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A QUESTO DA REDUO DA MAIORIDADE PENAL NO

PENSAMENTO E OBRA DO JURISTA GUILHERME DE


SOUZA NUCCI
Dorival de Freitas Junior
Doutorando em Direito Penal pela Pontifcia Universidade Catlica de So
Paulo (PUCSP). Mestre em Filosofia do Direito pela Universidade Metodista
de Piracicaba (UNIMEP). Professor Titular de Direito Penal e Direito
Processual Penal no Centro Universitrio Salesiano (UNISAL) e Universidade
Paulista (UNIP).
Disponvel
em:
<http://www.guilhermenucci.com.br/artigos/guilhermenucci/eca/questao-da-reducao-da-maioridade-penal-no-pensamento-e-obrajurista-guilherme-de-souza-nucci>. Acesso em 18 mar.2015.
RESUMO
Tal como uma roda gigante, de tempos em tempos a questo sobre a
reduo da maioridade penal vem tona, principalmente, pelos meios de
comunicao de massa. Tal discusso sobre o assunto ocorre, via de regra,
quando algum crime brbaro praticado e descobre-se que o autor ou um
dos envolvidos se trata de criana ou adolescente. Esta questo da reduo
da maioridade penal tida como sada para a diminuio da criminalidade,
pensamento este defendido pelos adeptos do chamado Direito Penal de
Emergncia e por vrios segmentos da sociedade. No presente estudo,
aborda-se tal tema sob a tica jurdica e se analisa a principal questo que a
envolve ao considerar como Clusula Ptrea o artigo 228 da Constituio
Federal. Com isto, dependendo da resposta, observar-se- a possibilidade ou
no da reduo da maioridade penal no Brasil. Como est preceituado no
ordenamento jurdico brasileiro, e tal como ocorre na esfera cvel, hoje a
maioridade absoluta somente atingida aos 18 anos, e antes de completar
tal idade, no se tem a possibilidade de estabelecer um juzo de censura ao
mesmo, podendo, em tais casos, no mximo ser aplicada uma medida
socioeducativa prevista no Estatuto da Criana e do Adolescente. Como
fundamento jurdico para a anlise desta perspectiva, este estudo tem
embasamento unicamente nas obras de um dos maiores doutrinadores e
juristas brasileiros da atualidade o Prof. Dr. Guilherme de Souza Nucci.
Palavras-chave: Reduo da Maioridade Penal. Clusula Ptrea. Aspectos
Jurdicos e Poltico
1. REDUO DA MAIORIDADE PENAL NA CONCEPO DO PROF.
DR. GUILHERME DE SOUZA NUCCI[1]: ASPECTOS JURDICO E
POLTICO
A questo sobre a possibilidade de reduo ou no da maioridade penal
com relao aos considerados inimputveis na rbita penal, sendo estes os
menores de 18 anos, como forma de inclu-los como imputveis e

responsveis criminalmente pelos seus atos na esfera penal, idade esta que
tambm adotada hoje na esfera cvel, declarando-os assim, dentro de um
juzo de censura culpados, e como forma de pressuposto de aplicao de
uma pena aos mesmos, envolve dois aspectos primordiais, conforme diviso
idealizada por Guilherme de Souza Nucci: A) um primeiro aspecto
considerado jurdico, o qual pode ser dividido em duas subespcies: A1)
constitucional; e A2) penal; e outro aspecto B) poltico (ou poltico-criminal).
[2]

A) Aspectos Jurdicos
A1) Aspecto Jurdico Constitucional
Com relao primeira subespcie do aspecto jurdico, no caso o jurdicoconstitucional, a grande problemtica que se estabelece em considerar o
artigo 228 da Constituio Federal como sendo Clusula Ptrea ou no.
Faz-se necessrio, para tanto, trazer baila os dizeres constitucionais com
relao ao preceito que estabelece a inimputabilidade dos menores de 18
anos:
Art. 228. So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos
s normas da legislao especial.[3]
Sujeitando-se a tal preceito constitucional, e dentro de uma perspectiva
piramidal idealizada pela doutrina com base nos ensinamentos de Hans
Kelsen[4], assevera Nucci ao tratar da supremacia da Constituio sobre as
demais legislaes que a hegemonia da Constituio sobre todo o sistema
normativo uma realidade inerente ao prprio processo de criao da Lei
Fundamental, alicerado sobre a vontade do povo, detentor do poder
constituinte originrio[5].
E continua:
Assim sendo, cabe ao Estado atravs de seus poderes cumprir e fazer
cumprir a Constituio, concretizada pela vontade do povo, autntico titular
do poder constituinte. Sob tal prisma, nenhuma norma infraconstitucional
pode conflitar com a Constituio sem ter de ceder o seu espao para a
supremacia da Lei Fundamental. Tanto assim que o governante no est
obrigado a cumprir leis inconstitucionais, nem o Legislativo deve cri-las e
cabe ao Judicirio zelar pelo controle de constitucionalidade das normas em
geral.[6]
Neste norte, o Cdigo Penal brasileiro estabelece praticamente os mesmos
dizeres:
Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos so penalmente inimputveis,
ficando sujeitos s normas estabelecidas na legislao especial.[7]

