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Los autores agradecen los comentarios y observaciones sobre las implicaciones prcticas de la tesis del
artculo hechos por Nstor Fernando Lpez Murcia. La responsabilidad por el contenido del artculo es
exclusiva de los autores.
** Director del Centro de Estudios de Derecho Internacional Francisco Surez S.J. y profesor investigador
de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Pontificia Universidad Javeriana. Asesor externo de la
Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios. Ex abogado de la firma Estudios Palacios Lleras
S.A. Magster en Derecho Econmico (becado por excelencia acadmica) y abogado (graduado con honores)
de la Pontificia Universidad Javeriana. Contacto: lopez.j@javeriana.edu.co
*** Abogado (graduado con honores) y especialista en derecho tributario (graduado con honores) de la Pontificia
Universidad Javeriana. Miembro del Centro de Estudios de Derecho Internacional Francisco Surez S.J..
Contacto: johann.schonberger@gmail.com
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ABSTRACT
This Research is the result of the project La economa en los
derechos humanos of the line Globalizacin y desarrollo del derecho
internacional, of the group of investigation Centro de Estudios de
Derecho Internacional y Derecho Global Francisco Surez S.J.
(acknowledged by Colciencias A category). The authors carried out
a research about the delimitation of the category servicios pblicos
domiciliarios in Colombian Constitution, which is a problematic
issue as long as the indetermination of that category constitute an
empty space appropriated for the reduction of Economic, Social and
Cultural Rights in Colombia, in the sense that legislator can reduce
the application of constitutional rules related with that category
through ignoring the servicio pblico domiciliario nature of an
specific service that should be considered in that way. From this
research the authors concluded that (i) delimitation of that category
in the jurisprudence of the Constitutional Court and in the settled view
amongst academics, are not enough for identifying the utilities that
must be mandatorily considered as a servicio pblico domiciliario,
(ii) none of those approaches have been done with a systematic
interpretation of the Constitution, nor taking into account the concept
of constitutionality block and (iii) through the application of a
systematic interpretation of the Constitution and the concept of
constitutionality block, the definition of the category will be referred
to the public utilities that, according to the CESCR General Comment
No. 4, belong to the content of the right to adequate housing, which
must be obeyed by the Colombian Legislator.
Key words: constitutionality block, economic social and cultural
rights, public utilities, right to adequate housing.
INTRODUCCIN
En la Colombia de los aos ochenta, la prestacin de los servicios de agua
potable, saneamiento bsico, telecomunicaciones y energa elctrica, en general,
se encontraba en un crculo vicioso. El sector se caracterizaba por lo que los
economistas identifican como un equilibrio econmico de bajo nivel. La mayora
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Econmica Consultores, Impacto sectorial de los diez aos de la legislacin marco de servicios pblicos
domiciliarios en Colombia, Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, Bogot, 2004, p. 16.
El captulo V. De la finalidad social del Estado y de los servicios pblicos, del ttulo XII. Del rgimen
econmico y de la hacienda pblica.
Como seal la Corte Constitucional en la sentencia C-035 del 2003, el legislador nunca ha precisado cules
son las caractersticas que permiten identificar los SPD, sino que, simplemente, ha sealado taxativamente
los servicios que considera servicios pblicos domiciliarios. El artculo 1 de la Ley 142 de 1994 se limita
a establecer que esta se aplica a los servicios pblicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo,
energa elctrica, distribucin de gas combustible, telefona [fija] pblica bsica conmutada y la telefona
local mvil en el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios pblicos
de que trata el artculo 15 de la presente ley, y a las actividades complementarias definidas en el captulo
II del presente ttulo y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta ley.
Por ejemplo: el proyecto de Ley 195-07 del Senado: Por medio del cual se dictan normas en materia de
integraciones y prcticas restrictivas de la competencia; el proyecto de Ley 112-07 C Por la cual se
definen principios y conceptos sobre la sociedad de la informacin y la organizacin de las tecnologas
de la informacin y las comunicaciones, TIC, en Colombia, se crea la agencia nacional de espectro y se
dictan otras disposiciones o el proyecto de Ley 269-08 C Por la cual se dictan disposiciones tendientes
a la proteccin de los suscriptores y/o usuarios de los servicios de telecomunicaciones.
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Entre otras, en las sentencias C-205 de 1995, C-253 de 1996, C-585 de 1995, T-730 del 2002, C-035 del
2003, C-041 del 2003, C-075 del 2006 y T-408 del 2008.
