Ao De La Diversificacin productiva y el fortalecimiento de la

educacin

Curso:

DERECHOS REALES.

Tema:

Derechos y Obligaciones de los

Copropietarios

Catedrtico:

DCTR. Mario Rentera

Integrantes:

Len Guerrero Margarita

Calle Ruiz Fiorella

Piura 10 de junio del 2015

Derechos y obligaciones de los copropietarios

DERECHO DE USO DEL BIEN COMN

ARTICULO 974
Cada copropietario tiene derecho a servirse del bien comn, siempre
que no altere
Su destino ni perjudique el inters de los dems.
El derecho de usar el bien comn corresponde a cada copropietario. En
caso de
Desavenencia el juez regular el uso, observndose las reglas
procesales sobre
Administracin judicial de bienes comunes.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.arto 769
LEY 26887 arto 2
Comentario
Moiss Arata Sols
1. Preliminares:
Dentro de las facultades que confiere el derecho de copropiedad a sus titulares se
Encuentra la de usar el bien comn. Dicha facultad, conjuntamente con la de
Disfrute y la de disposicin, integran el contenido del derecho real en cuestin,
Siendo su configuracin econmica externa similar a la que tiene el uso como
Contenido del derecho de propiedad. En efecto, sea que la titularidad de la cosa
Corresponda a un solo sujeto o a varios, el contenido perceptible de la facultad de
Usar un bien tendr por referencia siempre el empleo material del mismo para
Determinada finalidad que no implica la obtencin de renta o plusvala, como sera
El caso, por ejemplo, de un inmueble destinado a un fin habitacional que es
Utilizado por los mismos copropietarios. Entre la conducta del propietario exclusivo
De una vivienda que sale a regar su jardn todas las maanas y la del
copropietario
De la vivienda colindante que hace la misma accin todas las maanas, no hay
Diferencias, ambos ejercen la facultad de uso de manera individual y los terceros
No tenemos forma de percibir que para este ltimo el bien es solo parcialmente
Suyo y que, por consiguiente, comparte el uso del inmueble con sus dems
Copropietarios.
La problemtica que se suscita en torno a la facultad de uso de los bienes
Comunes concierne a la forma en que se organizar su ejercicio entre los
Copropietarios, tanto si las caractersticas intrnsecas de la cosa o el nmero de
Copropietarios permite a estos usarla de manera simultnea como cuando ello no
Es posible.
Frente a esta problemtica de la disposicin normativa puesta en comentario, se

Desprende la existencia de tres mecanismos de organizacin:

i) Las limitaciones legales que actan a modo de elementos armonizadores de la
Facultad de uso que se pueda ejercer simultneamente y que opera de manera
Autosuficiente hasta en tanto no se establezca alguno de los dos mecanismos
siguientes
ii) El acuerdo de los copropietarios respecto de la forma en que debe regularse el
Uso de la cosa comn entre ellos
iii) La actuacin del rgano jurisdiccional ante las posibles desavenencias de los
Copropietarios respecto de la atribucin de dicha facultad.
Sea que se encuentre sujeta nicamente a las limitaciones de la ley o que haya
Sido organizada por el acuerdo de los copropietarios o la accin supletoria del
Juez, la facultad de uso dar lugar al establecimiento de un complejo haz de
Relaciones jurdicas entre aquellos, las cuales podrn ser tanto de carcter
Personal como real, y estarn necesitadas de una regulacin que se integrar no
Solamente con las reglas que el Cdigo prev para el instituto de la copropiedad.
De esa forma, la facultad de uso de un copropietario, desde el punto de vista de su
Necesaria armonizacin con las idnticas facultades de uso de los dems
Copropietarios, responde a una estructura de organizacin diferente a la de la
Propiedad individual.
2. El uso del bien comn como facultad no cuantificable
Es frecuente encontrar en los tratados y dems obras de Derecho Civil la
Distincin de dos grandes conjuntos que agrupan a las facultades conferidas por
el Derecho de copropiedad a sus titulares: un primer conjunto en el que se
consignan Las facultades que cada condmino puede ejercer sobre el bien comn
y un Segundo en el que se insertan las facultades y poderes que a cada uno de
ellos le Corresponde sobre su cuota ideal. Hemos sostenido al respecto que para
nosotros La lnea divisoria entre lo individual y lo colectivo no est dada por el
objeto Mediato sobre el cual se ejercen las facultades, sino por la forma en que el
Ordenamiento jurdico organiza cada una de dichas atribuciones, as unas pueden
Ser ejercidas de manera individual y con resultados exclusivos para quien las
Ejerce y otras deben ser ejercidas colectivamente o, excepcionalmente, de
manera Individual, pero, en uno u otro caso, con resultados comunes (ver lo
expuesto Sobre la naturaleza jurdica del derecho de copropiedad en los
comentarios al Artculo 969).
Tanto para las atribuciones individuales como las colectivas, dentro de un modelo
De comunidad romana, como es el que corresponde a la copropiedad, lo usual es
Que el parmetro para la coexistencia de varios sujetos ejerciendo unas y otras
Facultades sea la cuota ideal o abstracta que a cada quien se le atribuye como
Medida de su participacin (ver comentarios al artculo 970).
Ahora bien, la facultad de uso a la que nos venimos refiriendo es justamente un
Buen ejemplo de lo que sostenemos en cuanto a la divisin entre facultades
Individuales y colectivas. Se ejerce con relacin al bien comn, pero est
Organizada de manera individual tanto en su ejercicio (cada quien decide si hace
Uso o no de su derecho, sin perjuicio del respeto al derecho de los dems) como
En sus resultados (el servirse o no del bien solo produce satisfaccin para el
sujeto
Que ejerce la facultad). Pero adems es la prueba de que el parmetro de la cuota

