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BOLILLA N II: FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. RELACIONES CON

EL MUNDO JURDICO.
1. Fuentes del Derecho Administrativo.
1.1. Nocin.
2. La Constitucin.
2.1. Principales Instituciones administrativas contempladas en la Constitucin
Nacional.
3. tratados.
3.1. Tratados internacionales. Jerarqua. Tratados de integracin.
4. La ley. Nocin. La zona de reserva legal. La posicin de la Administracin frente a
la ley inconstitucional.
5. Reglamentos.
5.1. Nocin.
5.2. Rgimen Jurdico. Fundamento y titularidad de la potestad reglamentaria.
5.3. La inderogabilidad singular del reglamento.
5.4. Clases de reglamentos.
5.4.1. Reglamentos de ejecucin. Nocin. Competencia constitucional. Delegacin de la potestad
reglamentaria.
5.4.2. Los denominados reglamentos autnomos o independientes. Fundamento constitucional.
rgano competente para dictarlos. Requisitos de validez.
5.4.3. Los denominados reglamentos delegados. Concepto de delegacin. La reforma constitucional
de 1994. Requisitos. Excepciones. Rgimen legal.
5.4.4. Los reglamentos de necesidad y Urgencia.
5.4.4.1. Periodo anterior a la reforma de la constitucin Nacional de 1994.
5.4.4.2. Reforma Constitucional de 1994. Requisitos de validez sustancial y formal. Lmites y
control.
5.5. Reglamentos delegados y de necesidad y urgencia en Rio Negro y Neuqun.

6. Otras fuentes: los principios generales del derecho; la equidad; la costumbre; los
precedentes administrativos; la jurisprudencia y la doctrina.
7. Prelacin de fuentes.
8. Interpretacin y fuentes del derecho, subsidiariedad y analoga. Aplicacin del
Derecho Privado.

1. Fuentes del Derecho Administrativo.

1.1. Nocin.
Nocin de Fuente: Por fuentes del derecho se entiende, bsicamente, los medios o formas que dan origen al ordenamiento
jurdico. Dada la forma federal de gobierno que posee la organizacin constitucional argentina, las fuentes del Derecho
Administrativo tienen en nuestro pas carcter o naturaleza local, ya que por principio constitucional, las provincias se
dan sus propias instituciones, se rigen por ellas y conservan todo el poder que la Constitucin Nacional no ha delegado al
Congreso o al Ejecutivo Nacional (art. 75, incs. 22, 24; art. 99 incs. 1, 2, 3, 4, 6, 7, 10).

2. La Constitucin.
2.1. Principales Instituciones administrativas contempladas en la Constitucin
Nacional.

Constitucin: Estatuye el conjunto de principios y normas supremas del ordenamiento positivo, cuya jerarqua
normativa es superior a la ley y al reglamento, imponindose a todos los actos que dicta la Administracin Pblica.
Por su jerarqua es la fuente ms importante de todo el derecho, particularmente para el Derecho Administrativo, el cual
se nutre en los principios y normas constitucionales. Estos tienen operatividad por s mismos.
Conforme lo establece el art. 31 de la Constitucin Nacional: "La Constitucin, las Leyes de la Nacin que en su
Consecuencia se dicten por el Congreso y los Tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nacin...".
Del rgimen instituido por la Constitucin Nacional surge una serie de principios y reglas, configurativas de la base del
Derecho Administrativo:
1.

La personalidad jurdica del Estado: reconocida en el art. 35 de la Constitucin Nacional. En tal carcter ejerce
potestades y derechos; contrae obligaciones; impone deberes y cargas, etc.

2.

Las funciones, potestades y cometidos del Poder Ejecutivo: establecidas en el art. 99 de la Constitucin
Nacional. De ellas surgen, entre otras normas, las siguientes:

Art. 99, inc. 1 (funciones polticas): "El Presidente de la Nacin tiene las siguientes atribuciones: ....jefe
supremo de la Nacin, Jefe de Gobierno; responsable poltico de la administracin general del pas (por medio
del Jefe de Gabinete y sus ministros).

Art. 99, inc. 2 (funcin legislativa): potestad para dictar reglamentos de ejecucin de las leyes de la Nacin,
cuidando de no alterar con excepciones reglamentarias su espritu.

Art. 99, inc. 4: competencia para dictar actos institucionales (Vg. nombrar los magistrados de la Corte con
acuerdo del Senado).

Art. 99, incs. 6, 7 y 10: competencia para dictar actos administrativos: conceder jubilaciones, licencias, retiros y
pensiones (inc. 6); nombrar y renovar embajadores con acuerdo del Senado y, por s solo, nombrar y remover al
Jefe de Gabinete, ministros, oficiales de su secretara, agentes consulares y empleados cuyo nombramiento no
est reglado de otra forma por la Constitucin Nacional (inc. 7); supervisar el ejercicio de la facultad del jefe de
Gabinete de Ministros respectos de la recaudacin de las rentas de la Nacin y de su inversin, con arreglo a la
ley o presupuesto de gastos nacionales (inc. 10).

3.

Las relaciones del Presidente con el Jefe de Gabinete, sus ministros y la competencia de ellos: art. 100 al 107
de la Constitucin Nacional: atribuciones, informaciones al Congreso, interpelacin, remocin, responsabilidad,
competencia, memoria ministerial, incompatibilidades, intervencin en sesiones legislativas, sueldos. Leer cada
uno de los artculos.

4.

Los derechos y garantas de los particulares frente al Estado:

Art. 14: derechos civiles: trabajar, ejercer industrias, navegar y comerciar, etc.

Art. 16: igualdad ante la ley: personal e impositiva.

Art. 17: derecho a la propiedad: expropiacin, servicios profesionales, propiedad intelectual, supresin la
confiscacin de bienes.

Art. 18: derecho a la privacidad y libertad civil.

Art. 28: inalterabilidad de normas constitucionales.

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Dada la coexistencia de personalidad entre las provincias y la Nacin, existe un doble orden de atribuciones derivadas de
la misma, pero ello no es bice para que el rgimen instituido consagre expresamente la supremaca de la Constitucin
Nacional por sobre las constituciones que las provincias dicten, respetando el sistema representativo republicano de
gobierno. Asimismo, deben ser conforme a los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional,
asegurando su administracin de justicia, el rgimen municipal y la educacin primaria (establecido en el art. 5 de la
Constitucin Nacional), llamada clusula de garanta provincial.

