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Carvalho explica que esse conceito busca abranger os elementos fundamentais da PPP, no qual so ressaltadas algumas de suas caractersticas mais
importantes, como: sua natureza contratual resultante da manifestao volitiva da Administrao Pblica e do concessionrio privado; a delegao
da implantao, gesto, realizao de obras e fornecimentos de bens de
empreendimentos pblicos normalmente de grande vulto; e a proviso de
uma contraprestao pecuniria da concedente (Administrao Pblica) ao
concessionrio (iniciativa privada). (CARVALHO FILHO, 2009, p. 406).
pertinente tambm apresentar o conceito de PPP elaborado por Di
Pietro (2009), para quem
A Parceria Pblico-Privada o contrato administrativo de concesso que tem por objeto (a)
a execuo de servio pblico, precedida ou no de obra pblica, remunerada mediante
tarifa paga pelo usurio e contraprestao pecuniria do parceiro pblico, ou (b) a
prestao de servio de que a Administrao Pblica seja usuria direta ou indireta, com
ou sem execuo de obra e fornecimento e instalao de bens, mediante contraprestao
do parceiro pblico. (DI PIETRO, 2009, p. 146)
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Vale salientar que os contratos de concesso comum continuam obedecendo ao disposto na Lei 8.987 (lei geral das concesses e permisses). Da
mesma forma, os contratos administrativos em geral no so classificados
como contratos de concesso, seja qual for a modalidade desta, sujeitam-se disciplina exclusiva da Lei 8.666/93 (estatuto dos contratos e das licitaes) (Ibid. p. 408).
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Modalidades de concesso
No que tange ao contrato de Parceria Pblico-Privada, como vimos anteriormente, a legislao determina duas modalidades especficas de concesso, a concesso patrocinada e a concesso administrativa. Tendo em vista as
constantes confuses entre as diferentes modalidades de concesso de PPP,
parece-nos necessrio tratar aqui de cada uma delas de modo separado para
que possamos compreender cuidadosamente suas caractersticas particulares. Dessa forma, trataremos inicialmente da concesso patrocinada para em
seguida nos aprofundarmos na concesso administrativa.
A concesso patrocinada
Sabe-se que muito comum que se cometa o equvoco de tratar a concesso patrocinada como uma concesso pblica comum, o que ocorre, principalmente, devido ao fato do mecanismo regulatrio que rege o contrato de
concesso patrocinada (Lei 11.079/2004) apontar definies subsidirias da
Lei 8.987/95 (lei geral das concesses) como marcos regulatrios de algumas
definies da concesso patrocinada. Entretanto, vale salientar que o que
caracteriza (de acordo com a legislao) um contrato de concesso patrocinada a existncia de uma contraprestao pecuniria do parceiro pblico
ao parceiro privado.
Nesse sentido, Di Pietro (2009) nos traz a seguinte definio de concesso
patrocinada:
possvel definir concesso patrocinada como o contrato administrativo pelo qual
a Administrao Pblica (ou parceiro pblico) delega a outrem (o concessionrio ou
parceiro privado) a execuo de um servio pblico, precedida ou no de obra pblica,
para que o execute, em seu prprio nome, mediante tarifa paga pelo usurio, acrescida de
contraprestao pecuniria paga pelo parceiro pblico ao parceiro privado.
No que diz respeito ao conceito, a principal diferena entre a concesso patrocinada
e concesso de servio pblico comum a que diz respeito forma de remunerao;
assim mesmo, essa forma de diferenciao pode desaparecer se, na concesso tradicional,
houver previso de subsdio pelo poder pblico, conforme previsto no artigo 17 da Lei
8.079/95.
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Tambm existe diferena no que diz respeito (a) aos riscos que, nas Parcerias Pblico-Privadas, so repartidos com o parceiro pblico, (b) s garantias que o poder pblico
presta ao parceiro privado e ao financiador do projeto, e (c) ao compartilhamento entre
os parceiros dos ganhos econmicos decorrentes da reduo do risco de crdito dos
financiamentos utilizados pelo parceiro privado. (DI PIETRO, 2009, p. 147)
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A concesso administrativa
De acordo com a Lei 11.079 em seu artigo 2., 2., concesso administrativa o contrato de prestao de servio de que a Administrao Pblica
seja a usuria direta ou indireta, ainda que envolva a execuo de obra ou
fornecimento e instalao de bens (BRASIL, Lei 11.079, de 30 de dezembro
de 2004).
Observemos que a referida lei (em seu pargrafo citado) no nos fornece
uma definio suficientemente clara para o correto entendimento das caractersticas do instrumento de concesso administrativa. Como afirma Di
Pietro (2009, p. 147) preciso recorrer a outros dispositivos da lei para tentar
esclarecer o real objetivo do legislador.
