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La Investigacin, Procesamiento y Ejecucin

de la Delincuencia Organizada en el Sistema


Penal Acusatorio

La Investigacin, procesamiento y ejecucin.indb 1

25/09/2012 12:05:38

Coleccin juicios orales coordinada por:


jorge witker y carlos natarn

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS


Serie: Juicios Orales, Nm. 2
Coordinadora editorial: Elvia Luca Flores valos
Coordinadora asistente: Karla Beatriz Templos Nez
Edicin: Samantha Ocampo Gonzlez
Formacin en computadora: Jessica Quiterio Padilla

La Investigacin, procesamiento y ejecucin.indb 2

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ISRAEL ALVARADO MARTNEZ

LA INVESTIGACIN,
PROCESAMIENTO Y EJECUCIN
DE LA DELINCUENCIA
ORGANIZADA EN EL SISTEMA
PENAL ACUSATORIO

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO


INSTITUTO DE FORMACIN PROFESIONAL
DE LA PROCURADURA GENERAL DE JUSTICIA
DEL DISTRITO FEDERAL
Mxico, 2014

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Esta obra fue dictaminada por sus pares acadmicos y aprobada


para su publicacin por la Comisin Editorial del Instituto
de Investigaciones Jurdicas

Primera edicin: 30 de septiembre de 2012


Primera reimpresin: 30 de marzo de 2014
DR 2014. Universidad Nacional Autnoma de Mxico
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n
Ciudad de la Investigacin en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F.
INSTITUTO DE FORMACIN PROFESIONAL
DE LA PROCURADURA GENERAL DE JUSTICIA
DEL DISTRITO FEDERAL
4a. y 5a. Cerrada de Avenida Jardn s/n
Colonia Ampliacin Cosmopolita
Delegacin Azcapotzalco, 02920 Mxico, D. F.
Impreso y hecho en Mxico
ISBN de la coleccin completa: 978-607-02-4793-4
ISBN de este volumen: 978-607-02-3710-2

000 Preliminares.indd 4

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El que no puede corregir la conducta


de los ciudadanos sino suprimindoles
las comodidades de la vida, debe confesar
que no sabe gobernar hombres libres
Thomas Moro

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CONTENIDO

Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI
Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII
Captulo primero
La Constitucin y la Delincuencia Organizada
I. La regulacin constitucional de la delincuencia organizada

II. La tutela constitucional de los derechos fundamentales 5


III. Delineacin constitucional poltico criminolgica . . . . 8





1. Principios generales de derecho penal . . . . . . . . . . . 9


2. La diferenciacin de un derecho penal en tres velocidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10
3. La criminalizacin de conductas desvaliosas . . . . . . 11
4. La reserva de competencias penales para la federacin 15
5. La posibilidad de competencias territoriales cruzadas 16
Captulo segundo
Qu es la Delincuencia Organizada

I. Visin criminolgica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
II. Visin procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

VII

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CONTENIDO

VIII

Captulo tercero
Reglas Especiales de Procesamiento
en Materia de Delincuencia Organizada
I. Visin de la reforma en materia de DO a la luz del SPA 27
II. Excepciones de la DO ante el SPA . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

1. Arraigo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

2. Duplicidad del plazo constitucional para retener a una



persona . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34

3. Intervencin de comunicaciones privadas (escuchas) 38

4. Reclusin preventiva y ejecucin de sentencias en



centros especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48
5. Restriccin de las comunicaciones de los inculpados

y sentenciados por delincuencia organizada con terceros 51
6. Medidas de vigilancia especial a quienes se encuentren

internos en los centros especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
7. Prisin preventiva oficiosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
8. Suspensin del proceso junto con los plazos para la pres
cripcin de la accin penal en casos de evasin de la
accin de la justicia o puesta a disposicin de otro juez

que reclame al imputado en el extranjero . . . . . . . . . 55





9. Imposibilidad de la defensa para tener acceso total a


los medios de prueba desde el inicio de la investigacin
por la reserva del nombre y datos del acusador en perjuicio del imputado, tanto en el momento de su detencin como en su comparecencia ante el Ministerio Pblico o el juez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56

10. Proteccin de vctimas, ofendidos, testigos y en general todas los sujetos que intervengan en el proceso . . . 58

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CONTENIDO

IX

11. Beneficios a favor del inculpado, procesado o senten ciado que preste ayuda eficaz para la investigacin y

persecucin de delitos en materia de delincuencia organizada (pentiti) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62

12. Restriccin de la publicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
13. Valor probatorio de las actuaciones realizadas en la fase de investigacin cuando no puedan ser reprodu

cidas en juicio o exista riesgo para testigos o vctimas
(prueba anticipada) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

14. Confiscacin de bienes bajo la modalidad de decomiso
cuando el dominio se declare extinto en sentencia . . . 71

15. Reserva de competencia a favor del Congreso general

para legislar en materia de delincuencia organizada . . . 74
Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83

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La investigacin, procesamiento y
ejecucin de la delincuencia organizada en el sistema penal acusatorio,
editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se termino de imprimir el 30 de marzo de
2014 en Cromo Editores, S. A. de C.
V. Miravalle 703, col. Portales, delegacin Benito Jurez, 03570 Mxico, D. F. Se utiliz tipo Times New
Roman de 9, 10 y 11 puntos. En esta
edicin se emple papel cultural de 70
x 95 de 50 kilos para los interiores y
cartulina sulfadata de 14 puntos para
los forros. Consta de 1000 ejemplares
(impresin offset)

004 Cap.indd 88

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PRESENTACIN

La reforma constitucional de 2008 en materia penal plantea grandes desafos de carcter tcnico, humano y de reingeniera institucional, lo cual exige nuestra atencin terica-reflexiva.
En efecto, la transicin que experimentan los sistemas penales
mexicanos (local y federal) sugieren la realizacin de estudios
empricos y comparados que iluminen el proceso de cambio que
hoy presenciamos desde los estados hacia la federacin.
La seguridad pblica, la prevencin, la persecucin y la procuracin de justicia, se armonizan a los parmetros constitucionales
con horizontes temporales, precisos a culminar en 2016. As la
publicidad, contradiccin, continuidad e inmediacin, junto a
la metodologa de audiencias orales y posibles expedientes electrnicos debern asimilarse en el nuevo sistema penal para la
democracia en desarrollo.
En consecuencia dichas dinmicas culturales e institucionales
estn en curso detonadas por entidades federativas pioneras, las
que en grados distintos de diseos legislativos e implementacin
se acoplan a principios de transparencia, publicidad y rendicin de
cuantas que rigen las polticas pblicas actuales.
A cubrir y desarrollar tpicos diversos bajo el prisma del derecho
comparado que integra el universo de la Reforma Constitucional y
Legal en materia penal y a registrar experiencias internacionales
y locales comparadas. Esta Coleccin Monogrfica de Juicios
Orales est destinada a cubrir y desarrollar tpicos bajo el
prisma del derecho comparado que integra el universo de la reforma
constitucional y legal en materia penal, y a registrar experiencias

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XII

presentacin

internacionales y locales comparadas; misma que se ofrece a


estudiosos acadmicos y operadores de este nuevo sistema de
justicia y reingeniera institucional penal en gestacin.
Este nuevo esfuerzo editorial de nuestro Instituto est coordinado por los doctores Carlos Natarn y Jorge Witker, miembros
de nuestra comunidad acadmica responsables de la calidad y
continuidad de esta Coleccin.
Hctor Fix-Fierro

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Introduccin

Esta obra forma parte del trabajo de investigacin que bajo el nombre de La trascendencia de la reforma al sistema de justicia penal
en un contexto de alta criminalidad y el papel del Poder Judicial
para que sea exitosa, constituye la tesis que se desarroll dentro
del programa de Doctorado en Administracin y Gobierno del
Poder Judicial que el Instituto de Estudios Judiciales del Tribunal
Superior de Justicia del Distrito Federal imparte en colaboracin
con el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. El proyecto de investigacin es realizado gracias al apoyo del Friedrich
Ebert Stiftung (FES), el Instituto del Derecho y Justicia Alternativa (IDJA) y el Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE).
El programa de doctorado tiene como poltica muy plausible,
por cierto incentivar a quienes lo cursan a publicar los avances
de su investigacin, a fin de poder divulgar las ideas que se ventilan en el proyecto y someterlas a un proceso de contrastacin y
opinin que enriquezca los planteamientos que se exponen.
Dicha investigacin tiene como propsito exponer el riesgo que
corre Mxico de situarse ante una Captura del Estado (CdE) por
parte de grupos delincuenciales, consistente en la intervencin de
individuos o grupos delictivos en la formulacin de leyes, decretos, regulaciones o polticas pblicas para obtener beneficios propios y perdurables para la realizacin de sus actividades delictivas,
especialmente, adems de la realizacin de ganancias econmicas
por esa va de reduccin de la exposicin penal y legitimidad poltica y social; y de darse estos procesos de captura de manera
sistemtica y sostenida, el riesgo de que derive en lo que se conoce
como la Reconfiguracin Cooptada del Estado (RCdE), que es
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XIV

INTRODUCCIN

su transformacin desde adentro (una vez penetradas reas claves),


gua el cambio del rgimen legal y poltico de acuerdo con los intereses de los actores ilegales captores, esto es, de llegar a convertirse en una suerte de Narcoestado.
La finalidad de dicha investigacin es construir una serie de
indicadores que den cuenta del avance en su consecucin en el
caso de Mxico, para posteriormente analizar de qu manera
el Poder Judicial puede a travs de su funcin de imparticin de
justicia contribuir a contrarrestar dichos indicadores, tomando
como punto de partida la reforma al sistema de justicia penal de
2008, para saber si sta lo potencia ya sea a travs del diseo
de la reforma y/o de su instrumentacin para afrontar de
mejor manera ese reto.
Se parte de la premisa de que el proceso de infiltracin en
actividades legales por parte de organizaciones criminales, tambin perjudica a la estructura del Estado,1 comprobndose que
destacadas personalidades polticas y antiguos funcionarios de
los gobiernos tienen lazos con grupos mafiosos.2 Situacin que
genera que en ocasiones, en determinados pases, se presente
una desviacin en las ordenaciones polticas,3 las cuales tienen
una vinculacin inmediata en la poltica hecha por los gobiernos
incluyendo la de su reforma financiera y macroeconmica. Las
1
Guilln Lpez, Germn y Alvarado Martnez, Israel, Los circuitos de la
droga. Sus repercusiones en el mundo contemporneo, en Un derecho penal
comprometido. Libro homenaje al Prof. Dr. Gerardo Landrove Daz, Francisco
Muoz Conde et al., (dir.), Valencia, Tirant lo Blanch. Homenajes y Congresos,
2011, pp. 580-589.
2
Hasta el punto de desestabilizar los fundamentos sobre los que descansa
el Estado de derecho; por ello no resulta absurdo hablar de que, en ciertas
zonas, se forman pequeos estados dentro del Estado, Iglesias Ros, Miguel
ngel, Criminalidad organizada y delincuencia econmica. Aproximacin a
su incidencia global, en Criminalidad organizada y delincuencia econmica.
(Estudios en homenaje al profesor Herney), Bogota, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 2002, p. 28.
3
Vase Uprimny, Rodrigo, Notas sobre el fenmeno del narcotrfico en
Colombia, Drogas y control penal en los Andes. Deseos, Utopas y efectos
perversos, Lima, Comisin Andina de Juristas, 1994, p. 269.

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INTRODUCCIN

XV

mafias constituyen, cada vez con mayor regularidad, influyentes


grupos secretos de presin en varias naciones, interviniendo en
los objetivos y orientacin de la poltica oficial.
Fundamentalmente los capitales del narcotrfico se han inmiscuido en los procesos de privatizacin de empresas pblicas de
Latinoamrica, y con ello resuelven un verdadero problema para
las administraciones de algunos pases, pues requieren imperiosamente un derrame permanente de divisas para hacer frente
a los compromisos asumidos en las refinanciaciones de la deuda
externa.4 Tales compromisos internacionales, y las propias prioridades locales, han alentado la multiplicacin de este tipo de operaciones de blanqueo de capitales por todo el continente.5
La produccin de sustancias txicas y su consecuente trfico, son
un negocio dinmico con una gran capacidad de acumulacin rpida de recursos. Esa formacin vertiginosa de beneficios facilita la
formacin de bloques de poder. Por las circunstancias actuales de
pobreza y las estrategias econmicas que hoy imperan, ese bloque
de poder extiende vorazmente su influencia en gran parte del
mundo, al grado tal, que en muchos casos desconocemos las fronteras de quin maneja a quin en la economa ilegal de las drogas.
De forma que slo lo que se refiere al segmento jurdico procesal en el que se basa el marco terico es lo que se expone en
esta obra, por lo que este trabajo no pretende entrar en la discusin por dems importante y apasionante sustantiva de la
naturaleza de la figura de la DO (si se trata o no de un tipo autnomo, alternativo, de lesin o puesta en peligro; una agravante,
un tipo penal abierto o en blanco, problemas de autora y participacin, etctera), ni de ndole poltico criminal (sobre la existencia de un bien jurdico que justifique la tutela penal, la duracin
de las penas, la existencia de medios de investigacin altamente
intrusitos, si es una manifestacin del derecho penal del enemigo
4
Cfr. Blixen, Samuel, El negocio de la droga: socio del neoliberalismo,
Drogas, desarrollo y Estado de derecho, Instituto Deusto de Drogodependencias, Bilbao, Universidad de Deusto, 1995, p. 114.
5
Ibidem, p. 113.

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XVI

INTRODUCCIN

o de un derecho penal de tres velocidades, etctera), ni criminolgica (respecto de las caractersticas de quienes intervienen en
este tipo de delitos, su modus operandi o las repercusiones sociales que provocan, entre otros tpicos), pues ni la extensin, ni el
objetivo de este estudio lo permiten, slo se centra en una parcela
especfica: el derecho adjetivo.
La finalidad es poner en relieve cul es el estado que guarda actualmente el modelo de enjuiciamiento criminal, la fase de investigacin y el modelo de ejecucin de penas para poder contrastarlo
con los lineamientos que sobre el modelo procesal ha establecido
el Constituyente para todo el sistema de justicia penal, sin que
haya hecho mayores excepciones que las que textual y ntidamente
estn consagradas en el texto constitucional, a fin de precisar si el
sistema de justicia penal al que se encuentra sometida actualmente
la figura de la DO es compatible o no lo es con el nuevo sistema penal acusatorio y los principios que lo rigen, pues de no ser
as, se debera presentar una propuesta inteligente y coherente en
la que puedan convivir y controlarse mutuamente la figura de la
Delincuencia Organizada y el Sistema Penal Acusatorio.
Lo anterior debe entenderse partiendo de la premisa indispensable de que las directrices a las que se debern someter
ambos modelos son de orden constitucional y, por consiguiente,
igualmente exigibles al momento del diseo normativo y la sustanciacin de las etapas procesales y de ejecucin referidas a la
criminalidad organizada, pero, por sobre todas las cosas, al momento de ponderar si a un individuo, en lo particular, le estn
siendo respetados los derechos fundamentales que a su favor ha
reconocido el Constituyente.
Tal delimitacin del objetivo de este trabajo no impide que
cuando sea necesario se den algunas pinceladas de tpicos sustantivos, criminolgicos o de poltica criminal siempre que sea
relevante y justificable para entender algn tem particular,
sobre todo para fijar las lneas argumentativas ms gruesas que
sirvan de cimiento para edificar la construccin de un modelo de
justicia penal acusatorio para la delincuencia organizada.

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Captulo primero
La Constitucin y la Delincuencia Organizada
I. La regulacin constitucional
de la delincuencia organizada

Al margen de que la doctrina ha sido recalcitrante en rechazar la


utilizacin de la Constitucin como instrumento de codificacin
penal,6 en la que se regulen tipos penales situacin que no me
parece en lo absoluto tan alarmante como lo han manifestado algunos, el hecho de que haya sido en la propia Constitucin donde
se originen las directrices poltico criminolgicas sirve para dar una
idea lo suficientemente clara de la problemtica que existe en el
Estado Mexicano, ya no slo por la problemtica social de inseguridad y de percepcin de la misma que, dicho sea, no son la misma
cosa ni pueden tratarse con los mismos parmetros y mucho menos,
se deben emprender reacciones para implementar polticas pblicas
6
Vase Martnez Cisneros, Germn, Los delitos de delincuencia organizada y el sistema de justicia penal acusatorio. Coexistencia conflictiva?, disponible en http://www.sociedaddelhonorjudicial.org/pdfs/DELINC_ORGAN_
Y_SISTEMA_ACUSATORIO_COEXISTENCIA.pdf, consultada el 20 de febrero de 2012, p. 9: En nuestro pas, los defensores radicales del modelo acusatorio consideran abominable la admisin en la Constitucin Federal de las
disposiciones que distinguen y dan un trato diferenciado a la delincuencia organizada; dicen que ello lleva a un desdoblamiento esquizofrnico de la justicia
y el hecho de aplicar un tipo de justicia para los delincuentes comunes y otro
para las mafias permitir medidas ms intrusivas y violatorias que a la postre
socavarn las garantas bsicas del debido proceso, lo cual se traducir en una
franca vulneracin de las normas internacionales sobre derechos humanos.
As como Laveaga, Gerardo, Quin teme a los juicios orales?, Iter Criminis.
Revista de Ciencias Penales, nm. 4, cuarta poca, Instituto Nacional de Ciencias Penales, Mxico, julio-agosto de 2008.

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procesamiento y ejecucin sistema penal acusatorio

que no tengan claras sus diferencias y confundan la forma de tratar


a cada una de ellas, pues ms all del discurso demaggico que
suele emplearse, cuando se habla de crimen organizado se encuentra en peligro la soberana misma de los Estados Nacin.
Cuenta de ello se ha dado en regiones especficas de la Repblica italiana (como Calabria y Npoles) y de un pas latinoamericano muy cercano: Colombia, en el que la captura del Estado
(CdE) no slo fue un hecho, sino que deriv en una reconfiguracin cooptada del Estado (RcdE).
El hecho es que, sea por descuido, malas polticas o cualquier
otra variable o muchas conjuntamente, el Estado mexicano
se ha sentido amenazado por lo que se dice constituye un fenmeno creciente y preocupante del crimen organizado y los embates del mismo a la sociedad y al Estado,7 al grado que algunos
7
Quien fuera secretario de Seguridad Pblica Federal y posteriormente
procurador general de la Repblica en el sexenio del presidente Vicente Fox,
Eduardo Medina Mora, declar al diario espaol El Pas en noviembre de 2008:
Hay policas en algunas zonas de la frontera norte que directamente fueron
privatizadas por el narcotrfico. El presidente Caldern ha dicho que las organizaciones criminales en algunas de esas zonas han disputado al Estado sus
potestades bsicas Era una cuestin absolutamente inaplazable Las organizaciones de violencia organizada estaban tocando la puerta de las ms importantes instituciones del Estado. Por eso tena que darse una respuesta tan
contundente, tan determinada Ciertamente, el narcotrfico ha tenido capacidad de infiltrar instituciones de seguridad y de procuracin de justicia. Ordaz, Pablo, El Pas, archivo, domingo 23 de noviembre de 2008, Entrevista:
Eduardo Medina Mora, procurador general de la Repblica. El crimen organizado estaba tocando a las puertas del Estado, 2008-11-23, disponible en:
http://elpais.com/diario/2008/11/23/internacional/1227394806_850215.html,
consultada el 12 de febrero de 2012. Hay quienes no desconocen la problemtica,
pero la atribuyen a las propias polticas implementadas por el mismo Estado,
as Aguilar V., Rubn y Castaeda, Jorge G., El narco: la guerra fallida, Mxico, Punto de lectura, 2010: No obstante, jams un sexenio le haba apostado a
una meta y abierto tantos frentes simultneos como Caldern respecto del narcotrfico Para poner todas las cartas sobre la mesa conviene empezar por el final.
La conclusin de este texto, derivada del anlisis de los argumentos esgrimidos
por el gobierno para explicar/justificar/defender su decisin, es que la razn primordial de la declaracin de guerra del 11 de diciembre de 2006 fue poltica: lograr la legitimacin supuestamente perdida en las urnas y los plantones, a travs

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la constitucin y la delincuencia organizada

sostienen sin razn que Mxico es ya un Estado fallido.8


Tal preocupacin estadual se vio reflejada en esta reforma constitucional de junio de 2008 al sistema completo de seguridad y
justicia,9 la que incluy una regulacin constitucional especial
para la delincuencia organizada.
Fue el mismo decreto del 18 de junio de 2008 el que incorpor
un nuevo modelo procesal penal y regul a la delincuencia organizada y algunas figuras paralelas, pero ntimamente relacionadas (como la extincin de dominio).
La regulacin de la DO a nivel constitucional no fue algo novedoso, pues ya en 1993 se haba incorporado por vez primera el
de la guerra en los plantos, las calles y las carreteras, ahora pobladas por mexicanos uniformados En primer lugar, sostenemos que la consigna central de la
comunicacin oficial (Para que la deroga no llegue a tus hijos) no se sostiene
En segundo trmino, si la razn era la eclosin de la violencia, a casi tres aos
prevalece un clima de hostilidad superior al de antes Enseguida, a propsito
de dos temas externos, tratamos de demostrar que ni el supuesto trfico de armas
procedente de Estados Unidos ni la demanda de estancias ilcitas en ese pas han
contribuido a un mayor deterioro del que imperaba antes.
8
Vase Aguayo, Sergio, Mxico fallido?, El Pas.com, 2009-02-06, disponible en http://elpais.com/diario/2009/02/06/opinion/1233874805_850215.
html, consultada el 12 de febrero de 2012, quien manifiesta: Es Mxico un
Estado fallido? No en trminos generales, porque el Estado todava controla la
mayor parte del territorio. Sin embargo, la situacin se empaa cuando se piensa en ciudades e instituciones en donde la presencia del Estado es testimonial
porque quienes controlan los hilos del poder son los narcos. La sensacin de
que marchamos hacia el precipicio se acenta por la desorganizacin y la tibieza con la cual Felipe Caldern enfrenta la corrupcin y la desorganizacin que,
junto con la desigualdad y la impunidad, desangran y debilitan a la sociedad y
al Estado.
9
Se dice que es de seguridad y justicia porque no se trat slo como
algunos sostienen de reformar el sistema procesal (que pertenece al subsistema de imparticin de justicia inserto dentro del de administracin de justicia),
sino de reformar todo el sistema de seguridad pblica, el que por disposicin
constitucional implica a los modelos de prevencin del delito, la investigacin
y persecucin del mismo y la ejecucin de penas y medidas, involucrando as a
las corporaciones policiales, el Ministerio Pblico, los tribunales, los servicios
periciales, las defensoras pblicas y las autoridades penitenciarias y de ejecucin de medidas, tanto para adultos, como para adolescentes.