3. tratados.
3.1. Tratados internacionales. Jerarqua. Tratados de integracin.

Tratados: Son fuente de derecho porque integran el ordenamiento jurdico aplicable a las relaciones entre Estados
soberanos.
Los Tratados son acuerdos de voluntades entre Estados o entre un Estado y un Organismo Internacional de carcter
pblico.
En principio, los tratados son fuente del Derecho Internacional Pblico, pero sern fuente del Derecho Administrativo
cuando obligan a los rganos o entidades administrativas a realizar determinada actividad o cuando contienen
disposiciones de Derecho Administrativo aplicables al mbito interno del pas.
Hasta antes de la Reforma Constitucional de 1994, en cuanto a la jerarqua de los mismos respecto a la Constitucin
Nacional y las leyes nacionales, existan discrepancias doctrinarias, las cuales subsistieron hasta el fallo de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin en el caso "Ekmekdjin", jurisprudencia sostenida en otros casos, como "Servini de
Cubra" y "Fbrica". Esta jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin fue decisoria en la Reforma de
1994, y fue la que determin la jerarqua de los tratados con relacin a la Constitucin Nacional y las Leyes.
As tenemos, en la pirmide, la siguiente jerarqua:
1. La Constitucin Nacional y Tratados sobre Derechos Humanos o Tratados Constitucionales
(son diez expresamente dispuestos por la Constitucin Nacional, pero la Cancillera
inform el onceavo instrumento)
2. Los dems Tratados y Concordatos (sobre integracin, ya sean firmados con otros pases
o con la Santa Sede): son supralegales e infraconstitucionales.
3. Las Leyes de la Nacin.
Del juego de los incs. 22 y 24 del art. 75 de la CN, tenemos que:
1.

Constitucin Nacional y Tratados sobre Derechos Humanos: los tratados deben entenderse como
complementarios de los derechos y garantas de la Constitucin Nacional.
Si bien la Constitucin Nacional hace expresa mencin a diez tratados, los mismos son once, porque la
Cancillera de la Nacin ha informado que se ha ratificado un onceavo instrumento. (Contra la tortura y otros
tratos crueles inhumanos y degradantes). Esto significa que, en lo futuro, podrn incorporarse otros Tratados
sobre Derechos Humanos, siempre que cumplan con lo dispuesto por el art., 75 inc 22 in fine de la
Constitucin Nacional.

2.

De los "dems Tratados", los que tienen relevancia jurdica son los Tratados de Integracin, ya que, conforme a
la clusula constitucional, pueden delegar competencia y jurisdiccin a organizaciones supra - estatales, a
condicin de que ello se lleve a cabo en un marco jurdico de reciprocidad e igualdad y de que se respete el
orden democrtico y los Derechos Humanos.
Estos ltimos son los denominados lmites materiales, ya que los formales son el qurum que se
requiere para su aprobacin. Analizaremos a continuacin los lmites materiales:

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a. Reciprocidad e Igualdad: analizaremos cada uno por separado:
o

Reciprocidad: significa que el sometimiento existir bajo la condicin de que la eficacia de los actos y
normas desplieguen tambin sus efectos en el resto de los Estado miembros.

Igualdad: significa que en el seno del ente supranacional, los estados se regirn por el principio que
dice "entre pares no hay imperium".

b. Respeto al orden democrtico y a los Derechos Humanos: son condiciones de validez constitucional
de la integracin comunitaria. Si existiera una lesin constitucional que tuviera origen directo en el propio
Tratado de Integracin, los interesados podran plantear la cuestin de constitucionalidad ante los jueces
nacionales y llevar el planteo hasta la Corte Suprema de Justicia de la Nacin por la va del recurso
ordinario o del extraordinario.

4. La ley. Nocin. La zona de reserva legal. La posicin de la Administracin frente a la

ley inconstitucional.

La Ley: Podemos distinguir tres sentidos:

a.

Sentido material: es todo acto o norma jurdica que crea, modifica o extingue un derecho de carcter general.

b.

Sentido formal: consiste en el acto emanado del rgano legislativo, conforme a un procedimiento
preestablecido.

c.

Criterio mixto: son aquellas normas de carcter general emanadas del rgano legislativo de acuerdo al
procedimiento previsto.

El concepto que interesa desde el punto de vista de las fuentes es el mixto, sin desconocer la funcin materialmente
legislativa que cumple el Poder Ejecutivo a travs de la utilizacin de la potestad reglamentaria.
Por el principio del paralelismo de las competencias y la llamada preferencia de la ley como fuente del derecho, tenemos
que la ley slo puede ser derogada por otra ley.
En lo que respecta a la prevalencia de las leyes, encontramos:
a.

Leyes del ordenamiento Nacional y Provincial:

Si se trata de materias atribuidas en forma privativa al Congreso Nacional, las leyes que dicten las provincias no
pueden alterar las leyes de la Nacin.
En caso de conflicto, resuelve la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.

b.

Entre leyes anteriores y posteriores:

Las leyes posteriores derogan las dictadas con anterioridad, excepto que las leyes anteriores hubieren
sido dictadas para regir una situacin especial, caso en que subsistira la ley especial en tanto no sean
incompatibles con la ley general posterior.
Entendemos por ley especial a aquellas que determinan un rgimen particular para un caso determinado
o para una serie de casos determinados; y por ley general a aquellas que prescriben el rgimen a
aplicarse a todos los supuestos que componen un determinado gnero de relaciones jurdicas.

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Respecto a la irretroactividad, se aplica lo que establece el Cdigo Civil, ya que el precepto de la irretroactividad
pertenece a la parte general del mismo, a los principios generales del derecho, es decir, el Cdigo Civil admite la
posibilidad de que se dicten leyes retroactivas "a condicin de que no afecten derechos amparados por garantas
constitucionales", y esto es de aplicacin directa al Derecho Administrativo.

Clasificacin de las leyes:

Leyes Nacionales: dictadas Leyes Locales
por el Congreso de la
Nacin

Leyes Provinciales

Rigen slo en el mbito de la Capital Federal (art. 75, inc. 30,

legislacin exclusiva)

Leyes de Derecho
Comn

Su aplicacin est a cargo de los jueces locales y nacionales (art. 75,

inc. 12), Vg. Cdigo Civil, Cdigo Penal, etc.

Leyes Federales

Regulan materias de carcter federal, atribuidas al Congreso por la

Constitucin Nacional. Su aplicacin compete a los jueces federales
(art. 75, resto de los incisos).