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(i) Incompleta en dos sentidos, (i) no incluye cules son las necesidades
esenciales de las personas a las que se refiere, a diferencia de la delimitacin
que explicaremos en el siguiente captulo de este artculo basada en el bloque
de constitucionalidad y (ii) restringe la categora de los SPD a los servicios
que se prestan a travs de redes, desconociendo las soluciones alternativas6 a
las necesidades de una vivienda digna como las que, con mucha frecuencia,
se tienen que utilizar en las zonas rurales.
(ii) Circular, en la medida en que toma las normas que regulan las condiciones
en que se deben prestar los servicios que sean considerados SPD para de ellas
derivar las caractersticas de este tipo de servicios, en vez de identificar primero
los SPD, para aplicarles luego dichas condiciones. Lo anterior, en particular,
en cuanto a los apartes de la delimitacin que se basan en los artculos 365
(prestadores autorizados de servicios pblicos), 367 (relacin gnero-especie
entre los servicios pblicos y los servicios pblicos domiciliarios) y 368
(concepto de necesidades bsicas) de la Constitucin.
Con posterioridad a la sentencia T-578 de 1992, en la sentencia T-306 de 1994,
la Corte determin que el suministro de agua potable era un servicio pblico
domiciliario, porque as estaba dispuesto en el Decreto-Ley 1842 de 1991. La Corte
plante su anlisis en los siguientes trminos:
El suministro de agua potable es un servicio pblico domiciliario los cuales segn
se entiende de lo dispuesto en el Decreto-Ley 1842 de 1991, son los de acueducto,
alcantarillado, energa elctrica, telefona local y telefona de larga distancia nacional
e internacional, recoleccin, transporte y disposicin final de desechos slidos y gas
natural domiciliario, cuya adecuada, completa y permanente prestacin resulta
indispensable para la vida y la salud de las personas y por ende, cumplen la finalidad
de satisfacer sus necesidades esenciales.
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De ese mismo ao, cabe destacar el anlisis del carcter domiciliario que
hizo la Corte en la sentencia C-493 de 1997, retomado en la sentencia C-035 del
2003, en los siguientes trminos:
Lo domiciliario es, segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, lo
perteneciente al domicilio o lo que se ejecuta y se cumple en el domicilio del
interesado, acepciones estas que sin perjuicio de la finalidad de los servicios pblicos
domiciliarios que es la satisfaccin concreta de necesidades personales, sugieren
una vinculacin de los mentados servicios con el inmueble, aspecto que contribuye
a explicar por qu el propietario puede ser llamado a responder aun cuando no sea
consumidor directo y por qu existe tambin una solidaridad en los derechos, por cuya
virtud los consumidores directos, as no sean propietarios, estn habilitados para exigir
que el servicio les sea prestado eficientemente o que la empresa prestadora repare un
dao que se haya presentado.
En la sentencia C-353 del 2006 se lleva a cabo una aproximacin muy similar a la de la sentencia C-389
del 2002.
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Atehorta R os, Carlos Alberto, Rgimen legal de los servicios pblicos domiciliarios, Biblioteca Jurdica
Dik, 1998, p. 26.
9 Atehorta R os, Carlos A lberto, Servicios pblicos domiciliarios, proveedores y rgimen de controles,
Universidad Externado de Colombia., 2006, p. 54.
10 Dussn Hitscherich, Jorge, El rgimen de los servicios pblicos domiciliarios, Pontificia Universidad
Javeriana, 2005, pp. 102 a 104.
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De este modo, pareciera ser la calificacin concreta que hace la ley de una
determinada actividad -catalogndola como servicio pblico domiciliario- el
nico factor que en ltimas se encargara de identificarlos; su conceptualizacin
jurisprudencial resulta altamente pertinente para la delimitacin de su naturaleza
y alcances, pero no para la identificacin de las actividades que esta calificacin
comprende11.
En relacin con esta aproximacin, coincidimos en que, hasta el momento,
la conceptualizacin jurisprudencial que ha hecho la Corte no es muy til para la
identificacin de las actividades que esta calificacin comprende, pero nos
apartamos de la posicin del profesor Montaa en el sentido de que slo la
calificacin concreta que hace una ley sirva para dicha identificacin, ya que el
bloque de constitucionalidad es til y obligatorio para dicha identificacin, como
se explicar ms adelante.