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procesamiento y ejecucin sistema penal acusatorio

vocablo delincuencia organizada, sin que se definiera o se le diera contenido alguno con la nica intencin de permitir al MP duplicar el plazo constitucional de 48 a 96 horas en los caso de DO.
Tuvo que ser en enero de 1994 con la adicin de un artculo
194 bis al CFPP, en donde se estableca lo que se entenda por
DO, con relacin a lo sealado por el artculo 16 de la CPEUM
sobre la duplicacin del plazo ante el MPF. Para dos aos despus, en 1996 como resultado de las crticas presentadas por la
opinin pblica, la academia y todos los interesados en el tema
de la DO, que tildaban al todava proyecto de LFCDO de anticonstitucional, el ejecutivo federal present una iniciativa de
reformas a la CPEUM que hacan tabula rasa con los preceptos
constitucionales con que se opona el proyecto de ley en comento,
quitando de esta manera el obstculo ms grande con que contaba.
Las reformas versaron sobre el kernel de la ley, puesto que estableci la posibilidad de las intervenciones de comunicaciones
privadas, la restriccin de la libertad provisional bajo caucin,
el cambio de denominacin de la entonces polica judicial, el
decomiso de los bienes relacionados con la DO, y la facultad del
Congreso para conocer de ciertas materias en sus artculos 16,
20, 21 22 y 73 fraccin XXI respectivamente.
Lo que s constituye una novedad es la tcnica legislativa
insisto, para algunos tan desafortunada que ha sido casi un sacrilegio, consistente en incorporar ahora al texto constitucional una definicin de lo que es la delincuencia organizada, en
una suerte de tipificacin penal constitucional.
He de insistir en el hecho de que hacer de la Constitucin un
instrumento de codificacin penal, no es ni tan grave, ni tan novedoso en nuestra tradicin constitucional.
Este fenmeno, al que denomino Instrumentalizacin penal
de la Constitucin (IPdC) se ha dado desde hace muchos aos,
desde 1917, para ser preciso.

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II. La tutela constitucional de los derechos


fundamentales

Bajo tal perspectiva, cmo deben ser considerados los derechos fundamentales?, por ejemplo, segn este mismo artculo 20
constitucional, el apartado B, fraccin II recoge el derecho de
toda persona imputada a guardar silencio, derecho que no podr
ser utilizado en su perjuicio.
Ferrajoli presenta un tratamiento en el que tales derechos fundamentales10 son verdaderas normas, lo que provoca dos posiciones concretas:11
1) Los derechos fundamentales no son predispuestos por normas, sino que ellos mismos son normas, llamadas tticas
en oposicin a las hipotticas, que predisponen situaciones como efectos de los actos previstos por ellas.
2) Tales normas en las democracias constitucionales estn
incluidas en las Constituciones como otras tantas normas
sustanciales sobre la produccin de grado sobreordenado a
cualquier otra.
Segn esta postura, a su vez se derivan dos implicaciones:12
10
Entendidos como derechos subjetivos que corresponden universalmente
a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo
cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurdica; y por status la condicin de un
sujeto, prevista asimismo por una norma jurdica positiva, como presupuesto
de su idoneidad para ser titular de situaciones jurdicas y/o autor de los actos
que son ejercicio de estas. Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantas, Madrid,
Fontamara, 2002, p. 37.
11
Ferrajoli, Luigi, Sobre la definicin de democracia. Una discusin con
Michelangelo Bovero, disponible en http://www.cervantesvirtual.com/servlet/
SirveObras/01372719724684726977680/Isonomia_10.pdf, consultada el 28 de
febrero de 2010.
12
Ibidem, pp. 234 y 235.

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Primera. De la primera parte sustancial de las constituciones son


titulares y no simplemente destinatarios los mismos ciudadanos, lo que la convierte naturalmente en rgida, siendo los derechos
fundamentales (y por consiguiente las normas constitucionales en
que ellos consisten) no suprimibles ni reducibles por la mayora.

En efecto, la mayora no puede disponer de aquello que no le


pertenece. Si todos y cada uno somos titulares de la Constitucin,
porque somos titulares de los derechos fundamentales adscritos
en ella, la Constitucin es patrimonio de todos y de cada uno,
razn por la cual, ninguna mayora puede meterle mano sino con
un golpe de estado y una ruptura ilegtima del pacto de convivencia. Por esto, una vez estipulados constitucionalmente, los
derechos fundamentales no son una cuestin de mayora y debern estar sustrados tambin al poder de revisin: o mejor, deberan
admitirse slo su ampliacin y nunca su restriccin, ni mucho
menos su supresin.13
Segunda. La constitucionalizacin de los derechos fundamentales, elevando tales derechos a normas del ordenamiento sobreordenadas a cualquier otra norma, confiere a sus titulares una
colocacin a su vez sobre-ordenada al conjunto de los poderes,
pblicos y privados, que estn vinculados y son funcionales al
respeto y a la garanta de los mismos derechos.

Estos derechos se expresan como expectativas negativas y positivas del ciudadano hacia las autoridades. Que el Estado no prive
de la libertad a un individuo constituye esa expectativa negativa
del sujeto, en tanto que una expectativa positiva sera esperar que
el Estado realice la declaratoria de un rea natural protegida como
santuario de una especie de mamferos marinos, por ejemplo.
Y para salvaguardar el cumplimiento de dichas disposiciones
jurdicas normativas, consideradas como derechos fundamentales las propias Constituciones, crean un rgimen normativo adi13
Ibidem,

p. 234.

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cional para su defensa. A estas disposiciones se les denomina


garantas constitucionales o, medios de control constitucional.
Segn una definicin del mismo Ferrajoli, las garantas no
son otra cosa que las tcnicas previstas por el ordenamiento para
reducir la distancia estructural entre normatividad y efectividad,
por tanto, para posibilitar la mxima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia con su estipulacin constitucional.14
As, las garantas al asegurar el cumplimiento de las disposiciones de la ley fundamental terminan controlando el funcionamiento
del mismo orden constitucional, por lo que no son ms (y claro,
ni menos) que los denominados medios de control constitucional,
cuya finalidad es, segn el mximo Tribunal Constitucional del
pas que lo es, aunque lleve a cabo actividades adicionales a las
que le deberan corresponder como tal, el reestablecer el orden
constitucional.15
En concreto, garantas constitucionales o medios de control
constitucional son los mecanismos previstos por la Constitucin
que aseguran la proteccin de los derechos fundamentales y de
las facultades de las autoridades.
En Mxico, las garantas slo son cinco y son las siguientes:
1) amparo; 2) controversias constitucionales; 3) acciones de inconstitucionalidad; 4) conflictos competenciales, y 5) control
poltico electoral.16

14
Ibidem,

p. 25.
Corte de Justicia de la Nacin, El Poder Judicial de la Federacin para jvenes, Mxico, Mc Graw Hill, 2004, p. 23.
16
Tambin denominado Sistema de Medios de Impugnacin en Materia
Electoral, como lo seala la ley en la materia: Ley General del Sistema de
Medios de Impugnacin en Materia Electoral, o Procesos Jurisdiccionales en
Materia Electoral, como les llama la Corte, vase Suprema Corte de Justicia
de la Nacin, cit., p. 29.
15
Suprema

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III. Delineacin constitucional poltico criminolgica


En trminos generales desde una perspectiva acadmica,
la poltica criminolgica puede ser entendida como: aquel conjunto de medidas y criterios de carcter jurdico, social, educativo, econmico y de ndole similar, establecidos por los poderes
pblicos para prevenir y reaccionar frente al fenmeno criminal con el fin de mantener bajo los lmites tolerables los ndices de criminalidad en una determinada sociedad.17 Asimismo,
la poltica criminolgica puede ser concebida como una disciplina que proporciona a las instituciones pblicas las opciones
y/o estrategias ms adecuadas para el efectivo control
de la criminalidad. Al mismo tiempo como un conocimiento que
coadyuva en la recepcin de los informes criminolgicos y su
transformacin en normas jurdicas. Es decir, puede concebirse
como un modelo de toma de decisiones en el cual el Estado
puede basarse para establecer sus estrategias de prevencin, intervencin y tratamiento del crimen.18
Este conjunto de medidas y criterios de carcter jurdico establecidas por los poderes pblicos para prevenir y reaccionar frente
al fenmeno criminal a travs de un modelo de toma de decisiones en el cual el Estado puede basarse para establecer sus
estrategias de prevencin, intervencin y tratamiento del crimen,
Jimnez, Emiliano, Curso de poltica criminal, Valencia, Tirant lo
Blanch, 2003.
18 Garca-Pablos de Molina, Antonio, Criminologa, Valencia, Titant lo
Blanch, 2007. La poltica criminolgica de nuestro pas se encuentra dentro
del Plan Nacional de Desarrollo, especficamente, en los programas sectoriales respectivos, misma que se puede calificar de liberal (garantista), dada su
sujecin al orden constitucional y legal. El contenido de un programa de esta
naturaleza podra organizarse as: modernizacin jurdica (en los niveles constitucional, legal y reglamentario); procuracin de justicia; imparticin de justicia; ejecucin de sanciones; sistema pospenitenciario; poltica penal; coordinacin; concertacin social; servicios privados seguridad, tecnologa, desarrollo
de personal; equipamiento y tcticas, proyectos operativos especficos, vase
Cruz Torrero, Luis Carlos, Seguridad Pblica,. 2a. ed., Mxico, Trillas, 2007.
17
Borja

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bien puede estar inserto dentro de las Constituciones. La adopcin


de un sistema penal acusatorio, la presuncin de inocencia, el derecho a la reparacin del dao a la vctima del delito, la instauracin
de un derecho penal de tres velocidades, etctera, son ejemplos
claros de medidas y principios poltico criminolgicos establecidos en nuestro marco constitucional que no admiten duda, por lo
menos de su existencia en la norma suprema, pero, es esto vlido
para el constitucionalismo moderno? Antes de dar contestacin a
estas interrogantes, se debe plantear cmo es que el Estado mexicano adopta estos principios poltico criminolgicos.
El Constituyente mexicano ha optado por tres medidas de carcter normativo constitucional para hacer frente al fenmeno criminal como estrategias de prevencin, intervencin y tratamiento
de la criminalidad: 1) el establecimiento de principios generales
de derecho penal; 2) la diferenciacin de un derecho penal en tres
velocidades; 3) la criminalizacin de conductas desvaliosas; 4) la
reserva de competencias penales para la federacin, y 5) la posibilidad de competencias territoriales cruzadas.
1. Principios generales de derecho penal
En materia de justicia para adolescentes, por ejemplo, existe una
serie de principios constitucionales que delimitan la poltica criminolgica a seguir por parte del Estado mexicano, que se traducen en:
1) Sistema de doble fuero; 2) integralidad del sistema para
adolescentes; 3) sistema penal diferenciado y legalidad;
4) divisin etaria; 5) sistema garantista; 6) sistema asistencial para nios; 7) especializacin; 8) medidas aplicables;
9) proteccin integral e Inters superior del adolescente; 10) medios
alternativos de solucin de conflictos; 11) debido proceso; 12) independencia entre autoridades; 13) proporcionalidad de las medidas;
14) reintegracin social y familiar; 15) desarrollo de la persona y
capacidades, y 16) procedencia del internamiento.

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procesamiento y ejecucin sistema penal acusatorio

2. La diferenciacin de un derecho penal en tres velocidades


Como criterios de polticas pblicas de combate delictivo se
encuentran dentro de la Constitucin tres velocidades, una primera que aplica como generalidad, una segunda de excepcin y
una tercera todava ms restringida y especializada.
Como primera velocidad, contempla la regulacin de un proceso penal acusatorio y oral que se regir por los principios de
publicidad, contradiccin, concentracin, continuidad e inmediacin para todas las figuras delictivas (artculo 20).
En una segunda velocidad se prev la prisin preventiva
cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigacin, la proteccin de la vctima, de los
testigos o de la comunidad, as como cuando el imputado est
siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la
comisin de un delito doloso, a peticin del Ministerio Pblico,
o bien, oficiosamente cuando el juez lo ordene en los casos de
delincuencia organizada, homicidio doloso, violacin, secuestro, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, as como delitos graves que determine la ley en contra
de la seguridad de la nacin, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud (artculo 19, segundo).
Y finalmente una tercera velocidad19 contenida en los artculos
16, octavo, noveno, dcimo y del decimosegundo al decimo19
El derecho penal de tercera velocidad o derecho penal del enemigo,
consiste en la estratificacin al reconocimiento y respeto de garantas de acuerdo con el tipo de delitos que se cometen, que en este caso es delincuencia organizada, esto es, un derecho que contempla medidas preventivas de libertad con
reglas procesales y de imputacin menos rigurosas muy adecuadas para casos
de emergencia siendo la expresin de un derecho de guerra cuando la sociedad
ante la gravedad de la situacin excepcional del conflicto, renuncia a soportar
los costos de la libertad de accin, vase Melo Reghelin, Elisangela, Entre
terroristas y enemigos, tr. de Israel Alvarado Martnez, Anales de Jurisprudencia, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, t. 297, VIII poca,
enero-febrero 2009.

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la constitucin y la delincuencia organizada

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quinto; 18, octavo y noveno; 19, segundo y sexto; 20, apartado B, fracciones III y V y apartado C, fraccin V; 22, segundo,
fraccin II y 73, fraccin XXI constitucionales tambin regulan a
esta figura.
3. La criminalizacin de conductas desvaliosas
La regla en materia de construcciones tpicas o criminalizadoras es que el legislador secundario est en libertad de determinar lo que es o deja de ser un tipo penal, esto es, no existen
mandatos por los que los rganos legislativos federales o locales,
estn obligados a tipificar como delito a la difamacin, o a las
lesiones, incluso al aborto, como tampoco existe obligacin de
que mantengan ciertas figuras tpicas ya reguladas, en cualquier
momento pueden derogar las injurias, el abuso sexual, la vagancia, etctera.
Pero dicha regla tiene ciertas excepciones, 13 precisamente,
por ejemplo, la figura delictiva de violacin de comunicaciones
privadas no est a discusin por parte del legislador secundario
si la normativiza o no, pues el propio Constituyente ya ha dispuesto la obligatoriedad de su regulacin en el duodcimo del
artculo 16 constitucional y, el legislador competente (slo el federal por tratarse de una materia reservada a la federacin) lo ha
tipificado en los artculo 177 del Cdigo Penal Federal y 27 de
la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada.
Aqu se muestra una tabla con los mandatos constitucionales
de penalizacin, el fundamento de dicho mandato y la forma en
que se han normativizado en la legislacin secundaria, cuando
esto ocurre.20

20
Alvarado

Martnez, Israel, La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos Instrumento de poltica criminolgica o tutela de derechos
fundamentales?, El Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, nm.
6, ao III, agosto 2010.

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Mandato de penalizacin

Fundamento

constitucional

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Preceptos que lo instrumentalizan

Primero. Dilacin en la obligacin de


poner al inculpado a disposicin del juez
por parte de la autoridad que ejecute una orden judicial de aprehensin

16, cuarto

225, fraccin XX del Cdigo Penal Federal

Segundo. Definicin de delincuencia


organizada para cometer delitos en forma
permanente o reiterada, en los trminos de
la ley de la materia

16, noveno

Ley Federal contra la Delincuencia Organizada

Tercero. Retencin de un individuo


por ms tiempo del permitido (48 o 96 horas, en caso de delincuencia organizada)

16, dcimo

225, fraccin X del Cdigo Penal Federal

Cuarto. Violacin de comunicaciones


privadas

16, duodcimo

Quinto. Violacin de correspondencia

16, dcimo
sptimo

173 del Cdigo Penal Federal

Sexto. Prolongacin indebida de la detencin judicial

19, cuarto

225, fraccin XVII del Cdigo Penal Federal

Sptimo. Incomunicacin, intimidacin


o tortura

20, Apartado B,
fraccin II

177 del Cdigo Penal Federal y 27 de la Ley


Federal contra la Delincuencia Organizada.

215, fraccin XIII y 225, fraccin XII*


del Cdigo Penal Federal

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* Esta fraccin es toda una joya jurdica, contiene una redaccin bsicamente idntica a la XIII del 215: Obligar al inculpado a declarar, usando la
incomunicacin, la intimidacin o la tortura, y 225 Obligar al inculpado a declarar, usando la incomunicacin, intimidacin o tortura, con la salvedad que sta del art. 225 no contiene prevista sancin alguna.

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Mandato de penalizacin

Fundamento
constitucional

Octavo. Responsabilidad penal de los


servidores pblicos

109, fraccin II

Noveno. Enriquecimiento ilcito de los


servidores pblicos

109, fraccin III, tercero

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Preceptos que lo instrumentalizan


Todo un Ttulo, el Dcimo: Delitos Cometidos por Servidores Pblicos, se dise para cumplir con el mandato que impone la carta
magna, en el que se encuentran las figuras de ejercicio indebido
de servicio pblico, abuso de autoridad, desaparicin forzada de
personas, coalicin de servidores pblicos, uso indebido de atribuciones y facultades, concusin, intimidacin, ejercicio abusivo
de funciones, trfico de influencia, cohecho, cohecho a servidores
pblicos extranjeros, peculado y enriquecimiento ilcito
224 del Cdigo Penal Federal

116, segundo, fraccin IV,


inciso n).

Para este caso, el mandato no es para la federacin, ni para el Distrito Federal, sino para los estados, los cuales, debern crear leyes
en materia electoral que garantizarn que se tipifiquen los delitos en materia electoral, as como las sanciones que por ellos
deban imponerse

Undcimo. Delitos en materia electoral

122, sexto, apartado C, BASE PRIMERA,


fraccin V, inciso f), con relacin al diverso
116, segundo, fraccin IV, inciso n)

Todo un Captulo dedicado a los Delitos electorales, contenidos


en el TTULO VIGSIMO SEXTO, Delitos contra la democracia electoral del Cdigo Penal para el Distrito Federal

Duodcimo. Prohibicin de los servidores pblicos de recibir remuneracin mayor


a la establecida para el presidente de la Repblica

127, fraccin VI y artculo Quinto Transitorio del DECRETO por el que se reforman
y adicionan los artculos 75, 115, 116, 122,
123 y 127 de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos

Todava sin instrumentacin

Dcimo Tercero. Incumplimiento de


la promesa de decir verdad y de cumplir las
obligaciones que se contraen en materia religiosa

130, ltimo

404 del Cdigo Penal Federal

Dcimo. Delitos en materia electoral

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procesamiento y ejecucin sistema penal acusatorio

No se trata de una tcnica recurrente, sin embargo, existen 13


casos en los que esta tcnica poltico criminolgica se emplea
como frmula de crear obligaciones constitucionales de criminalizacin a cargo de los legisladores secundarios en el mbito de
sus competencias, tanto territoriales como materiales, principalmente, lo que constituye una forma de IPdC.
Claro est, que ante esta evidencia podra argumentarse que
una cosa es establecer directrices poltico criminolgicas para
obligar al legislador secundario a regular penalmente una cierta figura delictiva, y otra muy distinta es regular un tipo penal
a nivel de la Constitucin. Cierto, pero esta situacin descrita
con anterioridad ya no pone a la tipificacin de la figura de
DO en la Constitucin como una figura monstruosamente excepcional, pues sigue una lnea poltico criminal definida con
anterioridad.
Pero si estos argumentos no convencen, habr que recordar
que el artculo 16 constitucional que tipifica a la figura en comento, slo prev eso, su mera tipificacin, reservando la punibilidad al legislador secundario, pero an cuando incluso regulara esta segunda parte de la norma (la punibilidad) y no slo el
tipo como actualmente lo hace, tal situacin no sera novedosa.
En su momento desde la creacin de esta Constitucin en 1917
y hasta hace muy poco (diciembre de 2005), 21 el Constituyente
no slo previ la Instrumentalizacin Penal de la Constitucin
para ciertas conductas desvaliosas, sino que seal cul sera
la punibilidad que les correspondera. Que de facto estuvieran
en desuso esos preceptos en las postrimeras de su regulacin,
esto es una situacin ajena a este planteamiento, pero lo cierto
es que el artculo 22 constitucional constitua una expresin viva de
la IPdC al sealar que las conductas delictivas de 1) traicin a la
21
El 9 de diciembre de 2005, en el DOF se public el Decreto por el que
se declara reformados los artculos 14, segundo prrafo y 22 primer prrafo,
y derogado el cuarto prrafo del artculo 22 de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos, en el que se prohibi constitucionalmente la pena
de muerte.

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la constitucin y la delincuencia organizada

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patria en guerra extranjera; 2) parricidio; 3) homicidio con alevosa, premeditacin y ventaja; 4) incendio; 5) plagio; 6) asalto
en caminos; 7) piratera, y 8) los delitos graves del orden militar,
deberan ser sancionadas, ni ms ni menos que con la pena de
muerte.22
4. La reserva de competencias penales para la federacin
Como una de las frmulas constitucionales para delinear la poltica criminolgica se encuentra la figura de la reserva de competencias penales para la federacin para aquellos delitos que por su
impacto social y los daos que representan no debern ser conocidos por las entidades federativas.
Tal es el caso expreso del delito de secuestro, trata de personas y el de delincuencia organizada, segn lo dispone el artculo
73, fraccin XXI, adems de todas las figuras delictivas que no
siendo expresamente reservadas por la Constitucin se refieren a
materias que s han sido reservadas por el Constituyente a la federacin, como el robo de hidrocarburos, los relativos a apuestas
y sorteos o el trfico de elementos nucleares, todos ellos, referidos a las materias reservadas para la federacin segn el mismo
artculo 73, en su fraccin X.
22
Tal

artculo tena originalmente la siguiente redaccin:


Artculo 22. Quedan prohibidas las penas de mutilacin y de infamia,
la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquiera especie, la multa excesiva, la confiscacin de bienes, y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales.
No se considerar como confiscacin de bienes, la aplicacin total o parcial
de los bienes de una persona, hecha por la autoridad judicial, para el pago de la
responsabilidad civil resultante de la comisin de un delito, o para el pago de
impuesto o multas.
Queda tambin prohibida la pena de muerte por delitos polticos, y en cuanto a los dems, slo podr imponerse al traidor a la Patria en guerra extranjera,
al parricida, al homicida con alevosa, premeditacin y ventaja, al incendiario, al
plagiario, al salteador de caminos, al pirata y a los reos de delitos graves del
orden militar.