Las dicta cada provincia por medio de sus respectivas Legislaturas. Su materia es atribuida por
las respectivas constituciones provinciales y su aplicacin compete a los jueces de provincia.

El Decreto - Ley
En el derecho comparado, este instituto se caracteriza por que son dictados cuando el parlamento est en receso. En el
derecho comparado es constitucional.
En la realidad histrica de nuestro pas, el instrumento Decreto - Ley se ha limitado al proveniente del Poder Ejecutivo de
facto (de 1930 en adelante), asumiendo el Ejecutivo funciones legislativas a causa de la disolucin del Congreso,
llegando a reglar materias que formalmente comprenden a la ley.
Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin no los reconoca, pero a partir de 1987 los ha justificado en orden a la
necesidad de asegurar la vida del Estado y que continen vigentes an despus de instalado el gobierno de jure, sin
exigirse la ratificacin expresa del Poder Legislativo.

5. Reglamentos.
5.1. Nocin.
5.2. Rgimen Jurdico. Fundamento y titularidad de la potestad reglamentaria.
5.3. La inderogabilidad singular del reglamento.
5.4. Clases de reglamentos.
5.4.1. Reglamentos de ejecucin. Nocin. Competencia constitucional. Delegacin de la potestad
reglamentaria.
5.4.2. Los denominados reglamentos autnomos o independientes. Fundamento constitucional. rgano
competente para dictarlos. Requisitos de validez.
5.4.3. Los denominados reglamentos delegados. Concepto de delegacin. La reforma constitucional de
1994. Requisitos. Excepciones. Rgimen legal.
5.4.4. Los reglamentos de necesidad y Urgencia.
5.4.4.1. Periodo anterior a la reforma de la constitucin Nacional de 1994.

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5.4.4.2. Reforma Constitucional de 1994. Requisitos de validez sustancial y formal. Lmites y
control.
5.5. Reglamentos delegados y de necesidad y urgencia en Rio Negro y Neuqun.

5.1. Nocin.
Hay que analizar al reglamento adm, desde un punto de vista como fuente del derecho adm, y como una de las formas de
manifestar la funcin adm.
Como fuente:
El Reglamento: Es fuente del Derecho Administrativo e integra el bloque de legalidad al cual los rganos administrativos
deben ajustar su cometido, an cuando procede de la misma Administracin Pblica.
Concepto:
1-es el acto unilateral que emite un rgano de la Administracin Pblica creador de normas jurdicas generales y
obligatorias, que regula, por lo tanto, situaciones objetivas e impersonales.
2-Farrando y la LPANqn: constituye una declaracin unilateral realizada en ejercicio de la funcin adm que produce
efectos jurdicos generales en forma directa.
Desde el punto de vista cuantitativo, es la fuente de mayor importancia del Derecho Administrativo, dado que no slo son
dictados por el Poder Ejecutivo, sino por los dems rganos y entes que actan en su esfera. (Gordillo)
Naturaleza Jurdica: en cuanto a la misma, para gran parte de la doctrina es una actividad administrativa.
*Para Cassagne es una actividad material, legislativa o normativa, ya que se trata del dictado de normas jurdicas de
carcter general y obligatorio por parte de los rganos administrativos que actan dentro de la esfera de su
competencia normativa.
Es una actividad jurdica de la administracin que se diferencia de la actividad administrativa porque sta ltima es una
actividad inmediata, prctica y concreta, tendiente a la satisfaccin de necesidades pblicas.
Se los denomina tambin actos de alcance general o actos de contenido general.
Conforme al art. 99 inc.2 CN, el reglamento como fuente del derecho adm est en una situacin jerrquicamente inferior
a la ley, a la Constitucin y a los tratados internacionales, por lo que deber sujetarse a ello. Para Diez, esta limitacin
est en la propia definicin que propone, ya que considera al reglamento como fuente del derecho adm, sealando que es
toda norma general y abstracta que emana del rgano ejecutivo- o de quien ejerza funcin adm- y que no puede
sobreponerse a la ley.

5.2. Rgimen Jurdico. Fundamento y titularidad de la potestad reglamentaria.

Caracteres de su rgimen jurdico:

Los Reglamentos se diferencian de las leyes en sentido formal; los actos administrativos; las instrucciones de servicio y
circulares; y de los dems reglamentos internos por su rgimen jurdico peculiar:
a.

Integran el ordenamiento jurdico.

b.

Deben ser publicados. Producen sus efectos a partir de su publicacin oficial y desde el da que determine el
mismo Reglamento o a los 8 das contados desde la ltima publicacin en el Boletn Oficial.

c.

Pueden ser derogados total o parcialmente por la administracin en cualquier momento (no rige el principio de
la estabilidad del acto administrativo).

d.

En cuanto a su irretroactividad se aplica lo mismo que para las leyes.

e.

Tienen un rgimen de proteccin jurisdiccional propio.

f.

Existe un orden de prelacin entre el acto administrativo y el Reglamento: el acto administrativo debe ser
dictado conforme a las normas generales que contiene el Reglamento. Tambin en cuanto a los actos concretos
de autoridades superiores, las cuales no pueden vulnerar disposiciones reglamentarias de carcter general
dictadas por autoridades inferiores dentro del lmite de su competencia.

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Encontramos fundamentos en el derecho y en la lgica, a saber:
a.

Fundamento en el derecho: el dictado de normas generales por parte de la administracin asegura el tratamiento
igual de los administrados, garantizando la vigencia del principio constitucional de la igualdad ante la ley (art.
16 de la Constitucin Nacional).