Ideal no es absoluto, tiene justamente su excepcin en el caso de la facultad a la

Que nos venimos refiriendo, al menos en su configuracin inicial o natural (antes
De la existencia de pactos o disposiciones judiciales sobre el uso), por cuanto no
Se encuentra limitada en su ejercicio por el porcentaje de participacin que a cada
Quien corresponda.
En efecto, al sealar el Cdigo Civil que cada copropietario tiene derecho a
Servirse del bien comn sin ms limitacin que respectar el destino del bien y no
Perjudicar el inters de los dems, lo que hace es configurar a la facultad de uso
Con el carcter de solidaria. En ese sentido, se ha manifestado que "la naturaleza
De la facultad de uso de la cosa comn impone una especie de solidaridad en el
Ejercicio de la: misma (OO.) De modo que cada condueo podr servirse
Enteramente de la cosa y no en la proporcin exacta equivalente a su cuota
(OO.)"
(PREZ PREZ, p. 167).
As planteadas las cosas, la facultad de uso del bien comn se configura como
Una de carcter no cuantificable. En consecuencia: (i) no puede ser fraccionada
en
Funcin de las cuotas atribuidas a cada condmino y (ii) no puede circunscribirse
El ejercicio de dicha facultad a una divisin material del bien, operada en funcin
De la cuota, con la intencin de hacer recaer sobre cada fraccin de la cosa
Dividida su ejercicio exclusivo.
Conforme con lo sealado, si se tiene que la cuota del copropietario '~" es igual a
1/3 y la del copropietario "b" es igual a 2/3, se afirmar que a ambos les
Corresponde el uso respecto de la totalidad del bien comn y no que el condmino
"a" es titular de 1/3 del ejercicio de la facultad de uso y que el condmino "b "lo es
De 2/3 o que al condmino '~"le corresponde ejercer la facultad de uso respecto
De 1 /3 del bien comn y que al condmino "b" le corresponde dicho ejercicio
Sobre los 2/3 restantes del bien.
No obstante lo anterior, es menester reconocer que la afirmacin de que la
Facultad de uso del bien comn no es cuantificable o que no puede ser
fraccionada
Entre los copropietarios en funcin de sus cuotas, es solo una consideracin de
Orden natural mas no esencial y, por consiguiente, no resulta opuesta a la idea de
Que, en virtud de un pacto o por imposicin judicial en caso de desavenencias, se
Pueda acudir al patrn de la proporcionalidad que es el correspondiente al
Concepto de cuota y a las funciones que aquella desempea en la organizacin
de
La copropiedad. En efecto, la idea de proporcionalidad, en lo que se refiere al uso
Del bien, no atiende a que el ejercicio de dicha facultad, considerada en s misma,
Vaya a dividirse, sino a la inclusin de las funciones de la cuota para organizar de
Manera proporcional, en el tiempo o en el espacio, el uso de la totalidad del bien
Por parte de cada uno de los copropietarios.
3. Organizacin mediante limitaciones legales de la facultad de uso del bien
Comn
A travs de la consagracin de limitaciones legales al ejercicio de la
Facultad de usar el bien comn, el ordenamiento persigue establecer un nivel
Primario de organizacin y proteccin del inters de los copropietarios no