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procesamiento y ejecucin sistema penal acusatorio

En otras ocasiones, la propia Constitucin establece un rgimen de distribucin y por consiguiente de reserva de competencias no a travs de s misma, sino de leyes generales mediante las denominadas materias concurrentes, las que deben
contar con las siguientes caractersticas: 1) deben estar reconocidas como tales por el Constituyente a travs del texto constitucional; 2) el Constituyente que originariamente distribuye
competencias entre la federacin, las entidades federativas y los
municipios dentro del texto constitucional, delega estas facultades al legislador federal para que las distribuya en el texto de una
ley creada por l, denominada ley general, y 3) las facultades que
para esto tiene el Congreso General estn basadas en la voluntad
de los Congresos estatales que, junto con aqul, constituyen al
Constituyente, quien dispuso la existencia de este mecanismo.
En concreto, si el Congreso de la Unin cuenta con facultades
para delimitar competencias y reservarse algunas para l mismo
como en materia de narcticos y de residuos peligroso (que se
encuentran reservadas por leyes generales y no por la Constitucin federal), porque se lo mandatan de esta forma los Congresos
estatales y l mismo, bien puede sealar obligaciones a cargo de
las entidades federativas para que stas, incluyendo al Distrito
Federal, criminalicen ciertas figuras disonantes con la proteccin
ambiental.
5. La posibilidad de competencias territoriales cruzadas
Finalmente, la Constitucin mexicana ha creado un rgimen
excepcional de competencias territoriales cruzadas en el que una
autoridad local que originalmente debe conocer de delitos del fuero comn est facultada para conocer y resolver delitos del orden
federal y viceversa, autoridades federales que originalmente deben
conocer de delitos federales podrn procesar y sentenciar delitos
locales.
Segn la fraccin XXI del artculo 21 constitucional, Las
autoridades federales podrn conocer tambin de los delitos del

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la constitucin y la delincuencia organizada

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fuero comn, cuando estos tengan conexidad con delitos federales y, en caso de materias concurrentes previstas en la propia
Constitucin las leyes federales establecern los supuestos en
que las autoridades del fuero comn podrn conocer y resolver
sobre delitos federales, disposicin que se regul constitucionalmente pensando en una de las expresiones de la criminalidad
organizada: el narcomenudeo.

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Captulo segundo
Qu es la Delincuencia Organizada
I. Visin criminolgica
Bajo una ptica criminolgica, la DO tambin denominada criminalidad mafiosa se conforma por individuos (delincuentes)
establecidos permanentemente con jerarqua y relativa disciplina
dedicados a la ejecucin de actos delictivos, con la finalidad, generalmente, de obtener grandes ganancias econmicas, poder e
impunidad a travs de un sinfn de conductas ilegales.1
Una caracterstica fundamental de algunas estructuras delictivas organizadas en el modelo de la jerarqua estndar, incluso
en la jerarqua regional es la especializacin en las actividades que desarrollan respecto de diversas actividades criminales
(trficos ilcitos de armas, personas, rganos, especies en peligro
de extincin, etctera), siendo la principal actividad la del trfico
de drogas ilcitas, considerndosele hasta el da de hoy su categora delictiva ms comn y remunerada, seguida del trfico de
armas, vehculos y especies.2
1
Vase Guilln Lpez, Germn, Aproximacin criminolgica a la delincuencia organizada que trafica con drogas, Criminologa y Sociedad, nm. 1, Monterrey, Facultad de Derecho y Criminologa de la Universidad Autnoma de Nuevo
Len, Mxico, 2008; Bunster Briseo, lvaro, La delincuencia organizada frente
al derecho, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, UNAM, Instituto
de Investigaciones Jurdicas, Nueva serie, ao XXIX, nm. 87, 1996, pp. 757 y ss.
Albrecht, Hans-Jrg, Criminalidad transnacional, comercio de narcticos y lavado
de dinero, Bogota, Universidad Externado de Colombia, 2001, pp. 27 y ss.
2
Mapelli Caffarena, Borja et al., Estudio estadstico y valoracin de la
delincuencia en Espaa, Estudios sobre delincuencia organizada, Sevilla,
Mergablum, Edicin y Comunicacin, S/L., 2001, p. 84.

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procesamiento y ejecucin sistema penal acusatorio

Guilln lo explica diciendo que:


Las organizaciones criminales dedicadas al trfico de estupefacientes incluyen coaliciones locales, nacionales e internacionales;
tambin, sirven de medio y refugio para a todo tipo de mafiosos,
capos o contrabandistas, as como a todos aquellos que participan
dentro de sus proyectos ilcitos polticos, empresarios, representantes de diferentes clanes delictivos (contrabandistas, guerrilleros, terroristas).3

Los elementos que describen el perfil criminolgico de este


tipo de delincuencia son:4
a) Realizar la actividad por medio de un grupo o asociacin
criminal, esto es, por medio de dos o ms individuos que
cuentan con un acuerdo previo para quebrantar el orden
jurdico por lo que sujeto activo en esta modalidad delictiva siempre ser colectivo, no se puede hablar de delincuencia organizada frente a conductas realizadas por una
sola persona.5
b) Composicin estructurada, esto debido a que la actividad
criminal se lleva a cabo por un grupo ordenadamente distribuido con relacin a sus integrantes y funciones. Esta frmula delictiva se instituye como una sociedad de profesionales del delito en las que se crea un sistema de relaciones

Lpez, Germn, Aproximacin criminolgica, cit.


Martnez, Israel y Guilln Lpez, Germn, Consideraciones
poltico-criminolgicas en el mbito de la delincuencia organizada. Un reto
legislativo, Revista Mexicana de Justicia, Procuradura General de la Repblica, sexta poca, nm. 16, 2007, pp. 107 y 108.
5
Vase Nez Paz, Miguel ngel, Delincuencia organizada y blanqueo
de dinero. Algunos aspectos criminolgicos. Especial referencia a la situacin
espaola, Blanqueo de dinero y corrupcin en el sistema bancario, Salamanca,
Aquilafuente, nm. 38, Ediciones Universidad de Salamanca, 2002, p. 154.
3
Guilln

4
Alvarado

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especficamente delimitadas a partir de una serie de relaciones y privilegios mutuos.6


c) Carcter permanente y autorrenovable, lo que implica que
el grupo tendr que ser necesariamente continuo, o
bien, suficientemente capaz de permanecer realizando sus
conductas ilegales aun despus de la muerte o detencin de
sus ms altos dirigentes.7
d) Aparato jerarquizado con estructura vertical, en el que se
otorga un gran poder y mando a los jefes o patrones con
respecto de los dems miembros del clan criminal, quienes
si desean seguir perteneciendo a la organizacin, debern
demostrar en todo momento una obediencia total a su
cabecilla.8
6
Fabin Caparrs, Eduardo A., El delito de blanqueo de capitales, Madrid,
Colex, 1998, p. 33.
7
Este tipo de delincuencia no es ajustada a la de las personas que se confabulan nicamente para realizar determinadas conductas delictivas. Mismas,
que una vez realizado el acto ilcito planeado, se separan.
8
Vase Nez Paz, Miguel ngel, Delincuencia organizada, cit., p. 154.
No obstante esta caracterstica reconocida de manera ms o menos generalizada,
existe otra tipologa en la que se reconocen, por lo menos tres modelos en los
que no se presenta la estructura vertical y piramidal: la agrupacin jerrquica, el
grupo central y la red criminal. En trminos generales, estas son las tipologas
de los grupos de la DO: 1) jerarqua estndar: un lder, actividades definidas,
disciplina interna muy rgida, se les conoce por un nombre, identidad tnica o
cultural, y ejercen violencia hacia el interior; 2) jerarqua regional: un lder, comando central, autonoma regional, distribucin geogrfica regional, mltiples
actividades, identidad tnica o cultural, y la violencia es esencial para mantener
el orden; 3) agrupacin jerrquica: asociacin de grupos criminales, acuerdos
tomados por consejo, el grupo principal posee identidad, existe autonoma de
todos los grupos, su conformacin responde al contexto social; 4) grupo central:
red flexible, nmero limitado de miembros, estructura horizontal, disciplina interna, no poseen identidad entre sus miembros, y rara vez tiene un nombre, y
5) red criminal: actividades desarrolladas por individuos clave, diferencias en
tareas por contactos o actividades, la lealtad o los lazos en ms importante que la
identidad, y bajo perfil pblico. Al respecto, vase Van Dijk, Jan et al., Manual
para combatir la delincuencia organizada transnacional, United Nations, Office
on Drugs and Crime, Borrador preparado por la Oficina de Naciones Unidas
contra la droga y el delito, febrero de 2003, pp. 11-21.

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e) Estricta disciplina y la coaccin con los propios miembros,


por tanto, aquellos que infringen las reglas del grupo son
castigados de forma rgida; el quebrantamiento de ciertos
pactos, por ejemplo, la ley del silencio, mxima manifestacin del principio de solidaridad interna puede traer
consigo la muerte de su infractor.
f) Utilizacin de todo tipo de medios, este tipo de organizaciones delictivas recurren a todo tipo de medios legales o
ilegales frente a terceros; mientras les sea posible tratan de
sacar beneficio hasta de la ley, y si esto no es posible, la
desobedecen inescrupulosamente.9
g) Fines primordialmente vinculados con obtencin de beneficios econmicos, aunque puede darse el supuesto de
que sus objetivos converjan en una intencionalidad sociopoltica como en el terrorismo aunque en esto ltimo los
propsitos econmicos tambin pueden estar presentes.10
9
Tales organizaciones prefieren ejecutar sus actividades con la mayor discrecin posible, salvo en los casos de terrorismo, donde la publicidad del acto
criminal es uno de los objetivos que se persigue. Virgolini, Julio E., Crmenes
excelentes. Delitos de cuello Blanco, crimen organizado y corrupcin, Coleccin tesis, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2004, p. 193.
10
Vase Alvarado Martnez, Israel, Anlisis a la Ley federal contra la
delincuencia organizada, Mxico, Porra-NACIPE, 2004, p. 4. Por su parte
Joachim Schneider, Hans, profesor de la Universidad de Westfalia (Alemania),
reconoce en este fenmeno criminal diez criterios identificadores: 1) seleccin
de actividades ilegales pretendiendo tanto minimizar en lo posible el riesgo de
ser descubiertas e investigados como maximizar de la forma ms rpida y fcil
los beneficios; 2) la criminalidad organizada es criminalidad nuclear en torno
a la cual nacen otras formas de criminalidad; 3) satisfaccin de necesidades de
una parte de la poblacin en cuanto a bienes y servicios ilegales que son prohibidos por los leyes; 4) el grupo delictivo se ha formado con el fin de ofrecer
servicios ilegales y de producir, transportar y distribuir mercancas prohibidas;
5) dentro de cada grupo delictivo existe una especializacin de cada persona
en una determinada accin del proyecto criminal y de su realizacin; 6) los
grupos delictivos siguen unas normas subculturales, lo que se traduce en unas
estrictas normas de obediencia y silencio; 7) la violencia representa el ltimo
recurso que empleo el grupo en el afn de mantener las normas delictivas, contentndose la mayora de las veces con la amenaza de violencia para llamar lo

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II. Visin procesal


En Mxico la visin procesal es quiz la ms importante (y
creo que en la comunidad internacional esta postura es la misma), pues fue sta la que le dio vida por primera vez a la figura
de la delincuencia organizada, pues la finalidad de su regulacin
constitucional fue para el nico efecto de duplicar el plazo con el
que tradicionalmente contaba el Ministerio Pblico (48 hr.) para
integrar la averiguacin previa en los casos de DO.
Desde hace tiempo se ha insistido sobre las dificultades a las
que se enfrentan los instrumentos tradicionales de persecucin
penal para investigar con eficacia aquellos actos llevados a cabo
por grupos de delincuencia organizada.11 Ante este llamado, la legislacin de diferentes pases ha incluido nuevas figuras que pretenden resolver tan delicada situacin.
Debe resaltarse que la visin procesal y su importancia es
tal, que fundamentalmente es la que permea la reforma constitucional de 2008, pues si bien se incorpor una definicin de lo
que debe entenderse por delincuencia organizada, el grueso de la
regulacin constitucional es de ndole procesal, regulndose en
la propia Constitucin las siguientes figuras procesales relativas
a la DO:
menos posible la atencin de la sociedad; 8) la organizacin criminal pretende
establecer dependencias recprocas estrechas entre las actividades ilegales y
legales, tratando de participar en el mercado legal para poder encubrir y ocultar
sus negocios ilcitos; 9) los protectores, consejeros y patrocinadores de que
disponen en la polica, la justicia, la poltica y la economa forman una zona
intermedia en torno al grupo delictivo, y sin ellos las organizaciones criminales
no podran existir, utilizando su influencia y el prestigio de su cargo y posicin
para proteger a los miembros del grupo contra la persecucin penal y para
neutralizar la accin del Estado y de sus autoridades; 10) la criminalidad organizada opera a nivel internacional y muestra una gran movilidad, haciendo
uso de los modernos medios de transporte y de comunicacin, y empleando su
tecnologa criminal con mucha flexibilidad. Citado por Morant Vidal, Jess, El
delito de trfico de drogas. Un estudio multidisciplinar, Prctica de derecho,
Valencia, 2005, p. 237.
11
Alvarado Martnez, Israel, Anlisis a la Ley, cit.

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1) Arraigo hasta por 80 das (artculo 16, octavo).


2) Duplicidad del plazo constitucional para retener a una persona (16, dcimo).
3) Intervencin de comunicaciones privadas12 [escuchas (16,
duodcimo al dcimo quinto).
4) Reclusin preventiva y ejecucin de sentencias en centros
especiales (18, octavo y noveno).
5) Restriccin de las comunicaciones de los inculpados y sentenciados por delincuencia organizada con terceros (18,
noveno).
6) Medidas de vigilancia especial a quienes se encuentren internos en los centros especiales (18, noveno).
7) Prisin preventiva oficiosa (19, segundo).
8) Suspensin del proceso junto con los plazos para la prescripcin de la accin penal en casos de evasin de la accin
de la justicia o puesta a disposicin de otro juez que reclame al imputado en el extranjero (19, sexto).
9) Imposibilidad de la defensa para tener acceso total a los
medios de prueba desde el inicio de la investigacin por la
reserva del nombre y datos del acusador en perjuicio del
imputado, tanto en el momento de su detencin como en
su comparecencia ante el Ministerio Pblico o el juez (20,
apartado B, fraccin III, prrafo primero y apartado C, fraccin V).
10) Proteccin de vctimas, ofendidos, testigos y en general todas los sujetos que intervengan en el proceso (20, C, fraccin V, prrafo segundo).
11) Beneficios a favor del inculpado, procesado o sentenciado
que preste ayuda eficaz para la investigacin y persecucin
de delitos en materia de delincuencia organizada [pentiti
(20, apartado B, fraccin III, prrafo segundo)].
12
Ya se argumentar adelante el porqu a pesar de que no se hace una mencin expresa a la figura de la delincuencia organizada, tambin le resulta especialmente aplicable.

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12) Restriccin de la publicidad13 (20, apartado B, fraccin V,


prrafo primero y apartado C, fraccin V).
13) Valor probatorio de las actuaciones realizadas en la fase de
investigacin cuando no puedan ser reproducidas en juicio
o exista riesgo para testigos o vctimas [prueba anticipada
(20, apartado B, fraccin V, prrafo segundo)].
14) Confiscacin de bienes bajo la modalidad de decomiso
cuando el dominio se declare extinto en sentencia (22,
segundo, fraccin II).
15) Reserva de competencia a favor del Congreso General para
legislar en materia de delincuencia organizada (73, fraccin
XXI).

13

Idem.

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Captulo tercero
Reglas Especiales de Procesamiento
en Materia de Delincuencia Organizada
I. Visin de la reforma en materia
de DO a la luz del SPA
Bajo la ptica de que la delincuencia organizada es un grave problema para la seguridad pblica y nacional, porque ha incrementado su
capacidad para desafiar al Estado, rebasando sus fronteras y multiplicando sus efectos destructivos en contra de la sociedad,1 la reforma
constitucional fue concebida para fortalecer la constitucionalidad
de la LFCDO, y con ello, reafirmar los instrumentos que ella establece para combatirla,2 pues la sociedad amenazada por la violencia
y el delito se niega a creer que el derecho penal sea la carta magna
del delincuente,3 por lo que la idea es lograr un eficaz y eficiente
(el mximo resultado con el mnimo de gastos) combate a un grave

Gonzlez, Indalfer, Prlogo, Aguilar Lpez, Miguel ngel, Presuncin de inocencia: Principio fundamental en el sistema acusatorio, Mxico,
Consejo de la Judicatura Federal, Instituto de la Judicatura Federal, 2009, p. 19.
2
Gngora Pimentel, Genaro David y Santoyo Castro, Alejandro E., Crimen organizado, realidad jurdica y herramientas de investigacin, Mxico,
Porra, 2010, p. 44. As como Mancera Espinosa, Miguel ngel, Prlogo,
Aguilar Lpez, Miguel ngel, Presuncin de inocencia: Principio fundamental en el sistema acusatorio, Consejo de la Judicatura Federal, nm. 6, Instituto
de la Judicatura Federal, Mxico, 2009, p. 24. La legitimacin constitucional de
los temas vinculados con la delincuencia organizada, as como el control federal de la misma.
3
Aguilar Lpez, Miguel ngel, Presuncin de inocencia: Principio fundamental en el sistema acusatorio, Consejo de la Judicatura Federal, Coleccin
Estudios de la Magistratura, Mxico, nm. 6 Instituto de la Judicatura Federal,
2009, p. 218.
1
Infante

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28 procesamiento y ejecucin sistema penal acusatorio

problema que no se puede erradicar si no con el sacrificio de ciertos


derechos humanos.4
La idea se centra en que las reformas establecen ciertas medidas que limitan los derechos considerados bsicos de los gobernados sujetos a procedimiento penal, acotan las garantas de los
sujetos a quienes se imputa una vinculacin con el crimen organizado; ello se trata de justificar de manera terica priorizando la
garanta de seguridad de los ciudadanos indefensos ante la criminalidad omnipresente5, adoptando con ello un derecho especial
(tambin conocido como derecho de excepcin, derecho de acotamiento, derecho de emergencia y derecho contra el enemigo) para
la delincuencia organizada.6
Una visin distinta se basa en el argumento de que no se trata de
un rgimen de excepcin, sino un modelo diferenciado y especial,
expresin de un derecho penal modular que busca el balance de
los intereses en conflicto, sobre todo cuando se tienen en consideracin que todos ellos cuentan con una cobertura constitucional.7
4
Martnez Cisneros, Germn, Los delitos de delincuencia organizada,
cit., p. 9.
5
Ibidem, p. 8.
6
Aguilar Lpez, Miguel ngel, Presuncin de inocencia, cit., p. 237.
En contra de esta medida poltico criminal seala: El Estado no puede ser ms
violento e indeseable que aquello que condena (la delincuencia organizada),
debe actuar bajo el marco de racionalidad, sin arrebatar a nadie su condicin
de persona, sin que ello impida establecer una legislacin eficiente contra el
crimen organizado. La legitimidad del sistema penal se mide por capacidad de
alcanzar finalidades protectoras en razn de disminuir la delincuencia cumpliendo con los fines de garanta formal y material, sin traspasar los lmites
del Estado de derecho. En este mismo sentido vase Gngora y Santoyo: En
el mbito del combate a la delincuencia organizada, se crea un rgimen de excepcin en la materia, traspasar los lmites del Estado de derecho, p. 302. As
como Martnez: es la que motiv al legislador a crear lo que algunos denominan rgimen excepcional de derecho penal Martnez Cisneros, Germn, Los
delitos de delincuencia organizada, cit., p. 7.
7
En consecuencia, el legislador italiano, movido por la premisa de especialidad del fenmeno criminal, ha constituido un sistema de legislacin diferenciada para distintos fenmenos criminales, lo cual difiere de la legislacin excepcional. Mientras que esta ltima es llamada excepcional porque inserta

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reglas especiales en materia de delicuencia

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Cualquiera que sea la postura que se adopte, es imperioso que se


defina cul es la relacin de observancia, respeto y excepcin entre
el modelo procesal penal acusatorio y el modelo procesal penal para
la delincuencia organizada,8 sobre todo si no se pierde de vista que
en Mxico, la violencia que se vive es muy similar a la situacin
que se vivi en Italia durante finales de los ochenta y principios de
los noventa:
excepciones a los principios generales del sistema, y a veces hasta de principios
constitucionales , el derecho penal o es ms un derecho penal nico, sino un
derecho penal modular, un sistema penal al interior del cual conviven varios
subsistemas normativos, fundado por lo tanto en una legislacin diferenciada.
Uno de estos subsistemas es precisamente el subsistema del derecho penal de la
delincuencia organizada, el cual rene ciertas necesidades especficas de poltica criminal, y donde el balance de los intereses en conflicto, posiblemente todos
con cobertura constitucional, son resueltos de modo diferenciado en comparacin con otros subsistemas normativos. Ingroia, Antonio, Los instrumentos de
investigacin antimafia en la legislacin italiana: el arrepentido y la intervencin
de comunicaciones, Herramientas para combatir la delincuencia organizada,
Quintero Mara Elosa (coord.), Mxico, INACIPE, 2010, pp. 17 y 18.
8
Sobre este punto, Gngora sostiene que: el proceso acusatorio permite adoptar ms gilmente todas las medidas recomendadas por la convencin
Internacional para el combate a la Delincuencia Organizada Trasnacional,
entre otras medidas las entregas vigiladas, la ampliacin de los plazos de prescripcin, la inmunidad de informantes que conduzcan a la captura, procesamiento y condena de quienes ocupen puestos de administracin o direccin en
ese tipo de organizaciones criminales, y medidas para la efectiva proteccin de
las vctimas, Gngora Pimentel, y Santoyo Castro, Crimen organizado, cit.,
p. 304. No obstante que expresa que el juicio acusatorio no es propiamente
un instrumento para perseguir a la delincuencia oganizada, p. 301. En tanto
que Meza seala: Tambin es importante sealar que, por sus caractersticas,
un proceso acusatorio permite adoptar ms gilmente todas las medidas recomendadas por la Convencin Internacional para el combate a la delincuencia
organizada transnacional, tambin conocida como Convencin de Palermo, entre otras medidas se citan: las entregas vigiladas, la ampliacin de los plazos
de prescripcin, la inmunidad de informantes que conduzcan a la captura, procesamiento y condena de quienes ocupen puestos de administracin o direccin
de este tipo de organizaciones criminales, y medidas para la efectiva proteccin
de las vctimas, vase Meza Fonseca, Emma, Principio acusatorio y de oralidad en los juicios relativos a los delitos de delincuencia organizada, Revista
del Instituto de la Judicatura Federal, nm. 27, 2009.