b. Fundamento en la lgica: los rganos administrativos se encuentran mejor capacitados para reglamentar
cuestiones que requieren preparacin tcnica y jurdica que el Congreso, por la rapidez de su sancin y porque
sus caractersticas deben ser permanentemente actualizadas, siendo los rganos administrativos los ms aptos
para ello.
** Cassagne: La potestad reglamentaria de la Administracin tiene su fundamento en la lgica y en el derecho.
Se justifica, en la prctica, por cuanto los rganos administrativos se encuentran mejor capacitados para reglamentar
cuestiones que requieren una preparacin tcnica jurdica de la que el Congreso en general carece, por tratarse de un
poder poltico. Las reglamentaciones administrativas requieren rapidez en su sancin y permanentemente deben ser
actualizadas, los rganos administrativos los ms aptos para ello por el principio de la inmediatez que rige toda la
actividad administrativa.
Pero como tales argumentos slo conducen a demostrar la necesidad de que la Administracin pueda dictar Reglamentos,
resulta imprescindible analizar si la potestad reglamentaria pertenece a la
Administracin, en el plano estrictamente jurdico.
Cabe sealar que la cuestin se plantea con el advenimiento del derecho constitucional moderno y, en particular, con la
separacin de los poderes, ya que en la antigedad el soberano posea la potestad legislativa.
-Hay autores que sostienen que la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo proviene de su misin de ejecutar las leyes.
Dicha potestad es delegada por el Poder legislador en el Ejecutivo, siendo por lo tanto de carcter excepcional y para que
se manifieste debe estar expresamente atribuida la competencia por una ley formal. Tales argumentaciones derivan de la
teora de la separacin de poderes, segn la cual todo el poder se encuentra subordinado a la ley y el imperium
corresponde slo al Poder Legislativo.
-Quienes consideran que el poder del Estado es nico pero se manifiesta a travs de todas sus funciones legislativa,
administrativa y jurisdiccional entienden que todos los rganos poseen impertan
Asimismo, es evidente que la mltiple actividad estatal no puede dividirse en sectores totalmente diferenciados. Un
concepto realista de la sociedad revela que la Administracin cada da aumenta sus funciones a costa de las legislaturas;
que ella dicta normas, administra y juzga. Por ello, se afirma que la actividad no se desnaturaliza por el rgano que la
produce.
Dentro de este contexto se postula la idea de que la potestad reglamentaria puede corresponder a la Administracin en
ejercicio de poderes propios en la medida de que no avance sobre la reserva de la ley. Se trata de una funcin normativa o
legislativa por medio de la cual se crean reglas jurdicas generales e impersonales aplicables a un sector abstracto de
ciudadanos, constituyndose a travs de ella, el ordenamiento jurdico.
Por otra parte, el Poder Ejecutivo posee una facultad propia e inherente para aclarar el sentido de una disposicin
reglamentaria, aun cuando cabe sealar la existencia de alguna jurisprudencia contraria del Alto Tribunal.
Cuando la ley deja un margen de arbitrio al Poder Ejecutivo, ste puede limitar su propia libertad de accin o de eleccin
dictando disposiciones generales, obligatorias para la Administracin y para los particulares.
El dictado de normas generales por parte de la Administracin asegura el tratamiento igual de los administrados,
garantizando as la vigencia del principio constitucional de igualdad (art. 16 de la Const. Nac).
El acto adm, como manifestacin de la funcin adm:
En cuanto a su preparacin, materia u objeto, forma y publicacin, impugnabilidad, modificacin y revocacin.
-Preparacin: el rgano competente iniciara la elaboracin del reglamento y su iniciativa ir acompaada de los estudios
e informes previos que justifiquen la legitimidad y oportunidad de la reglamentacin. Tambin su naturaleza podr
someterse la iniciativa a informacin pblica, cuando su naturaleza lo justifique, requirindose la opinin de personas
fsicas o jurdicas ajenas a la Adm, incluso las que tengan representacin de intereses sectoriales.
A este respecto, actualmente, los marcos regulatorios de servicios pblicos, consagran como requisito previo e ineludible
a la adopcin de cualquier decisin- sea esta general o particular-, el mecanismo de llamadas audiencias pblicas.
-materia u objeto: el objeto de reglamentacin la llamada usualmente materia adm o reglamentaria; aquella sobre la cual
es posible construir un rgimen jurdico en cuya aplicacin se asigna a la Adm un rol fundamental.
Respecto de la materia reglamentaria, debemos sealar que:

8
1.
2.
3.

hay materia llamada de reserva de la ley, que no admite regulacin mediante reglamento (v.gr. Arts.
14, 19,75 inc. 2 CN., entre otros)
hay cuestiones que pueden ser reguladas indistintamente por ley o reglamento y son las que conciernen
fundamentalmente a la organizacin interna de la Adm.
Hay materias propias y exclusivas del reglamento, donde la ley no puede intervenir, v.gr., los
reglamentos del rgano jurisdiccional (art.113 de la CN), los del rgano legislativo (art.66 CN) y los
dictados por el rgano ejecutivo (art.99 inc.2 CN).

A manera de sntesis se podra decir que, las materias administrativas, son las tpicamente reglamentarias las que
pertenecen al mbito organizativo interno de la Adm. Las que implican imposicin de obligaciones o limitacin de
derechos de los ciudadanos, solo han de limitarse a ser complemento de la ley, requirindose la habilitacin especifica
que en cada caso la ley hay hecho al reglamento.
-Forma y publicacin: forma: el reglamento no est sujeto a formalidades especiales, si bien requiere una forma expresa
de declaracin. Pude exteriorizarse de distintas formas: decreto, orden ministerial, resolucin, ordenanza, circulares,
instrucciones, etc.; teniendo en cuenta, a efectos de evitar confusiones, que el decreto, la orden o la resolucin son de
formas de exteriorizacin jurdica que asumen los actos de los rganos estatales, independientemente que sean actos
generales o individuales, normativos o no.
Publicacin: ella es imprescindible a efectos de que el reglamento tenga ejecutividad, ya no son obligatorios sino
despus de su publicacin y desde el da que ellos determinen, o si no determinan, despus de los 8 das, computados
desde el siguiente al de su publicacin oficial (art.103, RLNPA). La falta de publicacin o la publicacin incompleta no
se subsana con la notificacin individual del reglamento, el que resulta as viciado gravemente. La publicacin debe
contener la transcripcin ntegra y autentica del reglamento en el Boletn Oficial.
A los reglamentos internos NO se los publica en el B.O., sino que comnmente se los da a conocer mediante su
exposicin en vitrinas, murales o avisadores de la Adm Publica.
-Impugnabilidad: reclamacin (directa); recurso (indirecta)
La LNPA, y su reglamento contemplan la impugnacin adm directa del reglamento por va de reclamacin, con miras a la
ulterior impugnacin judicial (art.24 inc. a), y la impugnacin indirecta por va de recurso contra los actos aplicativos o
particulares que de l resultan, cuando el reglamento ha tenido un comienzo de aplicacin (art.73, RLNPA). A su vez la
mayor parte de los cdigos procesales provinciales prevn la accin de inconstitucionalidad y la accin de amparo para
impugnar directamente en sede judicial las normas reglamentarias.
-modificacin y revocacin: el reglamento mantiene su vigencia mientras no sea derogado por una ley posterior, por otro
reglamento o por otras circunstancias, como puede ser la expiracin del plazo en caso de un reglamento temporario.
La adm puede revocar o modificar un reglamento en todo momento (art.83 RLNPA). La derogacin o revocacin puede
ser total o parcial; expresa o tacita (v.gr. El dictado de una nueva norma reglamentaria incompatible con la anterior, una
ley que deroga otra ley anterior, hace inaplicable los reglamentos dictados para asegurar la ejecucin de esta, etc).
5.4. Clases de reglamentos. Los Reglamentos se pueden clasificar segn: (total son 4)

a) Reglamentos Subordinados o de Ejecucin (vinculados a la ley)

