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Poder Punitivo

Concepto de Derecho Penal:


Es la rama del derecho que se ocupa del delito y de la pena (doctrina tambin incluye al delincuente, sujeto activo). Hay
que precisar en qu sentido estamos usando la palabra Derecho. Se puede utilizar la palabra Derecho como sinnimo de
facultad o prerrogativa. Esta acepcin de Derecho aplicada a lo Penal la expresaremos como potestad punitiva o bien
ius puniendi. El Derecho Penal en sentido objetivo no existira si no le reconociramos al Estado una potestad punitiva.
La facultad del Estado de castigar, de imponer penas no es auto evidente, no se justifica por s sola, requiere una
justificacin Evidentemente la sociedad no puede existir sino hay un cierto orden. Esta justificacin es ms compleja,
la pena no es cualquier consecuencia, no es una sancin cualquiera, se caracteriza porque es la ms grave de las
sanciones. La pena se justifica en la medida en que la pena proporciona alguna utilidad en principio, se necesita la fuerza
y la amenaza de fuerza para justificarse y as la pena cumplir su funcin.

Funcin de la Pena:
Hay bsicamente 3 posturas sobre la funcin de la Pena:
i.
Retribucionista: la Pena simplemente busca la retribucin del delincuente, se busca una justiciacastigar
lo que debe ser castigado, porque lo injusto no debe quedar sin castigo. Autores que justifican esta postura
es Kant, Hegel, autores anglosajones.
ii.

Teora de la Prevencin: responde en trminos pragmticos y utilitarios. La pena existe porque se espera
que surta efectos, como es la prevencin. Cmo previene el D Penal? Sobre comportamientos que pueden
existir en el futuro sobre el mismo delincuente que acaba de delinquir y tambin disuadir al resto de la
sociedad para que no delinque. Existe una prevencin:
a. Especial: se dirige hacia el mismo delincuente, y as se prev que no delinque en el futuro
b. General: orientada al resto de la colectividad, a todos nosotros. Puede ser:
Negativa: somos destinatarios de un mensaje amenazante. Sirve de ejemplo, por lo
tanto si yo pienso cometer algn delito parecido al que hizo el delincuente, lo pensar 2
veces. Histricamente fue la primera forma de prevencin pero no es la nica y en los
ltimos 50 aos a propendido a tomar fuerza una segunda pretensin que se le impone
al delincuente y es:
Positivo: la pena que se le impone a ese individuo sirve para reforzar la confianza
ciudadana en la vigencia de la norma quebrantada. Que sigan creyendo en la fidelidad
en el Derecho.
Cuando hablamos de un mensaje a travs de la pena, en el fondo nos estamos desenvolviendo en un
contexto de normas. La pena no restaura la vida del difunto, ni tampoco el edificio quemado luego del
asalto, pero si restaura la norma. El delito cometido por el delincuente A no borra una disposicin en el
CP, pero s la debilita en trminos de vigencia social, y la pena viene a restaurar esa confianza.

El ius poniendi presenta este primer sntoma, necesita una legitimacin, una justificacin terica y poltica. Una vez que
hemos legitimado y aceptado que el Estado tiene este ius poniendi, queda todava la parte ms delicada del asunto, que
es fijar el marco de legitimidad de ejercicio del ius poniendi. La legislacin penal no es como la civil o la laboral, la
legislacin penal hace dao, es sinnimo de violencia, de crcel, la pena es privacin de DDFF.

Principios del Derecho Penal


Lmites del Ius Poniendi: (1) El Estado tiene que describir e indicar con cierta precisin la pena, por el imperativo de
seguridad jurdica, siendo esta una herramienta tan potente hay que sustraerla de la arbitrariedad. Adems (2), es
prudente que no cualquier autoridad tenga la facultad de decidir penas, si no slo por la ley, la cual es la nica fuente
de Derecho Penal. Un tercer lmite es la irretroactividad. Una norma es retroactiva cuando se puede efectuar a hechos
anteriores a su vigencia, entonces, si las normas penales fuesen retroactivas, el castigo se debe imponer a todos los

sujetos que realizaron un hecho delictual antes de la vigencia de esa norma penal y as no se sacara nada con que se
delimite los casos donde se haga presente un delito.
Estos principios/lmites del ius poniendi son importantes porque en ellos se juega la legitimidad de la violencia, que es la
pena. Podramos decir que la imposicin de la pena dentro de los marcos de estos principios, es violencia legtima y a
contrario sensu, es ilegtima. Estos principios se establecen en la CPR. Finalmente quin tiene que fijar esto, es el
legislador, pero tambin el juez, por lo tanto, los principios tienen que estar establecidos en el mximo nivel legal, o sea,
la CPR.
Teniendo ya la legitimidad, un marco y los lmites, y la consagracin en la CPR del ius poniendi la actividad del legislador
dar origen al Derecho Penal Objetivo: conjunto de normas legales que describen cuales son los delitos, fijan las
condiciones generales para la atribucin de la responsabilidad penal y establecen las penas. Junto con eso, se requiere
de un sistema procesal, es decir, de un sistema de juicio orientado, a probar los hechos que se atribuyen a una persona y
a discutir su calificacin jurdica y su pena correspondiente. Este Derecho Penal sustantivo, que detalla los delitos y las
penas configura en su conjunto un sector o rama del OJ. No da lo mismo que una norma pertenezca al sector al D Penal
o no, porque en caso de pertenecer, se le aplicarn los principios del D Penal. El fruto de la actividad de este Estado con
la facultad del ius poniendi ser este derecho penal sustantivo recogido en la CPR Cmo se identifican estas normas? El
Derecho Penal versa sobre el delito y la pena, entonces pertenecen al derecho penal todas las normas que establecen
delitos y penas (condicin general de la responsabilidad penal).
El delito se ve reflejado en una norma que cuenta con una estructura que describe una conducta y que asocia a esta
conducta una pena. Es el carcter de pena de la sancin lo que nos permite afirmar que la conducta a que se asocia
entonces tiene la calidad de delito. No es la cualidad delictiva del hecho la que convierta a la sancin en pena, si no es al
revs, es el hecho de que la sancin sea constitutiva de pena la que convierta a la conducta precedente en una accin
constitutiva de delito.
El gnero prximo de la pena es la sancin, la pena es una clase de sancin. Las caractersticas de la pena son:
i.
Es una sancin, por lo tanto supone un mal. Es una privacin o restriccin de DDFF. Se pretende que el
individuo lo experimente como un mal.
ii.
Es un mal que se impone a causa de una conducta ilcita. Es una conducta contraria al derecho.
iii.
Es una sancin que se impone por un juez y en marco de un procedimiento especifico.
iv.
Es una sancin que se impone como castigo.
Dentro de las sanciones, las sanciones penales son las de mayor gravedad. La privacin de libertad es la principal sancin
penal. Sin embargo no todas las privaciones de libertad son penas, ej. Un individuo deja de pagar la pensin alimenticia
al que est obligado, su consecuencia ser la privacin de libertad por decisin del tribunal de familia por una orden de
aprehensin a raz de su impago. El individuo paga al segundo da, qu pasa si paga? El individuo queda libre. Lo mismo
pasa si alguien no paga una multa de trnsito. Aqu se muestra que esta privacin de libertad tiene una finalidad
distintaque el individuo cumple, es una coercin para llegar al cumplimiento.
Ej. 2: el individuo fue condenado porque hurt 200.000 y lo condenan. Al segundo da paga los 200.000 pero no saldr,
porque la pena no es un apremio coercitivo, no persigue nada de l hacia el futuro.
Normalmente las privaciones de libertad constituyen penas, algunas privaciones sin embargo se escapan a este
principio.
Las medidas cautelares tampoco significan una pena. En el proceso penal, el juez normalmente de garanta tiene la
facultad de imponer al imputado ya formalizado una medida cautelar o de aseguramiento. Ej.: un individuo es detenido
porque rob en un lugar habitado, una casa, lo detiene la polica, lo lleva ante el tribunal, se realiza la audiencia
respectiva, y el ministerio publico formaliza a este individuo y luego le pide al juez que lo deje en prisin preventiva y el
juez se lo concede. No es que el juicio haya concluido, todava tendr que seguir llevando la investigacin y esta decisin
no es la sentencia, no lo han declarado culpable, pero en razn de que parece que s es el culpable del delito y hay temor
de que se fugue y no se realice el juicio y como no se puede imponer la pena, para hacer frente a esa opcin, el juez
ordena que el individuo vaya a prisin o un arresto domiciliario. La finalidad de esta pena es de aseguramiento, y por eso
se denomina una medida cautelar.

Junto con la privacin de libertad, hay otras sanciones tambin de inhabilitacin, y hay penas de carcter pecuniario (art
21 CP) el contexto normativo es un primer factor en cuenta para ver si una norma es penal o no. No queda ms que
acudir a elementos colaterales
i.
determinar qu clase de rgano impone la multa, si la multa la impone un rgano administrativo, entonces
ser una norma administrativa.
ii.
El procedimiento, si la multa se impone dentro de un marco administrativo o civil, la norma ser
administrativa o civil. Si se impone una multa dentro del marco penal, esa norma es de carcter punitivo.
Hay una diferencia radical entre el mbito civil/administrativo y penal. Esta diferencia ocurri histricamente hace 15
siglos atrs, en la transicin hacia la acumulacin de poder por parte del emperador romano. Hasta entonces todos los
pueblos haban contado con normas de carcter penal (Ammurabbi), pero ocurre un cambio muy importante cuando la
autoridad romana decide hacerse cargo de la persecucin de los delitos, el Estado romano asume esa tarea, ya no se
necesita llevar a quien cometi un delito a juicio, de eso se encargar ahora los agentes estatales. Esto fue entendido
como parte de la pax romana, de este bien inmaterial que Roma ofreca a la gente y a los pueblos que conquistaba. Se
crea un sistema para la persecucin de estos delitos. Este hito histrico se retoma en los estados Modernos.
Este sistema penal comprende en su primer segmento el Derecho Penal: definicin de delitos y penas. En un segundo
segmento, comprende la persecucin de las penas y juzgamiento, es decir el Derecho Procesal Penal. El tercer segmento
se relacin con el Derecho de ejecucin de penas.

1 El derecho Penal
Bsicamente define que son los delitos y cules son las penas respectivas. Define tambin las condiciones generales de
responsabilidad penal (en el CP). La legislacin penal est contenida no slo en el cdigo penal, sino en primer lugar,
est contenida en la CPR. La CPR no describe ningn delito ni seala penas, no es su tarea, lo que s hace la CPR fija
principios penales, establece un ius poniendi y fija sus lmites. Estos principios son:
- Legalidad
- Irretroactividad
- Lesividad
- Proporcionalidad
- Culpabilidad
El Derecho Penal tambin, adems de estar contenido en la CPR y en el CP est en las Leyes Penales Especiales, estas
contienen sanciones penales pero que no estn codificadas, algunos de ellas estn en el apndice del CP (Ley 20.000).
Si un individuo comete una conducta constitutiva de delito, el Estado asume la tarea de establecer ese hecho y de llevar
ese responsable al juzgado, esta segunda etapa comienza con la noticia de delito y concluye si es el caso con una
sentencia definitiva dictada en juicio penal. La persecucin y el juzgamiento son cosas distintas y de hecho estn puestas
a cargo de rganos distintos. La tarea de la persecucin de los delitos consiste en recibir la informacin acerca de la
comisin de delitos e investigar eso. La investigacin de los delitos est a cargo de un rgano que es el MP (rgano
estatal que tiene en su estructura un fiscal nacional, regional y fiscales adjuntos). No investigan solos, sino con la ayuda
de la Polica de Carabineros e Investigaciones. La tarea de Carabineros es una tarea fundamentalmente preventiva, de
hecho, en el mbito poltico, un Estado Policial quiere decir que es un Estado vigilante y autoritario. La Polica de
Investigaciones no tiene una tarea preventiva, su tarea es investigar hechos constitutivos de delitos, y naturalmente
constituye el destinatario principal de las investigaciones del Ministerio Publico. La polica de Carabineros tambin tiene
algunas actividades investigativas (OS-7). En la prctica, la polica de Carabineros termina aportando casi el 90% de las
informaciones de delitos, es el principal receptor de denuncias y por otro lado en la realizacin de su actividad
preventiva justamente le toca constatar la perpetracin de los delitos y por lo tanto procede a la detencin de las
personas. Toda la actividad que se despliega desde que se recibe una denuncia, esa actividad est regulada en el CPP.

2 Derecho Procesal Penal


Procedimiento Penal: el procedimiento penal consta de dos etapas:
i.

Investigacin a cargo del MP con la colaboracin de los policas. Se inicia con la noticia del delito o denuncia
o querella o incluso de oficio (ej. de voluntad propia). Est sujeto a un control policial, un control de respeto
de las garantas de los afectados. A la polica hay que controlarla, y al fiscal y al Ministerio tambin, por lo
tanto tiene que haber un tribunal que dirima un posible conflicto de intereses y ese tribunal es el tribunal de
Garanta (unipersonal). Las actividades del juez se limitan a controlar las detenciones de las policas y del
Ministerio Publico.
o Audiencias de medidas cautelares: el fiscal del Ministerio Publico considera necesario que este sujeto
imputado de delito quede en prisin preventiva.
o Audiencia de preparacin de Juicio: est entre las fases de investigacin y la fase de juicio. El objetivo de
esta audiencia es filtrar las pruebas que pueden ser admitidas en juicio.

ii.

Juicio donde interviene un tribunal: en el juicio oral que tiene lugar en el tribunal de Juicio Oral (tripersonal)
el MP expone la acusacin, la defensa presenta sus planteamientos en esa lnea y ambas partes exponen sus
pruebas ante el tribunal. Los principios aqu son de oralidad, inmediatez, publicidad y concentracin. Al cabo
de la presentacin de pruebas, las 2 partes pueden hacer una presentacin de clausura desde su perspectiva
y el tribunal condena o absuelve, todo contemplado en el CP. Puede haber recursos contra los fallos del
tribunal, sea absolutorias o condenatorias, pero un recurso de apelacin no puede tener efectos en un juicio
oral, pero s un recurso de nulidad en su procedimiento, en su fallo y de la aplicacin del DP. Si se acoge la
reclamacin de nulidad depender de si se trata de recurso que ataca a la aplicacin del derecho penal, se
puede dictar una sentencia de reemplazo (tribunal superior), pero si se trata de un recurso de nulidad que
ataca el procedimiento y sentencia de nulidad, se repite el juicio sin la prueba ilcita o sin incurrir en el vicio
de falta de congruencia.

3 Derecho de Ejecucin de Penas


Las sanciones del derecho penal no se reducen a la privaciones de libertad, sino tambin a otras, sin embargo el 90% de
las penas del DP son privativas de libertad, de modo que es muy comn que esta etapa de ejecucin de pena se mire
como derecho penitenciario lo cual no es exacto ya que ese derecho se aplica solo a penas de privacin de libertad.
Desde el punto de vista de la ejecucin de penas hay que tomar en cuenta el CP que indica cuales son las penas y en qu
consisten y su rgimen de cumplimiento. En segundo lugar, el CPP le otorga competencia al juez de garanta para
resolver las cuestiones que surgen en la ejecucin de las penas. En tercer lugar cobra importancia un grupo heterogneo
de cuerpos normativos de carcter administrativo sobre antecedentes penales (una persona que es condenada por un
delito y se abrir un prontuario) y reglamentos carcelarios. Encontramos una mezcla, las disposiciones que tienen que
ver con el rgimen interno son del mbito administrativo, pero tambin hay disposiciones que constituyen un grupo
aparte, en la medida en que afectan al cumplimiento de la pena establecida en el CP puede ser competencia del tribunal
de Garanta pronunciarse sobre ellas, pero en las medidas que no afecta a la pena privativa de libertad, el derecho
administrativo es sancionatorio.

La Poltica Criminal
El D penal desde la perspectiva de la sociedad entera tiene una indudable dimensin poltica por muchas razones, los
hechos delictivos afectan a cada vctima pero en cierta forma a toda la sociedad. La pena, es que la principal arma contra
el delito, tambin tiene una dimensin social, y a la vez poltica (a todos nos interesa). Ejemplo concreto: nos concierne a
todas las decisiones de si vamos a permitir o no unos ciertos casos de aborto. En la fase ejecutiva, la ltima, tambin es
una decisin poltica; cuantas crceles tenemos; en qu condiciones, que posibilidades de mejorar su vida tienen las
personas cuando estn en la crcel. Una vez que estas decisiones polticas se adoptan, ya tenemos constituido entonces
el derecho penal, el derecho procesal penal y el derecho de ejecucin de la pena.
Entre estas 3 etapas del D Penal, tienen que existir la debida coordinacin, deberan ser los mismos principios y los
mismos objetivos, y como colectividad deberamos tener ms o menos claro por qu razones castigamos tal delito o
tales penas con otro delito. Toda la discusin que concierne a cual es la convivencia poltica, como colectividad, en torno
a establecer un hecho como delito, o cmo castigarlo es objeto de una disciplina que es la poltica criminal. Todos los
Estados tienen una poltica criminal, de lo contrario, no tendramos D penal.
La poltica criminal es la disciplina que aborda el fenmeno del delito, el D penal y la pena desde la perspectiva de los
objetivos estatales de cambio social. La libertad, queremos seguridad respectivo del comportamiento de nuestros
semejantes pero tampoco queremos que eso se traduzca en un estado de vigilancia, en un Estado policial. Tampoco
queremos imponer penas desproporcionadas.
Este es el punto delicado de la poltica criminal, estos 2 elementos que representan la balanza operan as, no se puede
conseguir cuotas crecientes de seguridad sin sacrificar ms y ms libertad y viceversa. El logro de esos objetivos de
seguridad ciudadana, no se puede conseguir sin sacrificar parte de los derechos de la persona. Las decisiones que toma
un Estado al respecto, acerca de este balance, son un barmetro dotado de autoritarismo versus libertad. Todos los
sistemas de D Penal tienen un denominador comn: todos actan ex post facto. El D penal acta cuando ya ocurri el
delito, el secuestro o la violacin, de modo que todos los sistemas de D penal apelan a la racionalidad del ser humano.
En cierta forma se puede decir que el D Penal lo nico que hace es asociar desventajas a ciertas conductas (penas) y
teniendo como meta que influyan en la sociedad. El D penal no podra actuar de otra manera, no puede haber un
vigilante al lado nuestro continuamente.
El ideario de la filosofa positivista es particularmente optimista. Se centran en los hechos y se har ciencia con ellos. El
enfoque es: ya no nos vamos a enfocar en el delito, sino en su causa, para qu actuar ex post, sino antes, desde su causa,
cules son las causas del delito. Surgieron distintas respuestas al interior de los partidarios de este enfoque positivista.
Todas estas respuestas confluyen en un punto: hay un sujeto que comete el delito. Por qu? Hay distintas causas; pre
disposicin biolgica al delito, traumas, etc. Otra respuesta posible es que es un factor social, la sociedad hace un sujeto
as. Como sea, estas posturas cambian el foco, del delito al delincuente. Cul es la causa del delito que se encuentra EN
el delito, y ya eso se le denomina peligrosidad (probabilidad de que un sujeto cometa un delito). La causa del delito es
la peligrosidad de las personas. Este cambio provoca un gran cambio de enfoque, se est hablando de la peligrosidad del
sujeto, antes de que haya delito, estamos hablando de un sujeto peligroso que aun no ha llegado a delinquir, porque
para que funcione este sistema de prevencin, hay que actuar sobre la peligrosidad del sujeto que an ni siquiera es
delincuente. Es necesario entonces, disear un sistema de deteccin de sujetos peligrosos. Hoy en da en nuestro
sistema, no solo hay penas sino que tambin medidas de seguridad.
El D Penal si acta ex post facto, podramos pensar que es un sistema ineficiente desde el punto de vista de la garanta,
de disfrute pacifico de nuestros DDFF. La poltica criminal es la discusin por este equilibro, es una discusin poltica
tambin porque hay principios que se refieren a la libertad de los sujetos pero tambin a los intereses colectivos de

disfrute pacifico. En la poltica criminal, tambin es necesario integrar los conocimientos cientficos que haya acerca del
delito como fenmeno social acerca de las alternativas de reaccin frente a l. El estudio cientfico acerca del fenmeno
de la conducta delictiva es propio de otra disciplina; Criminologa, el estudio del delito, del crimen. La criminologa
estudia el delito, o en general la conducta anti social, estudia sus causas, los factores que inciden sobre el
comportamiento de los delincuentes, previos, coetneos, y de orden sicolgico, pero tambin estudia las posibilidades
de prevencin, estudia la pena y sus consecuencias. La criminologa utiliza mtodos cientficos para conocer los hechos
(a diferencia de la poltica criminal) y luego viene la decisin poltica. No hay que confundir la criminologa con la
criminalstica (investigacin policial de los delitos)

Estudio de las Normas Penales


Las normas penales tienen como caractersticas es son normas condicionales; si X entonces Y. Encontramos dos
partes; un antecedente (si X) que podemos llamarle hiptesis, porque precisamente la norma es hipottica, no es una
norma categrica (no es esta sujeta a un cumplimiento, sino que imponer un deber en todo caso). Tambin se le llama
supuesto de hecho. La otra parte, se llama consecuente entonces Y, y se refiere a la sancin o pena, cumplido el
antecedente. Desde el punto de vista de su forma, las normas legales son enunciados condicionales que establecen el
deber de imponer una pena a un determinado sujeto en un determinado supuesto. Una segunda caracterstica se hace
visible cuando se verifica la hiptesis. Aqu surge el deber de imponer una pena o sancin. El que tiene la competencia
para imponer esta sancin es el juez.
Indirectamente, los ciudadanos tambin son destinatarios de una u otra manera respecto de las normas legales. Hay que
distinguir entre 2 normas legales; una es la que aparece explicitada en un CP y otra norma es la que inferimos respecto
al enunciado.
El que mate a otro ser castigado con un presidio medio en grado mnimo a medio. La norma implcita sera Prohibido
matar. La doctrina ha conceptualizado a la norma inferida como norma primaria y la norma explcita, norma
secundaria. La norma primaria no se expresa, va implcita, es un presupuesto de la norma secundaria. Normalmente la
norma primaria no es condicional, en cambio la norma secundaria SIEMPRE es condicional. La norma primaria, va
dirigida a todas las personas, incluido al juez como ciudadano, puesto que todos somos destinatarios de la prohibicin
de matar. La norma secundaria en cambio, va dirigida a este funcionario estatal que llamamos juez. Entre la norma
primaria y la secundaria, hay adems otra conexin; entendemos que la pena se impone en definitiva a quien infringe la
norma primaria. El sujeto activo o delincuente, cuando mata a otro Qu hace? Realiza la hiptesis de la norma
secundaria, y con ello infringe la prohibicin contenida en la norma primaria. La hiptesis de la norma secundaria se
cumple, se verifica pero implica el quebrantamiento de la norma primaria. Entendemos que el supuesto de hecho de las
normas secundarias no es un suceso cualquiera, no es el simple hecho de que B muera a manos de A, sino que consiste
en que el sujeto infringe la prohibicin de matar provocando la muerte de B. Hay un matiz de diferencia; que la hiptesis
constituya el mero suceso de la muerte de B a causa de A y que la hiptesis constituya la infraccin de la prohibicin de
matar. Una posibilidad es entender el supuesto de hecho como un mero suceso, como un simple acontecimiento fsico
que puedo describir. Otra posibilidad (y es la correcta) es entender que el supuesto de hecho de la norma secundaria
describe un caso de infraccin de la norma primaria.
Si nosotros entendemos que las normas son imperativos de conducta (que es lo que son) quiere decir que el momento
apropiado para saber si alguien ha cumplido o quebrantado el mandato es el momento en que puede cumplir el
mandato. En el caso del conductor, alguien podra decir que infringi la norma de prohibido matar porque
simplemente lo mat, pero la defensa de A sera la siguiente; qu podra haber hecho distinto yo?, podra haberme
comportado de otra manera para evitar la muerte? La perspectiva adecuada para examinar si una persona cumple o
desobedece una prohibicin o un mandato es la perspectiva ex ante no la perspectiva ex post.