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30 procesamiento y ejecucin sistema penal acusatorio

en marzo de 1987, algunos das despus de la presentacin oficial


del proyecto premilitar (scil. del cdigo de procedimientos penales
que adoptara el sistema acusatorio en Italia), el grupo terrorista de
las Brigadas Rojas secuestr al diputado Aldo Moro, presidente
de la Democracia Cristiana. Se manifestaba en este momento la fase
ms aguda de la lucha armada contra el Estado y, por lo tanto, en una
situacin de este tipo la introduccin de un proceso ms garantizador
no pareca razonable.9

Tal situacin, lleva al legislador a adoptar ciertas medidas procesales especiales para afrontar el problema, permitiendo una flexibilizacin de los postulados del SPA. Sferlazza ilustra esta situacin:
No obstante tales situaciones hipotticas, en la realidad no necesariamente se presentan, por lo que si la disciplina del proceso penal no
previese algunas excepciones a los principios de oralidad e inmediatez, se plantearan situaciones en las cuales no sera posible verificar
el hecho del delito.10

Por ello, al momento de disear el modelo normativo que debe


ser aplicable debe tenerse en cuenta esto, a fin de no caer en el error
de regular principios a ultranza que no tengan eficacia al momento de su aplicacin, un proceso completamente oral es una utopa
que se podra llevar a cabo slo a un costo social altsimo,11 por lo
que el sistema inquisitorio al aplicar mtodos menos garantistas es
capaz de contrarrestar y erradicar las ms peligrosas y aguerridas
organizaciones criminales, debiendo tener muy presente las desventajas que pueden derivar del sistema acusatorio, principalmente
en los pases con una alta tasa de criminalidad y, en particular, en
aquellos en los cuales es mayor la presencia de fuertes organizaciones criminales.12
Ottavio, Proceso acusatorio oral y delincuencia organizada,
Fontamara/CEPOLCRIM/Aquesta terra, Mxico, nm. 31, 2011, pp. 56 y 57.
10
Ibidem, p. 77.
11 Idem.
12
El inconveniente est en el hecho de que el sistema inquisitivo no garantiza suficientemente el riesgo de que sea condenado un inocente; pero sobre
9
Sferlazza,

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reglas especiales en materia de delicuencia

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En consecuencia, es necesario introducir moderaciones adecuadas respecto a un modelo acusatorio de tipo puro.13
En otro sentido, no es cierto que un sistema poco garantista sea
ms eficaz para lograr los objetivos de seguridad ciudadana; eso lo
hemos estado constatando, aunque no queramos admitirlo, en nuestro territorio nacional casi a diario.
no parece ser posible en principio atribuir a los problemas de
eficiencia el exceso de garantas, consecuentemente no parece lgico presumir que cualquier avance en la eficiencia del sistema va a
ser a costa de un retroceso en las garantas en un contexto tan deteriorado como el de nuestros pases pareciera ser que es perfectamente
posible avanzar paralelamente y al mismo tiempo tanto en el mejoramiento de las garantas como en el mejoramiento de la eficacia.
Esta posibilidad tiene que ver con la construccin de sistemas racionalmente organizados, esto es, con ministerios pblicos, tribunales,
defensa pblica y agencias policiales que cumplan con sus funciones
razonablemente.14

II. Excepciones de la DO ante el SPA


1. Arraigo
Artculo 16, octavo
La autoridad judicial, a peticin del Ministerio Pblico y tratndose
de delitos de delincuencia organizada, podr decretar el arraigo de
todo permite al poder poltico utilizar el proceso penal como instrumento
para limitar la libertad de los ciudadanos y condicionarlos a la aceptacin. Bajo
este perfil, el sistema acusatorio es ms respetuoso de los derechos fundamentales, pero, sobre todo, le dificulta en mayor grado al poder poltico el manipular los hechos y construir la verdad de Estado. Sferlazza, Ottavio, Proceso
acusatorio, cit., p. 65.
13
Ibidem, p. 66.
14
Martnez Cisneros, Germn, Los delitos de delincuencia organizada,
cit., p. 3.

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32 procesamiento y ejecucin sistema penal acusatorio

una persona, con las modalidades de lugar y tiempo que la ley seale,
sin que pueda exceder de cuarenta das, siempre que sea necesario
para el xito de la investigacin, la proteccin de personas o bienes
jurdicos, o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la accin de la justicia. Este plazo podr prorrogarse, siempre
y cuando el Ministerio Pblico acredite que subsisten las causas que
le dieron origen. En todo caso, la duracin total del arraigo no podr
exceder los ochenta das.

Se trata de una figura muy polmica, al grado que durante mucho tiempo la doctrina mayoritaria, casi en su totalidad (entre la que
me inclua) haba sostenido su desapego al texto constitucional, lo
que generaba un consenso entorno a ella, pero en lo que no exista
concordancia, era en la utilidad de la figura, en su necesidad y por
consiguiente en la posibilidad de regularla a nivel constitucional.
Debo partir por reconocer que me inscribo dentro de los que sostienen su utilidad (lo he hecho desde hace ya algunos aos) para
casos extremos como el de DO.15
15
Mucho se ha dicho respecto de la figura del arraigo, pero en este plano
de estudio importan bsicamente dos aspectos: su anticonstitucionalidad con
la cual se coincide y su eficacia misma que ha sido objeto de cuestionamientos serios.
El caso es que las instituciones ministeriales han defendido esta figura bajo
el argumento de que es un mecanismo de investigacin eficaz que contribuye
a la mitigacin de la impunidad por el hecho de que, el individuo no se sustrae a
la accin de la justicia.
Bajo esta perspectiva, y tomando en consideracin que derivado de una accin de inconstitucionalidad, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ya se ha pronunciado respecto de su falta de previsin en la Constitucin,
resulta por dems indispensable su reconocimiento a este nivel para el caso de
la DO, vase Alvarado Martnez, Israel y Guilln Lpez, Germn, Consideraciones poltico-criminolgicas, cit. En este tenor es muy ilustrativo la opinin de la ministra Margarita Luna Ramos contenida en la versin taquigrfica
de la sesin del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, celebrada
el 19 de septiembre de 2005, citado por Andrade Salvatierra, Eduardo, Otorgar
nivel constitucional al arraigo domiciliario, en 65 propuestas para modernizar el sistema penal en Mxico, Gerardo Laveaga (coord.), Instituto Nacional
de Ciencias Penales, Mxico, 2006. en todo caso es preferible reformar
la Constitucin para establecer dentro de ella, la posibilidad de que exista un

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Ahora, la discusin se ha superado16 y no queda ms que acatar


el mandato del Constituyente que regula esta figura, pero exclusivamente para casos de DO y con estricto apego al texto constitucional,
esto es:
1)
2)
3)
4)

Slo podr decretarse por autoridad judicial.


Debe solicitarse por el MP.
Debe tratarse de DO.
Debern constar las modalidades de lugar y tiempo que la ley
seale.
5) No deber exceder de 80 das [incluida(s) la(s) prrroga(s),
siempre que el MP acredite que subsisten las causas que le
dieron origen], y
6) Slo cuando sea necesario para:

a) El xito de la investigacin.
b) La proteccin de personas o bienes jurdicos.
c) Cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la accin de la justicia.

Como se dijo, la discusin se ha superado y se debe acatar el


mandato del Constituyente, pero esto no significa que se deje de
reconocer que se est en presencia de una figura procesal que se
contrapone con el SPA,17 especficamente con dos: la presuncin de
inocencia y los lmites a la prisin preventiva.
arraigo constitucionalmente aceptado, o bien, acudir a otro tipo de medios de
carcter tecnolgico como collares o cosas de estas que de alguna manera establecen la posibilidad de tener localizado al individuo sin necesidad de tenerlo
privado de su libertad.
16
En el tema del arraigo se establece una reforma con el fin de incluir
dicha figura en la carta magna, exclusivamente para casos de delincuencia organizada, con la cual el juez fijar el lugar y las condiciones de su ejecucin;
con ello, se deja atrs la discusin sobre si es o no constitucional el arraigo,
vase Gngora Pimentel, Genaro David y Santoyo Castro, Alejandro E., Crimen organizado, cit., p. 44.
17
En este sentido, vase Martnez Cisneros, Germn, Los delitos de delincuencia organizada, cit., p. 8. En la Constitucin Poltica de nuestro pas se

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34 procesamiento y ejecucin sistema penal acusatorio

No es sino hasta el dictado de la sentencia que al imputado se le


deja de considerar como inocente, pues de lo contrario, existe en
su contra una presuncin de responsabilidad, y con esta figura del
arraigo, de inicio el Estado dirige en contra de una persona la fuerza
de una medida cautelar que no observa los requisitos constitucionales (claro est, amparado por una norma constitucional de idntico
valor), presumiendo que es responsable y que por tanto, debe privarlo de la libertad precautoriamente.
Sostengo que deja de observarse el presupuesto de los lmites a
la prisin preventiva no porque lo sea, sino porque aplicando una
interpretacin ad maius, si lo que se prohbe es limitar la prisin
preventiva, que acontece cuando se han colmado ciertos requisitos
como extrema ratio, a fin de que no se le sancione anticipadamente de manera provisional; con mayor razn debera implicar la no
privacin de la libertad cuando el material probatorio es tan escaso
que ni siquiera puede dictarse un auto de sujecin a proceso por la
supuesta intervencin de un individuo en un delito determinado.
2) Duplicidad del plazo constitucional para retener a una persona
Artculo 16, dcimo
Ningn indiciado podr ser retenido por el Ministerio Pblico por
ms de cuarenta y ocho horas, plazo en que deber ordenarse su libertad o ponrsele a disposicin de la autoridad judicial; este plazo
podr duplicarse en aquellos casos que la ley prevea como delincuencia organizada. Todo abuso a lo anteriormente dispuesto ser
sancionado por la ley penal.
incluyeron medidas indiscutiblemente singulares dirigidas para enjuiciar a los
probables miembros del crimen organizado, verbigracia: el arraigo; la prisin
preventiva oficiosa en centros especiales con restricciones y controles de vigilancia extremos; la limitacin, en ciertos casos, de informacin para el acusado y su
defensor para una adecuada defensa; la existencia de beneficios para quienes colaboren en la investigacin y persecucin de delitos de delincuencia organizada y
la validez como pruebas de las actuaciones realizadas en la fase de investigacin,
que en trminos normales del modelo acusatorio deberan ser nulas.

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Uno de los derechos fundamentales ms preciados segn el


sistema de ponderacin y jerarquizacin de bienes jurdicos en el
sistema jurdico penal mexicano es sin duda el de la libertad deambulatoria (de libre trnsito o circulacin), por virtud de la cual, a los
gobernados se les debe permitir circular libremente por el territorio
del estado, sin que dicha libertad pueda restringirse salvo por los casos extremos, pero concretos establecidos de manera textual por la
Constitucin General de la Repblica.
De esta manera, el Constituyente regul slo cinco casos en los
que a un individuo se le puede privar de esa libertad a cargo de las
autoridades con estricto apego al orden constitucional: 1) La suspensin de garantas, 2) la aprehensin, 3) la flagrancia, 4) el caso
urgente, y 5) el arraigo.
Pero aun en estos casos, el legislador constitucional estableci lmites y requisitos. En el caso que nos ocupa, el agente del MP puede
retener a un imputado hasta por 48 horas (como regla general) en los
casos de que sea puesto a su disposicin por existir delito flagrante,
o bien, porque aquel mismo determine bajo su responsabilidad, ordenar su detencin, por tratarse de un caso urgente.
En virtud de mltiples compromisos internacionales, pero principalmente en trminos de la Convencin contra el Trfico Ilcito de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas,18 as como de la Conferencia Ministerial Mundial sobre la Delincuencia Transnacional
Organizada,19 el Estado mexicano se vio en la necesidad de regular
la figura de la delincuencia organizada (DO) y darle un tratamiento
distinto y muy peculiar, para lo que se present como necesario ampliar las facultades del MP a fin de que pudiera desarrollar un papel
ms eficaz.
As, se dijo que ese plazo constitucional de las 48 horas referidas con las que contaba el MP en la averiguacin previa, seran
conocida como la Convencin de Viena, Viena, Austria 25 de noviembre al 20 de diciembre de 1988. Naciones Unidas. Conferencia de las Naciones Unidas para la aprobacin de una Convencin contra el Trfico Ilcito
de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas. E/CONF.82/15. Viena, 1988.
19
Npoles, Italia 21 al 23 de noviembre de 1994.
18
Mejor

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insuficientes para el caso de la DO, por lo que se haca necesaria


una reforma a la Constitucin, a fin de que sta reconociera dicha
facultad ministerial.
Fue as como en consecuencia se present un proyecto de reformas al artculo 16 constitucional ante la Cmara de Diputados como
cmara de origen el 30 de junio de 1993, y se aprob el 28 de agosto
del mismo ao una reforma que permita la duplicidad de ese plazo
constitucional de las 48 horas slo para el caso de la figura de la DO,
la cual se public el 3 de septiembre de este ao en el DOF.
De esta manera, absolutamente excepcional, nuestro Constituyente permiti una forma tan intrusiva de control estatal para el caso
exclusivo de la DO.
Hacerlo de otro modo, es decir, facultar al MP federal o local para
que cuente con 96 para integrar la averiguacin previa, fuera de los
casos concretos de la DO, sera actuar en abierta contraposicin con
el precepto constitucional sealado, como sucedi en Chiapas.20
La consecuencia de la inobservancia de tal precepto constitucional, ya sea porque se extienda su mbito de aplicacin a otras figuras
delictivas distintas a la DO o, porque no existan datos que permitan
20
El legislador chiapaneco dispuso en su momento la duplicidad del plazo
constitucional no slo en el caso de DO, sino en 34 supuestos ms: homicidio por culpa grave, homicidio, procreacin asistida, inseminacin artificial
y manipulacin gentica; trfico de menores, privacin ilegal de la libertad,
secuestro, asalto, violacin, robo, abigeato, extorsin, fraude, despojo, tortura,
contra la seguridad de la propiedad y la posesin de inmuebles y lmites de
crecimientos de los centros de poblacin, desaparicin forzada de personas, corrupcin de nios, nias o adolescentes; pornografa infantil, lenocinio, delitos
contra el orden constitucional y la seguridad del Estado, conspiracin, sedicin
y motn; evasin de presos, atentados contra la paz y la integridad corporal y
patrimonial de la colectividad y del Estado; asociacin delictuosa y pandillerismo; ataques a las vas de comunicacin, abuso de autoridad y delitos cometidos en la procuracin y administracin de justicia; intimidacin, revelacin
de secretos, delitos en materia sanitaria, contra el saneamiento del ambiente y
la ecologa del estado y operaciones con recursos de procedencia ilcita, vase
Alvarado Martnez, Israel, La duplicidad del plazo constitucional en averiguacin previa. Facultad ministerial o abuso de autoridad en Chiapas?, Pholio,
nm. 001, noviembre 2006.

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considerar que exista una asociacin de tipo mafioso, no obstante,


se duplic el plazo ministerial, dejando sin valor las declaraciones
rendidas ante el rgano acusado. En este sentido se han manifestado
los tribunales de control constitucional en Mxico:
Consignacin ante los Tribunales. Duplicidad del trmino
para la. El artculo 16 constitucional reformado, establece el plazo
de cuarenta y ocho horas para consignar al detenido, el cual podr
duplicarse en aquellos casos que la ley prevea como delincuencia
organizada. En concordancia, el artculo 194 bis del Cdigo Federal
de Procedimientos Penales define la delincuencia organizada, al sealar que se actualiza cuando tres o ms personas se organicen bajo
las reglas de disciplina y jerarqua, para cometer de modo violento
y reiterado o con fines predominantemente lucrativos, algunos de
los delitos previstos en la ley sustantiva penal que ah enumera. La
correcta interpretacin de los preceptos citados, lleva a concluir que
en principio corresponde al Ministerio Pblico, al momento de realizar su funcin de persecucin e investigacin de los delitos, en la
averiguacin previa que realiza y de acuerdo a los datos que hubiere
recabado, estimar si es procedente o no la duplicidad del trmino
para efectuar la consignacin de los indiciados, por reunirse al menos de forma presuntiva los requisitos que establece el artculo 194
bis del citado Cdigo Federal de Procedimientos Penales; facultad
que no debe ser ejercida en forma arbitraria y con menoscabo de los
derechos constitucionales de los detenidos, por cuyo motivo corresponder al rgano jurisdiccional al momento de valorar las pruebas
y resolver sobre la situacin jurdica de los procesados, determinar
si fue legal o no la aplicacin de la ley que autoriza la duplicidad o
ampliacin del trmino para consignar y, consecuentemente, si proceda legalmente aplicar o no lo dispuesto por el penltimo prrafo
del diverso artculo 134 de la codificacin adjetiva penal en comento. La sancin en caso de error, sera dejar sin valor las declaraciones
rendidas ante el rgano acusador.21
21
Tesis

XVI.2o.2 P, de la 9a. poca, sostenida por el Segundo Tribunal Colegiado del Dcimo Sexto Circuito, visible en la pgina 487, parte II, agosto
de 1995 del SJF y su Gaceta. Debe entenderse que, cuando se refiere a que la
sancin en caso de error ser el dejar sin valor las declaraciones, esto se debe en-

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38 procesamiento y ejecucin sistema penal acusatorio

Creo que al igual que el arraigo, este precepto colisiona con el


SPA en el sentido que es una variante de la violacin a la presuncin
de inocencia que, siendo mucho menos grave slo se amplan dos
das el arraigo que de facto ampla la prisin preventiva hasta 80
das, es uno de los tantos baches en la nueva pista del sistema
acusatorio.
3) Intervencin de comunicaciones privadas (escuchas)
Artculo 16, duodcimo al dcimo quinto
Las comunicaciones privadas son inviolables. La ley sancionar penalmente cualquier acto que atente contra la libertad y privaca de las
mismas, excepto cuando sean aportadas de forma voluntaria por alguno de los particulares que participen en ellas. El juez valorar el alcance de stas, siempre y cuando contengan informacin relacionada
con la comisin de un delito. En ningn caso se admitirn comunicaciones que violen el deber de confidencialidad que establezca la ley.
Exclusivamente la autoridad judicial federal, a peticin de la autoridad federal que faculte la ley o del titular del Ministerio Pblico
de la entidad federativa correspondiente, podr autorizar la intervencin de cualquier comunicacin privada. Para ello, la autoridad competente deber fundar y motivar las causas legales de la solicitud,
expresando adems, el tipo de intervencin, los sujetos de la misma
y su duracin. La autoridad judicial federal no podr otorgar estas
autorizaciones cuando se trate de materias de carcter electoral, fiscal, mercantil, civil, laboral o administrativo, ni en el caso de las
comunicaciones del detenido con su defensor.
Los poderes judiciales contarn con jueces de control que resolvern, en forma inmediata, y por cualquier medio, las solicitudes de
medidas cautelares, providencias precautorias y tcnicas de investigacin de la autoridad, que requieran control judicial, garantizando
los derechos de los indiciados y de las vctimas u ofendidos. Deber
tender referido a la valoracin de pruebas y no a las responsabilidades del agente
del MP, siendo incluso aplicable no slo a las declaraciones, sino a todo lo dems
actuado despus de las 48 horas que tena permitidas, segn lo entiendo.

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existir un registro fehaciente de todas las comunicaciones entre jueces y Ministerio Pblico y dems autoridades competentes.
Las intervenciones autorizadas se ajustarn a los requisitos y lmites previstos en las leyes. Los resultados de las intervenciones que no
cumplan con stos, carecern de todo valor probatorio.

Debo iniciar por decir que, no obstante que estos preceptos constitucionales no se refieren expresamente a la figura de la DO, de una
interpretacin tanto histrica como teleolgica e integral, no queda
duda de que tal regulacin est directamente encaminada a facilitar
la investigacin de la DO a cargo de las autoridades ministeriales y
policiales federales, dirigidas y supervisadas por el Poder Judicial
de la Federacin, adems de las ministeriales locales para casos que
no son de DO, pero que en sus orgenes tenan la misma visin de
combate al crimen organizado.
Desde la perspectiva histrica, basta con realizar un estudio retrospectivo de la figura de la intervencin de comunicaciones para
que quede completamente claro cul ha sido la intencin tanto del
legislador federal como del Constituyente respecto de la regulacin
de la misma en aquella primera reforma constitucional que introdujo
la figura de la DO y la intervencin de comunicaciones privadas.
Cuando el Ejecutivo Federal envi a la Cmara de Senadores la
iniciativa de Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, present una propuesta respecto de la figura de la intervencin de las
comunicaciones que presentaba dos caractersticas que vale la pena
resaltar ms adelante.
Naturalmente que la introduccin de una figura como sta, requera no slo de la creacin de una norma legal que la contuviera,
adems era forzoso que tuviera un sustento constitucional, por lo
que adems, se debera replantear el contenido del artculo 16 de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
Al respecto se estableci en la iniciativa:
En efecto, por lo que hace a la intervencin de comunicaciones telefnicas y otros medios similares, [existen quienes piensan que]
vulnera derechos fundamentales y, por ello, se contrapone a la Cons-

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40 procesamiento y ejecucin sistema penal acusatorio

titucin. ...vulnerara garantas constitucionales como es la intimidad, o vida privada de las personas..., proponemos adicionar un
prrafo noveno al artculo 16 de la Constitucin, para regular precisamente lo que se conoce como intervenciones de medios de comunicacin privada como la telefona telegrfica o radiotelefona, o a
travs de la colocacin secreta de aparatos de registro ambiental.