Na verdade, poucos instrumentos normativos da Lei 11.079 so de exclusividade do contrato de concesso administrativa, em geral os artigos dessa
lei fazem meno s Parcerias Pblico-Privadas, levando-nos a entender,
nesse caso, que se tratam de regulaes aplicadas, sem distino, aos dois
tipos de contrato de concesso (concesso patrocinada e concesso administrativa). Isso no significa, entretanto, que no h diferenas entre as duas
modalidades de concesso, o art. 3. dessa mesma lei, por exemplo, trata especificamente das leis aplicadas nos contratos de concesso administrativa.
A ligao e distino entre os dispositivos legais que regulam a concesso
patrocinada e a concesso administrativa sero abordados com mais detalhes um pouco mais adiante.
Nosso interesse agora recai na busca de maior clareza na conceituao
apresentada na Lei 11.079, sendo assim o primeiro aspecto a ser observado
diz respeito ao objeto do contrato de concesso administrativa. Ao contrrio
da concesso patrocinada () que tem certa similaridade com a concesso
comum na concesso administrativa existe uma dificuldade quanto designao especfica do seu objeto uma vez que a prpria lei no delimitou bem
qual tipo de servio pblico seria objeto desta modalidade de concesso.
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A designao do servio pblico como objeto da concesso administrativa, por si s, suficiente, principalmente quando nos deparamos com o
que trata a Lei 8.666/93, que aproxima conceitualmente a concesso administrativa do contrato de servio sob a forma de empreitada (arts. 6., VIII e
10). Essa aproximao trata-se de uma decorrncia natural da prestao de
servio, onde a Administrao Pblica fica encarregada da gesto do servio e o concessionrio se responsabiliza apenas pela execuo material do
mesmo, da mesma forma que ocorre na empreitada.
Os pontos em que ocorre essa aproximao, como se pode ver, correspondem a regulaes legislativas diferentes, sendo assim, no h uma aproximao propriamente dita entre os dois tipos de instrumentos tratados
(concesso administrativa e contrato de servio sob a forma de empreitada),
pois as leis aplicadas a cada um deles diferente. No demais ressaltar que
a legislao veda a utilizao de contrato de Parceria Pblico-Privada que
tenha por objetivo nico o fornecimento de mo de obra, o fornecimento e
instalao de equipamentos ou a execuo de obra pblica. (Lei 11.079, art.
2., 4., inciso 3.).
Sendo assim, como afirma Di Pietro:
A Parceria Pblico-Privada no poder ter por objeto s a construo de um hospital ou
de uma escola, por exemplo, porque, nesse caso, haveria contrato de empreitada regido
pela Lei 8.666/93; aps a construo da obra dever haver a prestao de servio de que a
Administrao Pblica seja usuria direta ou indireta; a ideia bastante provvel a de que
dever haver a gesto do servio pelo parceiro privado. (DI PIETRO, 2009, p. 152)
Entre essas informaes, importante ressaltar que ao se fazer uma anlise mais aprofundada do texto legislativo que trata da concesso administrativa, pode-se perceber que os dispositivos citados na Lei 11.079 desmentem, de certa forma, a ideia que se quis passar com a regra do artigo 2., 2.,
de que (o contrato de concesso administrativa) se trataria de um contrato
de prestao de servios. (DI PIETRO, 2009, p. 152).
Como afirma Di Pietro:
A interpretao sistemtica da lei permite concluir que a concesso administrativa tanto
pode ter, eventualmente, por objeto a execuo material de atividade (aproximando-se da
empreitada), como a gesto de servio pblico (como na concesso de servio pblico comum
e na concesso patrocinada), que o real objetivo do legislador. (DI PIETRO, 2009, p. 153)
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prestando servios a terceiros, a Administrao Pblica se encarrega da remunerao, nos termos do art. 2., 3.) e de concesso de servio pblico
porque o servio prestado ou no a terceiros os usurios, est sujeito a
algumas normas da Lei 8.987, sejam as relativas aos encargos e prerrogativas
do poder concedente, sejam as relativas aos encargos do concessionrio. (DI
PIETRO, 2009, p. 153).
Pontos comuns
entre as modalidades de PPP
Como se pode constatar, possvel estabelecer alguns pontos em comum
entre as modalidades de Parceria Pblico-Privada em suas formas concessionria e administrativa. Sendo assim, a partir de agora, iniciaremos uma anlise das semelhanas existentes entre as duas modalidades de PPP.