Los reglamentos ejecutivos o de ejecucin son "los que dicta la Administracin, en ejercicio de facultades
normativas propias, para asegurar o facilitar la aplicacin o ejecucin de las leyes, llenando o regulando
detalles necesarios para un mejor cumplimiento de las leyes y de las finalidades que se propuso el legislador"
(Marienhoff).
Son los que dicta el Poder Ejecutivo a travs del rgano Presidente de la Repblica (art. 99, inc. 2) en ejercicio de
facultades normativas propias, para asegurar o facilitar la aplicacin o ejecucin de las leyes. El Ejecutivo deber cuidar,
al expedir las instrucciones y reglamentos, de no alterar el espritu de las leyes.
Es una actividad normativa secundaria, diferente a la actividad primaria que es la ley.
Las normas reglamentarias integran la ley, razn por la cual su violacin es castigada con las sanciones previstas para el
caso de incumplimiento de sta.
Slo se puede reglamentar aquellas leyes cuya aplicacin le corresponda al Ejecutivo, salvo cuando por el derecho
privado le ha sido encomendada su aplicacin (Vg. inscripciones de operaciones inmobiliarias).
La facultad de reglamentar la ley no significa que, obligatoriamente, deban reglamentarse. La regla es que las leyes
entran en vigencia y deben ser aplicadas a los casos particulares an cuando el rgano administrador no hubiera hecho
uso de la competencia para reglamentar atribuida, salvo que la ley subordine su vigencia a la reglamentacin o, que por
sus caractersticas, necesariamente, deba ser reglamentada.

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El reglamento no puede prescribir cargas u obligaciones que por su naturaleza slo pueden ser dispuestas por ley en
sentido formal.
El reglamento solo puede ser dictado por el rgano ejecutivo en los ordenen nacional, provincial, y excepcionalmente por
una entidad descentralizada, siempre que una norma legislativa expresamente lo autorice (v.gr. El art.7 de la ley 11.683
autoriza a la D.G.I a dictar reglamentos de ejecucin de las leyes impositivas; reglamentos del BCRA, etc)

b) Reglamentos Autnomos, independientes, o de servicio (desvinculados de la ley)

Nocin: Son los reglamentos internos de la Adm, dictados para regir su funcionamiento (organizacin, deberes,
atribuciones de los rganos, etc), que obligan a quienes de ella dependen, sin que se establezca, en principio, relacin
jurdica alguna con el particular o administrado. Se los llama autnomos porque su dictado no depende de ley alguna. Se
manifiestan por medio de instrucciones y circulares de cumplimiento obligatorio para los agentes subordinados a ellas, so
pena de hacerse pasible de sanciones por el incumplimiento. Ya se expreso que estos no se publican (remisin).
En su dictado, el gobierno y la administracin directamente interpretan y aplican la Constitucin Nacional, y corresponde
en principio al Poder Ejecutivo (art. 99, inc. 1), en cuanto la CN le atribuye responsabilidad poltica por la
administracin general del pas.

c) Reglamentos Delegados
Nocin: Son normas generales dictadas por la administracin sobre la base de una autorizacin o habilitacin del Poder
Legislativo (habilitacin legal), regulando materias que son de correspondencia del legislador.
Dado que requieren "autorizacin", es una actividad de carcter excepcional de la administracin.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin al respecto de la delegacin ha dicho que existe delegacin cuando una
autoridad investida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona,
descargndolo sobre ella. No debe confundirse delegacin propia con impropia:

Delegacin propia: es la delegacin de poder para hacer la ley. No puede hacerse.

Delegacin impropia: confiere cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo

administrativo, a fin de regular los pormenores y detalles necesarios para la ejecucin de
aquella. Es admitida.

Toda delegacin debe estar sujeta a lmites y la poltica legislativa estar claramente establecida, es decir que se fije un
plazo para su ejercicio y se establezcan las bases de la delegacin.
La jurisprudencia ha aceptado la subdelegacin (es cuando se delega la facultad delegada en otros rganos), pero siempre
que se encuentre contemplada en la ley.
Podemos encontrar diferentes clases de delegacin:
1. Recepticia: cuando las normas reglamentarias adquieren el rango formal de la ley.
2. Remisin normativa (delegacin propiamente dicha): es la ms usual y existe cuando
la ley autoriza o habilita al Poder Ejecutivo o a sus rganos o entes a dictar normas en
determinadas materias y con ciertos lmites.
3. Deslegalizacin de materias: es una tcnica por la cual ciertas materias que se
encuentran reguladas por ley, pasan, por virtud de una ley, a ser regidas por normas
emanadas de la administracin. Implica una degradacin de esas materias, e incluso de
las leyes que la regulaban, porque se est autorizando a modificarla o derogarla por
reglamento.
A partir de la Reforma Constitucional de 1994 la frmula general es la prohibicin de la delegacin legislativa en el
Poder Ejecutivo, y se declara la caducidad a los cinco aos de toda la legislacin delegada preexistente que no contenga
plazo establecido para su ejercicio. No obstante, se admite la delegacin respecto a:

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1. En materias de Administracin (Vg. cuando las atribuciones del Congreso son, en cierto
modo, de mera administracin, como planes de enseanza universitaria, secundaria y
primaria): esto podr ocurrir siempre que no altere la zona de reserva legal (Vg. poder
impositivo, legislacin comn, otorgamiento de privilegios, etc.).
2. En materia de Emergencia Pblica: cualquier interpretacin que se haga de este tipo de
materia, es de carcter restrictivo. Para que se produzca este tipo de delegacin es
necesario que nos encontremos ante una gravsima situacin de emergencia pblica,
susceptible de afectar la subsistencia del Estado y que ella sea reconocida y declarada
por el Congreso.
Como se puede observar, la reserva legal (o prohibicin) genrica del art. 76 de la CN y sus excepciones tienen por
destinatario al Poder Ejecutivo en sentido amplio, lo cual comprende a la cabeza de la Administracin Pblica
(Presidente de la Nacin), diferenciando a los entes y rganos sometidos a las potestades jerrquicas y de tutela (Vg.
entes reguladores).
Por ltimo, destacamos que todo reglamento delegado se encuentra sometido a control parlamentario ulterior: el
Congreso est habilitado, a posteriori, a ejercer, mediante la Comisin Bicameral Permanente del mismo, un control de
los reglamentos delegados (art. 100, inc. 12 de la CN).