Por otro lado, recurdese que la Convencin de Palermo seala


como un medio adecuado para combatir eficazmente la delincuencia organizada la figura de la vigilancia electrnica.22
Con el nuevo texto constitucional se incorpor la posibilidad de
que ahora pueda hacerse uso de los registros de comunicaciones privadas cuando estos sean aportados por alguno de los particulares
que intervengan en ellas, manteniendo adems la regulacin anterior
de la solicitud de ciertas autoridades ante los juzgadores federales
cuando no existe el aludido consentimiento de alguno de los intervinientes.
De conformidad con el artculo 16, duodcimo, son tiles los
registros de las comunicaciones privadas sin autorizacin judicial
cuando: 1) sean aportadas de forma voluntaria por alguno de los
particulares que participen en ellas,23 y 2) no violen el deber de
confidencialidad que establezca la ley.
22
Segn el artculo 20, punto 1 de la CoPa Artculo 20. Tcnicas especiales de investigacin. 1. Siempre que lo permitan los principios fundamentales
de su ordenamiento jurdico interno, cada Estado parte adoptar, dentro de sus
posibilidades y en las condiciones prescritas por su derecho interno, las medidas que sean necesarias para permitir el adecuado recurso a la entrega vigilada
y, cuando lo considere apropiado, la utilizacin de otras tcnicas especiales de
investigacin, como la vigilancia electrnica o de otra ndole y las operaciones encubiertas, por sus autoridades competentes en su territorio con objeto de
combatir eficazmente la delincuencia organizada.
23
El Dictamen que elabor la Cmara de Senadores (del 15 de octubre de
1996) como Cmara de Origen respecto de la iniciativa de ley en comento,
dispuso en el punto 7 de las Valoraciones Particulares que la simple autorizacin de uno de los que participaran en las comunicaciones que habran de ser
intervenidas, no era suficiente, deberan estar supeditadas a la decisin de los
jueces, salvaguardando de esta manera, adems de los derechos fundamentales de la persona humana, las reglas esenciales del procedimiento, vase

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En estos casos el juez valorar el alcance de stas, siempre y


cuando contengan informacin relacionada con la comisin de un
delito, permitiendo un sistema de valoracin libre de la prueba para
esta figura.
Por su parte, el artculo 16, dcimo tercero al dcimo quinto regula la intervencin de comunicaciones privadas cuando son
a solicitud de la autoridad facultada, la cual deber ceirse a los
siguientes supuestos:
1) En materia federal slo puede hacer la peticin la autoridad
que faculte la ley.24
Dictamen. 7. Cuando la reforma constitucional correspondiente se discuti
los argumentos en pro y en contra abundaron, hemos considerado necesario
supeditar las solicitudes de intervencin de las comunicaciones privadas a la
decisin de nuestros jueces. El carcter excepcional de las normas jurdicas en
discusin no autorizan el atropello de nuestra carta magna.
Con estas valoraciones, no slo se dispuso la obligacin de que sea la autoridad judicial federal la nica facultada para autorizar las intervenciones de
comunicaciones, sino que adems, el documento reconoci de manera expresa
la existencia de la garanta de privaca de las comunicaciones privadas, segn lo establecido en el punto nmero 44 de la siguiente manera: 44. No es
pequeo y s muy necesario el esfuerzo que estas comisiones unidas han hecho
para garantizar que este instrumento de investigacin, de carcter excepcional
que es la interferencia de la comunicaciones y que hoy se propone regular, no
vulnere la garanta individual, de reciente expresin constitucional, de privaca
de las comunicaciones privadas.
No debe pasar desapercibido el hecho de que esa valoracin del Senado (de
las Comisiones Unidas de Estudios Legislativos Primera Seccin y la de Justicia) respecto de la existencia de dicha garanta, no slo es una interpretacin
del legislador secundario, sino que se trata de la interpretacin de una seccin
del mismo poder Constituyente, pues de la misma manera se manifest esa tribuna federal en su calidad de miembro del Constituyente en el documento elaborado a manera de exposicin de motivos presentado el 19 de marzo de 1996
como Iniciativa del Ejecutivo y el Legislativo ante el Senado en su carcter de
Cmara de origen, la cual elaborara el Dictamen respectivo reconociendo las
valoraciones de la iniciativa respecto de la garanta que se presentaba errneamente, por cierto como novedad: la intimidad, o la vida privada
de las personas.
24
Es importante resaltar dos situaciones respecto de este requisito. La primera es referente a la libertad que el Constituyente otorg al legislador federal

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42 procesamiento y ejecucin sistema penal acusatorio

2) En el fuero comn, la solicitud slo la podr realizar el titular del


Ministerio Pblico de la entidad federativa correspondiente.25
secundario pues, a diferencia de la solicitud de intervencin de comunicaciones
a cargo de las autoridades federales, no se dispuso en la Constitucin cul es
la autoridad que tenga facultades para realizar la peticin (para las entidades
federales seal tajantemente que slo los titulares del Ministerio Pblico se
encuentran facultados), pudiendo ser cualquiera, siempre que est sealada
por la ley. En este caso, cuatro son las leyes federales que permiten realizar
intervenciones comunicativas:
1) La Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro, Reglamentaria de la Fraccin XXI del artculo 73 de la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos (LGSe, artculos 24, 25 y 43, fraccin XI);
2) La Ley de la Polica Federal (LPF, artculo 8o., fracciones XXVIII y
XXIX y 48 al 55);
3) La Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica (LOPGR
art. 8o., segundo y 16 al 28, con relacin a los artculo 4o., fraccin I, apartado A), inciso h) y 4o., fraccin I, apartado B), inciso e), y 15, segundo del
RLOPGR), pues la LFCDO no establece cul ser en concreto la autoridad
facultada para ello, y
4) La Ley de Seguridad Nacional, aunque esta nada tiene que ver con la
comisin de delitos de manera directa.
En el proyecto de CFPP de corte acusatorio que enviara el Ejecutivo Federal
a la Cmara de Diputados se prev en un artculo 344 que el procurador general
de la Repblica o los servidores pblicos a quienes delegue la facultad podrn
solicitar por escrito o por cualquier medio informtico al juez competente la solicitud de intervencin y ser la polica facultada la responsable de la ejecucin:
Artculo 334. Intervencin de las comunicaciones privadas
Cuando en la investigacin, el Procurador general de la Repblica o los
servidores pblicos a quienes delegue la facultad, consideren necesaria la intervencin de comunicaciones privadas y existan datos que establezcan que
el imputado cometi o particip en la comisin del delito que se investiga, lo
solicitarn por escrito o por cualquier medio informtico al juez competente,
expresando el objeto y necesidad de la intervencin.
[]
La polica facultada para la ejecucin ser responsable de que la misma
se realice en los trminos de la autorizacin judicial y podr participar perito
calificado en caso de ser necesario.
Vase Ejecutivo Federal, Iniciativa con Proyecto de Decreto que expide el
Cdigo Federal de Procedimientos Penales, Gaceta Parlamentaria, Cmara
de Diputados del H. Congreso de la Unin, LXI Legislatura, ao XIV, Palacio
Legislativo de San Lzaro, 22 de septiembre de 2011, nm. 3353-II.
25
A diferencia de la regulacin para las autoridades federales, en el caso de
las del orden comn no fue voluntad del Constituyente permitir al legislador

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3) La autoridad competente deber fundar y motivar las causas


legales de la solicitud, expresando adems:
a) El tipo de intervencin.
b) Los sujetos de la misma.
c) Su duracin.
4) Exclusivamente puede ser autorizada por los jueces de control
del orden federal.
5) La solicitud deber ser resuelta en forma inmediata, y por cualquier medio.
6) La autoridad judicial federal no podr otorgar estas autorizaciones cuando se trate de materias de carcter:
a) Electoral
b) Fiscal
c) Mercantil
ordinario su instrumentacin, por lo que dispuso exclusivamente que, tratndose de las autoridades locales, slo podran hacer la peticin de intervencin de
comunicaciones los titulares de los Ministerios Pblicos, esto es, los Procuradores, Fiscales Generales o el nombre que la legislacin local d. Por otro lado,
resulta necesaria la mencin y regulacin de estas autoridades pues, a pesar de
que la figura de la DO estar reservada para la federacin existen dos supuestos
en los que las autoridades locales podrn tener intervencin:
1) En la investigacin de la propia DO en tanto se actualiza el contenido
del artculo Sexto transitorio del decreto de 18 de julio 2008 (Artculo Sexto. Las legislaciones en materia de delincuencia organizada de las entidades
federativas, continuarn en vigor hasta en tanto el Congreso de la Unin ejerza la facultad conferida en el artculo 73, fraccin XXI, de esta Constitucin.
Los procesos penales iniciados con fundamento en dichas legislaciones, as
como las sentencias emitidas con base en las mismas, no sern afectados por
la entrada en vigor de la legislacin federal. Por lo tanto, debern concluirse y
ejecutarse, respectivamente, conforme a las disposiciones vigentes antes de la
entrada en vigor de esta ltima.).
2) Actualmente y en el futuro, para todos aquellos casos en los que no siendo
DO, las autoridades locales tienen autorizacin para intervenir comunicaciones
cuando investiguen ciertos delitos (actualmente los contenidos en el artculo 50
ter de la LOPJF: homicidio, asalto en carreteras o caminos, robo de vehculos
y privacin ilegal de la libertad o secuestro, los primeros previstos en el Cdigo
Penal Federal y el ltimo en la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos
en Materia de Secuestro, o sus equivalentes en las legislaciones penales locales).

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44 procesamiento y ejecucin sistema penal acusatorio

d) Civil
e) Laboral
f) Administrativo
g) Ni en el caso de las comunicaciones del detenido con su
defensor.
7) Procede la autorizacin de intervencin de cualquier comunicacin privada.26
8) La resolucin de autorizacin deber garantizar los derechos
de los indiciados y de las vctimas u ofendidos.
9) Deber existir un registro fehaciente de todas las comunicaciones entre los jueces de control y la autoridad competente.
10) Las intervenciones autorizadas se ajustarn a los requisitos y
lmites previstos en las leyes secundarias.

Ante este segundo supuesto, el Constituyente tampoco taz la


prueba en sentido positivo, pero seal que los resultados de las intervenciones que no cumplan con los requisitos sealados en la propia Constitucin, carecern de todo valor probatorio y sern sancionadas penalmente.27
26
En el referido dictamen de la Cmara de Senadores, por lo que se refera al catlogo de formas de intervencin, el punto nmero 9 de las mismas
valoraciones particulares, propona evitar las descripciones casusticas que
contena la iniciativa, tales como: intervenciones telefnicas, radiotelefnicas,
telegrficas; acceso a bancos y sistemas informticos; aparatos tecnolgicos de
registro de sonido, voz, imagen o datos, trminos que pueden perder actualidad
con el paso del tiempo (sic), por lo que se propuso hacer slo una mencin
genrica a la intervencin de comunicaciones privadas para referirse a las
intervenciones a lo largo de todo este texto (scil., el de la LFCDO).
27
Un antecedente claro de la falta de observancia de los requisitos constitucionales lo tenemos en el hecho acaecido el mircoles 3 de marzo de 2004,
cuando un canal de televisin presentaba a su auditorio un video que contena
las imgenes del que todava era el coordinador del grupo parlamentario del
Partido de la Revolucin Democrtica y presidente de la Comisin de Gobierno
ambos cargos dentro de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, en
el que se encontraba recibiendo una cantidad, todava imprecisa, de lo que al
parecer son dlares, de parte de un empresario. El conductor del programa que
reprodujo el video, haba recibido la cinta que lo contena de manos de un di-

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No encuentro problema con la regulacin de esta figura y la


vigencia de los principios del SPA, al contrario, me parece que la
existencia de la figura del juez de control o de garantas propio del
modelo acusatorio permite operar con mayor respeto de derechos
fundamentales este medio intrusivo de investigacin.
Gngora y Santoyo al respecto sostienen que el espritu del
legislativo al concebir el nuevo sistema acusatorio, es dar mayor
eficacia y flexibilidad a la persecucin de los delitos, pues en un
proceso de este tipo, la investigacin no est formalizada.28
La iniciativa del Ejecutivo prev dos formas diversas de regular
cada una de las modalidades de utilizacin de los registros de comunicaciones privadas.
Para el caso de la aportacin de comunicaciones entre particulares no se consider la necesidad de autorizacin del juez de control,29
putado federal (mismo que, hay que recordar, no realiz ninguna manifestacin
respecto a que lo hiciera en su calidad de diputado). A partir de ese momento,
una plyade de imgenes y sonidos, crticas y valoraciones, se fueron presentando de manera ininterrumpida a cargo de los mass media.
28
Gngora Pimentel, y Santoyo Castro, Crimen organizado, cit., p. 304.
29
As lo disponen los artculos 295, fraccin VII y 305 de CFPPSPA:
Artculo 295. Actuaciones que no requieren autorizacin del juez de control
No requieren de autorizacin del juez de control, las siguientes actuaciones
de investigacin:
VII. La aportacin de comunicaciones entre particulares
Artculo 305. Aportacin de comunicaciones entre particulares
Las comunicaciones entre particulares podrn ser aportadas voluntariamente a la investigacin o al proceso penal, cuando hayan sido obtenidas directamente por alguno de los participantes en la misma.
Las comunicaciones que obtenga alguno de los participantes con apoyo
de la autoridad, tambin podrn ser aportadas a la investigacin o al proceso,
siempre que conste de manera fehaciente la solicitud previa de apoyo del particular a la autoridad.
Las comunicaciones aportadas por los particulares, debern estar estrechamente vinculadas con el delito que se investiga, por lo que en ningn caso el
juez admitir comunicaciones que violen el deber de confidencialidad respecto
de los sujetos a que se refiere el artculo 382 de este Cdigo, ni la autoridad
prestar el apoyo a que se refiere el prrafo anterior cuando se viole dicho
deber. No se viola el deber de confidencialidad cuando se cuente con el consentimiento expreso de la persona con quien se guarda dicho deber.

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por lo que quedar directamente a cargo del Ministerio Pblico, en


tanto que para el caso de la intervencin de comunicaciones privadas y correspondencia, se trata de una de las actuaciones que
requieren autorizacin previa del juez de control.30
Aun cuando se reconoce que la utilizacin de estos medios de investigacin no atentan contra algn principio propio del SPA, debe
sealarse que su empleo implica una flexibilizacin y relajamiento
de derechos fundamentales del individuo investigado, pues se atenta, entre otros, contra los siguientes derechos fundamentales: 1) a
la privacidad en las comunicaciones; 2) a la intimidad;31 3) al libre
desarrollo de la personalidad, y 4) a no declarar contra s mismo o a
no confesarse culpable, entre otros.32
Si de por s es un tema polmico la intervencin de comunicaciones, ms lo es, cuando se argumenta que las modificaciones deben
ir encaminadas a modular las restricciones que actualmente existen, sobre todo en materia de comunicaciones del imputado con su
defensor,33 pues en la prctica se ha demostrado que en mltiples
ocasiones los abogados que defienden miembros de la DO, tambin se encuentran involucrados, o son parte de la misma. Por eso,
se debe adoptar un rgimen de excepcin en el que se faculte a las

30
Vase artculo 321, fraccin II: Artculo 321. Actuaciones que requieren autorizacin previa del juez de control
Requieren de autorizacin previa del juez de control, las siguientes actuaciones de investigacin:
III. La intervencin de comunicaciones privadas y correspondencia;
31
Esta visin ha sido recogida en la exposicin de motivos de la iniciativa
de CFPPSPA, loc. cit., p. 25: Las prcticas de investigacin que requieren
autorizacin judicial sern la intervencin de comunicaciones privadas y de
correspondencia, ello por tratarse de situaciones y decisiones inherentes a la
garanta de proteccin de la intimidad de las personas.
32
Vase Alvarado Martnez, Israel y Guilln Lpez, Germn, Drogas ilcitas: su tipificacin penal desde la perspectiva de las ciencias penales, Revista
Reconstitucin de Instituciones, primera poca, ao 1, nm. 3, vol. 1, agostodiciembre de 2011, pp. 64 y 65.
33
Vase Alvarado Martnez, Israel y Guilln Lpez, Germn, Consideraciones poltico-criminolgicas, cit., p. 127.

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autoridades a realizar este tipo de intervenciones cuando exista vinculacin del rgano de la defensa con la organizacin delictiva.34
Dada la premura con la que debe actuar el Ministerio Pblico en
algunos casos excepcionales, resultara conveniente la autorizacin
al mismo de tomar estas decisiones sin la autorizacin de la autoridad judicial federal juez de distrito o magistrado unitario de circuito, slo para el caso de la DO y para ningn otro.35
Naturalmente que la medida se entendera como urgente ante supuestos anlogos a los de la detencin en caso, lo que permite la
propia carta magna supeditada a calificacin de constitucional y ratificacin por las autoridades judiciales y bajo ninguna circunstancia debe entenderse como una restriccin de comunicacin con su
defensor.
Debe resaltarse que:
a menudo la intervencin de comunicaciones es un instrumento insuficiente, incompleto, puesto que la intervencin por s sola no bas34
Vase

Muoz Conde, Francisco, La valoracin procesal de las grabaciones audiovisuales, Iter crminis, Revista de Ciencias Penales del Instituto
Nacional de Ciencias Penales, nm. 7, tercera poca, septiembre-octubre 2006,
p. 58. La cita que refiere es de un argumento de Bacigalupo: De un modo general, el Magistrado del TS Enrique Bacigalupo, en una comunicacin a la III
Reunin del Proyecto Comn Europeo de Lucha contra la Criminalidad Organizada, Programa Falcone E.U., celebrada en la sede del Tribunal Supremo de
Espaa, 15-18 junio 2000, propone una regulacin del uso de medios tcnicos
para la interceptacin de las comunicaciones privadas, bastante coincidente
con la regulacin alemana, sobre todo en lo que se refiere a la necesidad de una
lista en la que se especifiquen los delitos en los que cabe adoptar esa medida,
el grado de sospecha requerido respecto a las personas cuyas conversaciones
se quiere controlar, excluyendo en principio a las que tengan derecho al secreto
profesional (salvo que haya sospechas de que cooperan en el delito).
35
Tal situacin se presenta en el modelo italiano, por ejemplo, en el que se
permite que en la primera fase de las indagaciones preliminares o control de
la investigacin, el MP lleva a cabo funciones propiamente de investigacin y
bsqueda de elementos probatorios, as como de identificacin del responsable,
teniendo atribuciones para ordenar cateos, aseguramientos, intervencin de comunicaciones y hasta detenciones, supeditadas al control y/o convalidacin del
juez de garantas, control o indagaciones preliminares (del sistema italiano).

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ta, debido a que el significado de las frases interceptadas es ambiguo


y deben interpretarse, o porque una investigacin, sobre todo al inicio, necesita de claves de lectura, de direcciones, de input; tambin
con el solo fin de identificar a la persona con una determinada asociacin criminal que es ms til intervenir, o el lugar ms idneo
para hacer una intervencin ambiental, el lugar donde se renen los
mafiosos y as sucesivamente.36

La idea es contar con una voz desde adentro que est en condiciones de contar la vida interna de la agrupacin y complementar la
recabada mediante las intervenciones.
4. Reclusin preventiva y ejecucin de sentencias
en centros especiales
Artculo 18, octavo y noveno
Los sentenciados, en los casos y condiciones que establezca la ley,
podrn compurgar sus penas en los centros penitenciarios ms cercanos a su domicilio, a fin de propiciar su reintegracin a la comunidad
como forma de reinsercin social. Esta disposicin no aplicar en
caso de delincuencia organizada
Para la reclusin preventiva y la ejecucin de sentencias en materia de delincuencia organizada se destinarn centros especiales

El nuevo paradigma constitucional en materia penitenciaria se


encuentra al amparo de la figura de la reintegracin como forma de
reinsercin, para lo cual el Constituyente previ el derecho fundamental de todo sentenciado de compurgar sus penas en los centros
penitenciarios ms cercanos a su domicilio en los casos y condiciones que establezca la ley.
Una de las excepciones a las que se deben someter a los miembros de la DO es sta, pues para los sentenciados por este delito, as
como a quienes se encuentren en reclusin preventiva no opera tal
prerrogativa.
36
Vase

Ingroia, Antonio, Los instrumentos, cit., p. 19.