Nesta linha, praticamente o mesmo contedo disposto no Estatuto da


Criana e do Adolescente, o qual preceitua:
Art. 104 So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos,
sujeitos s medidas previstas nesta Lei.
Pargrafo nico Para os efeitos desta Lei, deve ser considerada a idade do
adolescente data do fato.[8]
Assim, se se entender que tal dispositivo constitucional seria um direito
individual, inserido assim dentro das hipteses do artigo 60 da Constituio
Federal, o qual estabelece quais so as matrias que nunca sero objetos
de alterao, nem mesmo por proposta de Emenda Constitucional,
denominadas Clusulas Ptreas[9][10], no seria possvel a reduo da
maioridade penal:
Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta:
()

4 No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente


a abolir:

()
IV os direitos e garantias individuais.
Com isto, tal reduo somente poderia acontecer se ocorresse o chamado
hiato constitucional (Expresso criada por Ivo Dantas em seu livro Poder
constituinte e revoluo: breve introduo teoria sociolgica do direito
constitucional, cap. IV)[11], tambm denominado de Revoluo, que se
verifica pela ruptura entre a Constituio Federal em vigor frente aos
anseios sociais, buscando-se, assim, adaptar o texto poltico s novas
realidades.
Neste norte, doutrina Pedro Lenza:
Tomando por base essa ideia, qual seja, que o hiato constitucional
caracteriza verdadeira lacuna, intervalo, interrupo de continuidade,
entendemos que vrios fenmenos podero ser verificados, destacando-se:
convocao da Assembleia Nacional Constituinte e elaborao de nova
Constituio;
mutao constitucional;
reforma constitucional;
o hiato autoritrio.
A partir da quebra do processo constitucional, vale dizer, diante da no
correspondncia entre o texto posto e a realidade social, poder surgir

espao para o denominado momento constituinte democrtico e, assim,


diante da manifestao do poder constituinte originrio, a elaborao de
novo documento que encontre legitimidade social.[12]
Agora, caso se entendesse que tal preceito constitucional no se trata de
Clusula Ptrea, o referido artigo 228 da Constituio Federal poderia ser
alterado por Emenda Constitucional, alterando-se, por seguinte todas as
normas infraconstitucionais que versassem sobre o tema, por exemplo, o
artigo 27 do Cdigo Penal e o art. 104 do Estatuto da Criana e do
Adolescente.
Adepto desta segunda corrente, Guilherme de Souza Nucci entende que o
artigo 228 da Constituio Federal de 1988 no se trata de Clusula Ptrea,
podendo o mesmo ser perfeitamente alterado; igualmente entende ser
permitido que a maioridade penal seja reduzida atravs de Emenda
Constitucional, no qual doutrina ser:
() algo perfeitamente possvel, tendo em vista que, por clara opo do
constituinte, a responsabilidade penal foi inserida no captulo da famlia, da
criana, do adolescente e do idoso, e no no contexto dos direitos e
garantias individuais (Captulo I, art. 5, CF).[13]
Assim, entende o jurista que por vontade do Poder Constituinte, o art. 228
da CF foi inserido no Ttulo VII que trata Da Ordem Social, Captulo VII que
versa sobre Da Famlia, da Criana, do Adolescente e do Idoso, e no no
Ttulo II que trata Dos Direitos e Garantias Fundamentais, Captulo I, que
versa sobre Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos[14]. Com isto,
evidencia-se que, por uma vontade do Poder Constituinte Originrio,
resolveram no declarar tal idade para a responsabilidade penal como
direito individual, nem em seu aspecto formal e conforme descrito na
citao que segue, no tendo cunho material de tal direito.
E continua seu raciocnio:
No podemos concordar com a tese de que h direitos e garantias humanas
fundamentais soltos em outros trechos da Carta, por isso tambm clusulas
ptreas, inseridas na impossibilidade de emenda prevista no art. 60, 4, IV,
CF, pois sabe-se que h direitos e garantias de contedo material e
direitos e garantias de contedo formal. O simples fato de ser introduzida
no texto da Constituio Federal como direito e garantia fundamental
suficiente para transform-la, formalmente, como tal, embora possa no ser
assim considerada materialmente.[15]
Entende Nucci que muitos direitos considerados individuais possuem tal
caracterstica, somente por estarem dentro dos artigos que versam sobre os
direitos e garantias individuais, mas que, materialmente, no deveriam ser
considerados como tal, ainda que estejam abarcados pelo artigo 60 da
Constituio Federal, que garante a permanncia dos mesmos, no sendo
possvel sua alterao.

E conclui que:
Por isso, a maioridade penal, alm de no ser direito fundamental em
sentido material, em nosso entendimento, tambm no o no sentido
formal. Assim, no h qualquer impedimento para emenda constitucional
suprimindo ou modificando o art. 228 da Constituio.[16]
A2) Aspecto Jurdico Penal
A Imputabilidade a capacidade de a pessoa entender o carter ilcito do
fato, o certo ou errado, e de determinar-se de acordo com este
entendimento praticando a conduta lcita ou ilcita.
considerada um dos trs elementos que compem a Culpabilidade Penal,
ao lado da Potencial Conscincia da Ilicitude e da Exigibilidade da Conduta
Diversa. O Cdigo Penal brasileiro em seu artigo 26 estabelece que
Inimputvel aquele que no tem capacidade mental completa, capaz de
compreender o carter ilcito do fato e de se determinar conforme tal
entendimento.
Guilherme de Souza Nucci estabelece o conceito de Imputabilidade e
Inimputabilidade:
Imputabilidade: o conjunto das condies pessoais do agente, calcadas na
sanidade mental e na maturidade, que lhe fornecem a capacidade de
compreender o carter ilcito do fato e de se comportar de acordo com esse
entendimento. Portanto, a pessoa humana considerada imputvel ao
atingir 18 anos (presuno absoluta de maturidade para fins penais), desde
que seja mentalmente saudvel.[17]
As condies naturais para que se possa ter tal compreenso de seu carter
ilcito seria a maturidade e a sanidade. Maduros seriam os adultos, que j
teriam sua personalidade formada, a qual, segundo o critrio cronolgico
adotado pelo direito brasileiro, ocorre aos 18 anos, e sanidade seria a
pessoa mentalmente saudvel, que no padece de alguma enfermidade ou
retardamento mental.[18]
J a Inimputabilidade penal, entende como sendo:
() a ausncia de sanidade mental ou idade inferior a 18 anos, retirando da
pessoa a capacidade de compreenso do ilcito ou da possibilidade de se
determinar conforme tal entendimento (art. 26, caput, CP). Considerando-se
o agente Inimputvel no sofre o juzo de culpabilidade.[19]
A menoridade penal uma das causas legais de excluso da imputabilidade
penal, a qual o objeto do presente estudo. As outras causas so doena
mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, a embriaguez
completa e involuntria e a dependncia ou intoxicao involuntria
decorrente do consumo de drogas ilcitas.