La prohibicin de matar no consiste en que no haya muertos, consiste en evitar muertes. Ms concretamente, la
prohibicin de matar consiste entonces en evitar las conductas que entraen un riesgo de muerte. La norma primaria
nos sirve como modelo de correccin de la conducta ex ante respecto a la norma secundaria.
La ley penal contiene en su mayor parte descripciones de comportamientos y penas. La doctrina le da a la hiptesis el
concepto tcnico de tipo penal. El tipo penal del delito de secuestro es el que privare de libertad a otro, etc. Para
que una conducta sea considerada como delito, tiene que coincidir con la descripcin de un tipo penal. Si el tipo penal
habla de que mate a otro, entonces el caso de que hablamos recin A mata a B es una conducta tpica de homicidio.

El Delito
La palabra delito tiene varias acepciones. Es sinnima de tipo penal, pero tambin nos referimos a ella como una
conducta concreta que constituye delito, que la tenemos como constitutiva de delito. Ahora no nos estamos refiriendo a
un tipo penal, sino a una conducta real ejecutada por un individuo en un momento y lugar determinados.
El D Penal aborda el delito en su dimensin normativa, no le importan las causas del delito. Nos importa si acaso el
comportamiento del sujeto en cuestin, califica como delito para la ley. El caso del conductor, que mat a B haciendo
todo bien. Su conducta constituye delito? No, an as existiendo el tipo penal de homicidio, pero la conducta del
conductor no califica como delito. Esta operacin consistente en calificar una conducta como delito, es una operacin
compleja. La teora del D Penal ha sistematizado este juicio de atribucin de la calidad de delito. De acuerdo con la
doctrina, el delito se define como una conducta tpica antijurdica y culpable (teora de la imputacin o teora del delito).
Anlisis de la definicin:
-

Conducta (componente sustantivo): comportamiento humano. Todo delito consiste en una accin (delito de
robo) u omisin (omisin de socorro) Que el delito sea definido como una conducta implica que solo las
conductas humanas con constitutivas de delitos, y no la de los animales por ejemplo. Significa adems, que solo
hay responsabilidad (o sea, delito) por acciones, no por caractersticas ni por modos de ser del individuo, esto se
conoce como principio de responsabilidad por el hecho. Este viene a ser como el elemento fctico del delito.

Tpica: una conducta es tpica cuando encuadra en un tipo penal. Los tipos penales no describen un suceso
cualquiera, sino que describen un supuesto de infraccin de norma. De modo que sern tpicas las conductas
que infringiendo la norma primaria, realicen el supuesto de hecho, realicen el tipo penal correspondiente. Por
regla general, una conducta tpica, es anti jurdica.

Anti jurdica: tcnica que utiliza el legislador el legislador amenaza las conductas con una pena porque
obviamente de entrada las considera anti jurdicas. Este elemento no es redundante porque no todas las
conductas tpicas son anti jurdicas. La ley establece ciertas excepciones y ciertos permisos que se conocen como
causas de justificacin. Una conducta tpica que no se encuentra amparada por una causa de justificacin es
tambin por ese solo hecho, anti jurdica. El individuo que mata a otro en legtima defensa, realiza una conducta
tpica pero no anti jurdica, sino justificada. La legtima defensa es una de las excepciones, las dems son,
ejercicio de un derecho, cumplimiento de un deber, estado de necesidad.

Culpable: la pena no se impone al acto, se le impone a una persona, quien debe soportar el castigo es la persona
que perpetr el acto ilcito. La culpabilidad es justamente ese juicio de atribucin de la conducta tpica y
antijurdica a su autor. No se trata de atribursela en trminos fsicos, atribursela en un sentido distinto, a titulo
de reproche personal Por qu? Porque el derecho reconoce circunstancias en que un individuo puede ejecutar
un comportamiento anti jurdico pero no ser responsable de eso. EJ: puede tratarse de una persona demente,
de un enajenado mental. O bien puede tratarse de una persona que ha tenido que actuar en circunstancias

extraordinarias desde el punto de vista de la presin squica. Cuando el costo de obedecer la ley es morir, no es
racional seguir y cumplir la ley. Esta atribucin en forma de reproche personal consiste en no haberse
motivado por la norma penal pudiendo hacerlo. Las normas establecen deberes, no matar, no robar, etc. y se
pretende que esos deberes motivan el comportamiento de las personas para que no hagan estas conductas. En
este elemento se analizan 3 cosas:
i.
Imputabilidad del individuo: que tenga capacidad de comprensin de las normas y de determinarse
conforme a ese conocimiento. Por regla general, todos son imputables. Solo son inimputables los que la
ley indica: menos de 14 aos, los locos o dementes. Si el sujeto es inimputable no es capaz de motivarse
por la norma, no la comprende, o su enfermedad le impide actuar de otra manera.
ii.
Conciencia de ilicitud: lo que excluye la conciencia de la ilicitud es el error de prohibicin, es decir,
ignorar que est prohibido. Es necesario establecer una precisin: la ley no exculpa a los sujetos que
simplemente ha ignorado la prohibicin. Hay que distinguir entre:
a. Un error vencible o evitable.
b. Error invencible: el error invencible de prohibicin es el nico que exime de culpa.
iii.
Exigibilidad de otra conducta
Art. 1 CP: se define lo que la ley entiende por delito. La definicin doctrinal y la definicin legal son muy diferentes, sin
embargo eso tiene por una parte una explicacin histrica; nuestro cdigo es anterior a la gestacin de la doctrina del
delito. La definicin doctrinal de delito viene a quedar asentada en 1906. Mas importante es que la definicin doctrinal
de delito no solamente encaja en nuestra ley, sino que de hecho es ms precisa, es ms exacta que la definicin legal, y
por eso es uniformemente tanto por la doctrina como por la jurisprudencia.

La Pena
Su objetivo es sancionar o no sancionar (respuesta binaria). Las conductas que castiga el D penal, el D las rechaza,
reprueba y por lo tanto son conductas que infringen un deber, son ilcitas. No todas las conductas ilcitas reciben sancin
y adems no todas las sanciones son penales. Gran parte de las conductas ilcitas reciben o est prevista una sancin,
pero hay excepciones, sobre todo en materia de derecho matrimonial. De esas sanciones en su conjunto, una parte son
penales, las otras son sanciones laborales, civiles, de orden poltico, etc. De modo que, la pena es una clase de sancin
que se impone a raz de la ejecucin de una conducta ilcita. La nulidad no es una sancin (en materia de matrimonio).
Hay una diferencia bien apuntada por Hart; las sanciones son mediadas destinadas a corregir o a reprimir un
comportamiento. De este concepto estricto de sancin: medida desfavorable que se dirige en contra de una persona
por haber ejecutado una conducta ilcita y con el propsito de reprimir ese comportamiento la doctrina en los ltimos
50 aos, ha ido poniendo ms nfasis en lo que se denomina la funcin comunicativa de la pena: cumple la funcin de
simbolizar o expresar el rechazo de comportamiento delictivo.
Por qu y para qu existe la pena? Hay que situar esta pregunta en un Estado Social y de Derecho. Es posible entonces
que no todas las respuestas histricamente sean aceptables en esta poca. Es tradicional una clasificacin acerca de las
teoras de la pena:

TEORIAS JUSTIFICACIN DE LA PENA


Absolutas (teoras de la retribucin):
Conforme a estas teoras, la pena se impone porque hay una razn que lo justifica categricamente, y no
condicionalmente. Estas teoras tienen en comn que establecen que si un individuo comete un delito, necesariamente
se le tiene que sancionar, si o si. Por lo tanto, las llamadas teoras absolutas son teoras que tienen en comn el rechazo
al pensamiento utilitarista (teoras relativistas) y sus 2 exponentes ms famosos de estas concepciones absolutas son
Kant y Hegel. Kant es coetneo a la revolucin francesa (segunda mitad del siglo VIII). La postura de Kant hay que
entenderla como una reaccin frente al utilitarismo de la monarqua ilustrada en ese entonces (no todos los reyes y
emperadores fueron unos abusadores enriquecidos). En este periodo histrico, la pena era una realidad comn y
bastante cruel, las penas se aplicaban con mucha soltura y sufrimiento. La postura de Kant hay que leerla como una
reaccin frente a ese ordenamiento, su postura es radicalmente distinta; la razn para imponer la pena es
exclusivamente una razn de justicia y no de utilidad, esa razn de justicia se traduce en un imperativo categrico (un
imperativo moral que no admite excepciones). Este castigo debe imponerse independientemente de cualquier beneficio
o utilidad. Para dejar en claro su pensamiento, Kant pone el ejemplo de la isla: supongamos una pequea sociedad de
hombres que vive en una isla, y que ha acordado disolverse. Si el da anterior un individuo comete un asesinato, esta
sociedad debe castigar al asesino, de otro modo, los miembros de esa sociedad se convertiran en cmplices por omisin
de ese delito. Kant integra otro elemento ms, el sostiene que la imposicin de la pena tiene que venir acompaada de
un criterio rgido de justicia, y postula que ese criterio tendra que ser la Ley del Talin. Es distinto que un sujeto cause la
muerte de una persona en forma dolosa a que cause su muerte por descuido, en ambos casos lo mataremos?
El planteamiento de Hegel es tambin retribucionista en un sentido distinto al de Kant. La tesis de Kant deja sin justificar
lo que en verdad requera una explicacin: el sentido imperativo de justicia. La postura de Hegel s aporta una
explicacin a porque de los delitos: el delito es la negacin del derecho, la pena es la negacin del delito, por lo tanto la
pena es la afirmacin del derecho (la negacin de la negacin del derecho). La razn por la cual hay que castigar
entonces se encuentra dentro del mismo sistema jurdico. Presenta ventajas: no necesitamos vincular la pena, la clase
de medida de pena al hecho cometido, a la exterioridad del hecho cometido, no necesitamos una ley del Talin, lo nico
que se requiere de la pena es que niegue el delito, en qu forma? depende, segn Kant, depende de la sociedad y de la
situacin de esa sociedad. La postura de Hegel admite dos perspectivas, efectivamente se la puede considerar como una
teora absoluta o retribucionista Por qu? Porque no supedita la pena a la prevencin de delito. La pena se justifica por
razones inmanentes al derecho. Pero esta misma postura admite un segundo enfoque; uno tambin puede pensar que
la tesis de Hegel le asigna a la pena una funcin social. Si el delito niega el derecho, castigamos porque la pena es til
para afirmar el derecho. La pena tiene una utilidad simblica, comunicativa. La tesis de Hegel entonces, es ambivalente,
como una teora retributiva, que mira slo al pasado, pero tambin se puede enfocar su aspecto prospectivo, su mirada
al futuro, en trminos de que la reafirmacin del derecho se realiza de cara al futuro, es el futuro el que requiere que el
derecho sea reafirmado.
Hay convergencias entre las teoras absolutas y las relativas. En primer lugar desde el punto de vista terico, existen en
la actualidad un nfasis muy marcado en la funcin comunicativa de la pena, que engrana muy bien con la postura de
Hegel. En segundo lugar, las teoras absolutas, al poner el acento en el merecimiento de la pena brindan un buen apoyo
a un concepto de D Penal moderno, al concepto de culpabilidad si alguien lesiona a otra persona, ese sujeto puede
ser castigado, pero solo si ha actuado con dolo o con culpa, pero no si el hecho es accidental. Adems, la pena debe
reflejar la distinta intensidad del reproche que se puede dirigir en contra de quien acta en forma dolosa o culposa, y
adems la pena debe ser proporcional a la culpabilidad del acto. Por qu estas teoras armonizan bien con la teora de
la culpabilidad? El principio de culpabilidad implica una restriccin de las posibles ventajas utilitarias del castigo, an
cuando desde el punto de vista preventivo pudiera ser til castigar a quienes lesionan a otro por un mero accidente, no

se puede hacer porque el principio de culpabilidad lo prohbe. El principio de culpabilidad encuentra su fundamento
filosfico no en la prevencin, si no en la retribucin, al alero de la idea de que nadie puede ser castigado ms all de
aquello que se merece.
Elementos de discordancia: Las teoras absolutas o retribucionistas de la pena no logran explicar ciertas instituciones
clsicas del derecho penal. Entre esas; la prescripcin del delito o la pena. Para ejercer la accin penal, para llevar una
sospecha de delito a juicio es necesario hacerlo desde ciertos lmites temporales, pasado cierto tiempo, decae la
posibilidad de perseguir delitos. El retribucionismo Kantiano es incapaz de dar cuenta de la prescripcin de la pena.
Hegel estara en una mejor posicin, porque la funcin de la pena en Hegel es negar el delito y restablecer el Derecho,
entonces s podra decir hasta cierto tiempo que pasada una determinada cantidad de aos, ya no es necesario
restablecer el derecho frente a este quebrantamiento. En segundo lugar las teoras absolutas tienen dificultades para
explicar otras instituciones tambin importantes para el D penal y que tienen que ver con las disminuciones de la pena;
artculo 11 N7, la libertad condicional, los acuerdos reparatorios y la suspensin condicional del procedimiento
(atenuantes de responsabilidad penal).

Relativas (teoras de la prevencin):


Planteamiento distinto a la retribucionista, porque hace residir la funcin de la pena en los efectos que pueden
esperarse de ella hacia el futuro. La mirada ac, en vez de ser retrospectiva (teoras retribucionistas) es en cambio
prospectiva, mirada al futuro, que puede esperarse algo como la pena. Lo que se espera de la pena hacia el futuro, es
que sirva para reprimir comportamientos. Reprimir es la cara sicolgica, desde el punto de vista de quien utiliza la pena
como herramienta para proveer un bien social, le llamamos a esto prevencin. Tambin en Kant se pueden encontrar
elementos que son relativos a la teora de la prevencin. Lo particular de estas teoras es que enfatizan una cosa. La
primera gran distincin que hay que hacer dentro de las teoras relativistas son:
-

Especial: Es individual, dirigida al sujeto que ha cometido el delito. Persigue que la persona que ha delinquido,
no vuelva a delinquir, va centrada a la idea y problema de la reincidencia. Si se impone una pena de 3 aos a un
individuo, y el principio es puramente retribucionista, al menos se asegura que ese individuo no delinquir
porque estar 3 aos en crcel, y desde un punto de vista relativista, la sociedad no incurrir en ese
comportamiento porque sabr de esa pena, que son 3 aos. Las teoras de la prevencin especial tienen sin
embargo, como denominador comn el no conformarse con esta apelacin a la libertad del individuo; tienen en
comn a decidirse en atacar un rasgo de la personalidad del sujeto; la peligrosidadsu propensin a delinquir.
De modo que el planteamiento aqu es de desconfianza y de situar al individuo o de calificarlo como un
individuo defectuoso; biolgicamente defectuoso, etc. HOY EN DA NO ES EL FUNDAMENTO DE LA PENA. La
prevencin especial acompaa a las penas complementarias que se impone a menores y acompaa de modo
voluntario a las penas que disponen a los adultos. La prevencin especial es al fin y al cabo, un modo de ejecutar
la pena. Se puede dividir en:

a) Positiva: consiste en reforzamientos positivos, esto es, en intervenciones de carcter asistencial sobre el individuo y
su vida. EJadiestrarlo en un trabajo, en una actividad. Es un complemento indispensable de la pena sobre todo en
el derecho penal de menores. Los menores de edad entre 14 y 18 aos son responsable penalmente por los delitos
que cometan pero las penas son distintas y sobre todo el rgimen punitivo est orientada a su resocializacin. Eso
requiere una actividad social mucho ms intensa, es mucho ms paternalista que el derecho penal general.
b) Negativa (primera en aparecer): apunta a crear en el sujeto o en torno al sujeto condiciones que le impidan
delinquir, se intenta neutralizar su peligrosidad. En la segunda mitad del siglo XIX surge una corriente italiana
orientada al positivismo filosfico que atacaba la peligrosidad del sujeto. La respuesta cientfica de esa poca era
actuar de antemano, prevenir frente a la peligrosidad del individuo. Este modelo llega a postular 2 cosas; (1) la

sustitucin de la pena por medidas de seguridad y (2) llega a proponer la imposicin de medidas de seguridad predelictuales. Siguiendo esta corriente, hay dudas respecto si un Estado tenga las capacidades de lograr esas
soluciones por el costo poltico gigantesco; para que esto fuese efectivo, se tendra que sper vigilar la vida entera
de todos los ciudadanos. Esto es una utopa horrible del control estatal (opinin del profesor). En la dcada de los
60 surge de nuevo la idea de peligrosidad y de la ideologa del tratamiento. Aqu se postula que la pena est
orientada no como un castigo, sino como una intervencin sobre el individuo para neutralizar su peligrosidad. El D
penal contemporneo se ha distanciado muchsimo de estos planteamientos, ya sea porque no dio resultados o por
su enorme costo jurdico. El tratamiento, la prevencin especial no puede ser impuesto a la fuerza; hay ciertos
lmites que el Estado no puede sobrepasar, hay un mnimo donde todos, incluso el delincuente tiene derechos. Qu
queda? Quedan los tratamientos a los que el individuo pueda acceder voluntariamente.
Esto no significa que la peligrosidad y la prevencin especial no tengan importancia hoy en da. Pese a que la
prevencin especial no es el fundamento de la pena, si hay instituciones que se pueden vincular con esta funcin.
Los Derechos penal contemporneos, incluido el nuestro, contemplan 2 reacciones frente al delito; la pena y la
medida de seguridad. Normalmente las medidas de seguridad se aplican a sujetos inimputables. La agravacin por
reincidencia es una figura caracterstica de la prevencin especial. En nuestro pas, la realidad de la prevencin
especial es pattica, porque la prevencin especial requiere recursos, requiere talleres de trabajo, espacios en las
crceles, insumos, etc. Requiere tambin capacidad en trminos de dotacin de siclogos, de asistentes sociales,
etc. Nuestro rgimen penitenciario de encierro y casi nada ms. La mayor parte de las crceles chilenas, tienen
sobrepoblacin. En el D penal de menores, de particularmente es ms potente la prevencin especial, la realidad es
muy lamentable y eso explica que los jueces sean reacios a condenar a menores.
-

General: va dirigida al resto de la sociedad.

a) Positiva: lo que se busca no es intimidar al potencial delincuente sino que afianzar al ciudadano que cumple las
normas en su confianza en el sistemarestablecer la confianza ciudadana en el sistema. Est pensando en el sujeto
honrado y no en el delincuente. De aqu en adelante, el planteamiento es Hegelianoel delito quebrant una
expectativa, y se necesita algo para restablecer la confianza en el sistema, as, la pena sirve como restauracin de la
confianza. El representante ms destacado de esta postura es Jakobs. Afirma que la pena es la estabilizacin o
restauracin contra fctica de la expectativa normativa quebrantada con el delito, y con que ella se simboliza
institucional y comunicativamente que el defecto se encuentra en el sujeto que ha delinquido. Para entender esta
postura, Jakobs se nutre de las nociones de ciudadana, especficamente del funcionalismo de Luhman. El
funcionalismo es una teora sociolgica que concibe tericamente a la sociedad como un sistema de comunicacin.
Para la sociologa funcionalista, las nociones fundamentales son las nociones de expectativa y roles. Una expectativa
es una anticipacin del futuro y para este modelo, las expectativas moldean el comportamiento social. Cada uno de
nosotros conduce ese actuar conforme a una serie de expectativas que tiene en cada momento. Al interior de esas
expectativas hay que hacer una distincin entre expectativas cognitivas y expectativas normativas. Las expectativas
cognitivas son aquellas que se tienen en torno al entorno fsico, obedecen a regularidades (leyes fsicas). Cuando las
expectativas cognitivas se frustran, pueden demostrarse falsas, y por lo tanto, ante un suceso contrario, debe ser
corregida. Las expectativas normativas en cambio, son aquellas que tenemos en relacin con el comportamiento de
las dems personas, y se vinculan con ideas de cmo deberan actuar. La diferencia con las expectativas cognitivas,
es que las normativas no son refutables, cuando ocurre un hecho que defraude las expectativas normativas, lo que
se corrige no es la expectativa normativa, lo que se identifica como defectuoso es el acto. La expectativa normativa
entonces no es refutable, pero s puede ser quebrantada, pero, cmo se restablece una expectativa normativa?
Corrigiendo los hechos. Las expectativas normativas tiene una pretensin de vigencia contra fctica, an en contra
de los hechos. La pena sera una sancin cuyo contenido sera fundamentalmente expresiva.