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Bajo el argumento de las razones de seguridad en las prisiones


debern existir centros especiales de reclusin preventiva y de ejecucin de sentencias para miembros de la delincuencia organizada.
En principio, el tipo de centro penitenciario y su ubicacin en el
que un sentenciado debe compurgar su sentencia,37 puede ser motivo de revisin de una nueva figura que naci con la reforma que
se estudia: el juez de ejecucin o juez de vigilancia penitenciaria
(segn sean las atribuciones que se le otorguen en las legislaciones
secundarias).38 Es este funcionario judicial quien puede resolver so37
Meza

se pronuncia en los siguientes trminos: Ahora bien, respecto a la


competencia para el conocimiento de los asuntos relacionados con la delincuencia organizada por parte de los jueces federales, debe sealarse que el Consejo
de la Judicatura Federal emiti el acuerdo general 21/2008, en el que dot de
competencia a los juzgados de distrito para que conozcan de delitos cometidos
en un lugar distinto al de su jurisdiccin, por razones de seguridad en las prisiones, con el objetivo de concentrar a las personas sometidas a procesos penales
por delincuencia organizada y narcotrfico, en los reclusorios de alta seguridad,
reduciendo el nmero de diligencias por exhorto y el riesgo que implica para la
sociedad los traslados de reos peligrosos y as evitar la evasin de los mismos.
la competencia expresa radica en los juzgados de distrito ubicados dentro
del primer, segundo y tercer circuito (Distrito Federal, Estado de Mxico y
Colima-Jalisco), as como los juzgados mixtos con residencia en los lugares en
los que se encuentre un centro federal de readaptacin social de mxima seguridad, Meza Fonseca, Emma, Principio acusatorio, cit., p. 210.
38
Existen varios modelos de control judicial de la administracin penitenciaria, entre los que destacan tres: 1) a travs de los tribunales ordinarios, quienes entran al conocimiento del asunto cuando existe un recurso planteado ante
ellos, mismos que deben proceder a instancia de parte y no oficiosamente; 2)
mediante los jueces de ejecucin de penas, los que despliegan sus competencias
en asuntos estrictamente penolgicos, tales como acumulacin de condena, aprobacin de beneficios penitenciarios, permisos de salida y licenciamientos, entre
otros, y 3) a travs de una jurisdiccin especializada, garante de los derechos de
los sentenciados, ya sea a travs del conocimiento directo del recurso o por el
conocimiento directo de la prisin, los que incluso tienen como facultades
el poder realizar sugerencias en asuntos eminentemente administrativos, vase
Garca Valds, C., Competencias del juez de vigilancia penitenciaria. Necesidad
de asumir nuevas competencias, Cuadernos de derecho Judicial, XVII, 2003,
pp. 82-83; as como Beristain, Antonio, El sistema penitenciario: problemas y
soluciones, futura poltica criminal en las instituciones de readaptacin social,
Mxico, 1999, pp. 310 y 311. En Mxico hemos adoptado el segundo modelo,

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50 procesamiento y ejecucin sistema penal acusatorio

bre la duracin y modificacin de penas, lo que incluye no solamente la aplicacin de beneficios penitenciarios tales como la remisin
parcial de la pena, sino tambin el traslado de un centro penitenciaque ha surgido como una necesidad de mantener un control de legalidad dentro
del sistema penitenciario, incorporndose a nuestro sistema jurdico mexicano
como un contralor de derechos de los detenidos y sentenciados.
La inclusin de esta figura se encuentra dirigida no a variar la estructura
penitenciaria sino a garantizar al sentenciado el acceso a la va judicial/jurisdiccional para reclamar sus derechos, poniendo a su disposicin un verdadero
instrumento para el control de la legalidad de los actos que le pueden perjudicar, pues, como seala Beristain: Con slo la garanta de los recursos administrativos, los derechos fundamentales del preso no quedan suficientemente
salvaguardados frente a los eventuales abusos del Poder Ejecutivo que actualmente va invadiendo terrenos que en tiempos pasados le estaban absolutamente
prohibidos. Pinsese por ejemplo, en el derecho del preso al trabajo, a la correspondencia epistolar con la familia, en el sencillsimo derecho (llammoslo as)
a fumar o a leer, o en otros verdaderos derechos elementales de las personas.
La naturaleza de rgano judicial especializado en razn a la especificidad de
la materia que constituye el objeto de su competencia jurisdiccional exige una
verdadera especializacin adicional del juez tradicional, pues la naturaleza misma
de los temas a resolver exige un perfil judicial transdisciplinar, en el que la formacin en las ciencias criminolgicas, antropolgicas y victimolgicas, as como en
ciencias de la conducta y dinmicas de integracin comunitaria, vase Subijana
Zunzunegui, Ignacio Jos, El juez en la ejecucin de las penas privativas de libertad, Revista electrnica de ciencia penal y criminologa, disponible en http://
criminet.ugr.es/recpc _ ISSN 1695-0194, consultada 25 de febrero 2010. En este
rubro, por lo menos para el caso de los menores de edad (que tambin pueden cometer delitos de criminalidad organizada) las Reglas mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de la justicia de menores, (Reglas de Beijing) son muy
claras al sealar en el artculo 22: Necesidad de personal especializado y capacitado, la necesidad de contar con conocimiento de derecho, sociologa, psicologa,
criminologa y ciencias del comportamiento. Al respecto, el comentario de dicho
art. es en el sentido siguiente: Las personas competentes para conocer en estos
casos pueden tener orgenes muy diversos jueces municipales en el Reino Unido
de Gran Bretaa e Irlanda del Norte y en las regiones en que ha tenido influencia el
sistema jurdico de ese pas; jueces con formacin jurdica en los pases que siguen
el derecho romano y en las regiones de su influencia; personas con formacin jurdica o sin ella designadas por eleccin o por nombramiento administrativo, miembros de juntas de la comunidad, etctera, en otras regiones). Es indispensable que
todas estas personas tengan siquiera una formacin mnima en materia de derecho,
sociologa, psicologa, criminologa y ciencias del comportamiento. Esta es una
cuestin a la que se atribuye tanta importancia como a la especializacin orgnica
y a la independencia de la autoridad competente.

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rio a otro que vulnere o ponga en riesgo su derecho a reintegrarse a


la sociedad.
Pero en este punto especfico la Constitucin se dise de tal forma que impide de inicio la posibilidad de que sea valorada la pertinencia de enviar a un imputado o sentenciado a un centro especial,
pues existe un mandato expreso de no permitirles compurgar sus
penas en los centros penitenciarios ms cercanos a su domicilio.
Lo anterior no implica la inobservancia de la nueva figura judicial o su irrelevancia en materia de DO, pues respecto del rgimen
disciplinario interno de los centros penitenciarios podran tener cabida para la sustanciacin de los recursos que se pudieran interponer
por la imposicin de una medida disciplinaria; incluso respecto del
traslado de uno de los centros especiales a que se refiere el noveno de este artculo 18 a otro de ellos, pues tal dispositivo constitucional nada seala al respecto y, en este orden de ideas, no puede ser
arbitraria la decisin del ejecutivo respecto del continuo traslado de
los sentenciados de un centro a otro sin que se sometan a la potestad
judicial del juez de ejecucin.
Un tema toral respecto de la figura del juez de ejecucin es el
referente a la seguridad personal de quienes haciendo uso de la figura del arrepentido (pentito, delacin o plea bargaining), a, que se
refiere el artculo 20, apartado B, fraccin III, segundo de la Constitucin, cuando tenga derecho a los beneficios a favor del sentenciado que preste ayuda eficaz para la investigacin y persecucin de
delitos en materia de DO, pues parte de los beneficios pueden ser
desde la seguridad en los propios centros especiales de ejecucin,
hasta remisin parcial de la pena, incluyendo, entre otros, el traslado
del sentenciado al centro penitenciario ms cercano a su domicilio.
5. Restriccin de las comunicaciones de los inculpados
y sentenciados por delincuencia organizada con terceros
Artculo 18, noveno
Las autoridades competentes podrn restringir las comunicaciones
de los inculpados y sentenciados por delincuencia organizada con
terceros, salvo el acceso a su defensor,
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Como una potestad, la Constitucin permite a las autoridades


competentes (ministeriales, judiciales y de ejecucin) restringir a los
inculpados y sentenciados por DO las comunicaciones con terceros.
Ya haba sealado en el apartado referente a las intervenciones de
las comunicaciones que el hecho de plantear que tal vigilancia electrnica se dirija tambin a las comunicaciones del imputado con su
defensor cuando exista vinculacin de este con la organizacin delictiva, no debe entenderse como una restriccin comunicativa entre
el rgano de la defensa y el imputado o sentenciado.
En efecto, la restriccin de las comunicaciones del imputado o
sentenciado con terceros, pretende evitar que se sigan cometiendo u
organizndose delitos, as como la posibilidad de que se filtre informacin que puede resultar til para la investigacin de otros miembros de la organizacin, que se den datos de los posibles testigos a
fin de que se intimiden o desaparezcan.
Tal medida puede parecer muy intrusiva para el caso de los imputados y no tanto para los sentenciados, sin embargo, puede llegarse
a extremos de restringirse las comunicaciones entre estos y sus propios familiares, situacin que en principio podra resultar muy dura,
pero si se tiene en cuenta que en la mayora de los casos las empresas
criminales son tambin empresas familiares en las que se involucran
no slo hermanos y las parejas de los criminales, sino los propios
hijos, puede ser ms entendible que tal situacin suceda, siempre
claro, que existan elementos objetivos que permitan sostener, por lo
menos indiciariamente, que existe esta situacin de hecho.
Para el caso de los imputados, la postura es diversa, pues no puede dejarse de reconocer que aun cuando los objetivos que se persiguen con la adopcin de esta medida son legtimos, se vulnera sobre
manera el sistema acusatorio, en particular por lo que atae a la presuncin de inocencia que debiera operar a favor de los imputados,
as como una serie de derechos fundamentales que no pertenecen
slo al SPA, ni siquiera son exclusivos del derecho penal, sino a la
generalidad de las prerrogativas ciudadanas: 1) el derecho a comunicarse libremente; 2) el derecho a la informacin, y 3) el derecho de
asociacin, por lo menos.

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6. Medidas de vigilancia especial a quienes se encuentren internos


en los centros especiales
Artculo 18, noveno
Las autoridades competentes podrn imponer medidas de vigilancia especial a quienes se encuentren internos en estos establecimientos (scil, los centros especiales para la reclusin preventiva y
la ejecucin de sentencias en materia de delincuencia organizada).

Las mismas crticas para la restriccin de comunicaciones son


aplicables para estas medidas de vigilancia respecto a la contravencin de la figura de la presuncin de inocencia. A lo que habra que
agregar que se violentan otro tipo de derechos, tales como: 1) comunicarse libremente; 2) la privacidad en las comunicaciones; 3) la
intimidad, y 4) libre desarrollo de la personalidad, entre otros.
Tales medidas suelen ser sumamente intrusivas, al grado de videograbar a los internos las 24 horas del da para verificar las actividades que desarrollan, lo que implica, incluso, la vigilancia en
los momentos en los que atienden sus necesidades fisiolgicas (orinar, defecar, dormir), se masturban, rezan, lloran, comen... Lo que
trastoca profundamente no slo los dos primeros derechos, sino que
afectan sensiblemente el derecho a la intimidad y al libre desarrollo
de la personalidad.
7. Prisin preventiva oficiosa
Artculo 19, segundo
El juez ordenar la prisin preventiva, oficiosamente, en los casos de
delincuencia organizada

La prisin preventiva es una expresin de tantas de las medidas cautelares que la autoridad judicial puede ordenar respecto de
un imputado.

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54 procesamiento y ejecucin sistema penal acusatorio

Para el caso de las medidas cautelares, la autoridad judicial debe,


bajo la figura de la iniciativa de parte, ordenar aquella medida cautelar que se le ha solicitada por la parte acusadora que sea acorde con
las caractersticas del imputado y las necesidades de cautela que se
demuestren.
En el caso de la prisin preventiva por ser una de las medidas
ms intrusivas que existen, se debern colmar algunas exigencias
que el mismo Constituyente ha plasmado en el texto constitucional
(artculo 19, segundo), supeditando al Ministerio Pblico a solicitar al juez la prisin preventiva cuando otras medidas cautelares no
sean suficientes para garantizar: 1) la comparecencia del imputado
en el juicio; 2) el desarrollo de la investigacin; 3) la proteccin de la
vctima, de los testigos o de la comunidad, o 4) cuando el imputado
est siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la
comisin de un delito doloso.
Sin embargo, en materia de DO la prisin preventiva se previ
para que proceda de manera oficiosa, sin respetar la iniciativa de
parte y violentando el derecho a la presuncin de inocencia y a un
principio/consecuencia: los lmites a la prisin preventiva.39
Ferrajoli no le da ninguna justificacin a la aplicacin de la prisin preventiva, la considera como un instrumento ilegtimo e idneo para hacer desaparecer las garantas penales y procesales. En
este sentido, los instrumentos internacionales que Mxico ha suscrito, son ms garantizadores que la legislacin penal en materia local
y federal.
Pasando por alto el mandato constitucional, el Ejecutivo Federal
intenta disear un modelo procesal que prev la prisin preventiva
oficiosa para un gran nmero de figuras delictivas, pero no para la
delincuencia organizada.
Al respecto, el CFPPSPA establece:
Artculo 265. Prisin preventiva oficiosa
39
Una

consecuencia de la presuncin de inocencia es que no se le sancione anticipadamente de manera provisional. Slo procede cautelarmente si
se colman ciertos requisitos y como extrema ratio, vase Sferlazza, Ottavio,
Proceso acusatorio, cit., p. 62.

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55

El juez ordenar la prisin preventiva oficiosamente, en los casos


de homicidio doloso, violacin, secuestro, trata de personas, delitos
cometidos con medios violentos, as como delitos contra la seguridad
de la nacin, el libre desarrollo de la personalidad y contra la salud,
en los trminos que establezca este Cdigo.

Por supuesto que muchos de los delitos predicados y referidos a


la DO se encuentran previstos en las ocho fracciones de ese artculo,
pero ni siquiera son todos los que regula actualmente el artculo 2o.
de la LFCDO, y an cuando as fuera, no sera procedente por la
figura que nos ocupa.
8) Suspensin del proceso junto con los plazos para la
prescripcin de la accin penal en casos de evasin de la accin
de la justicia o puesta a disposicin de otro juez que reclame al
imputado en el extranjero
Artculo 19, sexto
Si con posterioridad a la emisin del auto de vinculacin a proceso por delincuencia organizada el inculpado evade la accin de la
justicia o es puesto a disposicin de otro juez que lo reclame en el
extranjero, se suspender el proceso junto con los plazos para la prescripcin de la accin penal.

Un tema que afecta el derecho de certidumbre como se ha concebido tradicionalmente, es este de la suspensin del proceso y la
imprescriptibilidad de la accin penal para casos de evasin de la
justicia, pero sobre todo para los casos de extradicin.
En principio, la adopcin de esta figura no afecta ningn postulado del SPA, slo se constituye como una nueva regla constitucional sobre la materia y resulta acorde con los postulados de las
convenciones de Viena y la de Palermo.
Actualmente los artculo 6o. de la LFCDO; 11, punto 5 de la
CoPa y 5o. de la LGSe ya regulan estas figuras.

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56 procesamiento y ejecucin sistema penal acusatorio

9) Imposibilidad de la defensa para tener acceso total


a los medios de prueba desde el inicio de la investigacin por
la reserva del nombre y datos del acusador en perjuicio del
imputado, tanto en el momento de su detencin como
en su comparecencia ante el Ministerio Pblico o el juez
Artculo 20, apartado B, fraccin III, primero y apartado C,
fraccin V
B. De los derechos de toda persona imputada:
III. A que se le informe, tanto en el momento de su detencin
como en su comparecencia ante el Ministerio Pblico o el juez, los
hechos que se le imputan y los derechos que le asisten. Tratndose de
delincuencia organizada, la autoridad judicial podr autorizar que se
mantenga en reserva el nombre y datos del acusador.
C. De los derechos de la vctima o del ofendido:

V. Al resguardo de su identidad y otros datos personales en los


siguientes casos: delincuencia organizada; salvaguardando en
todo caso los derechos de la defensa.
El Ministerio Pblico deber garantizar la proteccin de vctimas,
ofendidos, testigos y en general todas los sujetos que intervengan en
el proceso. Los jueces debern vigilar el buen cumplimiento de esta
obligacin.

Una de las expresiones del endurecimiento de la poltica criminal


que no puede dejar de reconocerse redunda en mayores derechos
de vctimas, ofendidos y testigos es esta disposicin que, aunque
no es nueva, s ha sido remasterizada en perjuicio de los derechos
de defensa del imputado, pues ya la reforma constitucional anterior
en materia de DO, as como la LFCDO haban restringido este derecho del indiciado, pero slo en la etapa de la averiguacin previa.
Ahora incluso en sede judicial (sin que se establezcan lmites, lo
que podra incluir la misma audiencia de debate) puede extenderse
esta situacin restrictiva.
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reglas especiales en materia de delicuencia

57

El proyecto de cdigo del ejecutivo propone una regulacin al


respecto, adoleciendo nuevamente de la inclusin del delito de DO
en materia de ofrecimiento de testigos y la reserva de su nombre y
datos. El proyecto establece:
Artculo 356. Ofrecimiento de testimonios.40
Si el Ministerio Pblico ofrece prueba de testigos deber individualizarlos en el escrito de acusacin, presentando una lista, con nombres,
apellidos y domicilios, sealando, adems, la materia sobre la que
habrn de recaer sus declaraciones. Salvo que se deba resguardar la
identidad y otros datos personales de la vctima u ofendido cuando
sta sea menor de edad o se trate de delitos de violacin, secuestro
o trata de personas o cuando a juicio del juez sea necesario para su
proteccin, salvaguardando en todo caso los derechos de la defensa.

En todo caso, debern tomarse las medidas para resguardar la reserva de la identidad de la vctima u ofendido.
Con base en el primero, in fine, el juez de control bien puede
extender estos beneficios a los casos de DO, pero a diferencia de lo
que dispuso el Constituyente, para este caso el legislador ordinario
federal dej a criterio de la autoridad judicial determinar su procedencia o improcedencia.
Sobre todo en las audiencias que son verificadas en sede judicial,
la existencia de esta disposicin contraviene abiertamente los principios de contradiccin, presuncin de inocencia e igualdad entre las
partes, as como la supresin de la oralidad en su sentido ms amplio.
Refiere Sferlazza que al trmino oralidad se le puede atribuir
el significado de comunicacin del pensamiento mediante la pronunciacin de palabras destinadas a ser odas,41 pero de lo que se
trata, es de tomar parte, a fin de hacer preguntas y obtener respuestas, no slo de ser odo en una audiencia por ms que sta sea
pblica, continua y el juez est presente.

40
Segn

los primero y tercero.


Ottavio, Proceso acusatorio..., cit., p. 73.

41
Sferlazza,

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Por lo que hace a la contradiccin el mismo Sferlazza seala que


este principio permite la participacin de las partes para la formacin de la prueba, las partes pueden preguntar y protestar, situacin
que no puede respetarse con una disposicin como sta.
Como manifestaciones del debido proceso, la presuncin de inocencia y la igualdad entre las partes son reconocidos como principios que deben ser observados y que ante esta modalidad para la
DO, los mismos se encuentran restringidos.42
Sabedor de que en la prctica, sobre todo cuando se est frente a
la criminalidad organizada las partes en conflicto pueden, en concreto, no ser iguales sobre la capacidad y los medios, el legislador
atribuye al juez un poder sustitutivo (de suplencia) que incide sobre
la iniciativa probatoria.43
10. Proteccin de vctimas, ofendidos, testigos y en general
todas los sujetos que intervengan en el proceso
Artculo 20, apartado B, fraccin III, primero y apartado C,
fraccin V
B. De los derechos de toda persona imputada:
III. A que se le informe, tanto en el momento de su detencin
como en su comparecencia ante el Ministerio Pblico o el juez, los
hechos que se le imputan y los derechos que le asisten. Tratndose de
delincuencia organizada, la autoridad judicial podr autorizar que se
mantenga en reserva el nombre y datos del acusador.
C. De los derechos de la vctima o del ofendido:

42
Al respecto, vase Aguilar Lpez, Miguel ngel, Presuncin de inocencia..., cit., p. 101. Respecto de las valoraciones de la presuncin de inocencia
e igualdad entre las partes: C) Igualdad entre las partes. La aplicacin del
principio acusatorio cobra importancia al garantizar una equidad procesal entre
las partes contrapuestas, acusador (Ministerio Pblico) y acusado (Inculpado)
defensor. Ambos ostentan las mismas facultades en el derecho procesal moderno, encargando la potestad de sentenciar en el proceso a un rgano imparcial e
independiente que es el Poder Judicial.
43
Sferlazza, Ottavio, Proceso acusatorio oral..., cit., p. 71.

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V. Al resguardo de su identidad y otros datos personales en los


siguientes casos: delincuencia organizada; salvaguardando en
todo caso los derechos de la defensa.

El Ministerio Pblico deber garantizar la proteccin de vctimas,


ofendidos, testigos y en general todas los sujetos que intervengan en
el proceso. Los jueces debern vigilar el buen cumplimiento de esta
obligacin.
La evolucin que ha tenido la regulacin de esta figura es de resaltarse, pues en un principio desde la creacin de la actual LFCDO y hasta el da de hoy a nivel tanto legal como constitucional,
slo era aplicable en la etapa de la averiguacin previa, ahora con
la redaccin constitucional actual, tratndose de delincuencia organizada, la autoridad judicial podr autorizar que se mantenga en reserva el nombre, la identidad y otros datos personales del acusador
(vctima, ofendido o testigo), siempre que se salvaguarde en todo
caso los derechos de la defensa.44
Lo anterior debe entenderse como un modelo gradual de proteccin que puede ir desde el no asentar los datos de identificacin de
las personas que tienen derecho a la proteccin de los mismos en el
expediente de averiguacin previa o en el de investigacin (algunos
le denominan carpeta), hasta el deber a cargo del Estado de asegurarle un estndar de vida correspondiente al que abandon cuando
comenz a brindar sus declaraciones.
A esta figura la envuelve actualmente un halo de confusin y
errores,45 pues se le confunde muy fcilmente con la proteccin de
44
La figura de la proteccin de personas, vctimas y funcionarios que puedan estar en peligro, as como de testigos protegidos se encuentra regulada en la
actualidad por los artculos 2o., fraccin V, 123 y 253 bis del CFPP; 14 y 34 de
la LFCDO; 24 de la CoPa; 26, 27, 28, 29, 30, 31 y 32 de la LGSe y 4o., fraccin
I, apartado A), inciso k) de la LOPGR.
45
Mxico regula la garanta a la proteccin que tiene todo testigo, mas no al
testigo protegido como tal Pese a lo que se afirma, las regulaciones especiales de la citada ley (scil., a la LFCDO) plasman slo diversas consagraciones de la
garanta referida, de la cual no slo gozan testigos y vctimas, sino tambin jueces,
peritos y dems personas, cuando por su intervencin en un procedimiento

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los colaboradores (colaborador de justicia, pentito, delator, etctera).