Nestas trs ltimas utilizado o critrio (ou sistema) biopsicolgico,


enquanto que para a menoridade utilizado o critrio biolgico (ou
etiolgico ou sistema francs). Com isto, simplesmente pelo fato de a
pessoa no ter completado 18 anos ela considerada inimputvel, no se
levando em considerao o seu desenvolvimento mental, ou seja, se j
tinha o completo discernimento para entender o carter ilcito do fato que
estava praticando ou no.
Para Nucci, tal critrio seria at mesmo arbitrrio, pois por que dezoito
anos e no dezenove? Ou dezessete? Alguns dias no podem fazer tanta
diferena no universo da conscincia da ilicitude[20]. Tal questo sobre a
responsabilizao penal no unnime ao longo dos pases, o qual
alterado, sendo influenciado pelos costumes e necessidades das naes.
No adotado um patamar nico.
No Brasil, conforme previsto nas Ordenaes, a maioridade se dava aos 25
anos, mantido tal patamar at 1831, quando ento passou a ser fixada aos
21 anos, tendo sido posteriormente abaixado para 18 anos.
Este critrio puramente biolgico adotado muito questionado quando
comparada uma pessoa que tem 17 anos, 11 meses e vinte e nove dias com
uma pessoa que tem 18 anos completos. Quem pode afirmar que um dia de
diferena entre um e outro faz a total diferena com relao ao
amadurecimento do mesmo? Se comparada a de um adolescente de 14
anos esta diferena clara. Conforme afirma Nucci: Encontramos imaturos
com dezenove, vinte ou mais anos.[21]
Guilherme de Souza Nucci prope algumas sugestes que poderiam ser
aplicadas, caso fosse alterado o artigo 228 da Constituio Federal. No seu
entendimento, tal reduo seria uma imposio natural exigida pelo
desenvolvimento social, conduta esta j adotada em diversos pases, os
quais adotam como medida preventiva a separao entre o local de
cumprimento de pena para os maiores de 18 anos e para os menores que
forem considerados penalmente imputveis.[22]
E mais: cremos que o melhor seria adotar um critrio misto, e no
puramente cronolgico. Do mesmo modo que se verifica a sanidade de
algum por intermdio de percia, poder-se-ia fazer o mesmo quanto aos
maiores de 14 ou 16 anos. Se fossem considerados aptos a compreender o
ilcito, deveriam ser declarados imputveis, ainda que tenham tratamento
especial em jurisdio especfica, se for preciso.[23]
Tal pensamento o que consta expressamente no artigo 50 do Cdigo Penal
Militar, Decreto-Lei n 1.001, de 21 de outubro de 1969, e que entrou em
vigor em 1 de janeiro de 1970. Contudo, tal artigo no foi recepcionado
pela Constituio Federal de 1988.
Dispe tal Cdigo Penal Militar:
Menores

Art. 50. O menor de dezoito anos inimputvel, salvo se, j tendo


completado dezesseis anos, revela suficiente desenvolvimento psquico
para entender o carter ilcito do fato e determinar-se de acordo com este
entendimento. Neste caso, a pena aplicvel diminuda de um tero at a
metade.
Equiparao a maiores
Art. 51. Equiparam-se aos maiores de dezoito anos, ainda que no tenham
atingido essa idade:
1. a) os militares;
2. b) os convocados, os que se apresentam incorporao e os que,
dispensados temporriamente desta, deixam de se apresentar,
decorrido o prazo de licenciamento;
3. c) os alunos de colgios ou outros estabelecimentos de ensino, sob
direo e disciplina militares, que j tenham completado dezessete
anos.
Art. 52. Os menores de dezesseis anos, bem como os menores de dezoito e
maiores de dezesseis inimputveis, ficam sujeitos s medidas educativas,
curativas ou disciplinares determinadas em legislao especial.[24]
Nesta linha de se verificar a maturidade do adolescente atravs de exame,
Nucci faz outra sugesto, em se fazer uma reviso e alargar este patamar
de 18 anos:
Dos doze (adolescente, segundo o disposto na Lei n 8.069/90) aos vinte e
um anos (finalizao do amadurecimento, segundo a maioria dos estudos de
psicologia), de lege ferenda, determinaria o magistrado a realizao de um
exame de maturidade. Havendo entendimento do ilcito, a punio se daria
no campo penal. Caso contrrio, pela legislao especial. [25]
Face a esta Inimputabilidade em razo da idade, no possvel a aplicao
de uma pena ao autor do delito, uma vez que no se tem a possibilidade de
estabelecer um juzo de censura (culpabilidade) ao mesmo, porque ainda
no atingiram o grau de amadurecimento indispensvel para compreender
integralmente o carter ilcito de sua conduta, comportando-se conforme tal
entendimento.[26]
Neste caso, pode no mximo ser aplicada uma medida socioeducativa
prevista no art. 112 do Estatuto da Criana e do Adolescente, tais como
advertncia, a obrigao em reparar o dano, prestar servios comunidade,
ter a sua liberdade assistida, ser inserido em regime de semiliberdade,
internao em estabelecimento educacional, bem como qualquer outra
medida de proteo prevista no artigo 101, incisos I a VI do referido
Estatuto, mas sempre obedecendo aos princpios constitucionais
assegurados ao adolescente infrator, tal como o princpio da proteo

