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PPP: Parceria Pblico-Privada

Compreendendo o seu conceito


Compreendida em sentido amplo, a expresso Parceria Pblico-Privada
corresponde a todos os tipos de parcerias que se estabelecem entre o setor
pblico e o setor privado. Merece cuidado, no entanto, a utilizao dessa expresso, pois a partir da instaurao da Lei 11.079, de 30/12/2004, a mesma
passou a designar dois tipos especficos de modalidade de concesso pblica: a patrocinada e a administrativa.
Assim, verifica-se que o uso da expresso Parceria Pblico-Privada pode
acarretar uma confusa terminalogia, uma vez que no se saberia ao certo se
esta se refere s relaes de parceria entre a iniciativa pblica e a privada,
de modo geral, ou se est se referindo s tipologias contratuais especficas
existentes dentro do amplo universo das concesses pblicas.
Alm dessa impreciso, Carvalho Filho (2009) ressalta que a expresso
contrato de parceria tecnicamente imprpria para designar a relao que
se estabelece entre o setor pblico e a iniciativa privada nas denominadas
Parcerias Pblico-Privadas em razo da existncia de contradies entre os
termos. Ele afirma que onde h contrato (tipicamente considerado) no h
parceria em seu sentido verdadeiro. Outra desarmonia terminolgica apontada por Carvalho refere-se denominao de parceiro privado (expresso
utilizada para designar o ator privado nas parcerias entre iniciativa pblica e
privada), pois o que caracteriza a verdadeira parceria a cooperao mtua,
tcnica e financeira com objetivos comuns (e no contrapostos, como ocorre
nos contratos em geral) e sem fins lucrativos o que no ocorre no caso do
parceiro privado que persegue lucros e vantagens na execuo do servio
ou da obra pblica. (CARVALHO FILHO, 2009, p. 406).
Apesar das imprecises que podem surgir do nome dado pelo legislador
a essas novas modalidades de concesso, fato que as Parcerias PblicoPrivadas vm ganhando cada vez mais importncia, seja nas discusses
acadmicas como na moderna gesto pblica, o que nos motiva, neste captulo, buscar compreender o conceito de PPP como modalidades especial
de concesso.
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Evidentemente, conceituar PPP como um tipo de modalidade de parceria


entre os setores pblico e privado no somente generalista como tambm
inadequado, uma vez que existem vrias modalidades de parcerias entre as
iniciativas pblica e privada. Assim, trataremos agora de buscar uma conceituao mais precisa para a expresso Parceria Pblico-Privada.
Como se sabe a expresso Parceria Pblico-Privada vem do ingls Public
Private Partnership, que indica a atrao de investimentos privados para projetos tradicionalmente delegados ao Estado. (SILVA, 2005, p. 1).
Trata-se de um mecanismo que visa maximizao da atrao do capital privado para a
execuo de obras pblicas e servios pblicos por meio de concesso, bem como para
a prestao de servios de que a Administrao Pblica seja usuria direta ou indireta,
suprindo a escassez de recursos pblicos para investimentos de curto prazo. (Ibid. p. 1)

Defende-se que a Parceria Pblico-Privada foi concebida quando o setor


pblico, diante da impossibilidade em arcar financeira e estruturalmente
com todas as demandas da populao, buscou oferecer incentivos iniciativa privada para investir em empreendimentos e no fornecimento de servios pblicos.
fato que muitos investidores privados no se sentiam atrados em alocar
recursos nos investimentos pblicos devido falta de retorno financeiro,
assim como em razo da instabilidade e falta de garantias ocasionadas pelas
mudanas de governo. Observa-se, assim, a importncia da PPP enquanto
instrumento que possibilita a aplicao de investimentos privados na esfera
pblica por meio de incrementos da remunerao do parceiro privado com
recursos pblicos ou pela atribuio de outros direitos (Ibid. p. 1).
Vale ressaltar, entretanto, que mesmo antes do estabelecimento da PPP
existiam outros mecanismos que viabilizavam as relaes entre os setores
pblico e privado. Todavia, grande parte desses mecanismos no se mostrou
vantajosa para os atores envolvidos. Por exemplo, no caso das concesses
de obra pblica os investimentos da iniciativa privada so ressarcidos unicamente pela taxa cobrada pelos usurios do servio, o que pode no garantir
(pelo menos em curto prazo) uma compensao do investimento realizado.
Retomando nossa tarefa de conceituao de PPP, nos deparamos com as
consideraes de Brando e Saraiva (2007), de acordo com as quais podemos considerar que as Parcerias Pblico-Privadas so arranjos contratuais,
entre o governo e o setor privado, para a proviso de bens e servios tradi-

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cionalmente providos pelo servio pblico, constituindo-se, portanto, em


uma modalidade especfica de contrato de concesso (BRANDO; SARAIVA,
2007, p. 5).
Carvalho Filho (2009), por sua vez, concebe uma conceituao mais completa sobre o que PPP:
Acordo firmado entre a Administrao Pblica e pessoa do setor privado com o objetivo
de implantao ou gesto de servios pblicos, com eventual execuo de obras ou
fornecimento de bens, mediante o financiamento do contratado, contraprestao
pecuniria do Poder Pblico e compartilhamento dos riscos e ganhos entre os pactuantes.
(CARVALHO FILHO, 2009, p. 406)

Carvalho explica que esse conceito busca abranger os elementos fundamentais da PPP, no qual so ressaltadas algumas de suas caractersticas mais
importantes, como: sua natureza contratual resultante da manifestao volitiva da Administrao Pblica e do concessionrio privado; a delegao
da implantao, gesto, realizao de obras e fornecimentos de bens de
empreendimentos pblicos normalmente de grande vulto; e a proviso de
uma contraprestao pecuniria da concedente (Administrao Pblica) ao
concessionrio (iniciativa privada). (CARVALHO FILHO, 2009, p. 406).
pertinente tambm apresentar o conceito de PPP elaborado por Di
Pietro (2009), para quem
A Parceria Pblico-Privada o contrato administrativo de concesso que tem por objeto (a)
a execuo de servio pblico, precedida ou no de obra pblica, remunerada mediante
tarifa paga pelo usurio e contraprestao pecuniria do parceiro pblico, ou (b) a
prestao de servio de que a Administrao Pblica seja usuria direta ou indireta, com
ou sem execuo de obra e fornecimento e instalao de bens, mediante contraprestao
do parceiro pblico. (DI PIETRO, 2009, p. 146)