Tal confusin se debe en parte a la falta de claridad de la ley.
En el caso italiano, por ejemplo, la ley distingue estas dos figuras,
refirindose a los testigos de justicia46 por un lado y al colaborador
de justicia47 por otro.
La figura se traduce en la inobservancia de por lo menos un par
de principios que enarbolan el SPA: el de contradiccin y el de publicidad, pues aun cuando la audiencia fuera pblica, oral, continua
y respetuosa de la inmediacin (puede estar citado a declarar el testigo, la vctima o el ofendido mediante una videoconferencia en la que
le pixeleen el rostro y le deformen la voz), el imputado se encuentra
en un estado de desventaja frente a un deponente que no sabe quin
es y que por tanto no puede controvertir sus declaraciones, pues en
el mejor de los casos el examen cruzado que le dirija la defensa
ir encaminado a desvirtuar el relato de sus hechos (del deponente)
con lo que tiene, pero no podra, por ejemplo, encaminar su defensa para restar credibilidad por las caractersticas propias de quien
declara, antecedentes de falsedad en otros juicios o demostrar la falsedad en la misma audiencia en la que se debate, demostrando que el
da de los hechos motivo de su declaracin el testigo se encontraba
en otro pas, segn consta en documentacin oficial de migracin,
aduanas y hacienda, pues al no saber los datos de quin imputa, no
pueden realizarse investigaciones de este tipo que redundan en un
descargo de las imputaciones.

penal sobre delitos a que se refiere esta Ley, as se requiera, vase Quintero,
Mara Elosa, Testigo protegido, y arrepentido o colaborador: una visin crtica, en Herramientas para combatir la delincuencia organizada, Quintero, Mara
Elosa (coord.), INACIPE, Mxico, 2010, pp. 30 y 31.
46
es un ciudadano normal, quien al ser vctima de un delito o testigo de
un hecho delictivo brinda declaraciones tiles a la autoridad judicial, vase
Ingroia, Antonio, Los instrumentos, cit., p. 21.
47
el ex criminal arrepentido, aquel que ha cometido delitos y que comienza por hacer declaraciones acusatorias contra s mismo y sus cmplices,
vase Ingroia, Idem.

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61

El principio de publicidad puede verse lesionado en los casos en


los que, a fin de garantizar la proteccin de los datos del testigo, el
juez ordene que la audiencia se efecte a puertas cerradas.48
El modelo procesal que se est proponiendo a nivel federal regula
la figura de la proteccin de testigos49 en el artculo 74, prrafo cuarto; 79, primero; 211, primero; 383 y 386, una vez ms, omitiendo
incluir expresamente su procedencia en los casos de DO.
En consonancia con el nuevo modelo de seguridad y justicia,
la iniciativa del Ejecutivo prev que la proteccin a testigos pueda
darse en cualquier momento (desde la investigacin inicial hasta el
juicio) como providencia precautoria para evitar la intimidacin o
amenaza o influencia a las vctimas, los testigos del hecho o para la
proteccin de personas o bienes jurdicos, para lo que tanto el juez
48
Respecto

de la inobservancia de ambos principios (contradiccin y publicidad), el artculo 386 del CFPPSPA regula la figura de los Testimonios
especiales y dispone que la recepcin del testimonio puede ser en sesin
cerrada y con el auxilio de familiares o peritos especializados o por sistemas de
reproduccin a distancia de imgenes y sonidos o cualquier medio audiovisual
que impida confrontarlo fsicamente con el acusado y garantice el resguardo de
su identidad.
49
La exposicin de motivos seala al respecto: Ante la posibilidad de amenazas y el peligro para los testigos de un hecho, cuyo testimonio pueda afectar intereses de grupos o sujetos con gran capacidad criminal, es preocupacin del Poder Ejecutivo Federal a mi cargo, salvaguardar la integridad fsica de las personas
cuyo testimonio es necesario en un proceso penal, por ese motivo, se propone que
la autoridad jurisdiccional pueda ordenar, a peticin de la representacin social,
que se otorgue proteccin policial a los testigos, vctimas u ofendidos del delito,
haciendo extensiva esta medida a sus familiares, cuando corran riesgo su vida o
sus derechos, vase p. 27. La iniciativa prev en un artculo 74 que el Consejo de
la Judicatura Federal y la Procuradura General de la Repblica emitirn las disposiciones correspondientes para regular los recursos que se estimen necesarios
para el eficaz funcionamiento de los medios digitales en el procedimiento penal,
para lo que las consultas a resoluciones que se encuentren disponibles en medios
digitales para notificacin quedarn registradas mediante la clave que para tales
efectos le proporcione el rgano jurisdiccional, salvo que no sea indispensable el
control de las consultas para evitar la intimidacin o amenaza o influencia a los
testigos del hecho, a fin de asegurar el xito de la investigacin, o para la proteccin de personas o bienes jurdicos y siempre que sean oportunamente revelados
para no afectar el derecho de defensa.

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62 procesamiento y ejecucin sistema penal acusatorio

de control como el de juicio oral podrn ordenar la proteccin policial no slo a los testigos, vctimas y ofendidos del delito o los familiares de stos, sino tambin a jueces,50 agentes del Ministerio Pblico, abogados defensores, asesores jurdicos de la vctima, agentes de
la polica de investigacin, peritos o cualquier otro interviniente en
el proceso, cuando se ponga en peligro su vida o integridad corporal
por su intervencin en procesos penales por algn delito, o cuando
su declaracin pueda ser determinante para el adecuado desarrollo
del proceso penal o para absolver o condenar al imputado.
11. Beneficios a favor del inculpado, procesado o sentenciado
que preste ayuda eficaz para la investigacin y persecucin
de delitos en materia de delincuencia organizada (pentiti)
Artculos 20, apartado B, fraccin III, segundo
La ley establecer beneficios a favor del inculpado, procesado o
sentenciado que preste ayuda eficaz para la investigacin y persecucin de delitos en materia de delincuencia organizada;
50
Al respecto, seala Meza que: De lo anterior se advierte que los jueces de procesos penales de los circuitos antes mencionados o en los estados
que tengan o se encuentren circunscritos a crceles de mxima seguridad sern
competentes adems de los asuntos que resuelven cotidianamente, tambin en
los que se vea inmersa la delincuencia organizada, en razn a que este hecho
social acarrea consigo gran responsabilidad en el rubro de seguridad.
Ahora bien, la circunstancia de tener en las prisiones de mxima seguridad asuntos relacionados con la delincuencia organizada, narcotrfico o todos
aquellos que representen un grave problema de seguridad a la sociedad y para
cumplir con los principios del sistema acusatorio, especficamente en cuanto a
la oralidad y publicidad, traer consigo la necesidad de contemplar la asignacin de un presupuesto para la creacin y funcionamiento de salas de juicios
orales adjuntas o en una distancia corta de las crceles de mxima seguridad,
para evitar las posibles fugas de los procesados.
Debe ponerse cuidado extremo en la instrumentacin legal adecuada para garantizar la seguridad del juzgador, su personal y familiares de ambos con el fin
de evitar extorsiones o muertes (no como sucede en la actualidad que slo ante la
alarma se instala dicha proteccin), pues considerando que la delincuencia organizada no tiene lmites es necesario que en dichos asuntos la proteccin sea efectiva y regulada; al existir un trato directo no se descarta la posibilidad de posibles
venganzas, vase Meza Fonseca, Emma, Principio acusatorio, cit., p. 211.

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reglas especiales en materia de delicuencia

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Una de las finalidades procesales de la aplicacin de los medios


de investigacin (reconocidos por la propia ley actualmente, los
art. 35 y 36 de la LFCDO y 19, segundo de la LGSe regulan esta
figura) es el conocimiento de las estructuras delictivas, sus integrantes, los roles que en ella juegan, las rutas, los funcionarios
involucrados Y con esta visin es que se establece la figura del
colaborador o arrepentido, que puede ser el inculpado, procesado o
sentenciado que preste ayuda eficaz para la investigacin y persecucin de delitos en materia de delincuencia organizada (segn la
propia regulacin constitucional).
A decir de Quintero:
Cuando se habla de arrepentido o colaborador, en los diversos ordenamientos se hace referencia al sujeto que, habiendo pertenecido
y/o participado en una actividad delictiva, decide colaborar con la
autoridad a efectos de clarificar hechos y as poder identificar a otros
presuntos responsables. La colaboracin que brinda se traduce generalmente en informacin privilegiada, es decir, informacin a la cual
difcilmente podra acceder la autoridad en su tarea de investigacin,
pruebas, cdigos de comunicacin, rutas de la organizacin, entre
otros. Por otro lado, la autoridad ofrece al colaborador beneficios
procesales o penitenciales, segn sea el caso y la legislacin aplicable.51

Un sistema de proteccin debe estar diseado mediante una gestin separada y diferenciada entre arrepentidos y testigos, previendo incluso, asistencia econmica para el sustento del colaborador y
de su familia52 y estratificado, segn el nivel de riesgo de los colaboradores intervinientes.53
Mara Elosa, Testigo protegido..., cit., p. 33.
Los instrumentos..., cit., p. 21.
53
En Italia el sistema de proteccin es confiada a un cuerpo especial, parecido a los Marshall estadounidenses, que en Italia se denomina Servicio
Central de Proteccin, el cual se regula en tres niveles.
En el primer nivel, reservado para los colaboradores de menor importancia
y que por ello se encuentran expuestos a menor riesgo, se aplican las llamadas
medidas ordinarias de proteccin, que consisten en medidas de seguridad
aplicadas y realizadas en el mismo lugar de residencia del declarante.
51
Quintero,

52
Ingroia, Antonio,

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64 procesamiento y ejecucin sistema penal acusatorio

Adems de la infiltracin de agentes, que al adentrarse en las entraas de la organizacin criminal pueden tener acceso privilegiado
a sta, la figura del arrepentido se erige como una forma ad hoc
para saber las minucias de la agrupacin y, conjuntamente con los
agentes encubiertos y las intervenciones comunicativas pueden dar
resultados slidos.
Como se ha mencionado, la conjuncin de esta figura con la intervencin de comunicaciones puede ser muy til, pues permite contar con una voz desde dentro que est al tanto de las cosas secretas
de la mafia y que proporcione informacin til para complementar
la que se deriva de la intervencin de comunicaciones.54
En el segundo nivel, para los colaboradores de mayor riesgo, se aplican
las medidas especiales de proteccin, que incluyen transferencias del colaborador de acuerdo con el contexto, por razones de seguridad, a lugares
secretos y lejanos de su residencia.
Por ltimo, para los colaboradores de mximo riesgo, cuando todas las otras
medidas resultan inadecuadas, est prevista la aprobacin de un programa especial de proteccin, que contempla no slo la transferencia del colaborador
y de sus familiares a una localidad secreta y distante de su residencia, adems
de la asistencia econmica para el sustento del colaborador y de sus familiares,
sino tambin el pago de sus gastos legales y, con ello, todos los procedimientos
judiciales pendientes, con una nueva identidad y una suma de dinero para comenzar una actividad laboral. Ingroia, Idem.
54
A decir de Ingroia, Ibidem, p. 19: En mi experiencia, las investigaciones
ms exitosas son precisamente quellas (sic) donde fue posible lograr una inteligente combinacin de intervenciones telefnicas y revelaciones de arrepentidos. As, por ejemplo, fueron encontrados los asesinos de Giovanni Falcone, el
magistrado antimafia siciliano ms notorio, asesinado en la masacre de Capaci
el 23 de mayo de 1992, donde perdi la vida con su esposa Francesca Morvillo
y los policas de su escolta, cuando la Cosa Nostra hizo saltar por los aires
un tramo entero de la autopista que conecta Palermo con el aeropuerto. Las
revelaciones sobre la dinmica de la masacre, hechas por uno de los integrantes
del comando que particip en el asesinato de Falcone, plantando la dinamita
en agujeros debajo de la autopista, fueron determinantes. Pero esta revelacin
fue el fruto de un largo trabajo de investigacin que encontr sus primeros
resultados importantes derivados de una intervencin ambiental. El primero
en abrir una ventana hacia la verdad fue un colaborador de la justicia, quien
seal como sujetos especialmente peligrosos de la mafia a dos personajes
relativamente desconocidos en ese momento. Su sugerencia fue inmediatamente aceptada y se inici una actividad masiva de investigacin alrededor de

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reglas especiales en materia de delicuencia

65

En Mxico la naturaleza de esta figura es la de un beneficio procesal o penitenciario, segn el momento en el que se obtiene la colaboracin del arrepentido, siendo antes del ejercicio de la accin penal un verdadero criterio de oportunidad reglado55 y, despus de ese
momento, slo un beneficio procesal o penitenciario innominados.
En este sentido, la figura de la aplicacin de beneficios a favor
de las personas involucradas, lejos de contravenir algn principio
del SPA, los maximiza, ya que por un lado, se aplica la figura de
los criterios de oportunidad y, por otro, tiene relevancia la figura del
juez de ejecucin en lo que se refiere a los beneficios penitenciarios
(reduccin de la pena) a favor de los colaboradores.

esos dos hombres: intervencin telefnica, escuchas en los lugares que frecuentaban, actividades de vigilancia las 24 horas del da. Se identific un escondite
de la mafia, un apartamento donde se instalaron micrfonos que permitieron
escuchas y grabar una conversacin en la que los mafiosos hacas referencias
explcitas a la estrategia de Capaci, dando a entender su involucramiento personal y directo en la matanza.
55
Esta situacin es pasada por alto en el CPPSPA y en la exposicin de motivos se dice: Con el objeto de contribuir a la despresurizacin, a la resolucin
de asuntos, as como el de incorporar nuevas figuras jurdicas que coadyuven
a la resolucin de los conflictos penales de una forma ms gil en el vigente
sistema de justicia penal, se establece que, podrn aplicarse en ste, con excepcin de los casos de delincuencia organizada, previa solicitud del Ministerio
Pblico, las disposiciones de la presente iniciativa de Cdigo que se refieran
a la facultad de abstenerse de investigar o determinar el archivo temporal; la
facultad de aplicar los criterios de oportunidad; la suspensin condicional del
proceso y el procedimiento abreviado, los cuales podrn decretarse hasta antes
de la celebracin de la audiencia de vista; el procedimiento simplificado, el
cual podr decretarse hasta antes del cierre de la instruccin., p. 36, sin embargo, la ley especializada prev la posibilidad de no ejercer accin penal cuando
no se ha consignado a un arrepentido, lo que constituye la misma figura que,
aun cuando no se le aplicara tendra los mismos efectos procedimentales. Lo
anterior cobra relevancia a la luz de lo dispuesto por el artculo 356, segundo
de este mismo ordenamiento, que seala que cuando el Ministerio Pblico
ofrezca como prueba el testimonio de una persona en cuyo favor se haya decretado un criterio de oportunidad, se encontrar obligado a informar a la defensa
sobre esta circunstancia y a anexar en su escrito de acusacin la resolucin
mediante la cual se haya decretado aplicar el criterio de oportunidad.

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66 procesamiento y ejecucin sistema penal acusatorio

Un tema polmico es el referente al valor de la prueba que debe


otorgarse a las declaraciones de los colaboradores en un juicio incriminatorio en contra de un cierto imputado miembro de la organizacin a la que perteneca el arrepentido, en este sentido, lo mejor
es maximizar la sistemtica del SPA que incorpora el modelo de
la sana crtica, libre valoracin o discrecionalidad valorativa
del juez, imponindole como lmite el hecho de que las acusaciones
del colaborador slo pueden tener valor probatorio si se considera
en conjunto con otros elementos probatorios que confirmen su
veracidad.
12. Restriccin de la publicidad
Artculo 20, apartado B, fraccin V, primero y apartado C, fraccin V
B. De los derechos de toda persona imputada:
V. Ser juzgado en audiencia pblica por un juez o tribunal. La
publicidad slo podr restringirse en los casos de excepcin que determine la ley, por razones de seguridad nacional, seguridad pblica,
proteccin de las vctimas, testigos y menores, cuando se ponga en
riesgo la revelacin de datos legalmente protegidos, o cuando el tribunal estime que existen razones fundadas para justificarlo.
C. De los derechos de la vctima o del ofendido:

V. Al resguardo de su identidad y otros datos personales en los


siguientes casos: cuando sean menores de edad; cuando se trate de
delitos de violacin, secuestro o delincuencia organizada; y cuando a
juicio del juzgador sea necesario para su proteccin, salvaguardando
en todo caso los derechos de la defensa.
El Ministerio Pblico deber garantizar la proteccin de vctimas,
ofendidos, testigos y en general todas los sujetos que intervengan en
el proceso. Los jueces debern vigilar el buen cumplimiento de esta
obligacin;

En el apartado relativo a la proteccin de testigos y personas se


ha sealado ya, que tal medida podra incluir la inobservancia de la

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publicidad de las audiencias en aras de proteger la identidad de estas


personas. Tales valoraciones deben entenderse para este apartado.
Pero adems, la Constitucin prev que la publicidad puede restringirse en los casos de excepcin que determine la ley, por razones de seguridad nacional, seguridad pblica, proteccin menores,
cuando se ponga en riesgo la revelacin de datos legalmente protegidos, as cuando el tribunal estime que existen razones fundadas
para justificarlo. Dada la relevancia del tipo de delitos fin involucrados en la DO y los bienes jurdicos que se tutelan tanto por aquellos, como por este tipo penal (el de la DO), es altamente probable
que en la mayora de los casos las audiencias no sean pblicas.
13. Valor probatorio de las actuaciones realizadas en la fase
de investigacin cuando no puedan ser reproducidas en
juicio o exista riesgo para testigos o vctimas (prueba
anticipada)
Artculo 20, apartado B, fraccin V, segundo
En delincuencia organizada, las actuaciones realizadas en la fase
de investigacin podrn tener valor probatorio, cuando no puedan
ser reproducidas en juicio o exista riesgo para testigos o vctimas.
Lo anterior sin perjuicio del derecho del inculpado de objetarlas o
impugnarlas y aportar pruebas en contra.

Uno de los problemas que se presentan en el modelo acusatorio


respecto a la congruencia de las declaraciones vertidas en las etapas
preliminares (en la investigacin principalmente) es el que los testigos durante la audiencia de debate declaren de manera disconforme
con sus propias declaraciones hechas con anterioridad (el precedente disconforme) cuando se trata de procesos de criminalidad organizada. Tal situacin es atribuida a la capacidad de intimidacin de las
organizaciones criminales que dirigen hacia los testigos a fin de que
callen lo que saben o se retracten de lo que ya han dicho.56
56
Meza sostiene al respecto: En esta tesitura, la delincuencia organizada
es un fenmeno complejo compuesto en un eje central de direccin y mando,

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Por ello, Sferlazza sostiene que:


En aras de prever aquellas excepciones a los principios de oralidad e
inmediatez, que sean razonables y, por tanto, que se acerquen lo ms
posible a una reconstruccin correcta de los hechos el apartado 5,
del art. 111 constitucional italiano prev tres hiptesis de derogacin
del referido principio de contradiccin: la ley regular los casos en
los cuales la formacin de la prueba no tiene lugar en contradiccin
con el consentimiento del imputado o por la comprobada naturaleza
objetiva, o por efecto de conducta ilcita comprobada.57

As, ante el alto riesgo que puede correr el testigo amenazado antes de la celebracin de la audiencia de juicio que declarar desapegado a la verdad de los hechos al momento del debate y que declara
con verdad en momentos previos, se prevn escenarios atendiendo
al hecho de que las primeras declaraciones no se encuentran viciadas
por la ausencia de aleccionamiento que basadas en el principio de
inmediacin, pues al momento de la declaracin ante el tribunal ser
este mismo el que recoja y valore la prueba, lo que no rompe con tal
principio, en este sentido las valoraciones que se hacen son ms del
orden de la inmediatez que de la inmediacin.58
con una estructura celular y flexible, con rangos permanentes de autoridad que
tienen un grupo de sicarios a su servicio capaces de corromper a las autoridades, inclusive llegan a atemorizar o matar a jueces, fiscales, testigos y vctimas.
Utiliza como mtodos la intimidacin, corrupcin, terrorismo, sobornos, gratificaciones, donaciones, chantaje, amenazas, ataques a otros miembros del crimen organizado, con el objetivo primordial de obtener capital y tecnologa para
lograr un poder financiero nacional e internacional para seguir manteniendo su
imperio, Meza Fonseca, Emma, Principio acusatorio, cit., p. 196.
57
Sferlazza, Ottavio, Proceso acusatorio..., cit., Mxico, 2011, pp. 77 y 78.
Asimismo: Desde el punto de vista terico, el legislador crey que las garantas procesales podran ser aseguradas limitndose a afirmar el principio de
oralidad-inmediatez, es decir, considerando en buena parte no utilizables en el
debate las declaraciones adquiridas en la fase anterior. Desde el punto de vista
operativo, el legislador, aunque consciente de la falta de organizacin judicial,
ha querido que la fallida predisposicin de estructuras idneas y adecuadas al
nuevo modelo procesal no retardara la entrada en vigencia del cdigo.
58
Vase Gngora: el carcter excepcional de la prueba anticipada constituye una salvedad justificada, constitucionalmente aceptable conforme al

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Ante esta problemtica fctica se regula la figura de la prueba anticipada que, a decir de Horvitz y Lpez los diversos sistemas que
contemplan el juicio oral como una de sus etapas admiten, con mayor o menor extensin, la posibilidad de incorporar al mismo pruebas producidas en etapas previas a la audiencia principal, por medio
de la lectura de las actas en las que consta su materializacin.59
En general se puede hablar de que existen tres principios que regulan a la prueba anticipada:60 1) obligacin constitucional a cargo
del MP de conservacin de la prueba; 2) carcter excepcional y urgente de su prctica, y 3) garantizar la vigencia de un equilibrio procesal inherente a cualquier sistema acusatorio (dando la oportunidad
de ser controvertida).
La procedencia de esta figura se hace patente cuando es necesario recoger la deposicin de un testigo que est bajo amenaza o que
se encuentra en graves condiciones de salud, por lo cual se puede
presumir con fundamento que en el juicio podra ser escasamente
fidedigno o que no pueda dar testimonio y constituye una tensin
entre la publicidad, la contradiccin y la inmediacin que operan a
favor del imputado y el derecho-obligacin del Estado a la persecucin efectiva de los delitos61 y la consecucin de un grado aceptable
de credibilidad que opera a favor de la sociedad.

principio de inmediatez en el juicio oral, se consagra su instituto como una


excepcin al principio de inmediacin. Gngora Pimentel, Genaro David y
Santoyo Castro, Alejandro E., Crimen organizado..., op. cit., p. 317.
59
Horvitz Lennon, Mara Ins y Lpez Masle, Julin, Derecho procesal penal chileno, t. II, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2004, p. 232 y nm. 12.
60
Vase Gngora Pimentel, y Santoyo Castro, Crimen organizado..., cit.,
p. 317.
61
Las excepciones necesarias al principio de inmediacin del juez de la
audiencia del juicio oral, han sido recogidas en las reformas constitucionales.
Para establecer un equilibrio de los derechos del acusado y la persecucin de un
delito, se implement esa excepcin en la fraccin III, apartado A, del artculo
20, de la Constitucin Federal, cuando se corra riesgo de perderse si no se recaba, por lo que es dable que dicha prueba se desahogue ante el juez de control
antes de que tenga verificativo el juicio y slo se incorpora por lectura al juicio
oral, sobre todo en casos de delincuencia organizada en las que la vctima corra