especial, estabelecido no artigo 227, 3, inciso V da Constituio Federal:


obedincia aos princpios de brevidade, excepcionalidade e respeito
condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicao de
qualquer medida privativa da liberdade.[27]
Diferentemente de como se adotado com relao aos Imputveis quando
da aplicao de uma pena, na qual a mesma tem carter retributivo e
preventivo sendo que () o carter primordial da pena, que castigar o
agente (reprovao), dando o exemplo sociedade (preveno)[28], aos
Inimputveis pela idade, divide-se a aplicao do jus puniendi do Estado se
for criana ou adolescente:
No caso das crianas, cometendo ato infracional, (), merecem proteo,
cuidado e tato educativo, razo pela qual se aplica a medida de proteo.
Finalmente, considerando-se o cometimento de ato infracional pelo
adolescente, () preciso tomar uma atitude quanto o ato infracional
concretizado. Surge, aps o devido processo legal, a aplicao da medida
socioeducativa, cuja finalidade principal educar (ou reeducar), no
deixando de proteger a formao moral e intelectual do jovem. Carrega tal
medida um toque punitivo, pois termina restringindo algum direito do
adolescente, inclusive a prpria liberdade.[29]
Com relao a pena aplicada aos Imputveis, Nucci se fundamenta na Teoria
adotada pelo Cdigo Penal brasileiro, denominada de Teoria Mista (ou
conciliatria, ou da unio, ou ecltica), na qual a sua aplicao teria dupla
finalidade: punir o criminoso e prevenir a prtica de crime, pela reeducao
e intimidao coletiva. Tal finalidade punitiva teria sua origem na expresso
latina: punitur quia peccatum est et ne peccetur pune-se porque uma
falta e para que no se cometa falta.
Ao conceituar a pena, Guilherme de Souza Nucci doutrina acerca de suas
finalidades, bem como seus aspectos positivos e negativos:
a sano imposta pelo Estado, atravs da ao penal, ao criminoso, cuja
finalidade a retribuio ao delito perpetrado e a preveno a novos
crimes. O carter preventivo da pena desdobra-se em dois aspectos, geral e
especial, que se subdividem em outros dois. Temos quatro enfoques: a)
geral negativo, significando o poder intimidativo que ela representa a toda a
sociedade, destinatria da norma penal; b) geral positivo, demonstrando e
reafirmando a existncia e eficincia do Direito Penal; c) especial negativo,
significando a intimidao ao autor do delito para que no torne a agir do
mesmo modo, recolhendo-o ao crcere, quando necessrio e evitando a
prtica de outras infraes penais; d) especial positivo, que consiste na
proposta de ressocializao do condenado, para que volte ao convvio
social, quando finalizada a pena ou quando, por benefcios, a liberdade seja
antecipada.[30]
Assim, a pena deve cumprir uma dupla finalidade: ser elemento de
retribuio conjugado com preveno. O artigo 59, caput do Cdigo Penal

estabelece diretrizes ao magistrado para a dosagem na aplicao da pena,


devendo o mesmo estabelecer a pena de forma que atenda a preveno e a
retribuio, dentro dos princpios estabelecidos pelo direito penal brasileiro.
Um dos princpios que deve nortear o magistrado quando da aplicao de
uma medida socioeducativa o princpio constitucional da individualizao
da pena, visando com isto evitar, o que Nucci denominou padronizao da
pena, afrontando diretamente a busca pela justia.[31]
Cabe ao magistrado individualizar a aplicao da medida socieducativa para
que se adapte, com perfeio, ao caso concreto e no se faa uma escolha
no campo terico. Alis, teorizar no campo infantojuvenil, com todos os
dramas familiares e sociais solucionam. Portanto, h trs elementos
apontados para a considerao do julgador, embora possam levar em conta
outros fatores pessoais: a) capacidade de cumprimento; b) circunstncia da
infrao; c) gravidade da infrao. Outros elementos para a individualizao
devem ser colhidos do art. 100, cuja aplicabilidade autorizada pelo art.
113 ().[32]
1. B) Aspecto Poltico (ou poltico-criminal).
A Poltica Criminal poderia ser definida como um conjunto de princpios e
regras pelas quais o Estado buscaria prevenir e reprimir a ocorrncia de
infraes penais. A mesma no se confunde com a Criminologia, na qual
considerada uma cincia com estrutura cientfica prpria, em que o
criminlogo faz um estudo emprico sobre o fenmeno criminoso, e a
Poltica Criminal faz a valorao destes dados empricos.
Citando que para uns a Poltica Criminal seria uma cincia, enquanto que
para outros seria um mtodo de observao e anlise com olhar crtico
sobre o direito penal, Guilherme Nucci define o que seria poltica criminal no
seu entender:
Parece-nos que poltica criminal um modo de raciocinar e estudar o direito
penal, fazendo-o de modo crtico, voltado ao direito posto, expondo seus
defeitos, sugerindo reformas e aperfeioamentos, bem como com vistas
criao de novos institutos jurdicos que possam satisfazer as finalidades
primordiais de controle social desse ramo do ordenamento. A poltica
criminal se d tanto antes da criao da normal penal como tambm por
ocasio de sua aplicao.[33]
Entretanto, antes de se analisar a opinio do referido doutrinador, da razo
pela qual considera tal critrio o mais importante dos outros dois anteriores,
talvez seja necessrio para se entender sua opinio, fazer uma anlise de
alguns nmeros com relao situao do sistema carcerrio brasileiro.
Segundo dados do Ministrio da Justia, atravs do Departamento
Penitencirio Nacional Sistema Integrado de Informaes Penitencirias
InfoPen, em dezembro de 2013 a populao carcerria brasileira era de
581.507 presos.[34]