La expresin de reprobacin frente al acto tiene que asumir justamente esa dimensin desde el punto de vista
factico y si todos los delitos quebrantan una expectativa normativa, entonces se requieren penas diferentes. La
prevencin general positiva no explica la dimensin fctica de la pena ni tampoco los criterios por lo cual nosotros
ponderamos el delito y la pena. Roxin representa una de las muchas alternativas intermedias, de las teoras
eclcticas o combinatorias. De los 3 ingredientes; prevencin general, especial y retribucin, todos pesan lo mismo
en concepto de Roxin? Ninguno de los 3 criterios por s solo es suficiente, y la solucin de Roxin es mezclarlos, pero
discriminando cmo se combinan exactamente, en un todo coherente. En esta articulacin que Roxin construye, no
pesan lo mismo los 3 criterios. Prevencin general y retribucin estn en un nivel mucho ms alto que prevencin
especial. En realidad, prevencin especial juega un papel al final, en la etapa de ejecucin de la pena, pero en
definitiva no es verdaderamente importante. La combinacin importante es la de prevencin general y el
retribucionismo. Para entender su planteamiento, hay que saber cul de estos 2 ltimos criterios es fundamental
para Roxin. El punto de partida de Roxin es poner a la prevencin general como el fundamento principal de la
pena. En la sociedades contemporneas, el Estado existe para hacer posible y ojal garantizar la mejores
condiciones de vida para los individuos. El Estado moderno est al servicio de la vida concreta de sus seres,
conforme al plan de vida de cada uno. Con esto ya se descarta que la retribucin sea el fin fundamental de la pena.
Ms todava, si pensamos que la pena es la ms grave de las herramientas del Estado, tiene que tener una
justificacin reforzada, y tiene que ser as porque la pena requiere un bien nacional. La prevencin general es
entonces, el fundamento en la pena. Ahora bien, el problema es que la prevencin general, tiene una tendencia al
encanecimiento punitivo y adems si se la toma como perspectiva unilateral, si solamente nos enfocamos al futuro,
puede conducir a graves distorsin, hechos de mnima gravedad pueden ser condenadas con penas gigantes, y a la
inversa, hecho de mxima gravedad pueden ser irrelevantes de aqu al futuro; las dos cosas pueden ocurrir. La
relacin entre el individuo y el Estado moderno es mucho ms intima, dado que el Estado se forma por la misma
sociedad, entonces, es una relacin en que el Estado tiene ciertos poderes y los individuos gozan de ciertos
derechos, y desde luego, deben ser respetados en su dignidad y en su individualidad, de modo que el Estado tiene
esos lmites. No es conciliable entonces, pensar en la posibilidad de la prevencin general en un Estado moderno;
porque ya no servira esa razn de que sera til para el pueblo. Cmo se soluciona este problema? Aqu es donde
Roxin introduce la idea de retribucin, pero como lmite. El fundamento de la pena es la prevencin general, las
penas existen solamente SI y HASTA donde lo demandan las necesidades preventivas, PERO, eso no puede
sobrepasar el lmite que imponga la retribucin. Esto viene a significar que la pena no puede sobrepasar la medida
que sea proporcional a la culpabilidad del individuo. Si la culpabilidad es baja, la pena TIENE que ser baja, y as, si la
culpabilidad del individuo es alta, la pena puede ser alta tambin, si acaso lo requieren las necesidades preventivas,
porque si aun siendo alta la culpabilidad, las necesidades preventivas son bajas, las penas debe ser baja tambin. La
pena adecuada es la que surge del corte de estas 2 lneas; retribucin y necesidades preventivas. Para dar mejor
cuenta de cmo funciona el sistema, Roxin propone adems contemplar el sistema poltico en 3 fases;
1. Fase uno o Etapa Legislativa (actividad de conminacin o amenaza): es la amenaza que la ley representa para
todo aquel que pudiese delinquir. Es la vigencia de una norma que une un delito con una pena. Si el individuo
comete el delito, para l, comienza la segunda etapa de juzgamiento que culmina con la sentencia y finaliza con
la ejecucin. Aqu prevalece la prevencin general.
2. Fase dos o Juzgamiento: donde se proclamar la sentencia. Est presente la prevencin general PERO con el
lmite de la retribucin.
3. Fase tres o de Ejecucin: cmo ejecutamos la pena. Se ejecuta el resultado de la combinacin de los criterios de
Retribucin y Prevencin general, pero tambin aparece la prevencin especial como modo de imponer la pena,
como una oferta.

b) Negativa: surge como planteamiento global sobre el delito y la pena a comienzos del siglo XIX. En este siglo aparece
Feverbach, quien plante lo que hoy se conoce como la teora de la disuasin o teora preventiva general. Plantea
que la pena sirve para disuadir, para intimidar. Ya no se pone atencin en la peligrosidad del delincuente y
Feverbach sostuvo que para que tenga sentido castigar, la pena tiene que asumir una funcin preventiva, al futuro, y
es necesario que la propia ley penal rena ciertas condiciones; (1) las penas tienen que estar previstas en la ley de
antemano. (2) Adems esta pena describa la conducta en trminos claros, reduciendo la ambigedad y la
arbitrariedad. El razonamiento es vlido, ya que la pena sirve para intimidar y debe constituir una amenaza. Este
aspecto es un aspecto innegable de la pena. La lgica de la prevencin general negativa aplicada unilateralmente s
tiene una tendencia interna hacia el recrudecimiento constante de las sanciones, y porta en s misma a llegar a
penas desproporcionadas, porque esta lgica se desvincula al hecho anterior y slo le preocupa el hecho futuro. Los
defensores rebaten estas crticas sosteniendo que esta proyeccin siniestra de la prevencin general negativa es
irracional, que ningn partidario sacara esas consecuencias, dira; el utilitarismo no tiene porque ser cerrado de
mente, unilateral. La prevencin general se enfrenta a otros problemas; por ejemplo, de carcter emprico:
Robinson asuma que el delincuente se comporta como un ser racional, y adems asuma que la mejor opcin de un
escenario de amenaza, es abstenerse de la conducta delictiva. Lo de Robinson merece crticas:
1. Todos los estudios empricos demuestran que la eficacia preventiva de la pena depende mucho ms de la
certeza en su imposicin que de la gravedad de la misma. La probabilidad de que sea castigado es el factor
principal.
2. Hay que considerar que en la mente del individuo opera una tasa de descuento de futuro.
3. En tercer lugar, la propia pena se experimenta de modo disparejo, al comienzo de un modo muy intenso,
pero luego se torna mucho menos desfavorable.
4. Cuando la gente comete un delito (con contencin) opera mucho ms por impulso que por clculo
(deliberacin racional entre ventajas y desventajas). No hay una relacin directa entre la magnitud de la
pena, y efecto disuasivo, de hecho para que eso ocurra deben darse muchos factores. (probabilidad de ser
descubierto, condenado). El rendimiento de la pena es mucho ms bajo, y eso es un problema para las
decisiones polticas.
Uno no puede caer en el defecto opuesto al de Feverbach y decir que la pena no sirve de nada. Hay teoras que
afirman que la pena s tiene efectos preventivos. Lo que no est tan claro, es que no hay una correlacin directa
entre medida de la pena y prevencin, pero la mayor correlacin es lejos, la probabilidad de castigo.
La palabra principio es una palabra que tiene muchas acepciones. Significa fundamentalmente la idea de fundamento,
de afirmacin primera. Se pretende con esto, concentrar mucha informacin en un punto comn. En el derecho penal,
son axiomas que deben ser respetados por el legislador y por los operadores del derecho. Hay otra acepcin del
trmino principio en el derecho Penal, que es una que se conecta con Dworkin y Alexygenera una situacin binaria
en el sentido que las respuestas posibles a partir de estas normas son 2; o estamos en presencia del supuesto que
satisface la norma o no estamos en ese supuesto.
En cambio, los principios tendran una caracterstica distinta, estaramos en presencia de normas, cuya consecuencia
jurdica no sera binaria; la consecuencia jurdica de esas disposiciones por diversos motivos, no admite una realizacin
total, o bien, el efecto jurdico correspondiente debe ser coordinado por otros posibles efectos jurdicos contrarios. En
trminos jurdicos, se encuentran en contraposicin con otros intereses igualmente legtimos. El proceso penal es una
de esas reas donde ese conflicto de intereses se da con especial fuerza. La posicin del derecho no es neutral, cuando
le confiere a las personas, su derecho a la honra o libertad, est diciendo ha de permitrseles el mximo goce jurdica y
fcticamente posible del honor y la libertad. La consecuencia jurdica de los principios es entonces, una consecuencia
intencional, en el sentido de intensidad, por lo que se traduce de un mandato de optimizacin. Qu importancia tiene
esto? Una importancia terica; adquirir una mejor conciencia de cmo funciona el Derecho. En segundo lugar, tiene

importancia prctica, en el nivel de razonamiento de los operadores jurdicos y sobre todo judiciales. Esto es importante
porque en 2 dimensiones:
i.
ii.

Jerrquico: Queda claro lo que hay que justificar (hay un inters pblico lo suficientemente determinante
para sobreponerse al derecho individual).
Axiomtico: Deja claro que apenas cambien las circunstancias, el equilibrio podra ser distinto.

Algunos de los principios del Derecho penal operan como mandatos de optimizacin. La mayora de estos principios
tienen carcter jerrquico y axiomtico, pero en teora habran de operar como reglas. Desde el punto de vista doctrinal,
se clasifican estos principios en principios formales (manera de cmo se expresa el Derecho penal) y materiales
(concernientes al contenido de las decisiones de los operaciones jurdicos)

Principios formales del Derecho Penal


Principio de Legalidad
Expresa que las decisiones punitivas deben ser adoptadas por el legislador. Relativa a qu hechos consideraremos
punibles, y cul es la pena que puede ser impuesta. Se evita el peligro de que el ejecutivo pudiera hacer uso de la pena a
su antojo. Estas reservas penales a la ley, est reconocida a todas las CPR republicanas. El alcance del principio de
legalidad es el delito, la pena, el procedimiento (radicado en el juez) y ejecucin. La ejecucin de la pena est mucho
ms permeada que las otras por disposiciones de carcter administrativo. Podra estar en manos de los jueces tambin;
pero la respuesta es NO, porque de ese momento dejara de ser juez, ya que el juez aplica la ley y por lo tanto, se
presume que la norma que el aplica ya est antes que l. De tomar el principio de inexcusabilidad de los jueces civiles,
las consecuencias seran:
Frente a un acto lesivo de intereses ajenos, el juez podra encontrarse con que no es delito y ocupar la analoga de
normas para tal caso. El problema de esto, es la arbitrariedad.
Hay una gran diferencia entre lo que hara el ejecutivo y lo que hara el juez. Parte muy importante de la proteccin que
al ciudadano le brinda el principio de legalidad, estriba en definir los comportamientos delictivos de antemano, en
forma previa.
No es claro que podamos distinguir suficientemente entre interpretacin de la ley y analoga de la ley. Las posibilidades
del xito del principio de legalidad descansan en una cosa elemental; la ley sea completa y clara al describir el delito.
El principio de legalidad entonces tiene un complemento fundamental que es el principio de taxatividad o mandato de
determinacin. El art. 19 n3 versa sobre el principio de legalidad y el de taxatividad. El nico modo de que el principio
sea tan bien efectivo, es que estas leyes penales, estrictas o taxativas se encuentren establecidas antes del hecho.
Principio de legalidad implica una reserva de ley en materia penal, el establecimiento de normas debe hacerse a travs
de una ley, es decir, delitos y penas deben estar en la ley.

Principio de Taxatividad
La seguridad jurdica depende de la ley. Concluir que no hay lugar para disposiciones reglamentarias (emanadas del
poder ejecutivo en materia penal) sera una conclusin precipitada. S existen posibilidades de formacin a travs de
reglamentos.
Hay que distinguir claramente 2 situaciones; los tipos penales vagamente (imprecisin) genera un problema con la
funcin del juez. Reciben en la doctrina la denominacin de tipos penales abiertos.
TIPO: descripcin de la conducta sujeta a pena. Recibe esa denominacin porque esa ambigedad deja indeterminada,
es decir abierta, la interpretacin y el alcance de esta. Son inconstitucionales para cierta doctrina.
Cmo determinamos cuando una descripcin legal es suficiente o no? Es inevitable que los enunciados de la ley penal
contengan un cierto grado de vaguedad, es ms bien una cuestin de grado, no es una cuestin de blanco y negro. La
correccin del lenguaje legal va a depender en buena medida de que materia se est acotando, hay materias que son
ms precisas que otras. Art 432 CP Todas estas son vaguedades que luego de una interpretacin es posible de
concretar. Comparado el art. 432 CP con el art 473 CP, esta norma no es ya tan clara. Qu significa engaar a otro?
Formulada as, y sin entrar a acotar por la va de la interpretacin, esta norma es sumamente amplia.
Esta disposicin es un precepto excesivamente amplio. Significa eso automticamente que es inconstitucional? Esta es
una posibilidad, sin embargo, frente a disposiciones como esta, queda una alternativa por la va de la interpretacin.
Art 373 CP: esta disposicin es muy vaga, no hay parmetros que permitan acotar los alcances de un texto como este.
Aqu nos encontramos frente a una disposicin deficitaria respecto de las exigencias que impone la Constitucin al
legislador. En rigor, es inconstitucional.
En el mbito del comportamiento sexual, es prcticamente ineludible un cierto grado de vaguedad. El significado de un
comportamiento depende una apreciacin social. Las posibilidades de precisin son evidentemente menores que las
que tiene el legislador en el mbito de los delitos patrimonial.
Los tipos penales abiertos, son vagos en su formulacin, no satisfacen las exigencias constitucionales, y deberan ser
declarados como normas no vlidas del sistema. El TC ha tenido una conducta bastante permisiva con el legislador. Los
tipos penales abiertos deben ser distinguidos de aquella otra en que la ley penal es complementada a travs de normas
generales. Se conoce como ley penal en blanco son leyes penales incompletas en su formulacin y que remiten para
su complemento a otras normas.
EJEMPLO: delito ambiental, se castiga al individuo que mantenga emisiones contaminantes por sobre los lmites
permitidos en las normas reglamentarias correspondientes. Dnde se encuentra remisin aqu? En la referencia que
contiene al hecho de sobrepasar los lmites que estn en las reglamentaciones correspondientes. Parte del contenido de
la norma penal viene aportado de estos reglamentos.
Casi todas las actividades son sujetas a alguna clase de regulacin. En lugar de tener un tipo penal vago, vamos a tener
un tipo penal en el que al menos una porcin de su significado va a estar establecido en un reglamento. Es imposible
negarle a la ley el contacto con el reglamento, en todas las disposiciones se aceptan el principio de legalidad, y tambin
como complemento, algunas normas de carcter administrativo. Muchos tipos penales dicen relacin con cuestiones
tcnicas, asique es lgico remitirse a los reglamentos. El complemento es posible siempre y cuando la ley exprese el
ncleo de la decisin punitiva, y el reglamento solo sirva para precisar circunstancias de la conducta relativos al objeto
material, el tiempo en que se ejecuta, tiempos de emisin, etc.

El legislador penal debe expresar en la ley al menos los lineamientos de la conducta que debe sancionar, y dejar
entregada a la autoridad administrativa, la especificacin de las circunstancias de ese comportamiento
(Recapitulando) La reserva legal no es tan estricta, cabe algn complemento por va ejecutiva de las disposiciones
legales. Eso da origen a las leyes penales en blanco. En conductas terroristas, si hay un amplio espectro de vaguedad
en las leyes y su descripcin en su conducta.
EJEMPLO: que tengo que hacer yo como defensor en caso de que a mi cliente lo estn investigando a consecuencia de
una ley abiertase tendra que alegar la inconstitucionalidad de esa ley, por medio de un recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad.
La posibilidad de legar atribuciones legislativas a otras autoridades es una delegacin muy limitada. La conducta tiene
que estar descrita en la ley y slo en los reglamentos circunstancias anexas (lugar, tiempo, etc.), si fuese contrario, sera
inconstitucional.
En relacin a la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley penal en blanco, hay que distinguir entre verbos
auto denotativo y verbos que no son auto denotativo. Los primeros son los que portan en s mismo la descripcin del
acto de que se trata, pero infringir, quebrantar, contravenir, son verbos que carecen de esa propiedad, porque hacen
alusin a una norma que se contraviene, sin conocer que es lo que se manda, es imposible saber en qu consiste la
conducta de contra versin. Lo decisivo no es saber cul es el deber que se quebranta, sino CMO se quebranta. Hemos
visto una sola remisin; la que hace la ley penal a un reglamento para que el reglamento complemente el tipo.
Pero tambin hay otras remisiones; las remisiones efectuadas a un reglamento para que complemente la sancin y no
solo el tipo. Autores, como Cury, denominan a este tipo de ley, una ley penal en blanco irregular. La respuesta a esta
es claramente negativa, esto sera inconstitucional. Puede haber remisin al reglamento SOLO para que este
complemente la hiptesis o el tipo penal pero NO para que complemente en todo o en parte, la sancinla pena
siempre tiene que estar indicada en la ley. Esto no significa que en el plano concreto de las sanciones, no haya
disposiciones de carcter administrativo, como el reglamento carcelario.
Otra remisin es de leyes a otras leyesSe establece alguna clase de derivacin de facultades a lagunas autoridades de
rango inferior. Se trata de simplemente de tcnica legislativa. Despus el punto de vista del principio de legalidad, esta
clase de remisin es inocuo, trivial. S pueden cobrar inters, primero por la retroactividad de los cambios favorables de
la normativa de complemento de un tipo penal y segundo, cuando la remisin es hecha a una ley extra penal, cobra
inters tambin ahora en relacin con el tema del error del sujeto activo.
El principio de irretroactividad establece un lmite a la operatividad temporal de las disposiciones temporales. Las
disposiciones del legislador no pueden regir hacia el pasado, sino solo hacia el futuro (art. 19 n3 CPR) La excepcin
viene dada por la retroactividad de la ley penal cuando esta ltima es benigna o favorable. Si el cambio que se produce
en la legislacin es favorable o adverso. Si el cambio normativo agrava la situacin, ese cambio no puede operar por
efecto retroactivo. Mientras, si le favorece, si podr operar con efecto retroactivo. Esto deja en el aire una cuestin
importante, la de si retro aplicar un cambio favorable, es obligatorio o no. Segn el art. 18 CP s le da carcter
imperativo a la retroactividad benigna. El carcter imperativo de la retroactividad tiene rango legal, no constitucional. La
prohibicin de retroactividad s que tiene rango constitucional y no podra ser vulnerada por ninguna disposicin del
legislador.

Principio de Irretroactividad
Es el mandato de que las leyes penales deben ser previas al hecho. El fundamento de este principio es el de seguridad
jurdica, aunque se ve comprometida de manera distinta; Hay dos consideraciones; incluso el incremento de las
sanciones compromete la seguridad jurdica. Es distinto amenazar un acto con una pena X que amenazarlo con el doble
o el triple de esa pena. Las reglas en materias de sanciones tienen que estar firmemente establecidas y no
modificndolas a medida del tiempo. Las sanciones han de ser previsibles, la seguridad jurdica exige que sean
previsibles. Esto est vinculado con un inters poltico, viene dado por la drstica diferencia que hay en trminos de
seguridad jurdica entre, ser juzgado por reglas establecidas antes del hecho, y ser juzgado con reglas establecidas a
causa del hecho y para l. Justamente contra eso tiene que proteger el principio de legalidad, ser una barrera de
contencin contra reglas establecidas ex post.
Aplicacin concreta del principio: en el caso normal, las leyes se aplican a las situaciones ocurridas en su imperio. Sin
embargo, el juzgamiento de los delitos no se produce de forma instantnea, sino que tarda tiempo, A esa aplicacin de
una ley ya derogada se denomina ultra actividad. Lo que el principio prohbe entonces, es aplicar las leyes
sobrevinientes que puedan estar en vigor al momento de la sentencia si son ms gravosas para el afectado.
Alcances: qu factores inciden en la apreciacin del cambio normativo? La supresin de una circunstancia atenuante,
el establecimiento de nuevas circunstancias agravantes, etc. Hay algunas instituciones que comienzan a suscitar dudas;
una de ellas es la prescripcin. La ampliacin de los cambios de prescripcin tambin perjudica al acusado Se aplica
igualmente el principio de irretroactividad aqu? En la doctrina se discute si acaso la prescripcin tiene carcter penal o
procesal penal. La prescripcin es una institucin bifronte, procesal y penal a la vez. Las opiniones se dividen; Roxin,
sostiene que el autor del hecho delictivo no tiene ninguna pretensin legtima de ser perseguido solo durante cierto
tiempo. En cambio, la mayor parte de la doctrina sostiene en la actualidad que los plazos de prescripcin forman parte
del ncleo de reglas que han de estar establecidas de modo previsible. Si la funcin del principio de irretroactividad es
impedir el juzgamiento con reglas ex post es fcil comprender que este caso tambin tiene que quedar abarcado por
este principio. Sino fuse as, toda persona se vera expuesta que a la vista de su hecho, se ampliaran los plazos de
prescripcin con la ayuda de una nueva ley.
Respecto a las medidas de seguridad: Se pueden aplicar con efecto retroactividad? La mayor parte de la doctrina se
inclina por admitir la retroactividad de las medidas de seguridad. Las medidas de seguridad no son un castigo que
castigue el hecho en el pasado, sino son medidas que se adoptan en funcin del peligro presente de que el individuo
representa para la sociedad.
Modificaciones Procesales
Para la ley procesal rige un principio distinto. El hito fundamental para la determinacin temporal de la ley aplicable es
el inicio del procedimiento.
Retroactividad de la ley penal benigna
Tenemos que cuestionarnos el principio. El disvalor radica en atentar contra los bienes jurdicos que la ley protege, que
es cosa distinta. El verdadero fundamento del principio de retroactividad no es la seguridad jurdica, sino que es la
coherencia valorativa del sistema.

Retroactividad de la ley penal


En relacin al art. 18 CP La retroactividad puede invocarse en cualquier momento, y ni siquiera la cosa juzgada es un
impedimento, tampoco el hecho de que se haya cumplido la pena. Siempre se puede invocar la retroactividad de la ley
penal. La situaciones en que se puede retrotraer la ley penal son:
1) Nueva ley aplica una rebaja de la pena.
2) Nueva ley permite absolver: algunas sanciones penales ocasionan la prdida de derechos civiles, obteniendo esta
absolucin obtendr los derechos civiles, podr limpiar sus antecedentes. Nuestro Cdigo Penal tambin reconoce
atenuante de irreprochable conducta anterior. La suspensin condicional del procedimiento solo favorece al individuo
que no ha sido condenado antes. La remisin condicional de la pena y la libertad vigilada, reclaman ambas que el sujeto
no haya sido condenado anteriormente. Es conveniente la rebaja, para la reincidencia tambin es importante. Para que
opere la agravante de reincidencia genrica, es necesario que las condenas anteriores sean por lo menos iguales a la
que ahora se le impone.
En El art. 18 CP parte final, dice que hay un lmite a la retroactividad: no se ven afectadas ni las inhabilidades ni las
indemnizaciones pagadas.
Las leyes Penales en Blanco y la Retroactividad
Esta tcnica legislativa suscita una duda importante
1) Acerca de si puede operar la retroactividad benigna por modificacin de normas extrapenales.
2) Cmo ha de operar.
Si se dicta una nueva ley penal cuyo efecto es favorable, esta ley tiene que beneficiar retroactivamente a todos los
sujetos afectados por ellos. La duda que se presenta es que lo que se modifica es la normativa extrapenal que
complemente la ley penal en blanco.
EJEMPLO: ley estupefacientes ley 20.000 se tipifican distintas conductas, si se eliminara una sustancia de ese
reglamento. (Reduccin de una sustancia). Esta misma situacin podemos replicarla a todas las otras formas de
remisin. En vez de modificarse la norma penal, se modifica la normativa extrapenal que complementa.
Se admite la retroactividad de las reformas favorables en las normativas extrapenales complementarias de esta ley
en blanco?
Se admite la posibilidad que s sin mayores problemas. Las modificaciones de las disposiciones extrapenales
complementarias s pueden operar con efecto retroactivo. Pero ocurre que esto es algo que no se puede aplicar en
forma indiscriminada.
EJEMPLO: ley castiga a quien conduce en contra el sentido del trnsito. Es una ley penal en blanco porque se remite a un
reglamento implcitamente. La luz roja en un semforo es una norma. X sujeto condujo en contra del trnsito, y se inicia
procedimiento y antes que se dicte sentencia, abogado del sujeto plantea al juez la absolucin de su cliente porque se
modific la ley de trnsito, entonces aplicando la retroactividad de las normas extrapenales, la conducta del cliente es
atpica. Este argumento est errado. Indudablemente en este caso no sera racional absolverlo.
Cul es el criterio para absolver? Bsicamente podemos encontrar un cambio valorativo (la sociedad mira con otros
ojos la conducta). La remisin es hecha, no a la norma que est vigente al momento de la sentencia, si no al momento
del acto.