Em outros termos, podemos afirmar que ao estabelecer o contrato de


Parceria Pblico-Privada o setor pblico instituiu um ambiente de maior segurana aos investimentos provenientes da iniciativa privada devido, principalmente, proviso de uma contraprestao pecuniria que nada mais do
que uma garantia de retorno do investimento realizado pela iniciativa privada. Na verdade, justamente essa contraprestao pecuniria que distingue
o contrato de Parceria Pblico-Privada da concesso pblica comum.
Juridicamente, a Lei 11.079/2004 estabeleceu a expresso Parceria Pblico-Privada para duas modalidades especficas de parceria: a concesso patrocinada e a concesso administrativa.

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a) Concesso patrocinada: a concesso de servios pblicos ou de obras


pblicas descrita na Lei 8.987/1995, quando envolver, adicionalmente
tarifa cobrada dos usurios, contraprestao pecuniria do parceiro
pblico ao parceiro privado. Em outras palavras:
se caracteriza pelo fato de o concessionrio receber recursos de duas fontes, uma
decorrente do pagamento das respectivas tarifas pelos usurios, e outra, de carter
adicional, oriunda da contraprestao pecuniria devida pelo poder concedente ao
particular contratado. (CARVALHO FILHO, 2009, p. 407)

b) Concesso administrativa: o contrato de prestao de servios de


que a Administrao Pblica seja usuria direta ou indireta, ainda
que envolva execuo de obra ou fornecimento e instalao de bens
(art. 2., 2).
Outro ponto importante de ser ressaltado relativo incidncia normativa: a Lei 11.079/2004, embora seja um diploma bsico da disciplina jurdica
do instituto, fez distino no que tange disciplina suplementar (incidncia
normativa subsidiria) a ser adotada conforme a modalidade de concesso.
(CARVALHO FILHO, 2009, p. 407).
As concesses patrocinadas sujeitam-se aplicao subsidiria da Lei 8.987/95 (lei geral
das concesses), que regula as concesses comuns de servios pblicos, bem como de
outras leis que sejam correlatas ao referido diploma.
No que concerne s concesses administrativas, a Lei 11.079/2004 especificou, para a
aplicao suplementar (adicionalmente como disse a lei), alguns dispositivos das leis
8.987/95 e 9.074/95. Da primeira incidem os arts. 21 (disponibilizao aos participantes da
licitao de estudos, projetos, obras e despesas ou investimentos efetuados pelo
concedente, obrigando ao ressarcimento conforme previsto no edital); 23 (clusulas
essenciais do contrato); 25 (responsabilidade do concessionrio por prejuzos causados
ao concedente, usurios ou terceiros); 27 a 39 (anuncia do concedente para transferncia
da concesso ou do controle societrio do concessionrio; encargos do poder concedente
e do concessionrio; interveno no servio; extino da concesso). Incide, ainda, o art.
31 da Lei 9.074/951. (Ibid. p. 407-408)

Art. 31. Nas licitaes


para concesso e permisso de servios pblicos
ou uso de bem pblico, os
autores ou responsveis
economicamente pelos
projetos ou executivo
podem participar, direta
ou indiretamente, da licitao ou da execuo de
obras e servios. (CARVALHO FILHO, 2009, p. 408)

Vale salientar que os contratos de concesso comum continuam obedecendo ao disposto na Lei 8.987 (lei geral das concesses e permisses). Da
mesma forma, os contratos administrativos em geral no so classificados
como contratos de concesso, seja qual for a modalidade desta, sujeitam-se disciplina exclusiva da Lei 8.666/93 (estatuto dos contratos e das licitaes) (Ibid. p. 408).

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Modalidades de concesso
No que tange ao contrato de Parceria Pblico-Privada, como vimos anteriormente, a legislao determina duas modalidades especficas de concesso, a concesso patrocinada e a concesso administrativa. Tendo em vista as
constantes confuses entre as diferentes modalidades de concesso de PPP,
parece-nos necessrio tratar aqui de cada uma delas de modo separado para
que possamos compreender cuidadosamente suas caractersticas particulares. Dessa forma, trataremos inicialmente da concesso patrocinada para em
seguida nos aprofundarmos na concesso administrativa.

A concesso patrocinada
Sabe-se que muito comum que se cometa o equvoco de tratar a concesso patrocinada como uma concesso pblica comum, o que ocorre, principalmente, devido ao fato do mecanismo regulatrio que rege o contrato de
concesso patrocinada (Lei 11.079/2004) apontar definies subsidirias da
Lei 8.987/95 (lei geral das concesses) como marcos regulatrios de algumas
definies da concesso patrocinada. Entretanto, vale salientar que o que
caracteriza (de acordo com a legislao) um contrato de concesso patrocinada a existncia de uma contraprestao pecuniria do parceiro pblico
ao parceiro privado.
Nesse sentido, Di Pietro (2009) nos traz a seguinte definio de concesso
patrocinada:
possvel definir concesso patrocinada como o contrato administrativo pelo qual
a Administrao Pblica (ou parceiro pblico) delega a outrem (o concessionrio ou
parceiro privado) a execuo de um servio pblico, precedida ou no de obra pblica,
para que o execute, em seu prprio nome, mediante tarifa paga pelo usurio, acrescida de
contraprestao pecuniria paga pelo parceiro pblico ao parceiro privado.
No que diz respeito ao conceito, a principal diferena entre a concesso patrocinada
e concesso de servio pblico comum a que diz respeito forma de remunerao;
assim mesmo, essa forma de diferenciao pode desaparecer se, na concesso tradicional,
houver previso de subsdio pelo poder pblico, conforme previsto no artigo 17 da Lei
8.079/95.