A primeira semelhana entre as duas modalidades de Parceria PblicoPrivada diz respeito contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao
parceiro privado (Lei 1.079, art. 2., 3.), se no houver essa contraprestao
significa afirmar que no existe um contrato de Parceria Pblico-Privada, mas
sim um contrato de concesso comum (regulamentado pela Lei 8.987/95).
Observa-se uma pequena diferenciao no papel da contraprestao nos
dois tipos de concesso. Na concesso do tipo patrocinada, a contraprestao uma vantagem alm das remuneraes provenientes das taxas cobradas aos usurios, enquanto que na concesso administrativa, a contraprestao a nica forma bsica de remunerao (DI PIETRO, 2009, p. 155).
Di Pietro (2009) salienta que
Embora a lei fale em contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado
(art. 2., 1. e 3.), na realidade nem sempre o poder pblico desembolsar diretamente valores em pecnia. Existe a possibilidade de que esses valores sejam pagos
indiretamente, pelas modalidades previstas no artigo 6.. (DI PIETRO, 2009, p. 155)
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Em decorrncia dessa falta de preciso na abordagem do tema, ao analisarmos cuidadosamente os instrumentos regulatrios que se referem ao
FGP, podemos notar algumas contradies no texto legislativo: (a) primeiramente no que se refere administrao do FGP, pois de acordo com o art.
17 a funo de administrar e gerir o Fundo de competncia da Unio, entretanto, em um dos dispositivos feita uma referncia a uma Assembleia
de cotista e no especificado qual seria a competncia dessa Assembleia; (b) outra impropriedade percebida relaciona-se instituio do Fundo,
pois no so especificadas quais as receitas que estaro vinculadas a esse
fundo, podendo acarretar ento em ilegalidade.
Outra contradio apresentada por Di Pietro (2009) a seguinte:
juridicamente inaceitvel que autarquias e fundaes pblicas em geral, no identificadas
em lei, possam destinar uma parte de sua receita e de seu patrimnio constituio desse
fundo. As entidades da Administrao Indireta esto sujeitas ao prprio princpio da
especialidade, que significa a vinculao aos fins para os quais foram institudas. Elas no
podem destinar parcelas de sua receita ou de seu patrimnio a finalidade diversa, sem
autorizao legislativa especfica. (DI PIETRO, 2009, p. 162)
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Licitao prvia
Como podemos observar, a Lei 11.079/04, em seu art. 10, prev a obrigatoriedade de licitao para a contratao de Parceria Pblico-Privada, na
modalidade de concorrncia (DI PIETRO, 2009, p. 170).
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Merece cuidado, ao tratarmos da aplicao dos dispositivos da Lei de Responsabilidade Fiscal, a questo da durao dos contratos de Parceria Pblico-Privada, pois, geralmente, esses contratos possuem validade de cinco a
trinta e cinco anos, o que dificulta a aplicao dos dispositivos da referida lei.
Pois, como afirma Di Pietro (2009):
As restries previstas na Lei de Responsabilidade Fiscal so limitadas no tempo em funo
do Plano Plurianual, da Lei de Diretrizes Oramentrias e da Lei Oramentria Anual. Se
a Lei 11.079 exige, por exemplo, elaborao de estimativa de impacto oramentrio--financeiro nos exerccios em que deva vigorar o contrato de Parceria Pblico-Privada (dando
cumprimento ao artigo 16 da Lei de Responsabilidade Fiscal), isso significa que a cada
exerccio esse estudo dever ser repetido; se constatado que a despesa no compatvel
com o plano plurianual, com a Lei de Diretrizes Oramentrias ou com a Lei Oramentria
Anual, o contrato ser obrigatoriamente rescidido. (DI PIETRO, 2009, p. 172-173)
Vejamos que no h como fazer um estudo do impacto oramentrio-financeiro que cubra todo o perodo do contrato de Parceria Pblico-Privada, por isso, na maioria das vezes a lei descumprida pelo fato de que a estimativa de impacto no corresponde ao perodo de vigncia dos contratos.
Como se pode constatar no artigo 12 da Lei 11.079/04, os contratos de
Parceria Pblico-Privada so regulados pelos mesmos mecanismos legais
vigentes sobre licitaes e contratos administrativos. Isso quer dizer que o
processo de licitao dos contratos de Parceria Pblico-Privada se do sob os
mesmos moldes legais que os contratos de licitao e administrativos.