As como no se devuelven las indemnizaciones pagadas, tampoco se devuelve el IVA, pero este argumento no lo
resuelve del todo. Las tasas impositivas se entienden correlativas a las circunstancias vigentes del momento. En este
sentido guardan similitud con las leyes temporales.
Leyes Temporales
Leyes que prevn su propio periodo de vigencia, sean mediante un plazo o bien sealando un cierto hito que marque el
fin de su vigencia temporal. En el Cdigo de justicia militar hay disposiciones penales aplicables para tiempos de guerra.
Las leyes temporales suelen ser ms gravosas, suelen prever consecuencias ms graves. Todas las leyes temporales
plantean el siguiente dilema: si pensamos en los hechos ejecutados casi al final de la ley penal es obvio que esas
conductas no van a poder ser juzgadas dentro de la vigencia de la ley temporal. Cuando se dicte la sentencia ya no va a
estar vigente la ley, y la ley comn ser ms beneficiosa. Hay que aplicar retroactivamente la ley comn? No a
quienes tendramos que favorecer? A los que ejecutaron el delito el ltimo da? A todos? Sera ridculo. Aunque el
hecho se cometa el ltimo da de la ley temporal, habr que aplicarle la ley temporal ultra activa. Aqu no hay un cambio
valorativo, sino un cambio de circunstancias. Esto no se debe a una nueva apreciacin o valoracin de los hechos, sino
se debe a la desaparicin de las circunstancias que existan al momento del hecho. Para validar esta solucin podemos
pensar en tres argumentos:
A menos que una ley favorezca al afectado disposicin constitucional:
1. Con las leyes temporales no hay una nueva ley. Las leyes temporales representan una interrupcin de una ley
comn. La ley comn es la que recupera su vigencia, entonces no hay una nueva ley.
2. Cul es el fundamento del principio de retroactividad benigna? Proporcionalidad. Debemos aplicar
retroactivamente todas las leyes penales favorables en aquellos casos en que la aplicacin ultra activa de la ley anterior
sera desproporcionada. Seria obligatoria en loso casos en que la nueva sancin resulte ms proporcionada, y la antigua
resulta menos desproporcionadas a la luz de las valoraciones actuales. Es desproporcionado aplicar la sancin de la
ley temporal? No, porque las circunstancias en que se produjo la situacin es distinto.
3. De acuerdo con la forma en que est redactado el precepto Constitucional no es obligatoria la retroactividad
excepta un caso frente a una prohibicin, es decir no hay prohibicin, pero no se refiere a si es obligatorio o no.
(Respecto de la Ley en el Tiempo) Leyes intermedias
Son las leyes penales que comienzan a regir despus de verificado el hecho pero que a la vez termina su vigencia antes
del pronunciamiento de la sentencia. Esto supone al menos tres leyes dictadas en un determinado tiempo; supone un
hecho ejecutado en un tiempo X, regido por una ley 1 que es sucedida por una ley 2 y luego tambin esta ltima por una
ley 3, con la particularidad que la sentencia viene a dictarse en la vigencia de la ley 3. As La ley 2 no tiene vigencia en
ninguno de los hitos del proceso penal. Es algo de sucesin de leyes, es el hecho que queda situado antes de la vigencia
de una ley y con posterioridad de su vigencia. Qu pasa si la ley ms favorable de todo es la ley 1?, qu aplicamos? La
ley 1. Qu pasa si la ley ms favorable es la ley 3? La ley 3 por el principio de irretroactividad benigna, pero qu pasa si
la ley ms favorable es la ley 2? La mayor parte de la doctrina se inclina por aplicar la ley intermedia, es decir, la ley 2,
an cuando no estaba vigente al momento del hecho. Esta es una opinin discutible, la ratio es que la sentencia que se
dicten tiene que reflejar el canon de valores imperantes, las valoraciones sociales en que se emite la sentencia, pero
dnde estn reflejadas esas valoraciones sociales? En la ley 3, no en la ley 2. El principio de retroactividad tiene como
fundamento el principio de proporcionalidad, por lo tanto, este principio no basta para aplicar la ley 2.
La doctrina mayoritaria podra contra argumentar que durante toda la vigencia de la ley 2 pudo haber sido juzgado y
eventualmente condenado y slo por que la investigacin o el juicio se retras es que termin siendo condenando

durante la ley 3. Si aplicamos la ley 3, y dejamos de lado la ley 2, vamos a estar perjudicando al individuo por la propia
inactividad o falta de vigencia del Estado, esto atenta contra las garantas procesales del individuo. Para evitar estas
distorsiones es preciso aplicar la ley intermedia.
Opinin del Profe) la ley intermedia debe ser aplicada, y debe ser aplicada nicamente cuando podamos atribuir a
pasividad o retardo del juzgamiento la aplicacin de la ley 2 sin deliberacin intencionada.
Qu pasa con los cambios jurisprudenciales?
Se le da nombre de jurisprudencia a las opiniones omitidas por los tribunales en los casos que les toca juzgar, hablamos
de cambios en el rumbo de las decisiones. Esto no es ningn problema si el cambio es favorable. Pero cuando este
cambio es negativo hay problemas. La doctrina sugiere que en estos casos sera conveniente recurrir a una declaracin
informativa en el primer fallo.
Cambios en la escrituracin procedimental
Art 11 del CPP; las modificaciones procesales rigen in actum. Esto tiene un lmite; la ley no puede afectar las
posibilidades de actuacin que tena el imputado. Si una vez iniciado el procedimiento, se dicta una ley que elimina un
recurso que hasta entonces estaba disponible, esta modificacin no le puede afectar.
Momento de comisin del delito
Cundo se entiende cometido el delito? En el supuesto ms simple de todos; un delito instantneo y de mera actividad,
es decir, un delito que acontece en un momento perfectamente medido en el tiempo y que no requiere de ningn
resultado posterior. Esta hiptesis simple no es la ms frecuente
Variaciones del momento de perpetracin de un delito:
Delitos resultativos o de resultado material: figuras delictivas que describen comportamiento que genera adems un
cierto resultado delictivo; el homicidio. Qu pasa si entre la conducta y el resultado cambia la ley? Si yo digo que el
delito debe entenderse como al momento de cometerse la conducta tengo que aplicar la ley 1 y no la ley 2. La doctrina
no es uniforme frente a este problema, pero la mayoritaria se inclina porque el momento del delito se entiende en el
momento en que se ejecuta la conducta. Es en ese momento en que debe cognoscibles las condiciones de imputacin
del hecho.
Qu ocurre si el delito consiste en varias conductas; como robo por violencia: En la medida en que la conducta
prolongue su ejecucin en el periodo de vigencia de la nueva ley, esta es aplicable por derecho propio, aun cuando sea
ms gravosa.
Delitos permanentes: se ocupa el mismo criterio que los delitos constitutivos de varias conductas. Consiste en una
conducta que por su propia ndole se proyecta en el tiempo; secuestro. El hecho alcanza su consumacin en un
momento dado, se puede precisar en el tiempo, pero a partir de ese instante, la privacin de libertad se prolonga en el
tiempo, de modo tal que, este delito va a permanecer en un estado de consumacin constante, y de hecho, ese estado
consumativo va a durar hasta que cese la conducta, hasta que se libere a la persona secuestrada. En la medida en que la
conducta prolongue su ejecucin en el periodo de vigencia de la nueva ley, esta es aplicable por derecho propio, aun
cuando sea ms gravosa. Se condena por delito ENTERO.
Delitos instantneos: la conducta tiene lugar en un momento acotado definido en el tiempo. Los efectos de esa
conducta pueden prolongarse ms all.

Eleccin de la ley ms favorable


Lo que corresponde hacer es la comparacin de situaciones iguales. Es posible aplicar leyes distintas a uno y a otro? S.
Lo que se analiza entonces es la situacin de cada imputado frente a cada rgimen penal. Eso puede conducir a que un
individuo se le aplique la ley antigua y a otro, por el mismo hecho, la ley nueva. Lo nico que no se puede hacer es
combinar delitos porque no existe una ley que permite que se le aplique.

Principio de Lesividad
El principio de Lesividad es un principio material. Las leyes penales tienen como funcin proteger bienes jurdicos, esto
significa:
1. Detrs de todo delito, hemos de poder reconocer un bien jurdico protegido. EJ: tras el tipo penal de homicidio,
podemos ver que la vida de las personas es el bien jurdico protegido. El legislador no puede elevar a la
categora de delito una conducta que no atente en contra de un bien jurdico. El mapa de los bienes jurdicos
vendra a constituir el horizonte de la creacin de los crmenes. Ms all de ese horizonte, no sera lcito
establecer delitos y penas.
2. El principio de Lesividad concierne a la relacin que ha de existir entre la conducta castigada y el bien jurdico
que se protege. Las figuras de delito admiten una clasificacin, la conducta sancionada puede constituir un
delito de lesin o bien un delito de peligro. El homicidio es un delito de lesin en contra del bien jurdico de la
vida. El delito de secuestro es un delito de lesin en contra de la libertad. En cambio, el abandono de nios
compromete un delito de peligro de la vida del menor. Y lo mismo podra decirse del delito de envenenamiento
de aguas. En todos estos casos, se pueden reconocer 2 aspectos; un bien jurdico protegido (vida, salud,
libertad, etc) y una relacin entre la conducta que se castiga y ese bien jurdico.
El bien jurdico como lmite material del Ius Poniendi
A que se opone la idea de bien jurdico? Se opone a un uso irrestricto y arbitrario del ius poniendi. Era delito
prcticamente cualquier forma de desacato de la autoridad, del rey, prncipe etc. La nocin de bien jurdico en esa
poca pretende justamente a que se establezca como delito cualquier conducta que implique desobediencia. La teora
del bien jurdico viene a decir; la pena no puede estar al servicio de la mera obediencia, la pena solo puede estar al
servicio de la proteccin de bienes jurdicos.
Dotar de contenido: son bienes jurdicos los derechos conferidos a las personas; vida, salud, honra, libertad,
propiedad, esta fue la posicin de Feverbach. El D penal est al servicio de los derechos personales. Esta es una
aproximacin problemtica, porque presta una legitimacin fcil al homicidio, secuestro etc, pero hay otra serie de
figuras delictivas que no pueden conectarse con un inters individual; un pas en guerra con el delito de traicin. Es
necesario reconocer que los intereses colectivos tambin son bienes dignos de proteccin penal.
NO DICE RELACIN CON LA FORMA DE LAS LEYES PENALES, SINO QUE CON SU CONTENIDO. Las leyes penales tienen
como funcin proteger bienes jurdicos, y esto significa bsicamente dos cosas:
1- Detrs de todo delito o tipo penal, hemos de poder reconocer un bien jurdico protegido. Esto significa una primera
restriccin. NO PUEDE ELEVAR A LA CATEGORA DE DELITO, UNA CONDUCTA QUE NO ATENTE CONTRA UN BIEN
JURDICO.

2- Relacin que podemos reconocer entre la conducta y el bien jurdico que se pretende proteger. La conducta
sancionada puede constituir un delito de lesin o bien un delito de peligro. El homicidio es un caso lesin contra la vida.
El Abandono de nios es un delito de peligro contra la vida del menor.
- BIEN JURDICO INDIVIDUAL: Atributo que posee un individuo, y respecto del cual goza de una prerrogativa jurdica (se
encuentra protegido jurdicamente) La Libertad es un bien jurdico protegido. La igualdad en su caso, no es
estrictamente un atributo de la personalidad, es la forma en la que se protegen los atributos. Reconoce como
fundamento una determinada concepcin del ser humano, asociada a dos cosas: Dignidad de la persona por un lado y
Participacin igualitaria en la vida social por otro lado.
- BIEN JURDICO COLECTIVO: Ya no podemos decir que la titularidad se encuentre en una persona. La salud pblica, el
orden econmico pblico etc.
Rol del Consentimiento: Cuando se trata de un delito que ataca un inters individual, el consentimiento del afectado
exime de pena, porque eso sera un acto de disposicin, y dispuesto el bien jurdico, la conducta no puede causar lesin.
Se trata de un bien jurdico que su titular a dispuesto, y jurdicamente no hay nada que proteger. Tratndose de bienes
jurdicos colectivos, el Consentimiento no exime pena
(En resumen hay tres grandes posiciones que sostienen que la vida y la salud son indisponibles, y que el consentimiento
no tiene relevancia, otra, sostiene que son bienes perfectamente disponibles, y otra, que acepta la disponibilidad bajo
examen de fundamentos, siendo esta ltima la visin mayoritaria actualmente)
Si lo protegido fuese la salud individual, A vendera droga a B, y si B consiente y dispone de su bien jurdico protegido (su
salud individual) No podra castigarse el trfico de estupefacientes, pero es sancionable en la medida que atente contra
un bien colectivo jurdicamente protegido, del que B no puede disponer (la salud pblica en este caso).
Desde su fundamento, los bienes jurdicos colectivos son distintos. El fundamento viene dado por la organizacin social.
El derecho penal protege tanto atributos individuales como estructuras sociales (como la salud pblica, la
administracin pblica, etc.)
(Advertencia)
El catlogo de delitos contra bienes colectivos se ha hecho cada vez ms abundante. Hay una tendencia a crear delitos
contra instituciones o estructuras sociales. Este fenmeno envuelve el riesgo de un Neo Autoritarismo hoy en da el
legislador puede crear cualquier figura penal, y sostener que detrs de ella hay un bien jurdico colectivo. La respuesta
que ofrece la doctrina a este peligro, es Insistir que los bienes jurdicos colectivos, tienen que guardar siempre una
conexin con los individuos que conforman esa colectividad. Se persigue limitar la proliferacin de bienes jurdicos a
travs de un criterio, de acuerdo con el cual solo cabe admitir como bien jurdico colectivo, Aquellas estructuras o
instituciones sociales, que estn al servicio del libre desarrollo de la personalidad de cada uno de los miembros de la
colectividad. El Principio de Lesividad, se pretende que opere como un lmite del ius puniendi.
La consecuencia de todo esto, es que el Estado NO puede:
- Establecer delitos de mera desobediencia.
- Establecer delitos que incriminen conductas intrascendentes al mbito social. Este "Involucramiento Social" tiene un
lmite, que sera la autonoma que se le reconoce a cada sujeto. Lo que los individuos hagan con su vida les concierne
solo a ellos. Lo que haga o no un individuo puede ser delito solo en la medida que trasciende socialmente (en la medida
que afecte a otro). La sodoma no puede castigarse, porque una conducta as no tiene Trascendencia al mbito social, y
forma parte de una esfera privada del individuo dentro de la cual se reconoce la exclusin de todos los dems y sobre
todo del Estado.

RELACIN CONDUCTA - BIEN JURDICO


Encontramos una Primera clasificacin:
- Delitos de Lesin
- Delitos de Peligro.
DELITOS DE LESIN:
Destruccin o menoscabo de una instancia de un determinado bien jurdico. (Homicidio VS Bien jurdico la vida) Si A
mata a B no destruye el bien jurdico Vida, pero destruye una instancia concreta de ese bien jurdica (la vida de B).
DELITOS DE PELIGRO:
Son delitos en los que lo que se castiga, es una conducta generadora de riesgo, como por ejemplo: la tentativa de
homicidio, el porte ilegal de armas, etc.
No hay que confundir esta clasificacin con la que distingue los delitos de mera actividad y los delitos de resultado.
DELITOS DE MERA ACTIVIDAD:
Aquel que consiste solo en la realizacin de una conducta.
DELITOS DE RESULTADOS:
Requiere de una conducta, y la verificacin de una consecuencia. LA BASE PARA ESTABLECER LA DIFERENCIA ENTRE
MERA ACTIVIDAD Y RESULTADO, NO SE ENCUENTRA EN EL MUNDO REAL, SINO QUE SOLAMENTE EN LA LEY. Si la ley
supedita (condiciona) el castigo a que se verifique una consecuencia, es un delito de resultado. Si no lo hace, es un
delito de mera actividad.
Artculo 361. De la lectura de la descripcin de la violacin, se sabe que el legislador no considera ninguna consecuencia
posterior. Es este un delito de mera actividad. Es evidente que la violacin produce consecuencias, pero no ha de
haberlas para haber delito, hay delito por la mera actividad.
Estas dos clasificaciones pueden combinarse. Podemos encontrar delitos de Lesin que sean de mera actividad o
resultadoDelitos de peligro que sean de mera actividad o resultado. El ejemplo ms simple es el delito de Lesin y de
Resultado: Homicidio por ejemplo (destruccin de una instancia del bien jurdico = lesin + la ley exige la muerte de
alguien para la consumacin de un delito = Resultado) La violacin, es un delito de Lesin porque atenta contra la
libertad sexual, y es un delito de mera actividad, pues no se exige tal o cual consecuencia posterior para la pena.
DELITOS DE INJURIA:
Expresiones proferidas en deshonra, menosprecio, de otra persona. Es un delito de Lesin a la honra, La intencionalidad
de la injuria est en la conducta realizada, en la actividad. (Delito de mera actividad, basta que se d la situacin)
En qu condicin se encuentra la conduccin en estado de ebriedad? Sera un delito de Peligro (contra la seguridad
vial) y de Mera actividad. (Similar al caso del abandono de menores) Aunque si el delito se concreta en la muerte de una
persona, ser muchsimo ms grave, y se habr transformado en un delito de lesin y de resultado.

SUB-CLASIFICACIN DE DELITOS DE PELIGRO


- DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO:
La conducta se castiga porque es Potencialmente peligrosa. Ej: El porte ilegal de Arma. No es necesario verificar si hubo
alguien cerca o no, es simplemente peligroso.
Consideraciones para el peligro abstracto / Argumentos.
- Peligro estadstico: Se castiga simplemente porque esa clase de conducta es peligrosa, porque estadsticamente est
demostrado, que ese comportamiento es fuente de riesgo. (Adelantar en curva por ejemplo, es estadsticamente
peligroso, pues quien adelanta no logra ver si viene algo del otro lado. Igualmente el manejo en estado de ebriedad).
- Criterio Acumulativo: Se trata de conductas que si se miran en forma aislada, es una fuente menor de riesgo (riesgo
mnimo) Por qu la castiga el legislador? Por su efecto acumulativo. Como por ejemplo acciones medioambientales
como la contaminacin de agua.
Figura del trfico de estupefacientes: Es un delito de Peligro para la salud pblica. Pero la conducta aislada de trfico
entre dos personas no tiene efectos en la salud pblica. El argumento que hay detrs es el peligro acumulativo,
acumulativamente significa un peligro para el bien jurdico protegido.
- DELITOS DE PELIGRO CONCRETO:
La conducta se castiga, porque genera en ese caso en particular, una situacin de riesgo verificable. Forma parte del
enunciado tpico la generacin de riesgo en la situacin concreta que trata. No solo es que el individuo realice una
conducta, sino que adems se requiere, que a consecuencia de ella se haya generado una situacin constatable de
peligro. El peligro tendr que ser demostrada como un hecho ms en el proceso penal. Los delitos de peligro concreto
son siempre delitos de resultado porque el peligro concreto es un resultado de la accin.
Ejemplola ley castiga la conduccin en estado de ebriedad. Ese delito es un delito de peligro abstracto, se castiga al
individuo que conduce ebrio. El tipo penal no requiere ms. Cmo se podra transformar este delito en un delito de
peligro concreto? Podramos transformarlo si le agregramos una exigencia. se castiga al que conduciendo en estado
de ebriedad pone en peligro la seguridad de los dems transentes o dems conductores. Con agregar esto ltimo, se
ha modificado significativamente lo que hay que demostrar en el juicio.
Las normas de peligro concreto tienen ventajas y desventajas. Tiene una ventaja manifiesta; es muy claro que la
conducta efectivamente representa la puesta en peligro de un bien jurdico. La desventaja es que la creacin de peligro
puede ser difcil de acreditar en el juicio.
Hay ciertos mbitos en que la tcnica de los delitos de peligro concreto es muy utilizada, como en los mbitos medio
ambientales, es comn que las leyes penales castiguen al que con determinado comportamiento pone en riesgo las
especies animales o vegetales o genera situaciones por el estilo.
El peligro concreto es adems una nocin compleja y que ha sido discutida. Para entender esto, tenemos que manejar la
distincin entre perspectiva ex ante (momento de ejecutar la conducta) y ex post (retrocediendo en el tiempo y
aprovechando de todos los conocimientos acerca de ese suceso pasado y que no pudiramos haber tenido al momento
de ejecutar la conducta). La idea de peligro sugiere una perspectiva ex ante. Lo propio de un resultado sin embargo as
como la muerte en un homicidio, es que la consecuencia de la conducta sea establecida ex post. El resultado siempre se
somete a una perspectiva ex post. Esto es paradjico; el peligro es una nocin que se aprecia ex ante, pero por la otra,
decimos que es necesario constatarlo como un resultado, o sea, ex post. Parte del problema es la misma nocin del

peligro. El peligro existe realmente? O el peligro es un parsito de nuestra ignorancia? El peligro como tal no existe,
como situacin no existe. Lo nico que existe son los hechos y su curso regular y lo que nosotros ignoramos y entonces
hablamos de peligro. Para hablar de un peligro ex post la doctrina exige 3 condiciones:
1. La realizacin de un acto idneo para lesionar o producir un menoscabo.
2. Acreditar que una o ms instancias del bien jurdico se vieron expuestas a la accin lesiva.
3. El resultado se haya excluido o no se haya producido solo por casualidad.
Ejemplocaso de vertido txico en un lago: estamos suponiendo un tipo penal que castiga a quien pone en riesgo a los
peces de ese lago. Este puesto en peligro de la vida de los peces hay que constatarla por un resultado ex post. Primero, la
accin peligrosa; el vertido toxico. El segundo paso es probar que uno o ms peces habitan en ese lago. Y tercero, que no
exista explicacin concluyente acerca de por qu no se murieron los peces. Si se cumplen estas 3 condiciones habremos
constatado un peligro concreto.
Un sector de la doctrina pone en duda si es legtimo el castigo de delitos de peligro abstracto, dada los siguientes
supuestos:
1) Todo delito debe estar orientado a la proteccin de un bien jurdico
2) Toda conducta debe constituir una lesin o una puesta en peligro
Si se asumen estas premisas se podra cuestionar la legitimidad de los delitos de delitos abstractos, porque dada su
amplitud pueden conducir al castigo tanto conductas que en el hecho hayan sido riesgosas como conductas que en el
hecho no lo hayan sido.
Ejemplo: el sujeto A sali con un arma a la calle, pero si no hizo ningn peligro a nadie, entonces es peligro abstracto.
Un sector de la doctrina considera que la ley no debera recurrir a figuras de peligro abstracto.
Esta crtica choca de cabeza en primer lugar contra la realidad. Cada da son ms estos delitos de peligro abstracto. Es
una tcnica muy utilizada por las legislaciones contemporneas. Para que el acuerdo de oferta entre empresas este
prohibido, habra que penarlo como delito de peligro abstracto para proteger un inters colectivo.
Esta crtica pasa por alto que no es necesario para legitimar el castigo que cada conducta genere situaciones
constatables de riesgo. El principio de Lesividad opera a un nivel ms alto que es el nivel de justificar la decisin del
legislador.
Hay que tomar en cuenta una distincin planteada por Rawls es distinto justificar una regla pero justificar su aplicacin
al caso concreto.
Una cosa es las razones que me permiten justificar la existencia de una regla general y otra es la de justificar esta regla
general a un caso concreto.
Las razones para crear la regla es el paso uno:
1) creacin de la norma
2) aplicacin de la regla a un caso concreto
Lo que Rawls sostiene es que para este segundo paso no es necesario que en ese caso concurran todas las razones que
justifican la existencia de la regla. La crtica segn la cual los delitos de peligro abstracto serian ilegtimos es una crtica
injustificada, errnea.