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Tambm existe diferena no que diz respeito (a) aos riscos que, nas Parcerias Pblico-Privadas, so repartidos com o parceiro pblico, (b) s garantias que o poder pblico
presta ao parceiro privado e ao financiador do projeto, e (c) ao compartilhamento entre
os parceiros dos ganhos econmicos decorrentes da reduo do risco de crdito dos
financiamentos utilizados pelo parceiro privado. (DI PIETRO, 2009, p. 147)

Apesar de parecer uma simples repetio das definies apresentadas


anteriormente, Di Pietro enriquece sua conceituao no somente ao acrescentar detalhes sobre a forma de remunerao que caracteriza a concesso
patrocinada, como tambm ao afirmar que a diferenciao entre contrato de
concesso patrocinada e contrato de concesso comum no apenas conceitual como tambm de carter jurdico. Sendo assim, destaca o fator da repartio dos riscos do contrato entre os entes envolvidos, os ganhos econmicos
decorrentes da reduo dos riscos de investimento, entre outras caractersticas como fatores legais de diferenciao entre os tipos de contrato citados.
evidente que, embora existam pontos que nos permitem diferenciar
o contrato de concesso patrocinada do contrato de concesso tradicional,
essas duas modalidades contratuais guardam inmeras semelhanas entre si,
uma vez que ambas se caracterizam como concesses de servios pblicos.
O primeiro fator comum que poderamos apontar diz respeito s ideias
antitticas que permeiam as concesses de servios pblicos de modo geral.
De um lado a prestao de um servio pblico, que deve funcionar no interesse geral e sob autoridade da Administrao; de outro, uma empresa capitalista que objetiva o lucro. (DI PIETRO, 2009, p. 147).
A seguir so apresentados dois quadros: o primeiro, visa apresentar os
pontos comuns entre a concesso de servio pblico tradicional e a concesso de servio pblico patrocinada; o segundo, por sua vez, visa diferenciar
esses dois tipos de concesso.
Pontos comuns entre a concesso de servio pblico tradicional e a concesso de servio pblico patrocinada:
a) a existncia de clusulas regulamentares no contrato, resultantes da atividade hoje chamada de regulao;
b) outorga de prerrogativas pblicas ao parceiro privado;
c) sujeio do parceiro privado aos princpios inerentes prestao de
servios pblicos: continuidade, mutabilidade, igualdade dos usurios,
alm dos mencionados no artigo 6. da Lei 8.987/95;
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d) reconhecimento de poderes ao parceiro pblico, como encampao,


interveno, uso compulsrio de recursos humanos e materiais da empresa concessionria, poder de direo e controle sobre a execuo do
servio, poder sancionatrio e poder de decretar caducidade;
e) reverso, ao trmino do contrato, de bens do parceiro privado afetados
prestao de servios;
f ) natureza pblica dos bens da concessionria afetados prestao do
servio;
g) responsabilidade civil, por danos causados a terceiros, regida por normas publicsticas, mais especificamente o art. 37, 6., da Constituio;
h) efeitos trilaterais da concesso: sobre o poder concedente, o parceiro
privado e os usurios.

Distino entre concesso de servio pblico tradicional e a concesso de


servio pblico patrocinada:
a) a forma de remunerao, que deve estar prevista no contrato entre as
clusulas essenciais (art. 5., IV) e que abrange, alm da tarifa e outras
fontes de receita previstas no artigo 11 da Lei 8.987/95, a contraprestao do parceiro pblico ao parceiro privado;
b) a obrigatoriedade de constituio de sociedade de propsitos especficos
para implantar e gerir o objeto de parceira (art. 9.);
c) a possibilidade de serem prestadas, pela Administrao Pblica, garantias de cumprimento de suas obrigaes pecunirias;
d) o compartilhamento de riscos (art. 4., VI, e art. 5., III) e de ganhos econmicos efetivos do parceiro privado decorrentes da reduo do risco de
crdito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado (art. 5., IX);
e) normas especficas sobre licitao, derrogando parcialmente as normas
das leis 8.987/95 e 8.666/93;
f ) possibilidade de aplicao de penalidades Administrao Pblica em
caso de inadimplemento contratual;

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g) normas limitadoras de prazo mnimo e mximo do contrato (art. 5., I);


h) imposio de limites de despesas com contratos e Parcerias Pblico-Privadas (arts. 22 e 28).

A concesso administrativa
De acordo com a Lei 11.079 em seu artigo 2., 2., concesso administrativa o contrato de prestao de servio de que a Administrao Pblica
seja a usuria direta ou indireta, ainda que envolva a execuo de obra ou
fornecimento e instalao de bens (BRASIL, Lei 11.079, de 30 de dezembro
de 2004).
Observemos que a referida lei (em seu pargrafo citado) no nos fornece
uma definio suficientemente clara para o correto entendimento das caractersticas do instrumento de concesso administrativa. Como afirma Di
Pietro (2009, p. 147) preciso recorrer a outros dispositivos da lei para tentar
esclarecer o real objetivo do legislador.
Na verdade, poucos instrumentos normativos da Lei 11.079 so de exclusividade do contrato de concesso administrativa, em geral os artigos dessa
lei fazem meno s Parcerias Pblico-Privadas, levando-nos a entender,
nesse caso, que se tratam de regulaes aplicadas, sem distino, aos dois
tipos de contrato de concesso (concesso patrocinada e concesso administrativa). Isso no significa, entretanto, que no h diferenas entre as duas
modalidades de concesso, o art. 3. dessa mesma lei, por exemplo, trata especificamente das leis aplicadas nos contratos de concesso administrativa.
A ligao e distino entre os dispositivos legais que regulam a concesso
patrocinada e a concesso administrativa sero abordados com mais detalhes um pouco mais adiante.
Nosso interesse agora recai na busca de maior clareza na conceituao
apresentada na Lei 11.079, sendo assim o primeiro aspecto a ser observado
diz respeito ao objeto do contrato de concesso administrativa. Ao contrrio
da concesso patrocinada () que tem certa similaridade com a concesso
comum na concesso administrativa existe uma dificuldade quanto designao especfica do seu objeto uma vez que a prpria lei no delimitou bem
qual tipo de servio pblico seria objeto desta modalidade de concesso.