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Y ante una ponderacin de estos principios en la que slo uno prima respecto del otro es mejor una contradiccin sin inmediacin que
una inmediacin que adolezca de un elevado grado de incredibilidad, ya que los recuerdos se desvanecen con el paso del tiempo.62
Se debe tener cuidado y no caer en extremos como los que se
adoptaron en Italia en algn momento, que ha sido llamado un retroceso que desde la reforma de 1989 de espritu abiertamente
acusatorio haca un sistema inquisitivo a raz de sucesivos fallos
de la Corte Constitucional de ese pas en los que se ha admitido la
incorporacin por escrito al juicio de evidencia obtenida en otros
procesos o en la investigacin preparatoria de delitos cometidos por
organizaciones criminales.63
peligro o haya sido asesinada, vase Aguilar Lpez, Miguel ngel, Presuncin de inocencia..., cit., p. 271.
62
La oralidad se basa en un par de premisas: 1) la memoria de la persona a
quien le consta el hecho ha permanecido casi inalterada hasta el momento del debate, y 2) al momento del debate, quien declara lo hace sinceramente. A su vez, la
inmediatez basa su razonamiento en otros dos postulados: 1) todos los elementos
de prueba con los que se habr de decidir, slo sern adquiridos mediante declaraciones orales en el juicio, y 2) al momento del debate, las personas informadas de
los hechos estn en posibilidad de presentarse, vase Sferlazza, Ottavio, Proceso
acusatorio..., cit., p. 76.
63
Vase Sferlazza, Ottavio, Proceso acusatorio..., cit., p. 82. No obstante que
la Corte Constitucional Italiana declar inconstitucional el testimonio indirecto de
los oficiales y la polica judicial (en sentencia 24/1992) y prohibi la utilizacin
e insercin en el expediente del debate, de las declaraciones de las testimoniales
durante la fase de investigacin que contena el expediente llevado por la Fiscala,
los hechos volvieron insostenible tales criterios, pues la situacin se volvi explosiva entre 1991 y los primeros meses de 1992, a causa del fuerte incremento de los
delitos de la mafia, con las masacres de Capaci (homicidio de Falcone, su esposa
y sus guardias) y Via DAmelio (homicidio de Borselino y su escolta).
En tal orden de ideas, la Corte adopt el criterio de que si la finalidad del proceso penal es la bsqueda de la verdad, la oralidad no representaba el vehculo
exclusivo de formacin de la prueba en el debate y, en los casos en que la prueba
no pueda, de hecho, realizarse oralmente, se tiene que dar valor, dentro del lmite
y de las condiciones ya enumeradas, a actos formados antes y fuera del debate,
abandonando con tal criterio los principios de oralidad y de inmediacin, dando lugar a un principio de no dispersin de los elementos de prueba no cumplidamente
(o no autnticamente) adquiribles con el mtodo oral

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14. Confiscacin de bienes bajo la modalidad de decomiso cuando


el dominio se declare extinto en sentencia
Artculo 22, segundo, fraccin II
Tampoco se considerar confiscacin el decomiso que ordene
la autoridad judicial de los bienes cuyo dominio se declare extinto
en sentencia. En el caso de extincin de dominio se establecer un
procedimiento que se regir por las siguientes reglas:
I. Ser jurisdiccional y autnomo del de materia penal;
II. Proceder en los casos de delincuencia organizada respecto de
los bienes siguientes:
a) Aqullos que sean instrumento, objeto o producto del delito,
an cuando no se haya dictado la sentencia que determine la responsabilidad penal, pero existan elementos suficientes para determinar
que el hecho ilcito sucedi.
b) Aqullos que no sean instrumento, objeto o producto del delito, pero que hayan sido utilizados o destinados a ocultar o mezclar
bienes producto del delito, siempre y cuando se renan los extremos
del inciso anterior.
c) Aqullos que estn siendo utilizados para la comisin de delitos
por un tercero, si su dueo tuvo conocimiento de ello y no lo notific
a la autoridad o hizo algo para impedirlo.
d) Aqullos que estn intitulados a nombre de terceros, pero existan suficientes elementos para determinar que son producto de
delincuencia organizada, y el acusado por estos delitos se comporte
como dueo.

La tnica se repiti en reformas legales de 1992 y 1997, pero con la inclusin del art. 16 de la ley 1/3/2001 nm. 63 se ha restablecido la regla original
de exclusin probatoria, en el sentido de las declaraciones utilizadas para las
contestaciones pueden ser valoradas slo con el fin de la credibilidad de los
testigos. En otras palabras, quedado el contraste, el precedente disconforme
no puede constituir prueba de los hechos en ellos afirmados, y puede ser solamente utilizado para valorar la credibilidad de los testigos. Horvitz Lennon,
Mara Ins y Lpez Masle, Julin, Derecho procesal..., cit., p. 232.

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III. Toda persona que se considere afectada podr interponer los recursos respectivos para demostrar la procedencia lcita de los bienes
y su actuacin de buena fe, as como que estaba impedida para conocer la utilizacin ilcita de sus bienes.

Una de las finalidades de la Convencin de Palermo es la de atacar la causa fundamental de la delincuencia organizada transnacional (DOT): las utilidades.
En este orden de ideas, las normas a adoptar por parte de los Estados miembros para el combate directo de la DOT se dirigiran, entre
otros rubros, a la confiscacin de bienes derivados del delito y a la
represin del lavado de dinero (operaciones con recursos de procedencia ilcita o blanqueo de capitales), pues los grandes beneficios
econmicos deben ser neutralizados por el Estado, suprimirlos mediante mecanismos ad hoc que permitan sustraer los bienes de los
delincuentes a favor de ste.
Muchas crticas se han enderezado contra esta figura procesal,
pero el punto nodal en el que mayores contravenciones al SPA se
pueden presentar, es el referido a la vulneracin, nuevamente de la
presuncin de inocencia en una abierta adopcin del revertimiento
de la carga de la prueba.
Siguiendo a Aguilar el principio de un Estado de derecho es que
toda acusacin debe ser probada y le incumbe a la parte acusadora
incorporar al juicio la prueba de sus imputaciones, resulta lgico
sostener que la carga probatoria que conduce a la determinacin de
la responsabilidad penal del inculpado, corresponda al Ministerio
Pblico como titular de la accin penal.64
Lo anterior se evidencia ante la obligacin por parte del afectado
de acreditar: 1) la no existencia del hecho ilcito; 2) la procedencia
lcita de los bienes sobre los que se ejercit la accin; 3) su actuacin
64
La

propia Constitucin seala al respeto:


Artculo 20.
A. De los principios generales:
V. La carga de la prueba para demostrar la culpabilidad corresponde a la parte acusadora, conforme lo establezca el tipo penal. Las partes tendrn igualdad
procesal para sostener la acusacin o la defensa, respectivamente.

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de buena fe; 4) que estaba impedido para conocer la utilizacin ilcita de dichos bienes, y 5) que los bienes no son de los susceptibles de
ser extintos a favor del estado de conformidad con la ley.
Creo que los criterios sostenido por la Suprema Corte no son
coincidentes con lo que sostengo, pues respecto de otra figura al que
la Constitucin regula de manera similar: el enriquecimiento ilcito,
resolvi que el deber de un servidor pblico de acreditar la legtima
procedencia de su patrimonio, no debe entenderse como un desplazamiento de la carga probatoria al inculpado, sino como el derecho
de defensa que goza para desvirtuar los elementos de prueba en su
contra,65 ni ms ni menos.
Tambin habra decirse que uno de los argumentos que pueden
esgrimirse a favor de la no reversin de la carga probatoria es en el
sentido de que, al establecerse por la propia Constitucin que no es
un procedimiento penal, sino independiente del mismo, no le resulta
aplicable dicho principio de presuncin de inocencia y el respectivo
deber del Ministerio Pblico de probar. Ante esto, habr que decirse
que es el mismo MP el que acusa y ejerce accin penal o accin de
extincin de dominio ante los rganos judiciales y que, al prever la
ley que la sentencia absolutoria en sede penal que tiene por desacreditada la existencia de la responsabilidad y del cuerpo del delito
deja sin efectos la extincin de dominio, se deja de manifiesto que la
independencia a la que se refiere es en el sentido de poder acudir a
juicio sin exigir un requisito de procedibilidad como la preexistencia
de una sentencia penal condenatoria como para el caso de la quiebra
fraudulenta, y no para efectos de resolver incongruentemente sobra
la existencia e inexistencia respecto de un mismo hecho del
delito.
65
Tesis

P. XXXVI/2002, de la Novena poca, sostenida por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, visible en la pgina 7, t. XVI,
agosto de 2002, del SJF y su Gaceta, bajo el nmero de registro 186275, con
el rubro tsis P. XXXVI/2002, Enriquecimiento ilcito. El Artculo 109
constitucional que lo prev, no contiene un rgimen de excepcin a
las garantas individuales para los servidores pblicos., Seminario
Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XVI, agosto de 2002, p. 7.

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15. Reserva de competencia a favor del Congreso General


para legislar en materia de delincuencia organizada
Art. 73, fraccin XXI
Artculo 73. El Congreso tiene facultad:
XXI. Para legislar en materia de delincuencia organizada.

En materia legislativa existen dos principios bsicos sobre los


que descansa la facultad con la que cuentan los rganos legislativos mexicanos: 1) las autoridades slo pueden hacer aquello que
expresamente les est ordenado o permitido, y 2) la federacin slo
puede legislar en las materias en las que la Constitucin Poltica de
los Estados Unidos Mexicanos expresamente le conceda, ya que si
no lo hace, se entiende que se encuentran reservadas a las entidades
federativas.
En virtud del primero de los principios, el crear figuras delictivas, denominadas tipos, es una facultad de los rganos legislativos
que reconocen todas las constituciones, tanto la federal66 como las
estatales.67
Con base en el segundo de los principios, la federacin en materia
penal slo tiene reservada la funcin de establecer los delitos contra
la federacin y fijar los castigos que por ellos deban imponerse.
Por lo que hace a la materia penal, la competencia de la federacin respecto de las entidades federativas slo se encuentra limitada
en el sentido de que nicamente la compete a la federacin el establecer los delitos cometidos contra ella y fijar los castigos que por
ellos deban imponerse, con lo que se delimita que, por ser expreso el
mandato, los delitos del orden federal slo pueden ser establecidos
por el Congreso de la Unin y no por alguna legislatura local, y en
66
Que fundamenta la creacin de tipos a nivel Federal (Cdigo Penal Federal), Local (slo para el caso del Cdigo Penal del Distrito Federal) y Militar
(Cdigo de Justicia Militar), en cuyo caso se debe fundamentar adems en el
artculo 13 constitucional.
67
Para el caso de los 30 Cdigos Penales estatales y del Cdigo de Defensa
Social para el estado de Puebla.

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virtud del artculo 124 constitucional, el Congreso no puede legislar


en materia de delitos del orden comn, ya que es competencia exclusiva de los rganos legislativos del Distrito Federal y de los estados
(Asamblea Legislativa o congresos estatales).
Lo anterior significa que el contenido de los delitos federales slo
est reservado en cuanto al mbito espacial de validez, no as en
cuanto a la figura delictiva a la que se refieran. Esto es, la federacin
tiene la competencia exclusiva de delimitar los delitos federales,
lisa y llanamente, pero no puede reservarse las figuras delictivas
para s, pues lo nico que la Constitucin reconoci a travs no del
Congreso, sino del Constituyente, fue la reserva de competencia de
la Federacin.68
Esta competencia establecida en el artculo 73 de la CPEUM en
su fraccin XXI, faculta para que el Congreso disponga como delito
al homicidio, pero la figura misma no se la ha reservando, ya que los
restantes 33 ordenamientos penales69 tambin lo contemplan, puesto
que lo que el Congreso hace al legislar en materia de homicidio es
ejercer su facultad exclusiva de considerar a esa figura como delictiva en el orden federal, mas no reservar su contenido para la federacin.
No obstante a lo anterior, existen tres excepciones: 1) cuando se
trate de figuras delictivas referidas (tienen contenido material) a materias que se encuentran reservadas de manera exclusiva a la federa68
Esto

es lo que sucedi en materia de DO, la que a pesar de que el Congreso de la Unin la estableci como delito contra la federacin, mediante la
creacin de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, no pudo, por
ese solo hecho, reservar la materia de la delincuencia organizada para la federacin (aun cuando esa haya sido la pretensin del Congreso, segn la exposicin
de motivos y los dictmenes que recayeron a la misma.
69
31 Legislaciones penales estatales, una del Distrito Federal y una del orden militar. Slo referidas a los cuerpos normativos creados a manera de Cdigos Penales, por lo que se excluyen los ordenamientos penales especiales
tales como la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada y las locales:
Ley contra la Delincuencia Organizada para el estado de Baja California, la
Ley contra la Delincuencia Organizada del estado de Jalisco y la Ley contra la
Delincuencia Organizada del Distrito Federal.

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cin70 en materia civil71; 2) cuando estn expresamente sealadas en


la Constitucin,72 y 3) no existiendo reserva constitucional para el
Congreso de la Unin para legislar en determinadas materias, existe
esa facultad delegada al mismo por parte del Constituyente en materia de distribucin de competencias a travs de la figura de la concurrencia de competencias, en cuyo caso, cuando el legislativo
federal disponga que el conocimiento de una materia civil es de su
competencia, la redaccin de los tipos penales referidos a la misma
estar exclusivamente a cargo de la Federacin.
El nuevo rgimen constitucional implica la reserva exclusiva a
favor de la federacin para legislar en materia de delincuencia organizada, esto es, ni sustantiva ni procesalmente existen facultades
a cargo de los estados de la federacin ni del Distrito Federal para
regular la DO, pues el Constituyente73 reserv de manera exclusiva
dicha materia a la federacin, lo cual me parece correcto y as me he
pronunciado,74 pues redunda en certeza jurdica, sin embargo, per70
Hidrocarburos, correos o moneda, por ejemplo, contenidas en el artculo
73, fracciones X, XVII y XVIII, respectivamente.
71
Cuando digo civil, me refiero a la propia diferenciacin que hace la
Constitucin en cuanto a los juicios de los rdenes Criminal y del Civil en
su artculo 14, prrafos tercero y cuarto, respectivamente, en el que para el caso
del orden civil, se refiere, contrario sensu, todo aquello que no cuente con la
caracterstica de ser criminal (en el que se debe entender penal), abarcando a las
materias civil propiamente, administrativo, agrario, laboral, etc.
72
Delincuencia organizada, secuestro y trata de personas, reguladas por la
fraccin XXI del artculo 73 constitucional. Estas dos ltimas figuras son consideradas como concurrentes por la Constitucin, por lo que los delitos a los
que se refieren podrn ser competencia del orden comn en lo que respecta a
los Poderes Ejecutivo y Judicial, pero su regulacin (la tipificacin), constituye
una materia exclusivamente reservada para el Congreso General en exclusin
de los Poderes Legislativos locales.
73
Esto es, el Congreso de la Unin y todas las legislaturas de los estados
(sin la Asamblea Legislativa del Distrito Federal).
74
esa propuesta por la unificacin legislativa debe entenderse y es lo
deseable como necesidad de la existencia de una sola legislacin penal de orden federal que termine con la incertidumbre y la discrepancia jurdicas y pueda regular de manera eficiente la figura de la delincuencia organizada de forma
exclusiva, Alvarado Martnez, Israel y Guilln Lpez, Germn, Considera-

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siste en la actualidad la misma visin que se tuvo cuando se cre


la LFCDO en cuanto a la competencia para conocer de este tipo de
criminalidad, es decir, se sigue sosteniendo75 errneamente segn
mi visin la federalizacin de su combate. Lo que en realidad
sucedi fue que el Constituyente reserv de manera exclusiva a favor de la Federacin, la competencia para conocer de la DO, pues
ciones poltico-criminolgicas, cit., p. 124. As como Alvarado Martnez,
Israel, Por un sistema de justicia penal unificado?, Iter Criminis. Revista del
Instituto Nacional de Ciencias Penales, 3a. poca, nm. 11, mayo-junio 2007.
En el mismo sentido; Garzn Real, Baltasar, Narco. El trfico de drogas como
instrumento del crimen organizado. La presencia de las drogas: razones, riesgos
y lmites, cit., seala la necesidad de apostar por la unificacin legislativa,
tanto en la definicin de las conductas como en el diseo ara su persecucin e
investigacin; Vizcano Zamora, lvaro, Presentacin del Instituto Nacional
de Ciencias Penales, en Hacia la unificacin del derecho penal. Logros y desafos de la armonizacin y homologacin legislativa en Mxico y en el mundo,
Instituto Nacional de Ciencias Penales/Instituto Max Planck para el derecho
penal extranjero e internacional, Mxico, 2006, p. XIX. Mientras los 25 pases
integrantes de la Unin Europea avanzan en la integracin de su legislacin penal para crear un cdigo nico, en Mxico, como resultado de nuestro sistema
federal, tenemos un cdigo penal y un cdigo procesal penal por cada entidad
federativa, ms el Cdigo Penal Federal, el Cdigo Federal de Procedimientos
Penales y el Cdigo de Justicia Militar; as como Daz de Len DHers, Elvia.
Federalizar la materia penal en Mxico, en 65 propuestas para modernizar
el sistema penal en Mxico, Gerardo Laveaga (coord.) Instituto Nacional de
Ciencias Penales, Mxico, 2006: Dentro de nuestro sistema judicial uno de
los aspectos que contribuyen a que ste sea ms oscuro para los justiciables es
la existencia de legislaciones distintas en cada estado, lo que se traduce para el
ciudadano en el mbito penal, que un mismo delito sea juzgado y sancionado
de manera distinta, segn el estado de la Repblica en el que se cometa.
75
Vase Gngora Pimentel, Genaro David y Santoyo Castro, Alejandro E.,
Crimen organizado..., cit., p. 46, fue un acierto en el marco del combate a
la delincuencia organizada el que se determinara la federalizacin de su persecucin, ya que con ello se evita que existan, en el mbito de competencia local,
leyes que permitan su combate, como en el caso de las emitidas en el estado
de Mxico y en el Distrito Federal, pues tal circunstancia ha implicado una
verdadera lucha entre el mbito federal y local de investigacin y persecucin
de delitos provenientes del crimen organizado, que genera un retraso en las
investigaciones, por haberse convertido en prctica comn los planteamientos
de declinatoria de competencia que slo generan retrasos innecesarios en la
persecucin de ese tipo de bandas delictivas.

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federalizada ya estaba, en virtud de que ya se encontraba incorporada al mbito federal, mas no reservada.
Esta situacin la de la reserva para la federacin implica que
slo se podr investigar, perseguir, sancionar y ejecutar por la comisin del delito de DO en el mbito federal, lo que significa que las
autoridades locales ya no tendrn posibilidad de hacerlo, y mucho
menos legislar en dicha materia sin perjuicio de lo establecido por
el artculo 6o. transitorio, por lo que las legislaciones en materia de
delincuencia organizada de las entidades federativas continuarn en
vigor hasta que el Congreso de la Unin ejerza esta facultad. Lo que
implica que los procesos penales iniciados con fundamento en dichas legislaciones, as como las sentencias emitidas con base en las
mismas, no sern afectados por la entrada en vigor de la legislacin
federal, por lo que debern concluirse y ejecutarse respectivamente
conforme a las disposiciones vigentes antes de la entrada en vigor
de esta ltima.
Ms all de su pertinencia poltico criminal en la efectividad del
combate a estas manifestaciones delictivas, la reforma da certeza jurdica a los gobernados, pues ya no existirn tantas formas de regulacin de la DO como entidades federativas ms la federacin, slo
sern las reglas que establezca esta ltima.
En suma, este es un brevsimo recorrido por las figuras procesales incorporadas a la Constitucin que deber ser ponderadas a la luz
del sistema penal acusatorio en Mxico, que por razones de extensin de este trabajo slo se muestran como unas pinceladas.

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reglas especiales en materia de delicuencia

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Abreviaturas utilizadas
CPEUM

Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos

CFPP

Cdigo Federal de Procedimientos Penales

CoPa

Convencin de Palermo

CPF

Cdigo Penal Federal

CPPSPA

Iniciativa con Proyecto de Decreto que expide el Cdigo Federal de Procedimientos Penales (con el modelo penal acusatorio)

DO

Delincuencia Organizada

LED

Ley Federal de Extincin de Dominio, Reglamentaria del artculo 22 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos

LFCDO

Ley Federal contra la Delincuencia Organizada

LFCDO

Ley Federal contra la Delincuencia Organizada

LGSe

Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro, Reglamentaria de la Fraccin XXI del artculo 73 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos

LOPGR

Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica

LOPGR

Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica

LOPJF

Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin

LPF

Ley de la Polica Federal

PGR

Procuradura General de la Repblica

RLOPGR
SPA

Reglamento de la Ley Orgnica de la Procuradura General


de la Repblica
Sistema Penal Acusatorio
Prrafo

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Legislacin
Convencin contra el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias
psicotrpicas
Convencin de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional
Reglas mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de
la justicia de menores
Cdigo Penal Federal
Cdigo Procesal Penal de Chile
Ley de la Polica Federal
Ley Federal contra la Delincuencia Organizada
Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de
Secuestro
Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica
Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica
Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin
Reglamentaria de la Fraccin XXI del artculo 73 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos
Reglamento de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la
Repblica

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Tesis XVI.2o.2 P, de la 9a. poca, sostenida por el Segundo Tribunal Colegiado del Dcimo Sexto Circuito, visible en la pgina
487, parte II, agosto de 1995 del SJF y su Gaceta.
Tesis P. XXXVI/2002, de la Novena poca, sostenida por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, visible
en la pgina 7, t. XVI, agosto de 2002, del SJF y su Gaceta, bajo
el nmero de registro 186275, con el rubro Enriquecimiento
Ilcito. El Artculo 109 Constitucional que lo prev,
no contiene un Rgimen de Excepcin a las Garantas
Individuales para los Servidores Pblicos.

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