De todas formas hay un grupo de autores que plantea la conveniencia de considerar un lmite en la aplicacin concreta
de los delitos de peligro abstracto. Para aplicar esa clase de normas como el porte de armas no es necesario aplicar la
norma. Pero si en algn caso se puede demostrar que estuvo excluida toda posibilidad de peligro habra que absolverlo.

El principio de proporcionalidad
Es un principio general del derecho pblico, se entiende que todas las potestades que tiene el Estado deben ser
ejercidas en la medida de su necesidad ya que la pena es una medida estatal de fuerza, es la ms grave de las medidas
de fuerza del Estado.
El principio de proporcionalidad implica en derecho penal dos cuestiones
1.- La proporcionalidad del lmite a la libertad que implica el establecimiento de una prohibicin:
El legislador se debe preguntar si es ajustado al principio de proporcionalidad establecer esta prohibicin.
2.- Concierne a la pena.
El derecho penal no solo establece prohibiciones sino que su caracterstica fundamental es que las refuerza con una
sancin intensa. El examen de proporcionalidad supone segn la doctrina tres cuestiones:
a) El examen supone revisar primero la necesidad de la medida estatal de que se trate:
Es necesario reducir las enfermedades pulmonares en el pas? Es necesario para eso prohibir fumar en cualquier lugar
cerrado? Primero es la fijacin de la necesidad general, es decir, el objetivo.
b) En segundo lugar se examina la Idoneidad de la aplicacin:
Es idnea la prohibicin de fumar para solucionar los problemas pulmonares a nivel pas? y Es idnea la pena como
medida de prevencin? Idnea en el sentido de la finalidad que esta persigue.
c) Esto supone un examen de proporcionalidad en sentido estricto:
Que la medida adoptada sea proporcional al fin social que se pretende. Proporcional en el sentido de que toda medida
que se adopte implica un costo jurdico. Se compara el costo jurdico con el beneficio que ella reporta.
El problema de las normas penales no tiene que ver tanto con la prohibicin sino que con este nivel de la pena.
Tenemos que preguntarnos si la pena es idnea. El punto fundamental va a ser entonces si la pena, especficamente la
sancin penal produce una ventaja preventiva frente a otras sanciones y luego preguntarnos si esta ventaja preventiva
es proporcional al costo jurdico de la pena.
Supongamos que entre las alternativas se baraja una pena de multa como sancin administrativa o una sancin penal
de tres aos de prisin. Y se estima que la pena de tres aos de prisin debera ser un 20 % ms efectiva que la multa.
Por un 20 % ms de eficacia imponer tres aos de una multa es desproporcionado.
Bien, la aplicacin del principio de proporcionalidad al mbito del derecho penal decanta en algunos sub principios.
Bsicamente tres:

SUBPRINCIPIOS DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD


Principio de Subsidiaridad.
Como las sanciones penales son las ms graves, se debe recurrir al derecho penal solo si es necesario, si no hay
alternativas disponibles.
Principio de proporcionalidad de la Pena
Vinculado tambin a los principios de humanidad y dignidad de la persona. Todas las convenciones de DDAA prohben
los tratos inhumanos y degradantes y prohben tambin el exceso punitivo o represivo.
Esto es una concrecin del principio de proporcionalidad, constituye en s mismo una prohibicin de exceso. Se puede
remplazar un trmino por el otro.
Es un principio paradjico algo que es sumamente importante, pero que a la vez es un principio institucionalmente
dbil. Cuando se trata de adoptar una decisin punitiva, la decisin es del legislador y el legislador lleva juicios de
evaluacin.
Qu pasa si el legislador cree que es bueno establecer una pena potente, alta, ejemplificadora? Puede ocurrir que un
hecho aislado tenga una trascendencia muy baja, pero confrontado con la ley, termine mereciendo una pena altsima
por una prevencin muy fuerte. Qu se puede hacer? Pueden los tribunales dejar de aplicar las leyes? Se le puede
pedir al tribunal constitucional que declare inconstitucional la ley por ser contraria al principio de proporcionalidad?
Esto de darle atribuciones a los jueces penales o a los jueces del tribunal constitucional para revisar los fallos, es que
estaran casi que sustituyendo al legislador, que tienen legitimacin poltica. Por diseo jurisdiccional los rganos
jurisdiccionales no son idneos para aplicar el principio de proporcionalidad.
Principio de la Culpabilidad
En trminos generales, es la posicin anmica o el estado mental del sujeto respecto de la conducta delictiva que ha
realizado. Supone que el individuo haya hecho algo, como romper el vidrio; pero aade a eso, una determinada
exigencia de orden subjetivo. Derecho objetivo: lo que transcurre fuera de la mente del delito y subjetivo: lo que
transcurre dentro de la mente del individuo para que haya delito. Esta conexin subjetiva con el hecho, desaparece si el
resultado ha sido puramente casual o accidental (fuerza mayor) y por tanto no hay nada que reprocharle al sujeto. La
imposicin de penas requiere esa reprochabilidad al individuo respecto del hecho delictivo. El principio de culpabilidad
dice relacin con cuales son las condiciones subjetivas que han de concurrir para que sea posible reprochar a un
individuo la realizacin de un hecho punible. Principio de imputacin subjetiva = principio de culpabilidad.
El principio de culpabilidad, establece 2 cosas fundamentales:
1. A nadie se le puede aplicar una pena sin que concurran esas condiciones subjetivas que permiten el reproche.
2. La magnitud de la pena debe ser proporcional a ese reproche de culpabilidad.
Estos 2 aspectos de la culpabilidad, pueden verse como consecuencias del principio de proporcionalidad. La pena es el
ms grave de los castigos, por lo tanto, solo se justifica en trminos de proporcionalidad si podemos al individuo
reprochar su actitud. Solo se le reprocha algo que es negativo en s mismo, es decir algo tpico y antijurdico. En qu
descansa la culpabilidad? Descansa en 2 soportes:

1. Soporte cognitivo (conocimiento):


A) supone que el individuo sepa qu est haciendo, o al menos, con el suficiente cuidado, hubiese podido conocer las
circunstancias de su comportamiento (conocimiento del hecho) hecho no como hecho bruto, sino envuelve el
conocimiento de ciertas situaciones jurdicas (hechos normativos).
B) Que el individuo conozca la prohibicin que pesa sobre el acto que realiza. Hay casos en que puede ser dudoso si el
acto se encuentra o no prohibido, en el mbito del derecho econmico, por ejemplo: si el individuo ejecuta cierta
maniobra tributaria, u operacin aduanera, etc.
Si un individuo no sabe de la prohibicin no hay nada que reprochable. Ej: en un escenario actor dispara con una pistola
y l crea no estar cargada, pero estaba cargada, entonces no tiene responsabilidad. Se debe tener conocimiento del
hecho para reprocharle a alguien, pero adicionalmente es un reproche jurdico, por tanto debe estar prohibido por el
derecho. Si el individuo sabe lo que hace y sabe que est prohibido, ya tenemos suficiente para reprocharle.
La culpabilidad obra con conocimiento del hecho, y conocimiento de la prohibicin del hecho.
Puede que el individuo sepa que hace y su prohibicin pero que no tenga reproche
2. Soporte Motivacional:
Solo hay reproche si las circunstancias habran permitido a un hombre medio, motivarse por la norma penal. En
circunstancias extraordinarias, sumamente demandantes desde el punto de vista emocional, ya deja de ser exigible el
cumplimiento de la norma.
Fundamento del Principio de Culpabilidad
El fundamento, para la doctrina tradicional, es bsicamente un fundamento tico. Quien sabe lo que hace, y sabe que
est prohibido, es responsable (merece castigo) porque, pudiendo comportarse de otra manera, ha elegido la conducta
antijurdica. Se entiende que el individuo est dotado de libre arbitro (libertad de voluntad), de modo que en
circunstancias concretas, lo que se le puede reprochar es que deponga su voluntad libre en la conducta contraria a
derecho.
Si una persona no est amenazada bajo prisin no es libre, no ese sentido del que hablamos. Sino que a diferencia del
libre arbitrio, lo que el individuo hace est predeterminado (determinismo) en el momento previo a su conducta. Esta
postura asume, basa a la culpabilidad jurdica en una premisa antropolgica o antolgica (una afirmacin acerca de cul
es la situacin existencias de los seres humanos). Esta afirmacin existencial, siempre ha sido de alguna manera puesta
en duda. Esta premisa filosfica es discutible cientficamente; los centros neuronales se activan luego de que reaccionan
otros centros cerebrales que procesan la informacin, por tanto frente a ciertos estmulos el individuo procesa
perifricamente. Las cosas ya vienen procesadas.
Este problema de si las personas son libres o no, es un obstculo difcil de resolver. Existe la causalidad? esta
causalidad existe, o se trata de una observacin que aadimos nosotros para explicar la relacin de las cosas? Kant en
su crtica de la razn pura pone en cuestin estas cosas. David Hume afirma que causalidad no existe. Uno adquiere
hbitos de pensamiento y anticipa. Kant no est totalmente de acuerdo con Hume.
Con la libertad pasa algo similar, Harry Frankfurt establece que para l la libertad del ser humano es compatible con la
idea de la determinacin del mundo.
La posicin tradicional basada en el libre albedrio ha dado paso a una concepcin normativa de la culpabilidad, por 2
razones: primero, porque el debate sobre la libertad no se puede zanjar tan fcil, y segundo, porque al final siempre nos

resultara imposible determinar en un proceso penal, de si en el interior de su cabeza, el sujeto fue libre o no.
La concepcin normativa de la culpabilidad destaca que la culpabilidad es un juicio del resto sobre el autor, y que en
todo enjuiciamiento externo de la interioridad del sujeto, siempre va a hacer falta ms informacin. Esta tesis pone el
acento en el carcter adscriptivo (adscribir atribuir) de los juicios sobre estados mentales y en particular sobre
responsabilidad por los hechos. Jakobs plantea la culpabilidad no como un problema del sujeto individual, sino como un
problema relativo a la adhesin que la sociedad exige a sus miembros en el respeto de las normas.
EJEMPLO: caso de quienes tienen capacidades intelectuales disminuidas. Coeficiente intelectual 90, tiene la
comprensin de los hechos? (Supuesto cognitivo) no es un problema de la situacin intelectual del sujeto, el otro
problema es: que es lo que le exige la sociedad a sus miembros (lo que plantea Jakobs)
Jakobs indica que en el fondo en los juicios de culpabilidad, hay un reparto, la sociedad hace un reparto: implica que la
sociedad le dice a cada sujeto: es tarea tuya ser capaz de seguir las normas. Pero esta distribucin debe reconocer casos
en los que el individuo ya no puede hacer nada, y esos son casos que la sociedad acepta como desgracias. Para esta
concepcin de la culpabilidad, el ncleo reside en la motivacin normativa que se espera de cada ciudadano. El sistema
asume que las personas son en principio capaces para comprender las prohibiciones y para determinarse conforme a
ellas, es decir para motivarse por el deber.
Cundo se excluye la culpabilidad? En aquellas situaciones en que ya no podemos esperar que el individuo se motive
por las normas.
Los Componentes del Juicio de Culpabilidad
De todas las condiciones subjetivas que deben reunirse para poder considerar culpable a un sujeto, poder reprocharlo
por su conducta tpica y antijurdica, tendremos el siguiente resultado:
a) Imputabilidad: Para poder reprochar a alguien necesitamos que tenga un mnimo de capacidad de comprensin
y de autocontrol.
b) Voluntariedad del movimiento corporal: Mnimo de conciencia al momento del hecho.
Ej: A es culpable de haber causado la muerte de B. A tena la obligacin de proteger a B porque era un enfermo. A (el
cuidador) se duerme porque lo drogaron. Aunque despus podamos decir que no hizo nada por salvar al paciente, lo
cierto es que su inactividad, su falta de movimiento corporal, no se la podemos atribuir. Lo mnimo que necesitamos es
que l sea capaz de controlar sus acciones, su cuerpo. Sin capacidad de control del cuerpo, no hay conducta.
c) Conocimiento del hecho: EJEMPLO: caso del actor que mata a otro sin saberlo porque el arma estaba cargada.
No se le puede atribuir la descripcin matar, porque l no lo saba, l no tena conocimiento del hecho, por tanto
no se le puede aplicar el tipo penal.
En derecho penal se impone responsabilidad a las personas, no solo por lo que saben, y por lo tanto por lo que han
estado conscientes de hacer, sino que tambin se impone responsabilidad, por lo que han debido saber. Otra
alternativa del conocimiento del hecho, es que tenga Cognoscibilidad del hecho (posibilidad y deber de conocer).
La cognoscibilidad del hecho es DISTINTA del error de tipo:
El conocimiento del hecho se elimina en caso de error, en este caso se llama error de tipo, porque el tipo penal contiene
la descripcin del hecho que nos estamos preguntando si el individuo realiz. Para que ello sea posible, el individuo
debe conocer cada uno de los elementos del tipo. Sujeto tiene que tener conocimiento de los hechos que son

relevantes para el tipo penal. EJEMPLO: matar a Otro: tipo penalSe debe tener conocimiento el matar a otro. Lo nico
que se necesita saber es cul es el hecho que se realiza al margen de si conoce o no la prohibicin penal. Dolo: si saba
que su conducta iba a realizar el supuesto que configura el delito.
El error opera como eximente de responsabilidad porque elimina el conocimiento necesario para el dolo, o bien porque
elimina la cognoscibilidad necesaria para afirmar la culpa. Debemos entender la equivocacin, como la ignorancia. El
error puede consistir en una equivocacin, pensar que el objeto ajeno es propio. Se distingue entre un error vencible o
invencible (inevitable)
a. Error Vencible: el que podra haber sido evitado con una diligencia adecuada. Es atribuible a descuido, a ligereza.
Para poder castigar a titulo culposo, debe haber un tipo penal que castigue3 ese comportamiento cuando se realiza
con culpa. Hay tipos penales que castigan delitos culposos y dolosos en el CP. El error elimina el dolo, el hecho se
imputa a ttulo de culpa, y el sujeto ser castigado si existe un tipo culposo que castigue ese comportamiento. El
error vencible puede conducir al castigo a titulo culposo o a la atipicidad del comportamiento.
EJEMPLO: enfermera administra a paciente una inyeccin, luego de esto, el paciente sufre una descompensacin y
muere. Se descubre que el medicamento que le inyect estaba descompuesto. Cul es la situacin jurdico penal de la
enfermera? Hay negligencia? No hay dolo de matar, es un error de tipo vencible. Es autora de homicidio culposo (Lo
primero que debe hacerse es ir al tipo penal, para ver qu delito se trata)

Variante al ejemplo: la jeringa ya vena preparada por la enfermera de la sala. A la que inyect deba aplicrsele el
principio de confianza. Y a esta seria imputable un error invencible. Para la que carg mal la jeringa el error es vencible y
se le atribuir el homicidio a titulo culposo.
OTRO EJEMPLO: mujer embarazada va al mdico, pero no le menciona embarazo, el mdico le prescribe un
medicamento que en sus consecuencias colaterales puede tener efectos abortivos. Hay responsabilidad del mdico en el
aborto? Podra, porque el mdico debi informarle. Respecto del aborto est en error de tipo vencible. Sin embargo no
existe la figura de aborto culposo, por tanto este mdico no ser sancionado. Tambin puede haber responsabilidad de
la mujer en infringir deber de cuidado de no leer la etiqueta de ese medicamento.
b. Error Invencible: Error que uno no puede atribuir al descuido de la persona.
EJEMPLO: la enfermera llena la jeringa desde el frasco, toma el frasco dice vencimiento 2012 y paciente muere. Despus
se descubre que el frasco estaba vencido. Ella no poda salir del error, porque lo tena que hacer era verificar la etiqueta
y as lo hizo.
4. Conocimiento de la prohibicin: Una de las cosas que el individuo debe hacer para atribuirle responsabilidad es
la prohibicin del hecho. Qu es la prohibicin? Esto admite discusin. Dado que el dolo no tiene que ver con
la conciencia de la ilicitud, el error de prohibicin no afecta al dolo. Cul es el efecto?
Error de prohibicin:
i.
ii.

Vencible: Se traduce en un atenuante de la pena.


Invencible: Se elimina la culpabilidad del sujeto. Entonces no ser esta conducta un delito.

El examen acerca de si es vencible o invencible es parecido al examen que se realiza en el mbito del error de tipo. Igual
nos preguntamos si el individuo con diligencia habra podido salir de ese error. Si la respuesta es afirmativa, entonces el
error ser vencible, y si es negativa, el error es invencible.

EJEMPLO: Mujer noruega piensa que se puede practicar un aborto hasta tres meses, creyendo que est permitido como
en su pas o Europa. Se equivoca. Ella habra podido salir con facilidad de su error, es un error vencible. El error de
prohibicin no afecta al dolo, ella ser castigada como autora de un aborto doloso con una atenuante.
Cmo se relaciona el error de prohibicin con la sancin de derecho de conocimiento de la ley? El error de
prohibicin es casi siempre un error jurdico, si la ley se presume conocida por todos, puede haber en nuestro pas
error de prohibicin?
Es compatible este rgimen con algunas de las disposiciones que tenemos en nuestro sistema, concretamente,
presuncin de conocimiento de la ley? Durante muchos aos, la jurisprudencia de nuestros tribunales, fue contraria a
admitir un error de prohibicin, de una u otra manera un error de esa ndole procede de un desconocimiento de una
ley, y la ley se presume conocida por todos. Aos despus, la CS viene a reconocer que es perfectamente alegable el
error de conocimiento. La razn fundamental se encuentra en el art. 19 n3 inciso 6 de la CPR, all la carta poltica dice
la ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal. Es decir, la CPR le prohbe al legislador establecer
presunciones de derecho acerca de la responsabilidad penal de los hechos. El conocimiento de la prohibicin es uno de
esos elementos que sirven para fundamentar la responsabilidad penal de las personas. En materia penal la presuncin
de conocimiento de la ley es inaplicable, no se puede aplicar en el mbito penal.
La presuncin de conocimiento de la ley, es una ficcin del sistema, es falso, una ficcin que necesita el derecho civil, y
lo necesita porque esa norma cumple una funcin idnea, una funcin de reparto usted no puede alegar
desconocimiento, preocpese usted de conocerla. Si por alguna razn, el conocimiento de la ley no ha estado al
alcance del sujeto, entonces la pena es ilegitima. Esto no significa que en materia penal sea cosa de alegar el
desconocimiento de la ley, el juez no le va a creer.
5. Normalidad de las circunstancias (Exigibilidad del cumplimiento del deber) Lo que esta en juego es la
posibilidad de exigir o no el cumplimiento de la norma. Ocurre que la conducta puede tener circunstancias
sumamente apremiantes, y en esos casos puede que llegue a desaparecer la posibilidad de exigir al individuo el
cumplimiento de la norma. Dentro de las circunstancias normales de vida y descontado los casos que alguien
tenga la funcin de dar ms del mnimo de solidaridad, uno solamente puede ser considerado culpable por
aquello que era exigible cumplir.
EJEMPLO: Si al individuo cumplir la norma, le cuesta la vida evidentemente se le est exigiendo un acto de herosmo. A
amenaza a B para que realice una conducta tpica y anti jurdica. Por supuesto que tiene que tratarse de una amenaza
de cierto calibre.
El segundo grupo de supuestos son los de colisin de bienes jurdicos. La ley contiene normas para resolver esto.
EJEMPLO: Se ha iniciado un incendio en mi casa, la ley me permite utilizar bienes de otra persona para apagar ese
incendio. Si lo que se salva tiene mayor valor de lo que se quita, la ley permite eso. En cambio, cuando la situacin de
necesidad se presenta en bienes jurdicos de igual valor, la ley no puede dar permiso para preferir, conflictos como vida
v/s vida. Si es una persona que tiene por funcin el deber de sacrificarse, es lo que le toca, de modo que no es igual para
todos los casos (como el capitn, militar, guardacostas).
Ubicacin sistemtica de estos elementos al interior de la teora del Delito
Sistemticamente la imputabilidad (1), el conocimiento de la ilicitud (4) y la exigibilidad de otra conducta (5) se sitan en
la culpabilidad, son los 3 componentes de la culpabilidad como elementos del delito. En la estructura del delito
(conducta, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad) al interior del elemento conducta, se reconocen 2 aspectos; aspecto
objetivo y una fase subjetiva. El conocimiento del hecho forma parte de la tipicidad, que tambin se distingue un tipo

objetivo y un tipo subjetivo (dolo y culpa). No todos los presupuestos de la culpabilidad entonces forman parte de la
culpabilidad dentro de la estructura del delito.
Rango del principio de Culpabilidad
Qu rango jerrquico tiene el principio de culpabilidad? El principio de tipicidad est recogido en la CPR, la
retroactividad favorable tambin est recogida en la CPR pero qu pasa con el principio de culpabilidad. No hay
disposicin constitucional que lo garantice. Si el principio de culpabilidad no tiene rango constitucional, entonces el
legislador podra disponer en algn caso la imposicin de penas sin la concurrencia de algunos de los presupuestos.
EJEMPLO: Si no tiene rango constitucional, el legislador podra establecer la pena en un individuo que ha cometido un
error de prohibicin invencible. En cambio, si el principio tiene rango constitucional, entonces, el legislador no puede
establecer lo mencionado anteriormente.
Esta es una cuestin propia de dogmatica constitucional. Puede considerarse aceptado que las constituciones consagran
tcitamente tambin ciertos valores o principios nucleares del estado de derecho, como el mismo principio de
proporcionalidad. Se puede apreciar tomando en cuenta dos aspectos:
1. La cognoscibilidad del hecho: el hecho que conforme al principio de culpabilidad, la pena suponga que le hecho sea
como mnimo cognoscible para el individuo implica que nadie puede ser castigado sin dolo o al o menos culpa. De
hecho este es el contenido esencial del principio de culpabilidad. Qu pasa cuando no concurre ni dolo ni culpa? Si
lo que ocurri entonces fue mero infortunio, podemos imponer pena a la persona? es compatible con la CPR eso?
No es compatible con la CPR Qu funcin cumplira esta pena? ninguna. Qu podemos reprocharle al sujeto?
Bsicamente nada. Si el individuo ha actuado correctamente, Por qu castigarlo? Aun cuando la CPR no diga
expresamente que consagra el principio de culpabilidad, al menos esto, puede considerarse fundado
constitucionalmente y dotado por lo tanto de rango constitucional.
2. La cognoscibilidad de la ilicitud: Los presupuestos 1 y 2 pueden verse como presupuestos de 3. La pregunta
pertinente es sobre los presupuestos 4 y 5. Es compatible con la CPR sancionar con pena a quien ha incurrido en un
delito ignorando invenciblemente la prohibicin? Lo lgico es concluir que no es admisible el castigo de una persona
que no ha podido acceder al conocimiento de la norma. Sobre la exigibilidad en el cumplimiento del deber (5) las
constituciones no pueden decir mucho, en realidad es la ley la que tiene que fijar en qu casos puede disculpar el
incumplimiento de los mandatos. Esto no puede darse por resuelto a nivel constitucional. En tiempo de paz, las
legislaciones establecen deberes especiales a ciertas personas, por ejemplo, a los carabineros. (Presupuestos 1 a 4
es fundamentado en su rango constitucional, el 5 no).
Cules son las posibles infracciones al principio de culpabilidad?
1. Responsabilidad Objetiva: Si la ley penal estableciera una pena por la realizacin de una conducta
independientemente de si hubo dolo o culpa en el autor, ese sera un caso de responsabilidad objetiva. Sera
inconstitucional.
2. Delitos calificados por el resultado: Son una especie de responsabilidad objetiva parcial. Son aquellos delitos que
castigan un hecho realizado con dolo o culpa pero para el cual se prev una agravacin de la pena para el supuesto
en que ocurra un dao ms grave, respecto del cual sin embargo no se fije ni dolo ni culpa. Es contraria al principio
de culpabilidad. Tenemos que entender, realizar una interpretacin conforme a la CPR y la interpretacin slo se
aplicar si respecto del resultado ms grave hay a lo menos culpa. Una disposicin de esas caractersticas en nuestra
legislacin penal est en el art. 474 inciso final CP.