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A designao do servio pblico como objeto da concesso administrativa, por si s, suficiente, principalmente quando nos deparamos com o
que trata a Lei 8.666/93, que aproxima conceitualmente a concesso administrativa do contrato de servio sob a forma de empreitada (arts. 6., VIII e
10). Essa aproximao trata-se de uma decorrncia natural da prestao de
servio, onde a Administrao Pblica fica encarregada da gesto do servio e o concessionrio se responsabiliza apenas pela execuo material do
mesmo, da mesma forma que ocorre na empreitada.
Os pontos em que ocorre essa aproximao, como se pode ver, correspondem a regulaes legislativas diferentes, sendo assim, no h uma aproximao propriamente dita entre os dois tipos de instrumentos tratados
(concesso administrativa e contrato de servio sob a forma de empreitada),
pois as leis aplicadas a cada um deles diferente. No demais ressaltar que
a legislao veda a utilizao de contrato de Parceria Pblico-Privada que
tenha por objetivo nico o fornecimento de mo de obra, o fornecimento e
instalao de equipamentos ou a execuo de obra pblica. (Lei 11.079, art.
2., 4., inciso 3.).
Sendo assim, como afirma Di Pietro:
A Parceria Pblico-Privada no poder ter por objeto s a construo de um hospital ou
de uma escola, por exemplo, porque, nesse caso, haveria contrato de empreitada regido
pela Lei 8.666/93; aps a construo da obra dever haver a prestao de servio de que a
Administrao Pblica seja usuria direta ou indireta; a ideia bastante provvel a de que
dever haver a gesto do servio pelo parceiro privado. (DI PIETRO, 2009, p. 152)

Entre essas informaes, importante ressaltar que ao se fazer uma anlise mais aprofundada do texto legislativo que trata da concesso administrativa, pode-se perceber que os dispositivos citados na Lei 11.079 desmentem, de certa forma, a ideia que se quis passar com a regra do artigo 2., 2.,
de que (o contrato de concesso administrativa) se trataria de um contrato
de prestao de servios. (DI PIETRO, 2009, p. 152).
Como afirma Di Pietro:
A interpretao sistemtica da lei permite concluir que a concesso administrativa tanto
pode ter, eventualmente, por objeto a execuo material de atividade (aproximando-se da
empreitada), como a gesto de servio pblico (como na concesso de servio pblico comum
e na concesso patrocinada), que o real objetivo do legislador. (DI PIETRO, 2009, p. 153)

Como se pode ver por essas consideraes, a concesso administrativa


trata-se de um instrumento com caractersticas de empreitada (pois mesmo

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prestando servios a terceiros, a Administrao Pblica se encarrega da remunerao, nos termos do art. 2., 3.) e de concesso de servio pblico
porque o servio prestado ou no a terceiros os usurios, est sujeito a
algumas normas da Lei 8.987, sejam as relativas aos encargos e prerrogativas
do poder concedente, sejam as relativas aos encargos do concessionrio. (DI
PIETRO, 2009, p. 153).

Pontos comuns
entre as modalidades de PPP
Como se pode constatar, possvel estabelecer alguns pontos em comum
entre as modalidades de Parceria Pblico-Privada em suas formas concessionria e administrativa. Sendo assim, a partir de agora, iniciaremos uma anlise das semelhanas existentes entre as duas modalidades de PPP.
A primeira semelhana entre as duas modalidades de Parceria PblicoPrivada diz respeito contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao
parceiro privado (Lei 1.079, art. 2., 3.), se no houver essa contraprestao
significa afirmar que no existe um contrato de Parceria Pblico-Privada, mas
sim um contrato de concesso comum (regulamentado pela Lei 8.987/95).
Observa-se uma pequena diferenciao no papel da contraprestao nos
dois tipos de concesso. Na concesso do tipo patrocinada, a contraprestao uma vantagem alm das remuneraes provenientes das taxas cobradas aos usurios, enquanto que na concesso administrativa, a contraprestao a nica forma bsica de remunerao (DI PIETRO, 2009, p. 155).
Di Pietro (2009) salienta que
Embora a lei fale em contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado
(art. 2., 1. e 3.), na realidade nem sempre o poder pblico desembolsar diretamente valores em pecnia. Existe a possibilidade de que esses valores sejam pagos
indiretamente, pelas modalidades previstas no artigo 6.. (DI PIETRO, 2009, p. 155)

Outro ponto de semelhana entre as duas modalidades de concesso


refere-se ao equilbrio econmico-financeiro, que embora no seja citado
na Lei 11.079/04, aparece na aplicao subsidiria da Lei 8.987/95 nas concesses patrocinadas e nas concesses administrativas, resulta de princpios
como os da equidade, razoabilidade, continuidade, indisponibilidade do interesse pblico (DI PIETRO, 2009, p. 155).