D). Reglamentos de Necesidad y Urgencia

1. Hasta antes de la Reforma Constitucional de 1994, la doctrina se encontraba dividida en cuanto a la validez
constitucional de los denominados Reglamentos de Necesidad y Urgencia. Un sector le otorgaba validez constitucional,
aunque dentro de ciertos lmites, mientras que otro los consideraba violatorios del sistema constitucional de 1853/60
porque entendan que afectaban el principio de la divisin de poderes.
2. A partir de la Reforma de 1994 puede afirmarse que los decretos o reglamentos de Necesidad y Urgencia, con todas sus
ventajas, riesgos e inconvenientes, han adquirido carta de ciudadana constitucional, dado que su validez encuentra apoyo
expreso en el inc. 3 del art. 99 de la CN de 1994.
En dicho inciso se facultad al Poder Ejecutivo a emitir disposiciones de carcter legislativo cuando se produzcan
circunstancias excepcionales que hicieran imposible seguir los trmites previstos por la misma Constitucin Nacional
para la sancin de las leyes y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral ni el rgimen de
partidos polticos.
Esta atribucin del Poder Ejecutivo para dictar Reglamentos de Necesidad y Urgencia se configura como una potestad
excepcional y, por lo tanto, de interpretacin restrictiva, sujeta a un procedimiento especial de sancin que debe
observarse inexcusablemente para que dichos reglamentos adquieran validez constitucional.
Podemos ver, entonces, que por la configuracin de la reserva legal, existen actividades excluidas de la competencia del
Ejecutivo, pero que, excepcionalmente, pueden entrar en su competencia en el dictado de los Reglamentos de Necesidad
y Urgencia, ampliando dicha competencia sin perjuicio de que tales Reglamentos se encuentren sometidos a una serie de
requisitos formales de aprobacin.
En cuanto al fundamento de las circunstancias excepcionales, vemos que deben consistir en razones de necesidad y
urgencia (las cuales dan el nombre al instituto). A pesar de la indeterminacin del concepto, la doctrina y la
jurisprudencia han interpretado que tales razones deben existir simultneamente. La situacin debe reunir varios
extremos:
I.

Requisitos que deben existir simultneamente en una situacin para que se pueda dictar un Reglamento de
Necesidad y Urgencia (1+2+3):

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A.

Necesidad que coloque al gobernante ante la decisin extrema de emitir normas para superar una grave
crisis o situacin que afecte la subsistencia y continuidad del Estado, o de grave riesgo social. En tal
sentido, la emisin del acto ha de ser:

Inevitable.

Imprescindible.

Su falta de dictado debe ser susceptible de generar consecuencias de difcil reparacin ulterior.
A. Proporcin adecuada entre la finalidad perseguida y la medida que prescribe el Reglamento de
Necesidad y Urgencia.
B. Premura, con respecto a la necesidad del dictado de las normas que contenga el Reglamento de
Necesidad y Urgencia para evitar o prevenir los graves riesgos comunitarios.

I.

Estos requisitos se complementan con una serie de recaudos inherentes al procedimiento de formacin y
perfeccionamiento de esta clase de Reglamentos:
A.

Al ser una ley excepcional de habilitacin, est dirigido al Poder Ejecutivo con exclusividad, el cual
deber cumplir dos pasos procesales previos para el dictado de los Reglamentos:

Que la decisin de su dictado se adopte mediante acuerdo general de Ministros.

Que tal decreto sea refrendado por todos los ministros que intervienen en el acuerdo, juntamente con el Jefe de
Gabinete.
A. Luego de su dictado, para el perfeccionamiento de los Reglamentos de Necesidad y Urgencia, se deben
observar los siguientes requisitos:

Sometimiento de la medida a la Comisin Bicameral Permanente del Congreso. Esto debe ser realizado por el
Jefe de Gabinete en un plazo de 10 das.

Elevacin del despacho de la Comisin al plenario de cada Cmara para su inmediato tratamiento, dentro del
plazo de diez das.
A. Dado que la Constitucin Nacional no ha prescripto el trmite ni los alcances de la intervencin del
Congreso (lo que qued subordinado al dictado de una Ley especial), la doctrina, apoyada por la
jurisprudencia, admite la ratificacin tcita si el Congreso no se pronunciare.
Aunque esta posicin es criticable, la seguridad jurdica exige que se mantenga la vigencia del Decreto
de Necesidad y Urgencia hasta tanto sea derogado formalmente por el Congreso o declarado
inconstitucional por el Poder Judicial.

Si bien este instituto ha nacido y se ha desarrollado en el mbito nacional, ha tenido recepcin en diferentes provincias,
tal el caso de Salta, San Juan y Ro Negro.
5.5. Reglamentos delegados y de necesidad y urgencia en Rio Negro y Neuqun.
RIO NEGRO:
DEL GOBERNADOR Artculo 181.- El gobernador tiene las siguientes facultades y deberes: INCISO 6. Puede
dictar decretos sobre materias de competencia legislativa en casos de necesidad y urgencia, o de amenaza grave e
inminente al funcionamiento regular de los poderes pblicos, en acuerdo general de ministros, previa consulta al fiscal de
estado y al presidente de la Legislatura. Informa a la Provincia mediante mensaje pblico. Debe remitir el decreto a la