Por su parte, el profesor Hugo Palacios Meja, quien particip en la preparacin
de la Ley 142 de 1994 que desarroll el rgimen constitucional de los SPD, en su
libro El derecho de los servicios pblicos12 y en su artculo ms reciente13, va ms
all de los pronunciamientos de la Corte Constitucional y lleva a cabo su propio
anlisis sobre el contenido de la categora SPD. Para ello, interpreta la expresin
domicilio con base en los artculos 28 (prohibicin de registro del domicilio sin
orden judicial) y 32 (captura en flagrancia en domicilio propio y en ajeno) de la
Constitucin y en el Cdigo Nacional de Polica (D. 1355/70, art. 74) y el contenido
del captulo sobre servicios pblicos de la Constitucin. Con base en lo anterior
concluye:
() de acuerdo con la Constitucin, pueden considerarse como servicios
pblicos domiciliarios todas las actividades ordenadas a la generacin o
captacin, transformacin, transmisin o transporte, distribucin, comercializacin
y provisin masiva de aquellos bienes de consumo y servicios de naturaleza
homognea, producibles en masa por empresas y mediante un rgimen de tarifas,
que, en cada etapa de desarrollo econmico y social, todos los residentes en el pas
necesitan en forma continua en su lugar de habitacin y trabajo para disfrutar en
este de libertad e intimidad frente a terceros, vivir en forma digna y saludable y
adelantar actividades productivas. (subraya fuera de texto).
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Nuestro primer comentario se refiere a las fuentes utilizadas, pues a la luz del
artculo 93 de la Constitucin, resulta cuestionable la remisin al Cdigo Nacional
de Polica y no al bloque de constitucionalidad. En segundo lugar, de manera similar
a lo expuesto por la Corte en la sentencia C-389 del 2002, esta aproximacin se
limita a articular las condiciones en las cuales deben prestarse los SPD de acuerdo
con la Constitucin, aunque adicionando algunos elementos derivados del anlisis
econmico de dichas condiciones; por ejemplo, al reconocer que para la eficacia
del rgimen es importante que tambin abarque la generacin y la transmisin.
As, al igual que sealamos en relacin con la sentencia de la Corte, este tipo de
delimitacin es circular, pues de las condiciones que impone la Constitucin
para la prestacin de los SPD deriva las caractersticas por medio de las cuales se
deben identificar, llevando a cabo un ejercicio contrario al de identificar primero
los servicios, para luego aplicarles las condiciones de prestacin a las que obliga
la Constitucin, como debera hacerse el anlisis.
Todo lo anterior, adems del defecto de estar planteada como una posibilidad
(pueden considerarse como servicios pblicos domiciliarios) y no como una
obligacin (por ejemplo: deben considerarse como servicios pblicos domiciliarios),
de modo que, pareciera dejar al legislador la posibilidad de dejar inanes las normas
constitucionales referidas a los SPD a travs de leyes que vacen legalmente el
contenido de la categora, con lo cual, se podra disminuir el respeto y garanta de
los DESC en Colombia.
En general, de estas aproximaciones doctrinales consideramos pertinente
resaltar cmo ninguna se refiere a la incidencia del bloque de constitucionalidad
sobre la interpretacin y desarrollo de la categora constitucional servicios
pblicos domiciliarios, obligatoriamente aplicable por la relacin directa de estos
servicios con los deberes del Estado y los derechos de toda persona consagrados
en la Constitucin, como se explicar en el siguiente captulo.
II. BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD: SU USO PARA LA
INTERPRETACIN DE LOS DESC
2.1. El bloque de constitucionalidad en general: los tratados
de derechos humanos ratificados por Colombia, en los
trminos de su intrprete autorizado.
De acuerdo con el segundo inciso del artculo 93 de la Constitucin, Los derechos
y deberes consagrados en esta Carta se interpretarn de conformidad con los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
Sobre este inciso, el profesor Rodrigo Uprimny seal lo siguiente:
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22 Por supuesto, esta aproximacin de la Corte es mucho ms apropiada, lgica y clara que la expresada recientemente
en la sentencia T-408 del 2008, en la cual, en vez de reconocer que parte esencial de una vivienda digna son
los SPD como se hace en la C-936 del 2001, se seala que el derecho a la prestacin efectiva de los servicios
pblicos presupone lgica y analticamente el derecho a una vivienda digna. (Resaltado fuera de texto)
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23 Cabe mencionar que, para efectos de su aplicacin en los juicios de constitucionalidad, dentro de las grandes
ventajas que se presentan cuando el bloque de constitucionalidad se refiere a interpretaciones autorizadas
como las observaciones generales del Comit o las opiniones consultivas de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos frente a otro tipo de interpretaciones autorizadas como las sentencias de los
tribunales internacionales de derechos humanos estn: (i) su generalidad entendida por oposicin
a las interpretaciones ligadas a las particularidades de un caso, (ii) el hecho de estar precedidas de
investigaciones y consensos mucho ms amplios y (iii) el desarrollo mucho ms integral del derecho
bajo estudio.