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Nota-se ainda que os contratos de Parceria Pblico-Privada so regulados


por clusulas legislativas que preveem a repartio de riscos entre as partes,
o que no significa dizer que a Administrao Pblica seja a nica responsvel por arcar com eventuais prejuzos que o parceiro privado possa ter. Observemos essa repartio de riscos como a prpria interpretao do termo
indica uma diviso dos riscos entre os parceiros envolvidos no contrato.
Outra semelhana que podemos perceber nas duas modalidades de Parceria Pblico-Privada se apresenta no artigo 2., caput, e 1. da Lei 11.079
que prev o compartilhamento com a Administrao Pblica de ganhos
econmicos decorrentes da reduo do risco de crdito dos financiamentos
utilizados pelo parceiro privado. Esse princpio deve ser ressaltado uma vez
que, ao estabelecer o fornecimento de garantias ao financiador do projeto, a
Lei 11.079, reduz os riscos do empreendimento, o que acarreta no aumento
das possibilidades de ganhos por parte do parceiro privado, estando este
obrigado a compartilhar tais ganhos com o parceiro pblico obedecendo ao
estabelecido em lei.
Alm dessas dimenses de repartio de riscos e compartilhamento de
ganhos econmicos, a lei prev trs tipos de garantias pblico-privadas:
(a) a garantia de execuo do contrato, prestada pelo parceiro privado ao parceiro
pblico; (b) a garantia de cumprimento das obrigaes pecunirias assumidas pelo
parceiro pblico perante o privado; e (c) a contragarantia prestada pelo parceiro pblico
entidade financiadora do projeto. (DI PIETRO, 2009, p. 157)

Entre os regulamentos previstos pela Lei 11.079 destaca-se um recurso


conhecido como Fundo Garantidor de Parcerias Pblico-Privadas (FGP), esse
instrumento possui como finalidade prestar garantia de pagamento de
obrigaes pecunirias pelos parceiros pblicos federais em virtude das parcerias de que trata essa lei (BRASIL, Lei 11.079, de 30 de dezembro de 2004).
Utilizando outras palavras, poderamos afirmar que o fundo uma entidade
contbil sem personalidade jurdica, [...] com o objetivo de dar sustentao
financeira ao Programa de PPP, tendo como beneficirias as empresas parceiras definidas e habilitadas nos termos da lei. (BARBOSA, 2005, p. 5).
Conforme aponta Di Pietro (2009) a lei no instituiu propriamente o
Fundo, limitando-se a dar algumas de suas caractersticas e autorizando a
Unio, suas autarquias e fundaes pblicas a participarem do limite global
de 6 bilhes de reais. (DI PIETRO, 2009, p. 161).

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Em decorrncia dessa falta de preciso na abordagem do tema, ao analisarmos cuidadosamente os instrumentos regulatrios que se referem ao
FGP, podemos notar algumas contradies no texto legislativo: (a) primeiramente no que se refere administrao do FGP, pois de acordo com o art.
17 a funo de administrar e gerir o Fundo de competncia da Unio, entretanto, em um dos dispositivos feita uma referncia a uma Assembleia
de cotista e no especificado qual seria a competncia dessa Assembleia; (b) outra impropriedade percebida relaciona-se instituio do Fundo,
pois no so especificadas quais as receitas que estaro vinculadas a esse
fundo, podendo acarretar ento em ilegalidade.
Outra contradio apresentada por Di Pietro (2009) a seguinte:
juridicamente inaceitvel que autarquias e fundaes pblicas em geral, no identificadas
em lei, possam destinar uma parte de sua receita e de seu patrimnio constituio desse
fundo. As entidades da Administrao Indireta esto sujeitas ao prprio princpio da
especialidade, que significa a vinculao aos fins para os quais foram institudas. Elas no
podem destinar parcelas de sua receita ou de seu patrimnio a finalidade diversa, sem
autorizao legislativa especfica. (DI PIETRO, 2009, p. 162)

Como se v, existem algumas questes legislativas que ainda precisam


de uma maior clareza para que os instrumentos criados por elas possam funcionar efetivamente e dentro dos moldes legais.
Apoiando-se nessa pauta das questes legislativas no podemos esquecer da exigncia que aparece na Lei 11.079 que determina que antes da celebrao do contrato, dever ser constituda sociedade de propsito especfico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria.
Barbosa (2005) nos apresenta a Sociedade de Propsito Especfico da seguinte maneira:
A Sociedade de Propsito Especfico uma novidade trazida pela Lei das Parcerias.
Trata-se de uma sociedade a ser criada pelo parceiro antes da celebrao do contrato,
incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria, a quem caber a propriedade dos
bens resultantes do investimento, durante a vigncia do contrato e at que se d a sua
amortizao. Deve obedecer a padres de governana corporativa e adotar contabilidade
e demonstraes financeiras padronizadas. A sociedade poder dar em garantia aos
financiadores os direitos emergentes da parceria, conforme requisitos e condies
estabelecidas no contrato. (BARBOSA, 2005, p. 5)

Na mesma linha de considerao, com relao ao controle a Lei 11.079


no especifica normas gerais sobre o controle dos contratos de Parceria
Pblico-Privada, sendo assim, so aplicadas aos contratos de Parceria Pblico-Privada as mesmas normas de controle que se aplicam aos contratos de

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concesso de servios pblicos estabelecidas na Lei 8.987/95. Como afirma