Solamente en orden a la conservacin del mismo sino, tambin, respecto de la

Posibilidad de servirse del bien en condiciones que les garanticen una utilidad
Efectiva. En tal sentido, el artculo 974 establece como limitaciones al ejercicio de
La facultad de uso (i) el no alterar el destino del bien y, (ii) el no perjudicar el
Inters de los dems copropietarios.
En cuanto a la primera limitacin indicada, el copropietario que se encuentra
Ejerciendo la facultad de uso deber hacerlo procurando la no alteracin del
Destino de la cosa, entendindose por destino de la cosa a "la especial finalidad a
Que los comuneros la hayan destinado o aquellas finalidades que deriven de su
Naturaleza de acuerdo a los usos del trfico" (Dez picaza, p. 768). Por ejemplo,
Si los copropietarios han adquirido por herencia un inmueble comn que se
Encuentra destinado para fines de habitacin, ninguno de ellos podra destinarlo
Como un local comercial.
Por su parte, en lo que respecta a la segunda limitacin, esto es, la utilizacin del
Bien comn sin causar perjuicios a los dems copropietarios, consideramos que
De dicha limitacin pueden deducirse las siguientes consecuencias:
I) el ejercicio de la facultad de uso no debe irrogar en el bien ms detrimentos
Econmicos que los generados de su normal explotacin, es decir, que el
Desgaste material y consiguiente devaluacin econmica del bien sean producto
De su uso ordinario o regular conforme con su destino.
ii) el no ejercer el derecho de forma tal que, a su vez, se frustre o se dificulte de
Modo excesivo e innecesario la realizacin del inters que pudieran tener los
Dems copropietarios en ejercer su facultad de uso.
iii) el que se reconozca el inters de los copropietarios que no usen el bien,
Porque no tienen necesidad o porque, simplemente, no tienen inters para obtener
Una satisfaccin econmica compensatoria. Este es un extremo no siempre
Aceptado y guarda ntima relacin con el tema de la indemnizacin por uso con
Exclusin de los dems de la que trata el artculo 975 del cdigo civil a cuyos
Comentarios nos remitimos.
Ahora bien, pueden los copropietarios por acuerdo entre ellos modificar los
Alcances de estas limitaciones? Sobre el particular, no cabe duda de que el deber
De usar el bien sin perjudicar el inters de los dems copropietarios es una
Disposicin de carcter imperativo que no podr ser modificada por acuerdo
Puesto que admitir lo contrario implicara dar cabida dentro de nuestro sistema
Normativo a un supuesto de abuso en el ejercicio del derecho, los copropietarios
Pueden modular el uso del bien, mediante turnos o asignaciones parciales de uso,
Pero lo que no pueden hacer es efectuar asignaciones exclusivas y, luego, decir
Que cada quien puede deteriorar el bien en detrimento de todos o afectar las
Asignaciones de los dems, impidiendo o dificultando su ejercicio. En cambio, lo
Que s consideramos susceptible de modificacin, por acuerdo de los
Copropietarios, es el destino de la cosa comn. En ese sentido, los copropietarios
Al acordar atribuir el uso de la cosa comn pueden hacerla autorizando al
Copropietario favorecido para que modifique la finalidad econmica de la misma,
Siempre que dicha modificacin no importe para el resto un perjuicio econmico.
Consideramos que en este supuesto el acuerdo adoptado requerir de la
Participacin unnime de los copropietarios en la medida en que el cambio de uso,
Aun cuando no implique la realizacin de obras, afectar a una de las

Caractersticas que identifican el bien.