3. Delitos preterintencionales: No son una infraccin al principio de culpabilidad. Son figuras en las que se mezcla, se
combinan dolo y culpa. un individuo golpea dolosamente a una persona, pero causa su muerte con ella, no tiene
dolo de matar, pero la muerte es atribuible dentro del acto. Respecto de las lesiones hay dolo, pero respecto de la
muerte solo hay culpa. La interpretacin correctiva de los delitos calificados por el resultado, implica interpretar
esos preceptos como delitos preterintencionales. Qu pasa cuando no hay una figura especial como la del 343 CP?
Lesin dolosa, seguida de muerte culposa, por ejemplo. Esos casos se tratan como un concurso ideal, el individuo
habr cometido 2 delitos; el delito de lesin (doloso) y el delito de homicidio (culposo). El punto es que estos 2
delitos tienen una particularidad; arrancan de una sola conducta que provoca estos 2 delitos, esto se conoce como
un concurso ideal y est previsto en el art. 75 CP.
4. Versari in re illicita: consagrada en el art. 10 n8, art. 71 y art. 490 CP. El art. 10n8 deja una afirmacin contrario
sensu, contraria el principio de culpabilidad. El art. 10 n8 da pie para entender por contraste que en el supuesto en
que el individuo cause un mal por mero accidente pero habiendo ejecutado una conducta ilcita, tendra que ser
castigado, no estara exento, estara castigado. Una conclusin como esa, implica una infraccin al principio de
culpabilidad. Por definicin, un mal accidental es algo que ocurre sin culpa ni dolo. Pero el CP no acoge este punto
de vista, esta interpretacin no prospera, no se sostiene. Para apreciarlo tenemos que trasladarnos al art. 71 y al art.
490. Estos artculos nos dicen qu pasa en la posicin que estamos analizando. Si el individuo realiza una conducta
ilcita y causa un mal a raz de eso, se aplican las penas del art. 490 CP si hay culpa en su actuar. En cambio, si ese
resultado es puramente accidental, no podemos aplicar las penas del art. 490 CP porque faltar el requisito de la
imprudencia temeraria que se exige, ergo, nuestro CP no acoge el principio medieval del versari in re illicita.

Determinacin de la pena: (Responsabilidad penal, su determinacin y extincin)


Situacin jurdica en que se encuentra una persona que ha delinquido, y que ha sido condenada mediante una sentencia
ejecutoriada. El sujeto debe tolerar la imposicin de la pena correspondiente al hecho que ha ejecutado.
La responsabilidad penal supone un delito, supone una condena, y obliga al individuo a soportar la sancin
correspondiente. Tericamente surge con el delito. Sin embargo solo se constata mediante la sentencia que declara la
existencia de ese delito. El hecho que lo origina es el delito y esa responsabilidad se mantiene hasta que opera alguna
de la causa de extincin que reconoce el CP. La medida de la responsabilidad penal, determina tambin la medida de la
pena. PJ arts. 11 y 12 CP: circunstancias atenuantes y agravantes de responsabilidad penal, con ello el legislador dice
que lo que se atena o incrementa es la sancin penal: la pena.
Presupuestos de la Responsabilidad penal
Ocasionalmente la sola comisin de un delito no determina por s sola el nacimiento de la responsabilidad penal. Hay 2
instituciones que la doctrina analiza que pueden condicionar el nacimiento de la responsabilidad penal:
1) Condiciones objetivas de Punibilidad
2) Excusas legales absolutorias.
Condiciones de Procesabilidad.
Estas dos instituciones son agrupadas por la doctrina en un presupuesto global de la responsabilidad penal, que
denominan punibilidad. Habra que incluir en este presupuesto, algunas condiciones de procesabilidad, es decir
exigencias que es necesario satisfacer para iniciar una accin penal en contra de una persona. El eje de la nocin de
punibilidad es la necesidad de pena. En la punibilidad se agrupan estos 3 institutos en razn de su importancia poltico
criminal. En la nocin de delito, nosotros encontramos agrupados todos los requisitos que hacen merecedora de pena a

una accin, eso no implica que imponer la sancin desde un punto de vista poltico criminal sea conveniente o
necesario, ya que en algn caso podra no serlo. Estos elementos que eliminan la necesidad poltico criminal de la pena,
sin afectar el merecimiento de pena atribuido a la accin, son los que se agrupan bajo el concepto de punibilidad.
Las condiciones objetivas de punibilidad son elementos que deben concurrir para que puedan imponerse las penas. Son
objetivas, en el sentido que no necesitan estar cubiertas por el dolo del autor, y por eso se distinguen de los elementos
del tipo penal. El tipo penal contiene la descripcin del hecho delictivo, y sus componentes cada una de esa descripcin.
Para que una conducta sea tpica es necesaria que satisfaga todo los elementos de esa descripcin. Para que alguien sea
autor de homicidio es necesario que se cumplan todos los requisitos del art correspondiente. La ley, sin embargo no
castiga al hecho consumado, sino que tambin castiga a la tentativa y el delito frustrado. La ley castiga el que mata a
otro, pero tambin castiga al que intenta matar a otro, en una tentativa, el hecho se encuentra incompleto, ya que no se
logr completar la accin o conseguir el resultado que buscaba, es decir la victima a quien intent matar sobrevive.
Falta el resultado o falta parte de la conducta.
Del homicidio, delito frustrado y tentativa, estas 2 ltimas igual las castiga el legislador en el art 7 CP. Eso significa que la
conducta de homicidio una vez que comienza a ejecutarse, es punible, incluso si no se causa el resultado muerte. De
modo que aunque el tipo penal del art. 391 nos seale que el homicidio consista en matar a otro y supone la muerte, en
virtud del art 7. CP hay conductas que no logran el resultado, de ello podemos sacar una conclusin provisional: el
resultado de la conducta del delito y otros elementos tpicos pueden faltar, y aun as el sujeto ser castigado, a ttulo de
delito frustrado o de tentativa.
Con las condiciones subjetivas de punibilidad no pasa eso, estas condicionan categricamente la pena, si la condicin se
cumple (se verifica el hecho en que ella consiste) hay castigo, pero si no se verifica el hecho en que ella consiste, no hay
castigo a ningn ttulo (ni delito frustrado ni tentativa). Cuando la doctrina discute lo que en verdad est discutiendo es
si acaso es posible castigar esa conducta en caso de que ese hecho no se verifique. Ejemplo393 CP conducta: el que
auxilie a otro, resultado: muerte. En el homicidio simple se castiga el que mata a otro (art .391 CP), sin embargo ac el
legislador agrega un detalle, aqu la muerte podra ser no solo un elemento del tipo penal, sino algo ms que eso. Segn
el art. 393, si no hay muerte no hay pena, si ello es as entonces la muerte en este delito es una condicin objetiva de
punibilidad. Y por qu? Si el suicida no muere, al auxiliador no se le castiga. La muerte del suicida condiciona la pena
del auxiliador. Entonces si A ayuda a B para que se suicide, EJ: comprarle el veneno y deja todo a disposicin de B, pero
B no lleva a cabo la conducta, o la lleva a cabo y fracasa, bueno, no podemos castigar ac, pero si lo hubiramos podido
castigar segn 7 CP. Esta redaccin del art. 393 sobre la muerte, la efectiva causacin de la muerte en el auxilio del
suicidio es una condicin objetiva de punibilidad.
Las condiciones objetivas de punibilidad son objetivas, no necesitan estar cubiertas por el dolo. EJ delito de giro
fraudulento de cheque.
1) Un comportamiento de girar un cheque sin fondos, con una cuenta cerrada o inexistente, o bien retirar los fondos
antes de que el cheque cobre, o dar orden de no pago del cheque. Esto no significa que cuando el individuo realice una
de esas conductas habr delito, sino que tienen que ocurrir otras cosas, una de ellas es el:
2) Protesto (acta bancaria) en que se deja constancia de que no se paga el cheque por algn motivo. (Hasta ac no hay
delito, no puede surgir responsabilidad penal). Luego de esto, es necesario
3) Notificar el protesto al dueo (librador) del cheque. Y por ltimo
4) Tiene que transcurrir un plazo de 3 das sin pago.
Si faltan algunos de estos componentes no habr delito ni responsabilidad penal a ningn ttulo. El protesto y la

notificacin son condiciones objetivas de punibilidad en el sentido de que no dependen de la voluntad del autor, en la
mayor parte de los casos son contrarias a la voluntad del autor. El individuo no quiere que le protesten los cheques. De
all su carcter objetivo.
Esto marca una segunda diferencia con el tipo penal, para que la realizacin de una conducta pueda ser atribuida al dolo
de una persona, es necesario que esa persona haya actuado con conocimiento y voluntad respecto de cada elemento de
tipo correspondiente. En el homicidio el individuo tiene que saber que realiza una conducta que causara la muerte de
una persona, y actuar voluntariamente. La muerte de una persona estar abarcada por su conocimiento y voluntad.
Tratndose de las condiciones subjetivas de la voluntad, eso no es necesario.
Nosotros podramos redactar el homicidio en trminos tales, de trasformar el resultado muerte, en una condicin
objetiva de punibilidad: el que ejecute una conducta capaz de causar la muerte otra persona, ser castigada con pena x
si se verifica la muerte. (Si no ocurre muerte, entonces no podramos castigar, adems dara lo mismo si la muerte es
dolosa o culposa, o incluso si la muerte no ha sido previsible).
Excusas legales absolutorias
La comisin de delito da origen a responsabilidad penal, pero hay casos excepcionales en que ello no es as. El legislador
establece una dispensa de pena, una excusa. En estos casos el hecho ejecutado sigue siendo delito, pero la ley renuncia
a imponer la pena, por razones de poltica criminal, puede imponerla pero decide no imponerla (art. 489 CP). El
legislador parte de la base que ya hay delito, ese es un primer elemento que la exencin no se debe a la suceda de
delito o de sus elementos, sino aqu el legislador concede una excusa. Lo caracterstico de estas excusas, es que son
personales, benefician solo a determinadas personas o a cualquier individuo en ciertas situaciones. El legislador indica
en el art. 489 CP que esto no afecta la responsabilidad civil, es decir esta subsiste.
La responsabilidad es consecuencia de la comisin del delito, pero tenemos que incluir:
El delito + la Condicin Objetiva de Punibilidad (en los casos que el legislador la exija) unido a la ausencia de excusas
legales absolutorias originar Responsabilidad Penal.
Rgimen de penas en el Cdigo Penal
Art 21 y sgtes. El legislador define la pena, las agrupa en escala y las clasifica. El sistema de penas del CP contempla
penas privativas del derecho, y penas restrictivas de derecho. Los derechos que pueden ser privados o restringidos: la
libertad, el ejercicio de cargos pblicos, el ejercicio de una profesin, la propiedad.
El art. 21 CP: establece una escala general de penas. Los arts.32 y ss dan la definicin de las penas. Hay penas privativas
(como el presidio) y restrictivas (confinamiento, delegacin, extraamiento), y otros derechos que no son de libertad
(inhabilitacin temporal) Esta cara del art. 21 aparece desglosada en 5 escalas en el art 59 CP. La escala n1 contiene
penas privativas de libertad, la escala n2 y 3 contiene penas restrictivas de libertad. Y las escalas 4 y 5 contienen
penas privativas y restrictivas de otros derechos. Art 56 CP: indica la duracin especfica de cada una de estas penas.
-

En el lmite inferior est la prisin, que tiene un rango que va de 1 a 60 das.


Luego, tenemos el presidio o reclusin: estriba la diferencia si hay trabajo o no asociado. Este presidio va desde
los 61 das hasta el presidio perpetuo calificado. Tanto en la prisin como en los diversos tramos el presidio,
admiten divisiones.

LA PRISIN
Se divide en grados:
Mnimo 1-20 das,
Medio 21 40 das
Mximo 41 a 60 das.
La pena de prisin es una pena leve, de corta duracin, y aparece indicada como una pena de falta. Eso se debe poner
en concordancia con el art. 3 CP, que clasifica los delitos de crmenes, simples delitos y faltas,
EL PRESIDIO
Admite una gran divisin: el mayor y el menor. Y ambos se subdividen en grado mnimo, medio y mximo.
Presidio Mayor:
Mnimo 5 aos y 1 da a 10 aos
Medio 10 aos y 1 da a 15 aos.
Mximo 10 aos y un da a 20 aos.
Presidio menor:
Mnimo 61 a 540 das.
Medio 541 das a 3 aos
Mximo 3 aos y un da a 5 aos
Los presidios perpetuos son perpetuos: son de por vida, la diferencia entre el perpetuo y el calificado radica en los aos
que hay que cumplir en prisin para solicitar la libertad condicional. La libertad condicional es un beneficio que otorga la
autoridad administrativa (ministerio de justicia) con la firma del Presidente de la Repblica a quien cumple la pena. Para
solicitar el beneficio tiene que haber cumplido la mitad. Perpetuo simple puede pedir la posibilidad de pedir
cumplimiento pena en libertad, solo si ha cumplido 20 aos. De hecho puede solicitarla y se la pueden negar.
-Las penas de prisin son penas de falta.
-Las penas de presidio menor son penas de simple delito.
-Las penas de presidio mayor o de presidio perpetuo son crmenes.
La verdadera razn utilizada de las escalas radica en que conforme a ciertas reglas, el juez puede subir o bajar por ella. A
veces este ascenso o descenso es obligatorio, y en otras es facultativo, pero ese incremento o disminucin se encuentra
mesurada o acotada, PJsi hay 2 circunstancias agravantes el juez puede elevar la pena en un grado.

Comentario general sobre el sistema escalar de penas


Este sistema de penas es tributario de los ideales de la codificacin (la idea que se tena era que todo ciudadano pudiera
conocer el derecho claramente). Tambin evita la arbitrariedad de los jueces. Por tanto uno de los ideales de la
revolucin francesa fue leyes claras, conocidas, sistematizadas e igualitarias para todas, y adicionalmente un juez
sometido a la ley.
El legislador indica para cada delito, la pena que le corresponde y luego tasa cada uno de los factores que pueden influir
sobre la medida exacta de la pena en el caso concreto, sea por circunstancias agravantes, atenuantes, sea porque no
alcanz a culminar la realizacin del hecho, o porque no actu como autor, sino como partcipe...etc. Este mecanismo
tiene a su favor el hecho de que respeta la seguridad jurdica, pero el problema que presenta, es que transforma la
determinacin de la pena en un proceso mecnico. Al final el clculo de la pena termina traducindose en eso: un
clculo. En lugar de reflejar la apreciacin o criterio del juez en torno al hecho, va a reflejar el cmputo que tenga el juez
respecto a la medida a tomar. Este problema se ve agravado por el factor adiciona que utilizando estas reglas, al juez se
le permite a veces se le manda, exceder el marco penal asignado a cada delito. En muchos casos la medida que se
impone a sujetos tiene que ver con las circunstancias concurrentes que con el delito cometido. Otros sistemas son
mucho ms flexibles y confan en los jueces, en el sistema alemn, aqu la ley asigna un marco penal, y el juez no puede
salir de ah, el juez debe mantenerse de los lmites que se imponen para cada delito. Es preferible este sistema en
opinin del profesor, porque estamos en trnsito de la frialdad de la ley. Trnsito de la previsin abstracta de la ley
hasta las particularidades de cada caso, y en esa tarea es importante dejarle al juez una apreciacin directa de sus
particularidades, y de cada hecho. No es que esa posibilidad no exista en el sistema chileno, pero debe materializarse en
reglas de ascenso y descenso por las escalas de pena. En la prctica los jueces igual se dan maa para hacer algo as, y
por ejemplo, si creen que a una persona hay que bajarle la pena, son ms generosos en reconocerle situaciones
atenuantes, pero si piensan que no, las mismas circunstancias atenuantes sern interpretadas ms restrictivas, o se
vern tentados a aplicar circunstancias agravantes.
Factores que inciden sobre la determinacin de la pena
El punto de partida es la pena asignada al delito cometido, correspondiente.
Pena inicial pena asignada al delito (en CP) esa pena o efecto privativo de derecho, segn la naturaleza de la pena, y
segn la duracin que nos indica la escala correspondiente. Pero esto puede verse alterado por factores:
1) Intercriminis o etapas de desarrollo del crimen: Es tentativa, delito frustrado o delito consumado.
2) Participacin del sujeto en el hecho: autor, cmplice o encubridor.
3) Las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal.
4) Los concursos.
Estos factores van a alterar la pena en funcin del efecto de tengan sobre la escala del delito.

Intercriminis (art. 7)
Delito frustrado y tentativa muestran un principio de ejecucin, y all podemos encontrarnos con 3 etapas ejecutivas:
1) Delito consumado: si el individuo realiza la conducta: dispara contra otra persona y le causa muerte.
2) Delito frustrado: supone que el individuo realiza toda la conducta, pero el resultado no ocurre. Le da el veneno a la
vctima para causar muerte, y la vctima no muere porque alguien los salva. Enterrar un cuchillo a alguien, y se salva en
el hospital.
3) Tentativa: el sujeto dio comienzo a la ejecucin del delito, pero no termina de desarrollar la conducta. Entro a robar,
pero antes de robar lo pillaron

Ppio de ejecucin

tentativa -2

derecho frustrado -1

delito consumado

Arts. 50, 51 y 52: La pena asignada a cada delito, se entiende como delito consumado. El art. 51 nos dice qu pasa con
la tentativa y el delito frustrado. En los delitos frustrados, el art. 51 establece que hay que bajar un grado.
Participacin arts. 14 a 17 La ley determina la pena del encubrimiento en funcin de la pena asignada al delito
cometido.
- Autor: los que toman parte en la ejecucin del hecho o los que fuerzan a otro a ejecutarlo.
- Cmplice: cooperan a la ejecucin del hecho por actos anteriores o simultneos.
- Encubridor: con conocimiento de la perpetracin del hecho, intervienen con posterioridad a su ejecucin.
Qu tratamiento reciben? Arts. 51, 52 y 53. Al autor se le asigna la pena del delito consumado, no se le hace rebaja. Si
es cmplice, se rebaja un grado 1 grado la pena, y si es encubridor se rebaja 2 grados la pena.
Determine la pena que cabe aplicar al encubridor de un delito del art 395: Presidio menor en su grado mnimo a medio:
541 das a 3 aos.
Determine la pena aplicable al cmplice de una tentativa de parricidio 390 CP: presidio menor en grado mximo.
La pena de multa, es la pena inferior de toda la escala (si bajamos en grados y ya no hay de escala de numero 1).
Consumado