Di Pietro (2009) a Lei 11.079 contm algumas normas, mais para definir competncias do que alterar as formas de controle.
Outro ponto muito importante estabelecido na Lei 11.079 diz respeito
previso de penalidades para o caso de descumprimento das clusulas dos
contratos de Parcerias Pblico-Privadas. A Lei 11.079 estabelece as penalidades aplicveis Administrao Pblica e ao parceiro privado em caso de
inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma proporcional gravidade da falta cometida, e s obrigaes assumidas (art. 5., II).
Em geral a previso legal de penalidades no se aplica Administrao
Pblica, embora a lei no especifique quais as penalidades cabveis a cada
uma das partes do contrato. Isso ocorre porque a Administrao Pblica no
contrato de Parceria Pblico-Privada constitui-se como nica detentora do
poder sancionatrio, uma vez que atua como representante de uma pessoa
jurdica poltica como, por exemplo Unio, Estado, Municpio ou Distrito Federal (DI PIETRO, 2009, p. 162).
Mais uma vez observando as condies legislativas dos contratos de Parceria Pblico-Privada, nos deparamos com o art. 5., inciso I, da Lei 11.079
que faz meno ao prazo de vigncia do contrato, compatvel com a amortizao dos investimentos realizados, no inferior a 5 (cinco) anos, nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogao. Ou seja,
mesmo com prorrogao, o prazo mximo de vigncia de um contrato de
Parceria Pblico-Privada no deve ultrapassar 35 (trinta e cinco) anos, conforme estabelecido em lei.
Em sntese, podemos observar que a Lei das Parcerias Pblico-Privadas
estabeleceu variadas definies para a realizao dos contratos de parceria,
no entanto, muitas vezes tratando alguns instrumentos de forma muito generalizada. Para no perder de vista o carter legal dos contratos de parceria,
focalizamos nesta parte na tentativa de tratar esses instrumentos de forma
mais especfica.

Licitao prvia
Como podemos observar, a Lei 11.079/04, em seu art. 10, prev a obrigatoriedade de licitao para a contratao de Parceria Pblico-Privada, na
modalidade de concorrncia (DI PIETRO, 2009, p. 170).

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Di Pietro (2009) apresenta de modo resumido as principais formalidades


existentes na abertura do procedimento de licitao:
(a) autorizao pela autoridade competente, devidamente motivada com a demonstrao
da convenincia e oportunidade de contratao; (b) demonstrao de cumprimento da
Lei de Responsabilidade Fiscal Lei complementar n. 101, de 04/05/2000; (c) submisso
da minuta do edital e do contrato a consulta pblica; e (d) licena ambiental prvia ou
diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento, na forma do regulamento,
sempre que o objeto do contrato exigir. (DI PIETRO, 2009, p. 170)

A regulamentao e autorizao da licitao, de acordo com a Lei


11.079/04, de responsabilidade do Ministrio ou Agncia Reguladora que
atua na rea de competncia do objeto do contrato, lembrando que a autorizao ser precedida de estudo tcnico sobre a convenincia e oportunidade de contratao (DI PIETRO, 2009, p. 171) e deve ser obedecido o estabelecido na Lei de Responsabilidade Fiscal.
No que diz respeito ao aspecto jurdico, o quadro abaixo apresenta as
especificaes legais presentes na Lei de Responsabilidade Fiscal que devem
ser observadas na abertura da licitao.
Lei de Responsabilidade Fiscal:
Em consonncia com o artigo 10, incisos I, b e c, a V, os estudos tcnicos
que antecederem a abertura de licitao devero demonstrar:
a) Que as despesas criadas ou aumentadas no afetaro as metas de resultados fiscais previstas no anexo referido no 1. do artigo 4. da Lei
de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101, de 04/05/2000),
devendo seus efeitos financeiros, nos perodos seguintes, serem compensados pelo aumento permanente de receita ou pela reduo permanente de despesa (inciso I, b).
b) Quando for o caso, conforme as normas editadas na forma do artigo
25, a observncia dos limites e condies decorrentes da aplicao dos
artigos 29, 30 e 32 da Lei Complementar 101, nas obrigaes contradas
pela Administrao Pblica relativas ao objeto do contrato (inciso I, c);
esses dispositivos da Lei de Responsabilidade Fiscal tratam dos limites
do endividamento e da reconduo da dvida aos seus limites.

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c) Elaborao de estimativa do impacto oramentrio-financeiro nos


exerccios em que deva vigorar o contrato de Parceria Pblico-Privada
(inciso II).
d) Declarao do ordenador das despesas de que as obrigaes contradas pela Administrao Pblica no decorrer do contrato so compatveis com a Lei de Diretrizes Oramentrias e esto previstas na Lei Oramentria Anual (inciso III).
e) Estimativa do fluxo de recursos pblicos suficientes para o cumprimento, durante a vigncia do contrato e por exerccio financeiro, das obrigaes contradas pela Administrao Pblica (inciso IV).
f ) Previso no plano plurianual em vigor do mbito onde o contrato ser
celebrado (inciso V).
(DI PIETRO, 2009, p. 172)

Merece cuidado, ao tratarmos da aplicao dos dispositivos da Lei de Responsabilidade Fiscal, a questo da durao dos contratos de Parceria Pblico-Privada, pois, geralmente, esses contratos possuem validade de cinco a
trinta e cinco anos, o que dificulta a aplicao dos dispositivos da referida lei.
Pois, como afirma Di Pietro (2009):
As restries previstas na Lei de Responsabilidade Fiscal so limitadas no tempo em funo
do Plano Plurianual, da Lei de Diretrizes Oramentrias e da Lei Oramentria Anual. Se
a Lei 11.079 exige, por exemplo, elaborao de estimativa de impacto oramentrio--financeiro nos exerccios em que deva vigorar o contrato de Parceria Pblico-Privada (dando
cumprimento ao artigo 16 da Lei de Responsabilidade Fiscal), isso significa que a cada
exerccio esse estudo dever ser repetido; se constatado que a despesa no compatvel
com o plano plurianual, com a Lei de Diretrizes Oramentrias ou com a Lei Oramentria
Anual, o contrato ser obrigatoriamente rescidido. (DI PIETRO, 2009, p. 172-173)

Vejamos que no h como fazer um estudo do impacto oramentrio-financeiro que cubra todo o perodo do contrato de Parceria Pblico-Privada, por isso, na maioria das vezes a lei descumprida pelo fato de que a estimativa de impacto no corresponde ao perodo de vigncia dos contratos.
Como se pode constatar no artigo 12 da Lei 11.079/04, os contratos de
Parceria Pblico-Privada so regulados pelos mesmos mecanismos legais
vigentes sobre licitaes e contratos administrativos. Isso quer dizer que o
processo de licitao dos contratos de Parceria Pblico-Privada se do sob os
mesmos moldes legais que os contratos de licitao e administrativos.