Por otro lado, cuando el acuerdo de asignacin exclusiva, temporal o parcial, del
Uso de la cosa comn no contemple nada respecto de la modificacin del destino
Econmico del bien, el copropietario favorecido con la atribucin seguir sujeto a
La observancia de las limitaciones dispuestas por el artculo 974 del c.c., siendo
Necesario un nuevo acuerdo de los copropietarios para que proceda la
Modificacin de la finalidad econmica del bien.
4. La organizacin convencional de la facultad de uso
Si bien la frmula empleada por el legislador en la redaccin del artculo 974
Todos los copropietarios tienen el derecho a servirse del bien comn constituye
El reconocimiento de la facultad de uso en la esfera de cada copropietario como
Integrante del contenido del derecho individual del que cada uno de ellos es titular,
No menos cierta es la afirmacin que la propia ley les permite, mediante el uso de
La autonoma privada o mediante la invocacin de la intervencin judicial, obtener
Una regulacin secundaria de dicha facultad, es decir, convertir lo que
Primariamente es una facultad individual autnoma aunque limitada, en una
Facultad individual regulada por el conjunto de los copropietarios o por la
autoridad
Judicial. Los trminos de la ley no son claros en cuanto al uso del mecanismo de
Regulacin colectiva, porque se limita a hacer referencia a un momento patolgico
De la relacin entre los copropietarios al decir que "en caso de desavenencia el
Juez regular el uso". Sin embargo, resulta obvio que si las desavenencias
pueden
Ser solucionadas mediante un acuerdo convencional no hay razn para solicitar la
Intervencin judicial. La omisin de una consagracin positiva de dicho acuerdo
Debe ser considerada como una deficiencia de la norma puesto que en la
Copropiedad la autonoma de los copropietarios constituir la fuente eficaz de
Reglamentacin.
La circunstancia de que un bien sea susceptible o no de ser usado
Simultneamente por los copropietarios no es algo que pueda, en el primer caso,
Impedir que se adopte el acuerdo mientras que, en el segundo caso, s ser
Indispensable la adopcin de acuerdos o, en su defecto, acudir al juez para que
Imponga una regulacin. En efecto, cuando la naturaleza del bien permite un uso
Compartido, a las partes les bastar ejercer su facultad de uso conforme a las
Limitaciones que surgen de lo establecido por la ley, es decir, sern suficientes el
Deber de no alterar el destino y el de no perjudicar el inters de los dems,
aunque
Debe reconocerse que pudieran surgir desavenencias y, en ese caso,
Convenirles a las partes adoptar un acuerdo regulador del uso. En cambio, cuando
El bien no sea apto para usos simultneos, cualquier ejercicio sin desavenencias
Supone un acuerdo, aunque sea tcito, de uso del bien. Para este caso, las
Limitaciones legales seran insuficientes.
Siempre que sea necesario o conveniente adoptar acuerdos reguladores del uso,
Las cuotas de las que los copropietarios son titulares concurrirn para permitir la
Formacin de la voluntad conjunta que haya de manifestarse en la toma de las
Decisiones sobre este aspecto de la copropiedad. La cuestin est en determinar
La forma en la que debe concurrir la voluntad de los copropietarios para situamos

Frente a un acuerdo eficaz entre estos respecto de la organizacin del ejercicio de