Frustrado

Tentado

Autor

-1

-2

Cmplice

-1

-2

-3

Encubridor

-2

-3

-4

Circunstancias modificatorias
A) Qu es una circunstancia modificatoria? Es un elemento accidental del delito, su concurrencia es contingente,
puede ocurrir o no, y el delito sigue existiendo. Son hechos ajenos al tipo penal, y solo sirven como factores adicionales
destinados a mensurar la pena que habr cometido el sujeto. Contingencia es una caracterstica fundamental e
influencia sobre la medida de la pena.
B) Cmo se clasifican en nuestro cdigo? Existen varios puntos de vista.
1) Clasificacin segn los arts. 11 y sgtes CC esta clasificacin atiende al efecto, si disminuye o aumenta la
responsabilidad penal y por consiguiente la pena: atenuantes, agravantes y mixtas (art 13).
2) Clasificacin segn las Circunstancias de efecto comn de efecto privilegiado o de efecto calificado: el efecto comn
se encuentra recogido en los art 65 a 68 CP. Efecto privilegiado es el ms intenso que produce alguna determinada
circunstancia de atenuacin, el ejemplo ms importante es el del art 11 n1 CP con efectos reglados en el art 71 CP.
Efecto calificado, se llama al efecto ms intenso que produce alguna circunstancia agravante. Ej: el porte de armas en el
robo, tiene un efecto calificado. Ej: art 456 bis CP
3) Clasificacin segn circunstancias personales o materiales: Esta clasificacin surge de la regla contenida en el art. 64
CP se distingue para decidir acerca de su comunicabilidad. Y por ltimo, circunstancias generales o especiales son
generales las que contempla el cdigo en art. 11, 12 y 13 CP, y son especiales las que contempla el cdigo penal, para
ciertas materias, ejemplo: art 456 bis CP para robo y hurto.
El dolo y las circunstancias modificatorias de la Responsabilidad Penal
Cuando una circunstancia modificatoria se origina en el mismo hecho delictivo, porque es coetnea a su ejecucin, cabe
preguntarse si es necesario que el individuo tenga conocimiento de los hechos que la configuran. Si la circunstancia
modificatoria en cuestin es de carcter material, debe ser abarcada por el dolo del agente. Si el individuo ignora los
hechos que configuran esa circunstancia, entonces la agravacin no puede afectarle.
En el caso de que la circunstancia material sea atenuante el art. 64, sugiere que igualmente debe estar cubierta por el
conocimiento del agente. Pero esa solucin contradice lo dispuesto en el inc. 3 del art 1 CP. El modo de resolver este
conflicto, es entender que para las circunstancias atenuantes no es necesario el conocimiento de los hechos en que se
funda.
Utilizar veneno puede ser circunstancia agravante, utilizar engao, armas, aumentar el dolor de la vctima, etc. El punto
es a quin le va a afectar? Suponiendo que el coautor del delito portaba armas, y el autor no lo saba, entonces no le
aplica esta agravante porque no tena conocimiento.
C) cules son las circunstancias que contempla nuestro cdigo? Art 11 n1 (ms importante) n 6 n 7 y n 9.
- art. 11n1 CP tiene un efecto privilegiado, opera por remisin a los supuestos del art. 10, que contiene la eximentes
de responsabilidad penal. Si concurren todos los requisitos de eximente, se elimina el delito y la pena, de modo que no
cabe hablar de circunstancias modificatorias porque no interesa, pero la ley se pone en el caso en que las circunstancias
a las que otorga valor eximente, concurran pero de forma parcial, incompleta. El alcance de este precepto requiere
matices, sugiere que todas las eximentes pueden operar como atenuantes, y ello no es as. Varias de las eximentes que
contiene el art 10 generan un efecto que no admite graduacin, o bien generan un efecto especial que no es el del art
11 n1. En el art 10, las que hay que descartar (excluir) son:
N2: menor de 18 aos, (que se regirn por efecto especial contenidos en una ley) ej: menores de 14 aos son
totalmente irresponsables de responsabilidad penal, para ello rige un rgimen de familia. En cambio el menor que se

sita entre 14 y 18 aos, es responsable, pero las consecuencias jurdicas de sus actos estn previstas en la ley penal
juvenil o adolescente.
N8: el que causa un mal por mero accidente, cuando estaba ejecutando un acto lcito. Se le aplican el art. 71 y el 490 CC
pero no el 11 n1. En este caso tambin hay norma especial.
N10: contiene eximente que beneficia a un individuo que ejerce un derecho o cumple un deber: EJ el polica que tome
detenido a un individuo. No se aplica el 11 n1 porque la hiptesis del n 10 no admite graduacin, o la persona cumple
un deber o derecho o acta fuera de sus obligaciones. Este n 10 solo admite respuestas binarias: lo que hizo es algo
que deba hacer?
N13: exime de responsabilidad el que comete un cuasidelito: un delito culposo, no puede actuar en el n11 porque si
no hay culpa, no hay pena.
Esto significa que los candidatos posibles para la aplicacin del art. 11 n1 son las eximentes contenidas en los
numerales 10 del cdigo, es decir:
Locura o demencia, legtima defensa en sus distintas variantes (numerales 4, 5 y 6), estado de necesidad, justificante o
exculpante (n 7 y n 11 del art. 10), miedo insuperable, y fuerza moral irresistible n9.
Debe la eximente constar de requisitos? Art. 11 n 1 cuando no concurren todos los requisitos. Hay algunas
eximentes que estn redactadas con requisitos formalmente expresados con la ley 4, 5, 6 y 7 legtima defensa y 11
estado de necesidad. La atenuante del art. 11 n1 puede operar respecto de estas eximentes. Tanto la doctrina como la
jurisprudencia han llegado a la conclusin que la eximente incompleta no requiere que la norma que exime contenga
formalmente requisitos, sino que lo nico que requiere en verdad, es que la eximente en cuestin puede concurrir de
modo parcial (incompleta, gradual). De modo que jurisprudencia y doctrina admiten atenuacin de pena respecto de
una eximente graduable. EJloco o demente (debe estar incapaz de controlarse) ese sujeto queda exento, pero que
pasa con individuo que no est tan trastornado, bueno, la jurisprudencia admite que es un caso parcial de la eximente
respectiva, y por ello puede operar ya no como eximente sino como atenuante y con los efectos previstos en el art 73.
CP.
Concurrencia del elemento base
Para que la atenuante pueda funcionar, se requiere que la eximente respectiva concurra en su base, porque ella es la
que le da un sentido. Por ej. Si de los distintos requisitos de la legtima defensa, no concurren el 2do y tercero, pero no
hay agresin ilegitima, entonces no corresponde hablar de defensa. Para que alguien pueda invocar estado de
necesidad incompleta, debe existir situacin de estado de necesidad. Cuando el individuo se equivoca, errneamente
supone que es una situacin de necesidad, el 11 n1 no le servir.
D) Analizar su efecto: El efecto de esta atenuante es el ms privilegiado de todos art 73 CP. La rebaja va de 1 hasta 3
grados de pena. Siempre que el legislador rebaja la pena, debemos preguntarnos si acaso la regla en cuestin es
facultativa u obligatoria. En este caso se da una combinacin de ambas cosas: la regla es mixta. Tal como est redactada
la norma: es obligatorio rebajar, pero en cambio es facultativo el alcance de la rebaja. Se aplicar redaccin
imperativa. Es obligatorio rebajarla al menos en 1 grado. Esto significa que si una persona realiza una conducta en lo que
parece ser una legtima defensa. Se defiende o defiende a otra persona frente a una agresin ilegitima. El n4:
supongamos que el individuo al defenderse se le pasa la mano. Si la defensa fue excesiva no se cumplir el 2do requisito
de la legtima defensa. La cuestin es si podemos valorar lo ocurrido como una atenuante: s podemos aplicar esta
situacin como circunstancia atenuante. Lo nico que exige el art. 73 es que concurra la mayor parte de los requisitos,
que la agresin no haya sido provocada y adems ilegitima, si se cumplen esas condiciones, la pena que cabe imponer al

individuo conforme al art. 397 n1 (intil para el trabajado) esa pena se rebajara en a lo menos un grado, y
posiblemente en 2 y hasta 3.
Curiosamente la jurisprudencia y doctrina, piensan que esa regla del art. 73 solo es aplicable si la eximente en cuestin
consta formalmente de requisitos: (en legtima defensa y estado de necesidad) y en cambio, sostienen que para las
dems eximentes incompletas, susceptibles de graduacin intelectual, el art 73 sera inaplicable. La razn es que el art.
73 es claro. Es un argumento malo, inconsecuente porque no que se haba acordado que los requisitos se iban a
interpretar en gradualidad? Tambin el art. 11 n1 habla de requisitos, y llegamos a la conclusin que la imputabilidad
disminuida puede operar como eximente incompleta y no cabra aplicar art 73 y se tendra que aplicar el art comn n
11. La jurisprudencia y doctrina dice que la atenuante tendr que operar con efecto comn cuando no conste con todos
los requisitos. Si se trata de legtima defensa o estado necesidad se aplica art. 73, en cambio si se trata de una demencia
incompleta, un miedo insuperable o una fuerza moral irresistible, si se trata de eximentes graduables, no se aplica el art.
73 y el atenuante del n1 en este caso se rige por reglas generales del art. 65 a 68 CP.
-

Atenuante N1: tiene efecto privilegiado conforme al art. 73, y puede bajar de 1 a 3 grados, eso la convierte en
una de las atenuantes ms importantes. Hay otras ms importantes prcticamente, como el n6, n7 y n9 del
art. 11 CP.
La n6 del art. 11 CP atena la pena si la conducta anterior del sujeto ha sido irreprochable, no ha sido
condenada anteriormente por crmenes y simples delitos. Su establecimiento se realiza a travs del certificado
de antecedentes de la persona.
La n7 del art. 11 CP se refiere a la reparacin celosa del mal causado. No es necesario que el individuo repare el
mal causado, sino solo se exige el intento o procuracin de reparo. Pero adems la disposicin exige que se obre
con celo, es decir, con una determinacin persistente, no debera bastar algn empeo aislado de reparar la
situacin de la vctima, tiene que haber demostrado una actitud post delictiva. En tercer lugar, la forma usual de
proceder a la reparacin de la vctima en la prctica, es a travs de depsitos de dinero en el tribunal, ya que la
vctima no quiere saber nada del autor.

Tener 2 situaciones atenuantes es mucho ms beneficioso para el autor del delito, ya que una puede que no le sirva
mucho. De hecho la del n6 es previa al delito (el individuo no cuenta con sentencias en el pasado) y la del n7 es una
conducta posterior al delito. Es interesante destacarlo porque no solo influyen factores relacionados con el hecho, sino
tambin factores relacionados con las actitudes del sujeto. La ley beneficia al individuo el que ha incurrido en delito por
primera vez, y adems premia la actitud posterior. En esto ltimo uno podra pensar que el legislador es un poco
ingenuo, de hecho el individuo puede intentar ganar la atenuante solo para que le rebajen la pena, como una conducta
egosta. Esta decisin de atenuacin se explica en el marco ms amplio de favorecer a la vctima, es decir de propender
a travs de distintas vas, a su reparacin. Esta misma preocupacin de la ley, ilustra varias otras instituciones: el
acuerdo reparatorio: Procede en delitos que atentan en forma exclusiva en contra del patrimonio, pero tambin
respecto de delitos culposos, y en este ltimo caso, alcanza al homicidio culposo, podr llegarse a un acuerdo
reparatorio, ej: matar a alguien que se cruz por la calle.
-

En el n9 del art. 11, este consiste en colaborar con la investigacin, la ley habla de una atenuante ofrecida con
el sujeto que ha colaborado sustancialmente en el investigacin. Esta tambin es una atenuante de mucha
aplicacin prctica, las personas tienen un derecho a no declarar contra s mismas (consagrado en TI de DDHH)
Eso significa que el imputado no tiene por qu declarar una causa. Si el cliente no confiesa, no habr
circunstancia atenuantes, por lo que puede que le convenga declarar. Se le premia si colabora, pero no est
obligado a hacerlo.

Las circunstancias modificatorias atenuantes de los arts. 63 y 64 CP contienen reglas generales muy importantes:

Art 63: se refiere al non bis in dem: no dos veces lo mismo; no debe considerarse en contra del imputado, dos
veces una misma circunstancia. Apunta a que mismos hechos no sean valorados dos veces en contra del sujeto,
multiplicando las consecuencias perjudiciales de ello. Esta disposicin pretende resolver a la superposicin que puede
darse, entre la figura delictiva del sujeto, y las circunstancias agravantes que tambin se le imputan. EJ: delito de
incendio, sin embargo utilizar fuego es tambin una circunstancia agravante, pero no se le aplicara esta agravante,
porque se sobreentiende que el delito es de incendio. El art 63 contiene 3 situaciones:
1. No producen el efecto de aumentar la pena: Circunstancias agravantes que por s mismas constituyen un delito
expresamente penado por la ley. Ejemplo anterior de delito de incendio con agravante fuego.
2. Que este haya expresado al describirlo y penarlo: EJ: art.390 CP, parricidio, uno de sus elementos es el vnculo que
une a autor y vctima, y el art. 13 tiene agravante contra vida y salud. Si a mata a su padre, como se le castigar? Como
autor de delito de parricidio sin la agravante, (porque si no sera contrario al principio non bis in dem art 63).
3. Aquellas circunstancias agravantes inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse, es decir,
la conducta delictiva no podra realizarse si no concurren esas circunstancias modificatorias. EJ: agravante del n6
abusar del dominio fsico. En el caso del delito de violacin del art. 361, uno se da cuenta que en la mayora de los
casos es justamente inherente, y no tendra sentido castigar el delito de violacin con la agravante del n6 art. 11,
porque esta circunstancia es inherente. Esta es una circunstancia, como utilizar engao o abuso de confianza, por tanto
rara vez el legislador aplica esas circunstancias modificatorias, en la prctica porque son inherentes.
Art 64: Comunicabilidad de la pena (ms de un sujeto responsable del hecho) Qu pasa si concurre una
circunstancia agravante respecto de uno de esos individuos, pero no respecto de los dems? EJ: uno de los
intervinientes es pariente de la vctima, uno de los intervinientes incurri en ensaamiento. El legislador plantea una
distincin, entre:
-

circunstancias personales: incomunicables, no afectan a los dems. Hay una disposicin moral del delincuente
en relaciones particulares con el ofendido o por causa personal.
circunstancias materiales: comunicables, afectan a los dems pero con la condicin que el individuo a quien se
comunica haya tenido conocimiento del hecho que configura la circunstancia modificatoria. Es una ejecucin
material del hecho, comprende medios empleados para realizarlo.
EFECTOS DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS (art. 65 y ss)

La regla general es que la concurrencia de una sola circunstancia no permite subir ni bajar la pena, sino que slo
produce consecuencias dentro del rango penal planteado por el legislador al respectivo delito. EJ: Individuo condenado
a Presidio Menor en su grado medio + 1 circunstancia sea atenuante o agravante; no vamos a poder incrementar o bajar
la pena en grados. Sino que solo se va a poder dentro de los 541 y los 3 aos. Esta regla general tiene excepciones, en
agravantes y atenuantes:
ATENUANTES:
1. La principal excepcin es la eximente incompleta: por si sola produce los efectos del art. 73; efecto privilegiado
bajando la pena en uno, dos a tres grados.
2. La segunda excepcin es la prevista en el art 68. bis, son dos requisitos para bajar un grado: que concurra una sola
circunstancia modificatoria y que sea calificada (que concurra de modo excepcionalmente destacado) EJ: concurrencia
muy calificada: le rob 100 pesos y le devolvi 300.

AGRAVANTES:
1. Art. 72 CP: la agravante va para el mayor de edad, esta agravante no se genera porque uno sea menor, sino por haber
utilizado el mayor al individuo menor de edad. EJ: adulto utiliza a un menor para robar nios. La pena se elevar por su
sola concurrencia en un grado. (Circunstancia general)
2. Agravantes especiales: previstas para grupos delictivos especficos en las que se prev un incremento de pena de un
grado, EJ art. 447 CP, inciso 2: porte de armas incrementa pena.
Clasificacin: divisibilidad e indivisibilidad de las penas
El legislador est pensando en penas privativas de libertad, de modo que esta distincin se traduce en la prctica en una
separacin entre penas que siendo temporales son divisibles, y penas que no lo son. El presidio mayor en grado mnimo
es una pena temporal, que supone un tramo de 5 aos, bien ese tramo de pena, es divisible. Todas las penas que indica
el legislador de carcter temporal, son divisibles Cules son indivisibles? Las perpetuas. El presidio perpetuo sea simple
o calificado es indivisible, porque no podemos saber cunto va a vivir una persona como para calcular la mitad, as como
la inhabilitacin perpetua, la relegacin, el extraamiento, etc.
Art. 65 una pena indivisible (sigue la lgica de la regla general).
Art. 66 dos penas indivisibles: presidio perpetuo calificado, presidio perpetuo simple, pero si concurre una agravante
se aplica presidio perpetuo calificado. Cuando se trata de 2 o ms atenuantes el legislador permite bajar la pena en un
grado, y a menudo en ms de un grado (-2), se rebajara desde la pena inferior. Si concurren agravantes y atenuantes, se
compensarn racionalmente, eso es en teora, pero en la prctica se procede aritmticamente.
Art. 67 una pena divisible: EJ: presidio menor en grado mximo. Si concurre una agravante, ocuparemos la mitad de
arriba dividida mximum, y la atenuante, ocuparemos la mitad de abajo dividida mnimum.
Art. 68 2 o ms penas divisibles
Ejercicio: A ha cometido un delito de hurto previsto en el art. 446 n3 y concurre una agravante en su caso. De efecto
comn: presidio menor grado mnimo + agravante = 540+ 61= 610 /2= 300.

Respuesta: 61 a 300 das mnimum (en caso de que fuese atenuante) y 301 a 540 das mximum (agravante).
Ejercicio: Una atenuante y el delito del art. 446 n2: presidio menor en grado medio 541 a 3 aos (1095) 1636/2 = 818

Respuesta: Mnimum 541 a 818 das.


Concurso Aparente
Son casos en que el individuo ejecuta conductas delictivas, pero en los tipos penales concurrentes hay 3 relaciones: Dan
lugar a Especialidad, Subsidiariedad y Absorcin o Consuccin.
Absorcin o Consuccin: es un criterio valorativo que opera cuando es posible afirma r que el disvalor de uno de los
delitos se encuentra comprendido en el otro. O por lo menos ha sido considerado por la ley al fijar la pena del otro. Este
criterio implica de una inclusin valorativa.
Los casos ms caractersticos de absorcin son las progresiones delictivas: un individuo decide matar a otro a golpes y
en el transcurso le ocasiona lesiones de diversa categora. Este hecho el homicidio absorbe el disvalor de todas las
lesiones previas.

Un segundo caso es el de los delitos co-penados, esta misma relacin puede darse entre figura completamente
dismiles, por ejemplo entre delito de homicidio y delito de daos, EJ: alguien que mata a otro mediante balazo y
clavndole cuchillo, solo se castigar por un delito, porque la pena del homicidio comprende el disvalor de otras lesiones
semejantes.
Tambin puede haber hechos posteriores co-penados. El caso ms comn es el del homicidio seguido de inhumacin
ilegal. Enterrar a alguien constituye delito, entonces Qu pasa si alguien mata a la persona, y para ocultar el cuerpo,
entierra este? La mayor parte de la doctrina entiende que se castiga solo por homicidio, por considerar que la conducta
posterior sera un acto de auto encubrimiento, cuyo disvalor forma parte de los hechos que ha tenido en cuenta el
legislador para fijar la pena del homicidio.
Ejercicios: Qu relacin hay entre los delitos previstos en los arts. 390-391 n1 y 391n2? Primero se castiga homicidio a
familiar, el segundo el que mate a otro. Especialidad: genero a especie. Homicidio, y luego el parricidio (matar a familiar)
entre 390 y 391 n2 hay relacin de especialidad, y hay especialidad en favor del primero. 391 n1. Sin embargo, el CP
est redactado de tal manera, que permite establecer que hay una relacin de subsidiariedad aquellos que no se hallen
comprendidos en el art anterior. Entre 390 y 391 n2, esto ltimo permite resolver entre 2 preceptos, porque hay una
relacin de subsidiariedad entre parricidio y homicidio.
A la luz de lo que disponen los artculos 194 y 196 del CP, hay concurso de delitos si un mismo sujeto adultera un
instrumento pblico y luego lo utiliza? Por qu? No hay concurso, porque se entiende que el que cometiere una falsedad
en un documento pblico, comprende el maliciosamente . El disvalor de uno de los delitos se encuentra comprendido
en el otro. Aqu podemos sostener subsidiariedad, pensado para alguien que no sea autor como si fuera autor. Pero
tambin puede argumentarse, que lo que quiere decir la ley es que da lo mismo si el individuo solo falsifica, o hace
ambas cosas, porque se entiende que el disvalor de la conducta es bsicamente el mismo. (Absorcin)
El art. 361 castiga la violacin ejecutada mediante fuerza o intimidacin en su numeral primero, suponiendo que la
vctima sufra lesiones de escaza o mediana gravedad, relacionndolo con el art. 399 CP, habra concurso o no?
Cambiara su respuesta si la victima sufriese lesiones graves, por ejemplo del art. 397 n1 CP? Primer caso no hay
concurso (se castiga un solo delito), porque hay una absorcin, es decir se contempla el mismo disvalor de la conducta,
mientras que en segundo, s podra haber concurso de delitos. En general la doctrina estima, que el delito de violacin,
en su hiptesis del empleo de violencia, absorbe las eventuales lesiones que se causen a la vctima, sin embargo estima
que la pena de la violacin absorbe hasta las lesiones menos graves, pero no ms que eso, de modo que si el individuo
causa lesiones graves, esas lesiones ya no pueden considerarse absorbidas, y por lo tanto, sancionadas ya en la violacin.
No es infalible el hecho de que para que haya absorcin una conducta tenga que ser castigada con ms pena que el
otro.
Reglas de solucin de Concursos:
Un individuo ha cometido 2 o ms delitos que requieren juzgamiento: doctrinalmente se hace una distincin
fundamental; delitos que tengan su origen en una misma conducta (concurso ideal) o bien en 2 o ms conductas
(concurso real/material). La diferencia es: un individuo dispara una vez y mata a 2 personas, es un hecho y se producen
2 consecuencias jurdicas. Para destacar la diferencia con ese caso, se llama real, cando hay pluralidad de hechos como
origen de la pluralidad de delitos.
-

Concurso real o material de delito: la regla general se encuentra en el art 74 del CP establece que al individuo
que ha cometido varios delitos se le impondrn las penas correspondientes. Pueden cumplirse 2 penas distintas
a la vez. A este criterio se le llama acumulacin aritmtica (no se debe sumar). Este criterio es la regla general,
pero tiene un inconveniente que genera distorsiones. Un individuo ha cometido 10 delitos de hurto de cosas que

correspondera 3 aos c/u. total: 30 aos, es absurdo que eso tenga ms pena que un homicidio: 10 aos. Para
evitar estos efectos, el legislador ha creado otras reglas: ha generado regla especial para el concurso ideal,
entiende que en este caso, los 2 delitos cometidos comparten una base comn que es el hecho nico que
realiz el individuo, se aplicar de forma especial el clculo de la pena, y ha establecido tambin un rgimen
especial para las situaciones de reiteracin y concurso medial.
En el art. 351 CPP, el legislador da dos reglas bsicas, sabemos que se trata de la perpetracin de dos o ms delitos de la
misma especie que afectan al mismo bien jurdico, pero hace una distincin; las que estn en los incisos primero y
segundo; en el primer caso pone como condicin que los distintos hechos puedan estimarse como un solo delito;
mientras que en el segundo se pone en el supuesto contrario. Las dos reglas son distintas, de modo que es importante
saber ejecutar esta distincin Qu significa que las distintas infracciones puedan ser estimadas por un solo delito?
Para un sector de la doctrina, esta regla se aplica a aquellos casos en que la ley calcula la pena aplicable a un hecho en
funcin de una determinada cuanta, lo que hace acumulable las cuantas de los distintos delitos, y permite entonces, al
final, calcular una pena global con el importe completo. EJ: art. 446 CP se especifica los montos del delito. Se maneja en
presidio menor. Suponiendo que individuo cometi 10 hurtos de 30 UTM hacia arriba. La pena que le habra
correspondido segn el art. 446 es presidio menor en grado medio a mximo, sin embargo ac vamos a aplicar la regla
de considerarse como un solo delito (se saca el importe total, 300 UTM, y se ve la pena que le tocara en ese tramo).
Para la jurisprudencia la interpretacin correcta de esa regla, es que se aplica en aquellos casos en que la pena se
calcula sobre una base acumulable (en la prctica cuando es de una base econmica) una vez que se calcula esa pena
hay que proceder a elevarla.
Regla general: art. 74 CP.
Originados en dos o
ms conductas

2 o ms
Delitos

Reiteracin (delitos misma


especie) Art. 351 CPP

Regla especial reiteracin


hurtos: Art. 451, CPP

Concurso medial: Art. 75 CP


Originados en una
misma conducta

Art. 75 CP

Para evitar las distorsiones, el legislador ha generado otras reglas que son aplicables para el concurso ideal, porque
entiende que en este caso los dos delitos cometidos comparten una base comn, que es el hecho nico que realiz el
individuo, y ha establecido tambin un rgimen especial para otras situaciones (la reiteracin especial y el concurso
medial). Por tanto, tenemos una situacin general y tres de excepcin:
- Reiteracin: es un concurso real pero de supuestos de la misma especie, el individuo comete varias conductas
que afectan a un mismo bien jurdico; Art. 351, CPP
El Art.351 da la primera regla prctica; la posibilidad de estimar las diversas infracciones como un solo delito. Esto
depende del modo como se determine la pena, es posible en aquellos casos en que la pena se calcule sobre una base
acumulable, como el caso del hurto y en el caso de las estafas y defraudaciones en general. Lo que queda segn la
segunda parte de art. 351 (con el ejemplo del art. 446) es aumentarle la pena en 1 o 2 grados, y estbamos en presidio
menor en grado medio a mximo, y ahora quedara en presidio mayor en grado mnimo, o sea un grado ms. El cdigo
aqu no dice que el aumento haya que hacerlo desde el mximo y esto interpretarla de las 2 maneras, desde el mnimo
en las atenuantes y desde el mximo las agravantes. Entonces, la pena que indica el legislador es presidio menor en
grado medio a mximo y tengo que subir un grado, entonces tengo la posibilidad de llegar a mayor en grado mnimo o
llegar a presidio menor en grado mximo.