Outro dado relevante fornecido pelo Conselho Nacional de Justia, atravs


do BNMP Banco Nacional de Mandados de Priso, que em dezembro de
2014, estavam em abertos para cumprimento 429.324 mandados de priso.
[35]
Assim, se for feita a totalizao dos mandados de priso que estavam em
aberto para serem cumpridos e estes juntados com a populao carcerria
de dezembro de 2013, se chegaria ao total de 1.010.831 (um milho, dez
mil e oitocentos e trinta e um) presos.
Talvez o ponto mais grave de toda esta situao que, segundo dados do
Ministrio da Justia, atravs do Departamento Penitencirio Nacional
Sistema Integrado de Informaes Penitencirias InfoPen, em dezembro de
2013, a Secretaria da Justia disponibilizava como capacidade mxima ao
nmero de vagas 317.733, ou seja, quase um tero das vagas necessrias
caso fossem cumpridos todos os mandados de priso em aberto no Brasil
em dezembro de 2014.
Dentro deste verdadeiro caos que se encontra o sistema carcerrio
brasileiro, importante destacar o relatrio elaborado pela Comisso
Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), da Organizao dos Estados
Americanos (OEA), com o ttulo Informe sobre el uso de la prisin preventiva
em las Amricas[36], o qual, como o prprio nome j identifica, tratou sobre
a utilizao da priso preventiva pelos Estados Membros. Para Nucci, a
Priso Preventiva, que uma das espcies de priso provisria, pode ser
conceituada como uma medida cautelar de constrio liberdade do
indiciado ou ru, por razes de necessidade, respeitados os requisitos
estabelecidos em lei.[37]
Tal Relatrio tem como fundamento essencial o princpio da presuno de
inocncia. Com relao ao Brasil, denuncia que aproximadamente 40% da
populao carcerria brasileira ainda no tinham sua definio jurdica
definida, ou seja, ainda aguardavam julgamento:
47.En este sentido, el Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias
constat en su reciente visita a Brasil de marzo de 2013, que de una
poblacin penitenciaria total de aproximadamente 550,000 personas,
una de las ms grandes Del mundo, aproximadamente 217,000 estn
detenidas en espera de juicio.[38]
Dentre os diversos aspectos negativos advindo da priso preventiva, mesmo
reconhecendo a necessidade da mesma para se manter a ordem social
dentro de um estado democrtico de direito, o que mais interessa ao
presente trabalho a consequncia da superlotao do sistema carcerrio,
que acaba violando direitos fundamentais do preso atingindo a dignidade da
pessoa humana.
9. Al mismo tiempo, el uso no excepcional de esta medida contribuye a
agravar otros problemas ya existentes en la regin, como los altos
niveles de hacinamiento penitenciario, lo que genera una situacin de

hecho en la que se ven vulnerados otros derechos fundamentales de


los reclusos, como el derecho a la integridad personal. En La absoluta
mayora de los pases de la regin las personas en prisin preventiva
estn expuestas a las mismas condiciones que las personas
condenadas, y en ocasiones a um trato peor que stas. Las personas
en prisin preventiva sufren grandes tensiones personales como
resultado de la prdida de ingresos, y de la separacin forzada de su
familia y comunidad; adems padecen el impacto psicolgico y
emocional del hecho mismo de estar privados de libertad sin haber
sido condenados, y por lo general son expuestos al entorno de
violencia, corrupcin, insalubridad y condiciones inhumanas
presentes las crceles de la regin. Incluso los ndices de suicidios
cometidos en prisiones son mayores entre los presos en prisin
preventiva. De ah la especial gravedad que reviste esta medida y la
necesidad de rodear su aplicacin de las mximas garantas jurdicas.
10.La Comisin ha observado tambin que la aplicacin de esta medida
afecta de manera extendida y desproporcionada a personas
pertenecientes a grupos econmicamente ms vulnerables, quienes
por lo general encuentran obstculos en el acceso a otras medidas
cautelares, como la fianza, ni pueden afrontar los gastos que implica
la representacin de un abogado privado, contando solo con la
defensa pblica y sus limitaciones.[39]
Ao final do relatrio, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos
formulou algumas recomendaes aos Estados membros da OEA, dentre
elas:
1. Los Estados deben adoptar las medidas judiciales, legislativas,
administrativas y de otra ndole requeridas para corregir la excesiva
aplicacin de la prisin preventiva, garantizando que esta medida sea
de carcter excepcional y se encuentre limitada por los principios de
legalidad, presuncin de inocencia, necesidad y proporcionalidad;
evitando as su uso arbitrario, innecesario y desproporcionado. Estos
principios debern guiar siempre la actuacin de las autoridades
judiciales, con independencia del modelo de sistema penal adoptado
por el Estado.
2. Intensificar esfuerzos y asumir la voluntad poltica necesaria para
erradicar el uso de la prisin preventiva como herramienta de control
social o como forma de pena anticipada; y para asegurar que su uso
sea realmente excepcional. En este sentido, es esencial que se enve
desde los niveles ms altos del Estado y la administracin de justicia
un mensaje institucional de respaldo al uso racional de la prisin
preventiva y AL respeto del derecho presuncin de inocencia.[40]
Como jurista ciente da gravidade vivida hoje pelo sistema penitencirio
nacional, e sensvel quanto ao resultado caso fosse realizada a diminuio
para patamares inferiores ao estabelecido hoje no ordenamento jurdico