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Ampliando seus conhecimentos

Parcerias Pblico-Privadas (PPP)


(BARBOSA, 2005)

Atualmente, o assunto em evidncia nas administraes pblicas de todo


o Pas, principalmente no Governo Federal, a Parceria Pblico-Privada, a chamada PPP.
notrio que as trs esferas de governo esto com os seus oramentos
apertados, no tendo espao para a realizao de todos os servios ou obras
necessrias s demandas da populao. Alm disso, j se chegou no limite da
capacidade de contribuio do setor privado para o setor pblico, na transferncia de recursos tributrios. S resta, ento, ao poder pblico, atrair recursos
da esfera privada na forma de investimentos.
bem verdade que os investidores privados esto desestimulados em alocarem recursos no setor pblico, por uma srie de razes, entre as quais a falta
de garantia do retorno dessas aplicaes, principalmente em funo da descontinuidade da poltica administrativa de alguns governantes, que abandonam projetos de administraes anteriores, no honrando compromissos etc.
Alm disso, na forma da contratao tradicional, de contratao direta ou
de concesses de servio pblico, a remunerao fica condicionada disponibilidade dos recursos pblicos, quase sempre escassos, ou dependente de
tarifas cobradas do usurio do servio, como no caso do pedgio, que acabam
sofrendo restries por no poderem ser reajustadas na mesma proporo da
remunerao.
Diante disso, os governantes brasileiros foram buscar experincias j vitoriosas em outros pases, de parcerias com investidores privados, utilizando
um modelo mais avanado de contratao administrativa, com maiores garantias de retorno dos investimentos realizados, flexibilizao na execuo do
contrato, repartio de riscos etc. Essas parcerias j deram certo na Inglaterra, Mxico, Chile, Portugal e outros pases, tendo sido investidos bilhes de
dlares em projetos nas reas de transporte (rodovias, ferrovias, aeroportos,
portos), sade (hospitais), segurana pblica (prises), defesa, educao (rede
de escolas) e gesto de patrimnio imobilirio pblico.

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Em 30 de dezembro de 2004, o Presidente da Repblica sancionou a Lei


Federal n. 11.079, que instituiu normas gerais para licitao e contratao de
Parcerias Pblico-Privadas, no mbito da Administrao Pblica. Essa Lei Federal tratou, em diversos artigos, de normas gerais de Direito Administrativo
a serem observadas pelos entes da Federao, alm de normas especficas
direcionadas Unio.
O Governo Federal est considerando a PPP como um instrumento fundamental para garantir os investimentos em portos, rodovias, ferrovias, necessrios para impulsionar e garantir o crescimento da economia brasileira, sem
abandonar, evidentemente, os projetos de concesso j existentes.
Diversos Estados da Federao j haviam aprovado suas respectivas leis,
como o caso de Minas Gerais, com a Lei 14.868, de 16/12/2003; Santa Catarina, Lei 12.930, de 04/02/2004; So Paulo, Lei 11.688, de 9/05/2004; Bahia, Lei
9.290, de 27/12/04 etc.
Na Bahia h previso de utilizao de parcerias para a execuo de projetos nas reas de saneamento com um Emissrio Submarino em Salvador,
Sistema de Esgotamento Sanitrio em diversas cidades do interior do Estado,
como Camaari, Ilhus, Vitria da Conquista etc.; na rea de transporte, com
a Recuperao do Corredor Rodovirio Ibotirama Itabuna, a Duplicao da
Ba 415, Itabuna Ilhus, Duplicao e Recuperao de Rodovia na regio de
Dias Dvila e Implantao de Trecho Ferrovirio entre os Municpios de Luis
Eduardo e Brumado; e Construo de Unidades Prisionais nos Municpios de
Salvador, Seabra, Irec, Itaberaba, Vitria da Conquista e Eunpolis.
A Parceria Pblico-Privada constitui modalidade de contratao em que os
entes pblicos e as organizaes privadas, mediante o compartilhamento de
riscos e com financiamento obtido pelo setor privado, assumem a realizao
de servios ou empreendimentos pblicos.
A Lei 11.079/04 define a PPP como um contrato administrativo de concesso, na modalidade patrocinada ou administrativa, sendo a concesso patrocinada o contrato de prestao de servios ou obras pblicas de que trata a
Lei 8.987/95, quando envolver, adicionalmente tarifa cobrada dos usurios,
contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado.
J a concesso administrativa o contrato de prestao de servios em
que a Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta, ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento e instalao de bens.

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Em linhas gerais, no projeto PPP, o setor privado fica responsvel pelo financiamento total do servio, incluindo as obras necessrias e s aps a
disponibilizao desse servio que comea a receber a remunerao, seja
diretamente atravs dos recursos do Poder Pblico somente ou combinada
com cobrana de tarifa do usurio, como acontece com a forma tradicional
da remunerao das concesses. A amortizao do investimento, como se v,
somente se inicia quando o servio ou a utilidade j est disponvel, conforme
os objetivos traados no projeto inicial.
Nessa parceria, o governo especifica o servio ou obra e um mesmo agente
do setor privado desenha, financia, constri, explora e disponibiliza o servio
para a utilidade pblica. Encerrado o contrato de parceria ou no caso de extino antecipada, a propriedade dos bens, mveis ou imveis necessrios
continuidade dos servios objetos da parceria sero revertidos para a Administrao Pblica, independente de indenizao.
Algumas vantagens podem ser visualizadas nas PPP: a viabilizao de um
volume de investimento superior ao que seria possvel com os mecanismos
tradicionais; melhor uso do gasto pblico, o chamado value for money, valendo-se da eficincia do setor privado; execuo mais rpida dos projetos;
alocao tima dos riscos (adequada s caractersticas do mercado); melhor
qualidade dos servios e incentivo melhoria de desempenho.
Talvez a principal vantagem, entretanto, decorra da impossibilidade prtica de se desenhar contratos completos, ou seja, contratos que sejam capazes
de prever todos os aspectos necessrios para que os objetivos sejam atingidos, todos os eventos futuros que iro afetar a lucratividade do investimento
etc. Em funo disso, no programa PPP, permitido que o parceiro privado
possa modificar as condies inicialmente contratadas, dentro de certos limites, sem que esteja violando o contrato, o que pelos contratos tradicionais
seria impossvel.
Atente-se que no constitui PPP a simples contratao de obra pblica e a
concesso comum, isto , a delegao de servios pblicos ou obras pblicas,
que continuaro a ser regidas pela Lei de Licitaes e Contratos (Lei 8.666/93)
e pelas Leis de Concesses (Lei 8.987/95 e 9.074/95).
Outra observao que no se constitui PPP os contratos inferiores a 20
milhes de reais. O legislador fixou um valor significativo exatamente para