12
Legislatura dentro de los cinco das de dictado, convocando simultneamente a sesiones extraordinarias si estuviere en
receso, bajo apercibimiento de perder su eficacia en forma automtica. Transcurridos noventa das desde su recepcin por
la Legislatura, sin haber sido aprobado o rechazado, el decreto de necesidad y urgencia queda convertido en ley.
NEUQUN:
1- Atribuciones y deberes Art. 214. - El gobernador es el jefe de la Administracin de la Provincia y tiene las
siguientes atribuciones y deberes.. inc 3: Expedir las instrucciones, decretos y reglamentos necesarios para
poner en ejercicio las leyes de la Provincia, no pudiendo alterar su espritu por medio de excepciones
reglamentarias.
no hace mencin expresa sobre la facultad de emitir decretos de necesidad y urgencia (Aunque en la prctica
se emiten)

Instrucciones de servicio, circulares y reglamentos de organizacin

Las Instrucciones de Servicio cuando son de carcter general o dirigido a varios rganos, se denominan Circulares.
En s, son rdenes que los rganos superiores dan a los rganos inferiores para dirigir su actividad. Su cumplimiento es
obligatorio, por lo cual su violacin constituye una falta de disciplina.
Aunque es una actividad jurdica de la administracin que, en s misma, no obliga o vincula jurdicamente a los
particulares, constituye fuente del Derecho Administrativo porque regulan la actividad interna de la administracin, la
cual se desenvuelve de acuerdo a normas y principios jurdicos.
Los Reglamentos de Organizacin son los dictados para estructurar los organismos o entidades del Estado, ya sea
atribuyndoles competencias, delegndole funciones, creando cargos, etc.
Al igual que las Circulares, los llamados Reglamentos de Organizacin carecen de efectos frente a los terceros, por lo
cual no requieren de publicacin.

6. Otras fuentes: a.los principios generales del derecho; b.la equidad; c.la
costumbre; d.los precedentes administrativos; e.la jurisprudencia y la doctrina.
a.Principios Generales del Derecho:
Estos son el origen y el fundamento de las normas y participan de la idea bsica de principalidad que les
otorga primaca frente a las restantes fuentes del derecho.
Se fundan en el respeto a la persona humana y a la naturaleza de las cosas, por lo cual encierran la concepcin
de Derecho Natural.
En lo atinente a su clasificacin, pueden distinguirse dos grandes grupos:
1-Los Principios Generales del Derecho Natural y los Principios Generales del Derecho Natural incorporados
al ordenamiento jurdico positivo o Principios Generales del Derecho; y
2-Los Principios Fundamentales y los Principios Institucionales o Sectoriales.
A continuacin, analizaremos cada uno de los grupos de clasificacin propuestos:
I.

Principios Generales del Derecho: constituyen la causa y la base del ordenamiento jurdico y existen con
independencia de su reconocimiento legal o jurisprudencial. Sin embargo, la jurisprudencia es una de las fuentes
ms importantes de su manifestacin externa.
Los mismos funcionan como:
A.

Orientadores del ordenamiento y permiten realizar una labor correctiva o extensiva de la norma.

B.

Informadores del ordenamiento y permiten realizar una labor correctiva o extensiva de la norma.

C.

Integradores del ordenamiento frente a la carencia de normas que rijan una cuestin.

13
D.

Medio de proteccin tendiente a impedir las arbitrariedades del poder pblico.

E.

Lmites al poder reglamentario por parte de la administracin.

La insercin de estos principios en el ordenamiento jurdico se manifiesta en cuestiones como derecho
a una decisin fundada o derecho a un proceso de amparo por mora de la administracin, por ejemplo.
Tambin los encontramos en el Cdigo Civil (art. 16), aplicable al Derecho Administrativo, respecto a
las fuentes a las que se debe recurrir para la solucin de las cuestiones jurdicas.
La recepcin de los Principios Generales del Derecho en el Derecho Administrativo se produce a partir
de:
1.

Su reconocimiento en las constituciones nacionales o provinciales, a modo de principios

positivos expresos o implcitos y derivados del Derecho Natural.

2.

Del derecho Privado: Vg. el enriquecimiento sin causa, la buena fe, etc. En el Derecho Civil
encontramos la responsabilidad por actividad legtima y en el Penal el precepto de que no hay
crimen sin ley anterior al proceso.

3.

El Derecho Internacional, consagrado en el art. 31 de la Constitucin Nacional sobre las

jerarquas de los tratados y el art. 75 del mismo ordenamiento, en sus incisos 22 y 24 sobre
tratados.

4.

Los principios de las instituciones administrativas: en rigor, estos constituyen principios

generales del Derecho Administrativo, por su especialidad y fundamento que no permiten
extenderlos a todas las ramas del derecho. Pertenecen a este grupo:
a.

Principio de continuidad de los servicios pblicos.

b.

Principio de paralelismo de las competencias.

c.

Principio del estado de necesidad para fundamentar la reglamentacin de necesidad y

urgencia.

d.

Principio del contrato administrativo: ante la duda, se interpreta a favor del

contratista particular.

e.

Principio de la autotutela coactiva en la proteccin del dominio pblico.

f.

Principio de la creacin de obligaciones por acto administrativo unilateral.

g.

Principio de la irrevocabilidad de los actos administrativos creadores de derechos

subjetivos.

h.

Principio de la necesidad de motivar los actos que afecten los derechos e intereses
individuales o colectivos.

i.

Principio del informalismo y el silencio administrativo, ambos en favor de los

particulares.

j.

Principio de presuncin de legitimidad de los actos administrativos.

k.

Principio de ejecutoriedad de los actos administrativos

14
II.

III.

Los Principios fundamentales: constituyen el basamento en que se asienta y fundamenta el ordenamiento

positivo en general, encontrndose, en su mayora, contemplados en la parte dogmtica de la Constitucin
Nacional (Vg. inviolabilidad de la defensa, art. 18)
Los Principios Institucionales: son los principios generales de cada disciplina, y parten de la idea organizativa
que compone toda institucin. Cuando estn consagrados en el ordenamiento positivo pueden tener prelacin
respecto a un principio ms general del ordenamiento escrito (Vg. la posibilidad para la Administracin de
alegar su propia torpeza, promoviendo accin de nulidad de sus actos viciados).