brasileiro quanto idade mnima de 18 anos para a responsabilizao


criminal, Nucci entende que caso fosse feita esta diminuio:
() representaria consequncias catastrficas. Os crceres explodiriam de
tanta gente e no haveria, com certeza, a menor chance de recuperao do
menor delinquente. Se o maior de dezoito anos j enfrenta caos, reduzindose a idade penal, teramos um maior contingente de pessoas sujeitas s
mesmas condies. No se quer com isso sustentar que as instituies de
ressocializao do menor delinqente so modelos de perfeio. Ao
contrrio, representam, igualmente, locais inadequados em grande parte
dos casos. Porm, h sempre a viabilidade legal de o magistrado desinternar
o menor, entregando-o aos cuidados de sua famlia. De uma forma ou de
outra, seria mais flexvel o sistema.[41]
O sistema prisional brasileiro est falido. Visando macular esta realidade
gerando uma falsa sensao de controle frente criminalidade, o Estado
tenta, de todas as formas, demonstrar que est tentando modificar tal
realidade, mas infelizmente, por enquanto, quando se fala em crcere no
Brasil imediatamente j surge a ideia de violao dignidade humana dos
presos. Busca-se, atravs do encarceramento, retirar da sociedade aquele
criminoso para que esta tenha paz.
O sentimento social no se importa que o preso, aps ficar trs, quatro ou
cinco anos preso, ir sair do mesmo jeito ou at pior de como entrou, como
se tivesse tanta diferena para quem vive no mundo da bandidagem um ou
dois anos a mais. Todos sabem que nenhuma pena perptua. Diante de tal
situao, doutrina Nucci:
O regime fechado um claustro sem objetivo, sem trabalho, sem utilidade,
sem viso humanista; serve unicamente ao massacre do ser humano, seja
l o que tenha feito de errado. O Estado no d o exemplo quando pune;
to criminoso quanto o prprio delinquente. Promete na Constituio
Federal que no existiro penas cruis, mas o regime fechado, na maioria
dos lugares, a face da crueldade. No mundo ocidental, onde nosso Pas se
espelha, poucas naes conseguiram competir com o nosso crcere, em
negativismo.[42]
Um dos principais motivos para que uma criana ou adolescente entre no
mundo do crime a desestruturao familiar. Atrelado a isto, a situao
piora quando tais ncleos familiares vivem margem da sociedade, no
cumprindo o Estado com seu papel de assistncia aos direitos sociais
bsicos, assumidos no sculo XX. A Constituio Mexicana foi a primeira a
disciplinar tais direitos em 1917, seguida da Constituio Republicana de
Weimar em 1919.
O Estado promete, em leis, inclusive neste Estatuto, vrios programas de
assistncia social, que visam a proporcionar estabilidade financeira,
gerando o necessrio equilbrio emocional para que pais cuidem de seus
filhos. Seja qual for a promessa, na maioria das vezes, no cumprida.

Diante disso, associando-se a desorganizao familiar pobreza, tem-se o


lanamento precoce de crianas e jovens no universo criminoso, pois
encontram ali a famlia que no possuem em casa, alm de ganhos
elevados muito maiores do que seus pais percebem ou seus parentes -,
como ocorre no cenrio do trfico ilcito de drogas.[43]
E por fim, mesmo no considerando o artigo 228 da Constituio Federal
Clusula Ptrea, deixa bem evidente sua posio contrria reduo da
maioridade penal quando expressa claramente somos contrrios[44], pois
entende que, por questes de poltica criminal, deveria permanecer o
patamar de 18 anos como idade mnima para a responsabilizao na esfera
penal. Compreende que, somente algumas alteraes deveriam ser
realizadas no Estatuto da Criana e do Adolescente, para que o mesmo no
continue a ser to benfico queles adolescentes que praticam crimes
gravssimos.
Concluindo, no vemos bice legal para a reduo de responsabilidade
penal. Entretanto, sob o prisma poltico-criminal, preferimos acreditar que
dos males o menor: mantm-se a idade em dezoito anos, modificando-se
apenas alguns instrumentos punitivos previstos na Lei 8.069/90, para que
no se torne to leniente com relao a alguns casos muito graves.[45]
E conclui:
Enfim, como magistrado na rea criminal e como penalista, reputamos
integralmente inconveniente reduzir a maioridade penal no Brasil.[46]
CONCLUSO
A questo da reduo da maioridade penal como visto ao longo do trabalho
pautou-se em trs pontos principais.
Se o artigo 228 da Constituio Federal seria considerado Clusula Ptrea
encarnando um direito ou garantia individual de contedo material e no
formal, tendo em vista estar fora do artigo 5 da Constituio federal, pois,
como entendeu Nucci, ao contrrio do pensamento de que os direitos e
garantias individuais no estariam somente concentrados em tal artigo 5, o
mesmo no o , sendo possvel, atravs de uma Emenda Constitucional, ser
alterado, diminuindo assim a maioridade penal abaixo dos 18 anos de idade.
Na perspectiva penal, adotado como critrio pelo Cdigo Penal o Biolgico,
deveria ser alterado o texto repressor passando a ser considerado tambm
o critrio psicolgico, ou seja, mesmo ainda sendo adolescente, deveria ser
comprovado, atravs de exames mdicos, se o mesmo tinha a plena
capacidade de entender o carter ilcito do fato que estava praticando,
passando a se comportar de acordo com este entendimento. Esta alterao
seguiria a mesma linha do Cdigo Penal Militar, mas, como visto, no fora
recepcionado pela nossa Constituio de 1988.