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Em linhas gerais, no projeto PPP, o setor privado fica responsvel pelo financiamento total do servio, incluindo as obras necessrias e s aps a
disponibilizao desse servio que comea a receber a remunerao, seja
diretamente atravs dos recursos do Poder Pblico somente ou combinada
com cobrana de tarifa do usurio, como acontece com a forma tradicional
da remunerao das concesses. A amortizao do investimento, como se v,
somente se inicia quando o servio ou a utilidade j est disponvel, conforme
os objetivos traados no projeto inicial.
Nessa parceria, o governo especifica o servio ou obra e um mesmo agente
do setor privado desenha, financia, constri, explora e disponibiliza o servio
para a utilidade pblica. Encerrado o contrato de parceria ou no caso de extino antecipada, a propriedade dos bens, mveis ou imveis necessrios
continuidade dos servios objetos da parceria sero revertidos para a Administrao Pblica, independente de indenizao.
Algumas vantagens podem ser visualizadas nas PPP: a viabilizao de um
volume de investimento superior ao que seria possvel com os mecanismos
tradicionais; melhor uso do gasto pblico, o chamado value for money, valendo-se da eficincia do setor privado; execuo mais rpida dos projetos;
alocao tima dos riscos (adequada s caractersticas do mercado); melhor
qualidade dos servios e incentivo melhoria de desempenho.
Talvez a principal vantagem, entretanto, decorra da impossibilidade prtica de se desenhar contratos completos, ou seja, contratos que sejam capazes
de prever todos os aspectos necessrios para que os objetivos sejam atingidos, todos os eventos futuros que iro afetar a lucratividade do investimento
etc. Em funo disso, no programa PPP, permitido que o parceiro privado
possa modificar as condies inicialmente contratadas, dentro de certos limites, sem que esteja violando o contrato, o que pelos contratos tradicionais
seria impossvel.
Atente-se que no constitui PPP a simples contratao de obra pblica e a
concesso comum, isto , a delegao de servios pblicos ou obras pblicas,
que continuaro a ser regidas pela Lei de Licitaes e Contratos (Lei 8.666/93)
e pelas Leis de Concesses (Lei 8.987/95 e 9.074/95).
Outra observao que no se constitui PPP os contratos inferiores a 20
milhes de reais. O legislador fixou um valor significativo exatamente para
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Atividades de aplicao
1. Sabe-se que Parcerias Pblico-Privadas correspondem a todos os tipos
de parcerias que se estabelecem entre o poder pblico e o setor privado. Entretanto, a partir da vigncia da Lei 11.079 de 2004, tal expresso passou a ser utilizada para nomear um tipo especfico de Parceria
Pblico-Privada. Dito isso, explique no que consiste tal modalidade de
parceria regulada por essa lei.
2. A Lei 11.079 de 2004 estabeleceu a expresso Parceria Pblico-Privada
para duas modalidades especficas de parcerias. Informe quais so elas
e explique-as.
3. Indique trs pontos comuns e trs distintos entre a concesso de servio pblico tradicional e a concesso de servio pblico patrocinada.
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Referncias
BARBOSA, Marcondes D. Parcerias Pblico-Privadas (PPP). Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 837, 18 out. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/
texto.asp?id=7448>. Acesso em: 7 mar. 2010.
BRANDO, Luiz E. T.; SARAIVA, Eduardo C. G. Risco privado em infraestrutura pblica: uma anlise quantitativa de risco como ferramenta de modelagem de contratos.Revista de Administrao Pblica, Rio de Janeiro, v. 41, n. 6, p. 1-28, nov./
dez. 2007.
BRASIL. Lei 11.079, de 30 de dezembro de 2004. Disponvel em: <www.planalto.
gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/Lei/L11079.htm>. Acesso em: 8 mar. 2010.
CARVALHO FILHO, Jos S. Manual de Direito Administrativo. 22. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
DI PIETRO, Maria S. Z.Parcerias na Administrao Pblica:concesso, permisso, franquia, terceirizao, parceria pblico-privada e outras formas. 7. ed. So
Paulo: Atlas, 2009.
SILVA, Daniel Cavalcante. Parceria Pblico-Privada: o toque de Midas na administrao pblica. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 749, 23 jul. 2005. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7038>. Acesso em: 7 fev. 2010.
Gabarito
1. A Parceria Pblico-Privada um acordo firmado entre a Administrao
Pblica e pessoa do setor privado com o objetivo de implantao ou
gesto de servios pblicos, com eventual execuo de obras ou fornecimento de bens, mediante o financiamento do contratado, contraprestao pecuniria do Poder Pblico e compartilhamento dos riscos
e ganhos entre os pactuantes.
2. Juridicamente, a Lei 11.079/2004 estabeleceu a expresso Parceria
Pblico-Privada para duas modalidades especficas de parceria: a concesso patrocinada e a concesso administrativa.
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