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(ii) los SPD deben prestarse de modo que no afecten la seguridad fsica de los
ocupantes y que les sirvan para protegerse de las amenazas para la salud;
(iii) en las polticas estatales relacionadas con los SPD debe darse prioridad a los
grupos sociales que viven en condiciones desfavorables, estas deben enfocarse
hacia la forma ms efectiva de utilizar los recursos en funcin del costo, deben
consultarse con las personas afectadas, en lo posible deben vincular capital
privado para poder contar con mayores recursos y, todo lo anterior debe hacerse
de modo que, en conjunto, las medidas que se estn tomando sean suficientes
para realizar el derecho a una vivienda adecuada de cada individuo en el tiempo
ms breve posible de conformidad con el mximo de los recursos disponibles24.
4.2. La obligacin de progresividad aplicada a los servicios
pblicos domiciliarios
De acuerdo con el artculo 2 del PIDESC, cada Estado parte, como la Repblica
de Colombia, debe adoptar medidas especialmente econmicas y tcnicas, hasta el
mximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos
los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas,
la plena efectividad de los derechos reconocidos en dicho tratado.
As, las medidas regresivas estn prohibidas, salvo que el Estado parte demuestre
que, tras un examen sumamente exhaustivo de todas las alternativas posibles, estn
debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en
el PIDESC en el contexto de la plena utilizacin del mximo de los recursos de que
dispone el Estado parte25. Si la medida no cumple esa condicin, su adopcin ser
contraria al Pacto y dar lugar a la responsabilidad internacional del Estado.
De modo que, el legislador colombiano no puede modificar arbitrariamente las
normas en que se sustenta la garanta de un derecho econmico, social o cultural,
como las relacionadas con los SPD, sino que tiene que probar que el contenido
de sus reformas garantizar de mejor forma los DESC en general, o que lograr
ampliar a ms personas el goce de dicho derecho.
Un buen ejemplo de la aplicacin de la obligacin de progresividad es que sera
contrario al PIDESC, y por tanto, a la Constitucin, que el legislador colombiano
24 Para un anlisis ms extenso sobre estas directrices ver: Lpez Murcia, Julin Daniel, El rgimen tarifario
de los servicios pblicos domiciliarios y la clusula de progresividad de los DESC en Colombia, Tesis para
optar al ttulo de Magister en Derecho Econmico, Facultad de Ciencias Jurdicas, Pontificia Universidad
Javeriana, Bogot, D.C., 2007.
25 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin General 15. El derecho al agua
(artculos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales), Ginebra, 2002,
prrafo 19.
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2. Artculos
Lpez Murcia, Julin Daniel, La categora servicios pblicos domiciliarios en la Constitucin
colombiana, En: El observador de los servicios pblicos, Superintendencia de Servicios
Pblicos Domiciliarios, 2008.
Lpez Murcia, Julin Daniel y Garca Daza, Lina Mara, La obligacin de progresividad de los
DESC: El caso de los servicios pblicos en Colombia., En: International Law. Revista
Colombiana de Derecho Internacional n 12, Pontificia Universidad Javeriana, 2008.
Palacios Meja, Hugo, La Constitucin y la especializacin de las funciones de proteccin a la
competencia en materia de servicios pblicos domiciliarios, En: Revista CONTEXTO n
21, Universidad Externado de Colombia. 2007.
Uprimny, Rodrigo, El Bloque de Constitucionalidad en Colombia. Un anlisis jurisprudencial y un
ensayo de sistematizacin doctrinal, En: Compilacin jurisprudencia y doctrina nacional
e internacional. Vol. I, Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos, 2002.
3. Trabajos no publicados
Lpez Murcia, Julin Daniel, El rgimen tarifario de los servicios pblicos domiciliarios y la clusula
de progresividad de los DESC en Colombia, Tesis para optar al ttulo de Magister en derecho
Econmico., Facultad de Ciencias Jurdicas, Pontificia Universidad Javeriana, Bogot, D.C., 2007.
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5. Normativa colombiana
Constitucin Poltica de Colombia
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7. Proyectos de ley
Proyecto de Ley 195-07 de Senado Por medio del cual se dictan normas en materia de integraciones
y prcticas restrictivas de la competencia.
Proyecto de Ley 112-07 C Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la
informacin y la organizacin de las tecnologas de la informacin y las comunicaciones,
TIC, en Colombia, se crea la agencia nacional de espectro y se dictan otras disposiciones.
Proyecto de Ley 269-08 C. Por la cual se dictan disposiciones tendientes a la proteccin de los
suscriptores y/o usuarios de los servicios de telecomunicaciones.