Seria impossvel querer se sustentar que exista um abismo da conscincia


do ilcito entre um adolescente de 17 anos e 10 meses e um jovem, de 18
anos. Sustenta Nucci que com o avano e desenvolvimento da sociedade,
uma pessoa com 16 anos j teria um mnimo de tal conscincia e,
pautando-se pela mesma deveria receber uma pena como forma de
reprovabilidade de sua culpabilidade.
Sob o ltimo ponto de vista, considerado este como principal por Nucci,
estaria a poltica criminal, para a qual seria necessrio verificar a
convenincia ou no em se reduzir a idade penal.
A sociedade que vive com medo busca solues para tentar diminuir a
criminalidade, e, diante de tal desespero coletivo, entende que com a
reduo da maioridade penal iria resolver tal questo. Talvez esta seja a
maior falcia em toda a histria.
Diante da incompetncia estatal, o Estado, de uma forma totalmente
politiqueira e querendo se mostrar ao lado da sociedade, juntamente com
uma influncia miditica nesta difuso do medo, tenta pregar que tal
reduo seria a nica voz do coral de tal segurana.
O sistema prisional brasileiro est definhando, no suporta nem os presos
atuais e, reduzindo a maioridade penal, ajudaria ainda mais no seu inchao.
Cadeia hoje serve nica e exclusivamente para segregar da sociedade
aqueles de condutas desviantes e que rompem com a paz social e que traz
flora a verdadeira estigmatizao do bandido: negro e pobre.
Assim, retirando os mesmos do meio social se resolveria momentaneamente
a questo da falta de segurana, porm, o maior problema de todos est
dentro do sistema carcerrio, no qual um preso pode ter 14, 16, 18, 19
anos, no importa, pois, todos iro sair da mesma forma ou piores de como
entraram; somente na teoria que existe a preveno especial positiva.
Como visto, Nucci defendeu a opinio que, deixando de lado as questes
tcnicas anteriores, no seria conveniente a reduo da maioridade penal,
principalmente pela situao lastimvel que se encontra o sistema prisional
brasileiro, pois, como provado atravs de dados fornecidos pelo prprio
governo, com o inchao de tal sistema carcerrio, levaria a impunidades e
punies bem mais excessivas do que necessrias.
Enquanto o Estado no assumir seu papel e garantir creche aos mais
necessitados, educao de nvel nas escolas, moradia aos pobres, combate
efetivo corrupo que acaba desviando dinheiro que deveria retornar
prpria sociedade atravs de obras sociais, buscar passar aos jovens desde
criana o respeito s regras mnimas de convivncia e respeito, talvez no
fosse preciso discutir esta questo paliativa da reduo, sada esta
encontrada diante do desespero da sociedade frente a tanta delinquncia e
violncia. No se precisa da reduo da maioridade penal, e sim de uma
maioridade estatal.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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Acesso em dez. 2014

[1] Guilherme de Souza Nucci Bacharel em Direito pela USP (1985), onde
se especializou em Processo (1989). Tambm Mestre em Direito Processual
Penal pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (1996) e Doutor em
Direito Processual Penal pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
(1998). Livre-Docente em Direito Penal pela Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo (2004) e professor concursado da Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo, na cadeira de Direito Penal, atuando
nos cursos de graduao e ps-graduao (mestrado e doutorado).
Pesquisa, principalmente, nas reas de direito penal, direito processual
penal e execuo penal. Tambm Desembargador na Seo Criminal do
Tribunal de Justia de So Paulo. No meio jurdico, Guilherme de Souza Nucci
atualmente um dos mais conceituados doutrinadores nas reas do Direito
Penal e Processo Penal. J realizou vrios lanamentos de livros, inclusive no
Espao Cultural STJ e durante o julgamento da Ao Penal 470 (mensalo),
suas teses foram citadas tanto pelo Procurador-Geral da Repblica na
acusao, como pelas defesas em suas sustentaes, bem como pelos
prprios ministros do Supremo Tribunal Federal. Guilherme de Souza Nucci
tem em seu currculo diversas obras publicadas nas reas de Direito Penal,
Direito Processual Penal e respectivas leis extravagantes, pela editora
Forense.
Disponvel
em:
<http://www.guilhermenucci.com.br/sobre/biografia>. Acesso em dez. 2014.
[2] NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais
Comentadas. 8 ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, vol.
2, p. 84.
[3]
BRASIL.
Constituio
Federal.
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/
Acesso em nov. 2014.