b.La Equidad.
Del latn "aequitas", que significa igualdad o justicia.
Constituye un principio de interpretacin de las leyes o un Principio General del Derecho que traduce la interpretacin
objetiva del Derecho Natural.
An cuando no es fuente del ordenamiento jurdico, en la aplicacin del derecho la equidad acuerda un sentido valorativo
o de justicia a las normas, a fin de evitar que la igualdad abstracta de la ley, en su aplicacin al caso concreto, se traduzca
en desigualdad o injusticia. Se trata de la justicia en el caso concreto.
La equidad reviste importancia como criterio de aplicacin del derecho y son frecuentes las disposiciones que autorizan a
los jueces legos a decidir los casos concretos con equidad. En el Derecho Administrativo la equidad tambin determina el
derecho a aplicar en el caso concreto (Vg. limitando el principio de ejecutoriedad del acto administrativo, cuando,
fundndose en la equidad se autoriza a la administracin a suspender los actos ante la interposicin de recursos para
evitar daos graves a los particulares).
Es de fundamental importancia en nuestro sistema normativo para aplicar con justicia, humanidad e igualdad sustancial
las normas, adaptndolas a las circunstancias propias y concretas de las relaciones prcticas.

c.La costumbre.
Es el comportamiento uniforme y constante del pueblo, con la conviccin de que tal proceder corresponde a una
obligacin jurdica.
Sus elementos son dos: el uso o comportamiento constante y uniforme (elemento objetivo) y la conviccin de que tal
comportamiento es jurdicamente obligatorio (elemento subjetivo).
En lo atinente a su clasificacin, encontramos tres clases de costumbre:
a. Costumbre secundum legem: la ley hace referencia a ella o la costumbre est de acuerdo
con sus normas.
b. Costumbre praeter legem (o supletoria): es la que se refiere a materias no regladas por
las leyes.
c. Costumbre contra legem (o abrogatoria): se encuentra en contradiccin con el
ordenamiento positivo vigente.
Dado que el derecho es producto de la sociedad, negar que la costumbre sea fuente del derecho es ignorar la realidad.
En el derecho pblico su valor como fuente es indudable si se tiene en cuenta que el derecho no puede desconocer la
realidad social no la justicia, y que el Derecho Administrativo se encuentra en plena elaboracin (no hay que olvidarse
que es un derecho "in fieri"), no habindose cristalizado an ntegramente en normas positivas.

d.Los precedentes administrativos

Es la prctica administrativa, y constituyen fuente del Derecho Administrativo cuando tienen una aplicacin reiterada por
parte de los rganos del Estado, ello por configurar una forma peculiar en que se manifiesta la costumbre en el Derecho
Administrativo.

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La administracin slo podr apartarse de los precedentes administrativos cuando se cumplan las siguientes condiciones:
a. La modificacin de la prctica debe hallarse precedida de una motivacin que exteriorice
las razones concretas que han conducido a esa decisin.
b. Como se trata de facultades discrecionales, el cambio de criterio debe formularse de
modo general.
c. El cambio de criterio por razones de oportunidad no puede tener efecto retroactivo, salvo
a favor del administrado.
Su fundamento como fuente peculiar del derecho, esta dado porque contribuye a la seguridad jurdica y a la observancia
del principio de igualdad ante la ley, evitando de este modo la arbitrariedad en el mbito de la Administracin Pblica.

e.La jurisprudencia:
Es la forma habitual, uniforme y constante de aplicar el derecho por parte de los rganos que realizan la funcin
jurisdiccional. Es decir, que dicen el derecho.
Es fuente de derecho formal y material porque los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio,
oscuridad o insuficiencia de la ley. Ser fuente en sentido formal cuando la jurisprudencia es obligatoria por tratarse de
jurisprudencia plenaria; generalmente es fuente en sentido material.
Como ejemplo de instituciones que tienen su origen en la jurisprudencia en el mbito del Derecho Administrativo,
tenemos la cosa juzgada administrativa y las nulidades del acto administrativo, etc.

f.La doctrina:
Es la opinin o teoras de los tratadistas o juristas del derecho.
Pese a su importancia e influencia en los jueces y legisladores, no es fuente del ordenamiento jurdico por el hecho de ser
opiniones, nada ms, por lo tanto no crean derecho.

7. Prelacin de fuentes.
Prelacin de Fuentes: Relacin Jerrquica de las fuentes. Hace referencia a su orden de aplicabilidad al caso
concreto y al criterio a tenerse en cuenta para solucionar conflictos derivados de las disposiciones contradictorias que
pueden encontrarse en normas de distinto rango.
El art. 31 de la CN seala un orden de prelacin de las normas, que se complementa con el art., 75 incs. 22 y 24 del
mismo ordenamiento. Dice el art. 31: "Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el
Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la Ley Suprema de la Nacin; y las autoridades de cada
provincia estn obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquier disposicin en contrario que contengan las leyes
o constituciones provinciales...".
Sin embargo, dada la forma federal de gobierno consagrada por la Constitucin Nacional, las provincias conservan todo
el poder no delegado por las mismas al gobierno federal, lo cual determina a las provincias, en el mbito de su
competencia, la coexistencia de dos esferas de gobierno.
La doctrina ha entendido un orden de prioridad entre las diferentes fuentes del derecho:

Preferencia a las normas escritas sobre las no escritas.

Preferencia a las fuentes directas sobre las indirectas.

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En el Derecho Administrativo se da preferencia a los Principios Generales del Derecho sobre otros elementos del sistema
normativo por ser aquellos una fuente directa del derecho.

8. Interpretacin y fuentes del derecho, subsidiariedad y analoga. Aplicacin del

Derecho Privado.
-La analogaConsiste en la aplicacin de un precepto jurdico dictado para una determinada situacin a otra que tiene coincidencia
con la primera. Es el proceso de integracin por excelencia.
Se deriva del principio de lgica que dice que donde existen las mismas razones deben existir las mismas disposiciones
legales.
-Cassagne considera que no son fuentes del derecho porque el propio ordenamiento obliga la utilizacin de esta
herramienta jurdica ante la ausencia de normas positivas, por lo tanto es una tcnica de interpretacin del derecho. Dice
que sabemos que las fuentes son creadoras o constitutivas del derecho, y ellas son las normas positivas, los principios
generales y la costumbre.
An cuando el art. 16 del Cdigo Civil dice "si una cuestin no puede resolverse ni por las palabras ni por el espritu de
la ley, se atender a los principios de las leyes anlogas, y si an la cuestin fuese dudosa, por los principios generales
del derecho", lo que dara a entender que s es una fuente del derecho. Para un sector de la doctrina, s es fuente del
derecho, basndose en esta disposicin del Cdigo Civil.
En el Derecho Administrativo, la analoga ha tenido gran aplicacin por tratarse de un derecho nuevo y con carencia de
normas escritas, pero no podr aplicarse cuando por ellas se restrinja la libertad del individuo o imponga sanciones.