Si un individuo ha cometido un delito de hurto, de lesiones y un delito de violacin, se aplica la regla del Art.351?
NO, porque no son de la misma especie.
Si un individuo ha cometido 3 delitos de lesiones, se puede aplicar el Art.351? Si se puede porque son de la misma
especie, de hecho es el mismo delito. Para saber si podemos aplicar la regla o no del 351, depende de si las diversas
infracciones pueden ser estimadas como una sola.

Para aplicar el art. 351:


1. Misma especie (atentan contra el mismo bien jurdico).
2. Para aplicar primera o segunda regla: el criterio es si puede estimarse como un solo delito los varios cometidos o si
solo uno es posible.
-Cundo se puede estimar como uno solo? Que la pena dependa de una base acumulable, podemos estimar 3 hurtos
como uno solo porque podemos generar una base acumulable para la estimacin de la pena, o sea podemos acumular
esos hechos para calcular la pena y esto ocurre solamente en estos casos cuando la pena depende de un valor
econmico.
El individuo ha cometido 3 delitos de lesin del Art.399, se le puede aplicar el Art.351? S, se le puede aplicar la primera
regla? NO porque no hay una base acumulable por lo que no se puede estimar como uno solo, para esto tenemos que
aplicar la segunda regla.
EJERCICIO: El individuo ha cometido un robo en lugar habitado (art. 440) y una estafa del art. 467 n2. Determine si se
aplica el 351 y en su caso que regla.
Hay que preguntarse si son de la misma especie o no, un robo en lugar habitado es de la misma especie que una
estafa? En un robo en lugar habitado tenemos un ataque contra la propiedad y en una estafa contra el patrimonio y el
ataque contra la propiedad tambin lo es, entonces atentan contra el mismo bien jurdico, se aplica el Art.351 Cul de
las dos reglas? La del inciso segundo. La forma de determinar pena es tomarla del mximo y se sube uno o dos grados.
No se aplica la primera regla porque no nos encontramos en un caso en que podamos refundir las dos infracciones de
una sola (cosa que podemos hacer cuando depende del valor de lo que sustrae), de modo que tenemos que aplicar el
inciso 2, para aplicarlo, el primer paso es determinar cul de los dos delitos tiene ms pena, lo nico que tenemos que
hacer es comparar la pena del art. 440, con la del 467 n2. La pena del art. 467 n2 es presidio menor en grado mnimo a
medio y la del art. 440 es presidio mayor en grado mnimo a medio, de modo seleccionaremos la pena del art. 440. El
segundo paso es aumentar la pena en uno o dos grados, el presidio mayor en grado mnimo a medio original quedara
en presidio mayor en grado medio o presidio mayor en grado mximo. Si fuera un solo delito el juez no podra subir en 1
o 2 grados porque no hay concurso de delitos. Hay que revisar si no se cumple la hiptesis del inciso 3 del Art.351. La
regla del art.74 es la regla simple que por cada delito su propia pena, entonces lo que dice este inciso 3 es que si
seguimos el procedimiento del art.74 y conforme a este la pena que resulta es menor cul aplico? El art.74, entonces
aplicado al caso del ejemplo, tenemos que ver qu pena le hubiramos aplicado a ese individuo conforme al art.74:
-

Estafa: presidio menor en su grado mnimo medio 541 a 3 aos y le ponemos 3 aos.
Robo: mayor en su grado mnimo: 5 aos 1 da a 10, supongamos que le ponemos 5 y 1 da.

O sea seran 8 aos de acuerdo al art.74, segn la pena que le pondramos como juez a cada delito. De acuerdo al 351
nos haba quedado en presidio mayor en su grado medio: 10 aos y 1 da a 15 aos. Entonces se aplica la del Art.74 Es
obligacin para el juez aplicar la pena del art.74 si esta es menor y al parecer de la lectura del art. 351 es facultativa? Es
un error que el juez escoja, no es una mera sugerencia, es lo que corresponde porque no hay motivo para ponerle ms,

porque lo que dice el art.74 es lo que corresponde aplicar, o sea paga su pena para cada delito, y el art. 351 est
diseado para la distorsin de incrementos que produce el concurso de delitos. La regla del art. 74 conduce a distorsin,
cuando el individuo ha cometido 10 hurtos la pena puede llevar a 30 aos y esto es desproporcionado y el art. 351 est
diseado para evitar una desproporcin de modo que donde dice podr hay que entender que DEBER.
EJERCICIO: El mismo caso, robo del art. 440, y estafa del art. 467 n2, pero en el robo este sujeto ha actuado como
cmplice y adems en el caso de la estafa concurre una agravante.
- Delito 1: art.440presidio mayor en su grado mnimo, y como acta como cmplice sabemos que la
complicidad es un grado menos de pena y quedamos en presidio menor en grado mximo.
-

Delito 2: art.467presidio menor en su grado medio, y para saber qu efecto tiene una agravante hay que
saber qu clase de pena es, si es divisible o indivisible, es indivisible porque est compuesta por un grado
(art.67) y produce que si concurre una agravante tengo que calcular el mximum y el mximum es el presidio
menor en grado medio.

Art. 351: son de la misma especie. Hay que ver que regla se aplica, sabemos que se aplica el inciso 2 y entonces
hay que determinar el delito ms grave considerando las circunstancias modificatorias, el ms grave es el robo y
lo que tengo que hacer es elevar la pena en un grado o dos, de modo que con el incremento de pena quedara
presidio mayor en su grado mnimo (5 aos y 1 da a 10 aos) y por ejemplo le ponemos 5 aos y un da.

Art. 74: si seguimos esta regla hay presidio menor en su grado medio y supongamos que el juez le pone 3 aos
y ac si le impone 541 das queda mejor el Art.74 si el juez le impone el mnimo de cada pena, pero si le pusiera
ms pena quedara mejor el 351.
Extincin Responsabilidad Penal (ayudanta)

El Estado va a castigar un sujeto pero esta pretensin puede que no se cumpla. El art.93 CP contiene causales de
extincin de responsabilidad penal, que son distintas a las eximentes del delito y a las excusas legales absolutorias
porque esta excluye la responsabilidad penal, o sea hubo responsabilidad penal pero se extingui por una causa
posterior.
Art.93 CP:
-

NUMERAL 1: se extingue primero la responsabilidad penal por la muerte del responsable: slo se entiende la
muerte natural, se excluye la muerte presunta. Se consideran las penas personales y no las pecuniarias, ya que
estas se extinguen slo una vez que no hayan sido ejecutoriadas, al ser ejecutoriadas pasan a sus herederos,
pero no sern cobradas por va coercitiva, sino que slo se cobrarn como cualquier otro crdito.

NUMERAL 2: se extingue por el cumplimiento de la condena: el responsable tuvo que haber sido condenado por
sentencia ejecutoriada, esto incluye el pago total de las penas pecuniarias, no slo las privativas de libertad;
tambin incluye el cumplimiento de penas con sus beneficios como la libertad condicional o vigilada. Tambin
se incluye el paso del tiempo que ha sido fijado para el cumplimiento de condiciones impuestas en remisiones
condicionales de la pena. El cumplimiento de la pena no va a extinguir del todo la responsabilidad penal, porque
siempre van a quedar antecedentes personales, esto sirve como una agravante cuando es reincidente, etc.
Adems del cumplimiento en s, existen medidas que son alternativas al cumplimiento de la condena.

- NUMERAL 3: se extingue la pena a travs de la amnista: manifestacin ms amplia del ejercicio del derecho de
gracia de la comunidad, esta puede ser propia o impropia. Ser propia cuando se refiera a hechos que no han
sido enjuiciados y se impida su condena; la impropia slo afectar a penas que ya han sido impuestas, caso en el
cual se incluyen sus accesorios, pero no afecta la responsabilidad civil que pueda afectar. La amnista slo puede
ser ejercida con las limitaciones impuestas por la CPR, es decir, debe ser aprobada por qurum calificado. El art.
250 inc. final del CPP, prohbe la amnista de delitos que conforme a los TI hayan sido ratificados por Chile
(tratado de Roma). Una vez que haya sido promulgada la amnista esta se va a extender a todos los hechos
punibles y abarca a los distintos grados de participacin a los que haga referencia que hayan sido cometidos con
anterioridad a su promulgacin. Qu pasa con los delitos cuya consumacin se prolongue en el tiempo con
posterioridad a la ley de amnista, ya que la amnista preventiva no se admite? Se concluye que todo hecho que
traspase el tiempo de lo perdonado, no goza de dicho perdn.
-

NUMERAL 4: se extingue por el indulto: tambin es una gracia, a diferencia de la amnista slo procede respecto
de personas que hayan sido condenadas por sentencia ejecutoriada, y slo remite o conmuta la pena, pero no
quita al favorecido el carcter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y dems
que determinan las leyes. Tiene un carcter general cuando se dicta por qurum calificado a todos los que se
encuentren en ese supuesto; pero tambin puede ser particular, en este caso, debe producirse por DS del PdR y
est prohibido para delitos terroristas.

NUMERAL 5: se extingue por el perdn del ofendido cuando la pena se haya impuesto por delitos respecto de los
cuales la ley slo concede accin privada: debe querellarse; en el caso de una accin pblica, y an en esos
casos, aunque no se denuncie, el Estado puede perseguir esa pretensin. El perdn del ofendido opera respecto
de penas impuestas en delitos de accin privada, opera antes, durante, despus del procedimiento e incluso en
la etapa de cumplimiento de la pena.

NUMERAL 6: se extingue por la prescripcin de la accin penal: respecto de los crmenes a los que la ley impone
el presidio, reclusin o relegacin perpetuos, prescriben en quince aos; en los dems crmenes, prescribe en
diez aos, en los simples delitos en cinco aos, y en las faltas en seis meses. Ac lo que prescribe la accin penal,
no la pena. Hay que distinguir si la pena es compuesta, atendiendo a la mayor pena. La prescripcin se cuenta
en abstracto, no en concreto, es decir, cuando uno tiene una pena en abstracto, es la pena sealada por el
Cdigo; mientras que en concreto es cuando se aplican agravantes, atenuantes y las consideraciones del juez.
Qu pasa si el sujeto que delinque est fuera del pas cuando la accin prescribe? Se aplica el art. 100 CP, el
tiempo de prescripcin se duplica. Desde qu momento se cuenta la prescripcin? Comienza a correr desde el
momento de consumacin del delito, pero en el caso que sea tentativa o frustrado, cuenta desde el cese de la
actividad. El art. 96 CP habla de la suspensin y de la interrupcin de la prescripcin; el procedimiento se
suspende desde que se dirige en contra de l, pero si se paraliza el juicio por tres aos, o se termina el juicio sin
ejecutar, por cualquier razn, contina la prescripcin como si nunca se hubiese suspendido. En el caso de la
interrupcin, cuando se comete otro crimen o simple delito, se elimina el tiempo de prescripcin.
(PREGUNTABLE PARA LA PRUEBA)

NUMERAL 7: se extingue por la prescripcin de la pena: se aplica las penas impuestas por sentencia
ejecutoriada. Los plazos son los mismos que en la accin penal. Comienza a correr desde la fecha de la sentencia
de trmino o desde el quebrantamiento de la condena (art. 98 CP). La sentencia de trmino es la que no admite
ningn recurso, es decir, la que no se puede apelar ni hay otra instancia. Tratndose del quebrantamiento de la
condena, corre desde que se produce, adems se debe descontar de la condena el tiempo cedido antes del
quebrantamiento. Se aplica tambin la regla del artculo 100. Aqu opera la interrupcin en la misma situacin

del caso anterior, cuando quien delinqui vuelve a delinquir (art. 99 CP). El art. 103 CP establece la media
prescripcin, cuando ya ha transcurrido ms de la mitad del tiempo, y ah hay un descuento.
Medidas alternativas al cumplimiento de las penas privativas de libertad
a. Remisin condicional de la pena: consiste en la suspensin de su cumplimiento y en la discreta observancia del
condenado por la autoridad administrativa durante cierto perodo de tiempo. La duracin no puede ser inferior a la de
la pena que se va a aplicar, tiene que ser de un mnimo de un ao y un mximo de tres. Slo opera a favor de los
condenados no reincidentes, y slo se aplica a favor de los condenados cuyos antecedentes personales, conducta
anterior y posterior al delito, modalidades y mvil del mismo, permitan presumir que no volver a delinquir. Tiene que
aparecer como innecesario un tratamiento o ejecucin efectiva de la pena. Slo opera para que penas en concreto no
excedan los tres aos. El sujeto se llamar beneficiario. Qu condiciones debe cumplir? Debe residir en un lugar
determinado, y debe dirigirse a la seccin de tratamiento del medio libre del servicio de gendarmera. Tiene que ejercer
una profesin o empleo dentro del plazo y con las modalidades que se exijan. Tiene que satisfacer la indemnizacin civil,
adems de las costas y multas impuestas por la sentencia, sin perjuicio de que hayan casos justificados en que el juez
pueda omitir estos ltimos requisitos. La remisin se puede revocar por el slo ministerio de la ley cuando el sujeto,
durante el cumplimiento cometa un nuevo crimen o simple delito. Si el sujeto incumple las condiciones impuestas por el
juez, la revocacin debe ser solicitada al juez que conden, siendo esta revocacin de carcter facultativa.
b. Libertad vigilada: se somete al condenado a un rgimen de libertad que est a prueba. Tiene un tratamiento intensivo e
individualizado; este tratamiento est bajo la vigilancia y tratamiento de un delegado designado por el juez. No puede
ser menor a la duracin de la pena, teniendo un mnimo de tres aos y un mximo de seis. Se exige el carcter de no
reincidencia, se exige adems un informe pre-sentencial acerca del tratamiento de la libertad. Escasa aplicacin
prctica, ya que al ser un tratamiento intensivo es muy costoso. Cules son las condiciones que debe cumplir? Debe
residir en un lugar determinado, debe estar bajo la vigilancia y orientacin de un delegado, debe satisfacer la
responsabilidad civil correspondiente, adems de las multas y costas, sin perjuicio de que hayan casos justificados en
que el juez pueda omitir estos ltimos requisitos. Adems, debe reparar en proporcin racional los daos causados por
el delito. Puede revocarse por el ministerio de la ley cuando se vuelve a cometer un delito, o por el incumplimiento de
las condiciones que se han impuesto: esto no es de pleno derecho, es facultativo para el juez.
c. Reclusin nocturna: consiste en el encierro en establecimientos especiales desde las 22 horas hasta las 6 horas. No es
una suspensin de una pena privativa de libertad, porque igualmente hay privacin, sino que es una forma alternativa a
su cumplimiento. La reclusin nocturna puede tener hasta tres aos de duracin. Cules son sus requisitos? Que la
pena no se exceda a los tres aos, en segundo lugar, que los antecedentes personales del condenado, su
comportamiento anterior y posterior a la comisin del delito, y la naturaleza, modalidades y mviles utilizados en la
comisin del delito, permitan presumir que no volver a delinquir. En tercer lugar, que el delincuente no haya sido
condenado a una pena superior a dos aos o varias que en su conjunto no superen a los dos aos. Las condiciones que
deben cumplir son que debe presentarse obligatoriamente y diariamente a los 22 horas a los establecimientos
especiales dependientes de gendarmera; debe satisfacer la indemnizacin civil, las costas y multas que la sentencia
haya impuesto; el art. 10 de la Ley 18.216 permite excepcionalmente la posibilidad de sustituir temporalmente el
beneficio con las medidas de arresto domiciliario nocturno, o la prohibicin de salir de la comuna que resida o el
territorio fijado por el tribunal; e inclusive se puede suspender completamente la reclusin nocturna en casos de
embarazo, enfermedad, puerperio, invalidez, o alguna otra circunstancia extraordinaria. La revocacin de la reclusin
nocturna puede ser por el slo ministerio de la ley, y tratndose del incumplimiento de las condiciones, debe ser un
quebrantamiento grave e injustificado, como no presentarse, realizar conductas que impidan la reclusin nocturna e
inclusive el incumplimiento parcial puede verse como grave, al igual que presentarse en estado de ebriedad. Esta

revocacin debe ser decretada de oficio por el juez o a peticin de gendarmera, que debe disponer la privacin de la
pena privativa de libertad por el plazo que no est cumplido.
CASO 1: Individuo es cmplice de un robo en lugar habitado (art. 440), y una estafa (art.467n2) con una agravante.
- Se aplica art.351 CPC? S
- Inciso 1 o inciso 2? Se aplica inciso 2
- Hay que determinar el delito que tenga la mayor pena: Presidio menor en su grado mximo (Delito1).
- Delito1: Cmplice de robo en lugar habitado: Presidio menor en su grado mximo.

Se le suma un grado, por lo que quedar en presidio mayor en su grado mnimo. (3 aos y un da)
- Delito2: Estafa con agravante: 819 das a 3 aos.
CASO 2: Sujeto es autor de un delito de lesiones graves (art.397n2), perpetrado el ao 2008. Concurre, en este caso,
una eximente incompleta de legtima defensa.
- En el 2010 cometi un delito de lesiones menos graves (art.399), con dos agravantes: premeditacin y ensaamiento.
- El 2012 cometi una tentativa de homicidio simple (art.391n2)
Desarrollo:

Se aplica art.351 CPC, aunque es discutible porque uno es atentado contra la salud y otro contra la vida, pero
ambos atentan un mismo bien jurdico, ya que est dentro de los delitos contra las personas.

Se aplica inciso 2 del art.351 CPC.

Identificar cul de los delitos tienen asignada la pena mayor:


Delito1: Art.397n2: Presidio menor en su grado medio + eximente incompleta de legtima defensa (541 das a 3 aos)
Lo que no quiere decir que se configure contra este individuo una eximente, sino que, en su caso, se ha dado una
situacin de agresin ilegtima pero no se han cumplido todos los requisitos de la legtima defensa.
o
Efecto privilegiado de eximente incompleta: Art.73, el que seala que en estas situaciones el juez puede bajar la
pena en 1 a 3 grados. Por lo que ser obligatorio para el juez bajar la pena en un grado, y ser facultativo bajar en 2 o 3
grados.
Se baja, entonces 1 grado a la pena: Queda en presidio menor en su grado mnimo (61 a 540 das).

1 ao
Delito2: Art.399: Presidio menor en su grado mnimo (61 a 541 das)
o
Efecto de dos agravantes (ensaamiento y premeditacin): Normas que establecen cual es el efecto de las
circunstancias modificatorias estn desde art.65 a 68. Se aplica, entonces, art.67, el que indica qu efecto produce la
concurrencia de dos agravantes sin ninguna atenuante: Se agrega un grado, por lo que quedar en presidio menor en su
grado medio (541 das a 3 aos)

541 das
Delito3: Art.391n2: Presidio mayor en su grado mnimo a medio.
Esta es la pena mayor, por lo que a esta se le agregar 1 o 2 grados, como lo seala el art.351 CPC.
Hecho no se consum, sino que solo qued en tentativa, por lo que se bajarn dos grados desde el mnimo y quedar en
presidio menor en su grado medio.
Luego se le aumentarn dos grados a la pena, por lo que quedar en presidio mayor en su grado mnimo (5 aos y un
da a 10 aos), conforme al art.351 CPC.

3 aos y un da

Concurso Ideal: Supone que un individuo ejecuta un hecho y ello genera como consecuencia dos o ms delitos. Su
regla est contenida en el art. 75 CP, el que contiene la solucin aplicable tanto al concurso ideal como al medial.
Lo clasifica como homogneo o heterogneo, segn si los delitos sean de la misma clase o de clases diversas:
o

Concurso ideal heterogneo: Un individuo pone una bomba y eso destruye un local comercial y mata a
una persona. Sera ideal porque a raz de un hecho surge ms de un delito y sera heterogneo porque
son delitos diversos que se realizan con ese solo hecho.

Tambin se discute cul es la solucin que debe darse a un caso muy frecuente. EJ: Un sujeto se pasa una seal de
trnsito y con ello causa tres muertes o muerte de una y lesiones de otras dos. Este sera un concurso real de delitos que
tendra que resolverse como una reiteracin, Art.351 CPC, de hecho hay sentencias que han acogido ese criterio, pero lo
correcto no es eso, sino que entender que ese supuesto es una hiptesis de concurso ideal, ya que un solo hecho
provoca esas tres consecuencias, una misma maniobra en la conduccin es la que provoca tres homicidios o un
homicidio y tres lesiones y la jurisprudencia mayoritaria as lo reconoce. El art.75 se refiere a esta situacin,
mencionndola como una excepcin al art.74, sealando que un solo hecho configura dos o ms delitos y en el inciso
2 dice que en estos casos solo se impondr la pena mayor aplicable al delito ms grave, pero no est diciendo que haya
que poner la pena mayor elevada en un grado, ya que aqu no opera ningn incremento por sobre las penas ya previstas
por el legislador.
EJERCICIO: Individuo instala una bomba y esta destruye un local comercial y mata a una persona.
Entonces, hay que hacer dos cosas:
1. Identificar cul es el delito ms grave: Delito de homicidio (ya que el otro se trata solo de daos), por lo que al
individuo que instal una bomba se le impondr la pena de presidio mayor en su grado medio, porque esta es la ms
grave. (Homicidio)
-

Concurso Medial: el art.75 se refiere a un segundo caso, el que en realidad no es un concurso ideal, sino que es
una hiptesis muy particular de concurso real. Significa que un hecho es necesario para cometer el otro.

EJ: Un individuo pretende ingresar ilegalmente al pas, y para eso falsifica un pasaporte y la falsificacin del pasaporte es
el medio para cometer el ingreso ilegal.
Hay muchos delitos que constituyen medios de comisin de otros y que el legislador ya ha considerado, ya sea al
generar un delito complejo o compuesto, o bien, al fijar la pena ms grave.
EJ: Robo en lugar habitado, ya que el ingreso ilegal a la morada ajena es un delito que sirve de medio para apoderarse
de lo que se encuentre en la morada y retirarse con ellas.
Cmo se combinan estas reglas con las anteriores? Es decir, qu pasa si un individuo tiene en su historial dos delitos de
la misma especie, otras dos en relacin medial y, eventualmente, un concurso ideal. Podra haber una combinacin de
todos estos concursos? S.
EJ: Individuo tiene dos robos en 2007, en 2009 tiene un accidente de trnsito y mat a dos personas (concurso ideal) y en
el 2011 tiene un delito de secuestro ligado a un delito homicidio, vale decir, secuestr al guardia para luego matar al
sujeto custodiado.
Primero grupo de delitos: Se podra resolver conforme al art.351
Segundo grupo de delitos: Se resuelven como un concurso ideal
Dos ltimos delitos: Se resuelven conforme al art.75 porque es una relacin de medio a fin.