Disponvel
em:
Constituicao.htm>.

[4] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo Joo Baptista


Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 155.
[5] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execuo
Penal. 11 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 50.
[6] Ibid, p. 51.

[7]
BRASIL.
Cdigo
Penal.
Disponvel
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848. htm>.
em nov. 2014.

em:
Acesso

[8] BRASIL. Estatuto da Criana e do Adolescente. Disponvel em:


<http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/Leis/L8069.htm>. Acesso em nov.
2014.
[9] Expresses derivadas do latim claudere (fechar, cerrar, cercar), e do
adjetivo petreu (de pedra, petroso, com aparncia ou resistncia de pedra).
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. 20 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2002, p. 172.
[10] A expresso clusula ptrea tambm chamada de clusula de
supremacia, no campo do Direito Constitucional, refere-se a matrias de
extrema importncia previstas na Constituio Federal que nunca podero
ser alteradas ou abolidas, nem mesmo por emenda constitucional. Atribui-se
tal expresso clusula ptrea com tal denotao de regras indeslocveis a
Pontes de Miranda.
[11] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 18 ed. rev.,
atual. e ampl., So Paulo: Saraiva, 2014, p. 212
[12] Ibid, p. 212-213.
[13] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 10 ed. rev.,
atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 261 e NUCCI, Guilherme de
Souza. Cdigo Penal Comentado. 14 ed. rev., atual. e ampl. Rio de
Janeiro: Forense, 2014, p. 282.
[14] Foi na Constituio do Imprio, de 1824, em seu artigo 179, inciso XXIV
que apareceu pela primeira vez tal preceito proibitivo em se suspender ou
alterar direitos individuais dos indivduos: Art. 179. A inviolabilidade dos
Direitos Civis, e Politicos dos Cidados Brazileiros, que tem por base a
liberdade, a segurana individual, e a propriedade, garantida pela
Constituio do Imperio, pela maneira seguinte. XXXIV. Os Poderes
Constitucionaes no podem suspender a Constituio, no que diz respeito
aos direitos individuaes (). Abolida das demais Constituies que
advieram, tal garantia de no alterao aos direitos individuais somente
voltou a preceito constitucional com a Constituio Federal de 1988.
[15] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 10 ed. rev.,
atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 261 e NUCCI, Guilherme de
Souza. Cdigo Penal Comentado. 14 ed. rev., atual. e ampl. Rio de
Janeiro: Forense, 2014, p. 282.
[16] Ibid, p. 282-283.
[17] NUCCI, Guilherme de Souza. Dicionrio Jurdico: direito penal. So
Paulo: RT, 2013, p. 171.

[18] NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criana e do Adolescente


Comentado: em busca da Constituio Federal das Crianas e dos
Adolescentes. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 360-361.
[19] NUCCI, Guilherme de Souza. Op.cit, p. 179.
[20] NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais
Comentadas. 8 ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014. Vol.
2, p. 84.
[21] Ibid, p. 85
[22] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 10 ed. rev.,
atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 261.
[23] Idem.
[24]
BRASIL.
Cdigo
Penal
Militar.
Disponvel
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/ Del1001.htm. Acesso em
25 nov. 2014.
[25] NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais
Comentadas. 8 ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, vol.
2, p. 85.
[26] NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criana e do Adolescente
Comentado: em busca da Constituio Federal das Crianas e dos
Adolescentes. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 383.
[27]
BRASIL.
Constituio
Federal.
Disponvel
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ Constituicao.htm. Acesso
em nov. 2014.
[28] NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 14 ed. rev.,
atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 434
[29] NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criana e do Adolescente
Comentado: em busca da Constituio Federal das Crianas e dos
Adolescentes. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 383.
[30] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 10 ed. rev.,
atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 337.
[31] NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit, p. 397.
[32] Idem.
[33] NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 14 ed. rev.,
atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 10 e Guilherme de Souza.
Manual de Direito Penal. 10 ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro:
Forense, 2014, p. 4.

[34] MINISTRIO DA JUSTIA MJ. Estatstica Prisional. Disponvel em:


<http://www.justica.gov.br/seus-direitos/politica-penal/acesso-ainformacao/estatisticas-prisional/anexos-sistema-prisional/populacaocarceraria-sintetico-dez-2013-1.pdf>. Acesso em nov. 2014.
[35] CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA CNJ. Banco Nacional de
Mandados de Priso. Disponvel em: http://www.cnj.jus.br/bnmp/. Acesso
em nov. 2014.
[36] ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS OEA. Informe sobre el
uso de la prisin preventiva em las Amricas. Disponvel em:
<http://www.oas.org/es/cidh/ppl/informes/pdfs/Informe-PP-2013-es.pdf>.
Acesso em dez. 2014.
[37] NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado.
13 ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 694.
[38] OEA. Op cit, p. 17-18.
[39] Ibid, p. 3-4.
[40] Ibid, p. 121.
[41] NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais
Comentadas. 8 ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, vol.
2, p. 85.
[42] NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criana e do Adolescente
Comentado: em busca da Constituio Federal das Crianas e dos
Adolescentes. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 364.
[43] Ibid, p. 361.
[44] Ibid, p. 362.
[45] NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais
Comentadas. 8 ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, vol.
2, p. 85
[46] NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criana e do Adolescente
Comentado: em busca da Constituio Federal das Crianas e dos
Adolescentes. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 365.