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no permitir ou desestimular os pequenos Municpios a tentarem essa nova


modalidade de contrato, que requer uma slida estrutura tcnica e financeira. Com esse valor, entretanto, mesmo as Capitais tero dificuldades em
adot-la.
A lei indica diretrizes a serem observadas nas PPP, extradas dos Princpios
da Administrao Pblica, como eficincia, respeito aos interesses e direitos
dos envolvidos, responsabilidade fiscal, transparncia, publicidade etc. Assegura, ainda, a indelegabilidade das funes prprias ou exclusivas do Estado,
a sustentabilidade econmico-financeira dos projetos de parcerias e a repartio objetiva dos riscos entre as partes, inclusive as referentes a caso fortuito,
fora maior, fato do prncipe e lea econmica extraordinria.
Podem ser objeto de Parceria a delegao de prestao ou explorao de
servio pblico, precedida ou no da execuo de obra pblica; a prestao
de servios Administrao Pblica ou comunidade, precedida ou no de
obra pblica, excetuadas as atividades exclusivas de Estado; a execuo, a
ampliao e a reforma de obra para a Administrao Pblica; a explorao de
servios complementares ou acessrios, de modo a dar maior sustentabilidade financeira ao projeto, reduo do impacto tarifrio ou menor contraprestao governamental.

Atividades de aplicao
1. Sabe-se que Parcerias Pblico-Privadas correspondem a todos os tipos
de parcerias que se estabelecem entre o poder pblico e o setor privado. Entretanto, a partir da vigncia da Lei 11.079 de 2004, tal expresso passou a ser utilizada para nomear um tipo especfico de Parceria
Pblico-Privada. Dito isso, explique no que consiste tal modalidade de
parceria regulada por essa lei.
2. A Lei 11.079 de 2004 estabeleceu a expresso Parceria Pblico-Privada
para duas modalidades especficas de parcerias. Informe quais so elas
e explique-as.
3. Indique trs pontos comuns e trs distintos entre a concesso de servio pblico tradicional e a concesso de servio pblico patrocinada.

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Referncias
BARBOSA, Marcondes D. Parcerias Pblico-Privadas (PPP). Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 837, 18 out. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/
texto.asp?id=7448>. Acesso em: 7 mar. 2010.
BRANDO, Luiz E. T.; SARAIVA, Eduardo C. G. Risco privado em infraestrutura pblica: uma anlise quantitativa de risco como ferramenta de modelagem de contratos.Revista de Administrao Pblica, Rio de Janeiro, v. 41, n. 6, p. 1-28, nov./
dez. 2007.
BRASIL. Lei 11.079, de 30 de dezembro de 2004. Disponvel em: <www.planalto.
gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/Lei/L11079.htm>. Acesso em: 8 mar. 2010.
CARVALHO FILHO, Jos S. Manual de Direito Administrativo. 22. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
DI PIETRO, Maria S. Z.Parcerias na Administrao Pblica:concesso, permisso, franquia, terceirizao, parceria pblico-privada e outras formas. 7. ed. So
Paulo: Atlas, 2009.
SILVA, Daniel Cavalcante. Parceria Pblico-Privada: o toque de Midas na administrao pblica. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 749, 23 jul. 2005. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7038>. Acesso em: 7 fev. 2010.

Gabarito
1. A Parceria Pblico-Privada um acordo firmado entre a Administrao
Pblica e pessoa do setor privado com o objetivo de implantao ou
gesto de servios pblicos, com eventual execuo de obras ou fornecimento de bens, mediante o financiamento do contratado, contraprestao pecuniria do Poder Pblico e compartilhamento dos riscos
e ganhos entre os pactuantes.
2. Juridicamente, a Lei 11.079/2004 estabeleceu a expresso Parceria
Pblico-Privada para duas modalidades especficas de parceria: a concesso patrocinada e a concesso administrativa.

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A concesso patrocinada a concesso de servios pblicos ou de


obras pblicas descrita na Lei 8.987/1995, quando envolver, adicionalmente tarifa cobrada dos usurios, contraprestao pecuniria do
parceiro pblico ao parceiro privado. Em outras palavras se caracteriza pelo fato de o concessionrio perceber recursos de duas fontes,
uma decorrente do pagamento das respectivas tarifas pelos usurios,
e outra, de carter adicional, oriunda da contraprestao pecuniria
devida pelo poder concedente ao particular contratado. J a concesso administrativa o contrato de prestao de servios de que a Administrao Pblica seja usuria direta ou indireta, ainda que envolva
execuo de obra ou fornecimento e instalao de bens.

3. O aluno pode indicar trs dos pontos comuns como: a existncia de


clusulas regulamentares no contrato, outorga de prerrogativas pblicas ao parceiro privado; e efeitos trilaterais da concesso: sobre o
poder concedente, o parceiro privado e os usurios. E trs pontos distintos como: a forma de remunerao; o compartilhamento de riscos e
de ganhos econmicos; e normas limitadoras de prazo mnimo e mximo do contrato.

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