La facultad de uso del bien, es decir, en qu proporcin han de concurrir las
cuotas
Para la adopcin del acuerdo: si ser necesaria la concurrencia unnime de las
Cuotas o si, por el contrario, bastar con la adopcin del acuerdo por mayora. De
Ello no se ha ocupado el artculo en comentario.
En lo que atae a la concurrencia de las cuotas para la adopcin de acuerdos, el
Cdigo prev en su artculo 971 la forma en la que las cuotas deben concurrir para
La conclusin tanto de actos de disposicin u otros actos que la ley considera
Relevantes (unanimidad), como para los actos de administracin ordinaria
(mayora
Absoluta). Consideramos que si para resolver en la va judicial los diferendos
Surgidos entre los copropietarios con relacin al uso del bien comn la ley se
Remite a las reglas de la gestin judicial, entonces, para resolver en la va
Extrajudicial dichos diferendos, de manera anloga, debemos remitimos a las
Reglas de la gestin convencional que como lo hemos visto son, a su vez, las del
Artculo 971 del cdigo civil (ver comentario a dicho artculo). Lo que resta es
Determinar si el acuerdo deber quedar sujeto a la regla de la unanimidad
Segn inciso 1 de dicho artculo) o a la regla de la mayora absoluta (previsto en el
Inciso 2 de dicho artculo).
No pretendemos decir que el acuerdo de regulacin sea un acto de disposicin o
Un acto de administracin ordinaria o extraordinaria. Lo nico que pretendemos es
Determinar cul sea la similitud que pueda plantearse con dichos actos para luego
Aplicarle la regla de la unanimidad o la de la mayora absoluta, segn
Corresponda.
Pensamos que se impone hacer una distincin:
I) si el bien del que estamos hablando es uno que, por naturaleza o por el nmero
De copropietarios existentes, no puede ser utilizado conjunta o simultneamente
Por todos ellos, entonces la regulacin del uso es imprescindible, las limitaciones
Legales (mantener el destino y no perjudicar a los dems) simplemente son
Inaplicables. En tal caso, la forma ordinaria de usar dichos bienes es a travs de
Una regulacin y, por tanto, entendemos que es posible asimilar dicho acuerdo a
Un acto de administracin ordinaria y, entonces, aplicar al mismo la regla de la
Mayora absoluta (inc. 2 del artculo 971).
ii) Si el bien en cuestin es de aquellos que s admiten un uso conjunto o
Simultneo, entonces la regulacin ordinaria del uso ya existe, es la que resulta de
La aplicacin de las limitaciones que la ley establece y, por consiguiente, lo
Extraordinario, lo que no es comn, es la imposicin de un rgimen convencional
De usos asignados, por lo que es posible considerar que el acuerdo del que deriva
El rgimen trasciende a lo que podra ser asimilado a un acto de administracin
Ordinaria y, por descarte, corresponde aplicar la regla de la unanimidad (inc. 1 del
Artculo 971).
5. La intervencin judicial en la regulacin del uso del bien comn
Cuando entre los copropietarios surjan desavenencias sobre el uso de los
Bienes comunes y no sea posible llegar a un acuerdo regulador de la facultad de
Uso, ser necesaria, a solicitud de cualquiera de los copropietarios, la intervencin
Del juez, quien deber pronunciarse al respecto observando las reglas procesales

Sobre administracin judicial de bienes comunes, conforme lo dispone el segundo

Prrafo del artculo 974 del C.C.
Ahora bien, la remisin establecida en el segundo prrafo del artculo 974 del C.C.
A las disposiciones que el C.P.C. prev para la designacin de administrador
Judicial, no debe ser entendida en el sentido de que el juez, al atribuir la facultad
De uso de la cosa comn, lo har confiriendo al copropietario las atribuciones,
Obligaciones y derechos propios de un administrador judicial o, dicho en otras
Palabras, constituyendo a uno de los copropietarios en administrador judicial del
Bien, porque como lo hemos visto al comentar el artculo 973 del C.C., el estatus
Jurdico del administrador est concebido para llevar adelante la explotacin de
los
Bienes comunes, obtener frutos, repartirlos y rendir cuentas de una gestin
Econmica, todo lo cual es extrao a un caso en el que lo que est en cuestin es
Ordenar el uso de los bienes comunes.
Pensamos que ante la verificacin de desavenencias entre los copropietarios
Respecto del uso de la cosa comn, lo que har el juez es designar a un
Administrador del uso de la cosa comn y establecer la reglamentacin del
Ejercicio de dicha facultad, supliendo la voluntad de los copropietarios.
Conforme con lo sealado en el prrafo anterior, la figura del administrador judicial
No se confundir con la del copropietario administrador del uso del bien comn en
La medida en que los actos que realiza .el primero estn dirigidos, sobre todo, a la
Obtencin de rendimientos econmicos de la explotacin del bien conforme con su
Destino, mientras que los actos que realice el segundo estarn dirigidos a
Garantizar que todos los copropietarios se sirvan, de la cosa comn en proporcin
A sus cuotas y conforme a la reglamentacin establecida por el juez. As, por
Ejemplo, si entre tres copropietarios de una residencia de veraneo existen
Desavenencias relativas a la forma en la que ellos deben usar dicho bien, el
Administrador del uso estar llamado a velar porque se cumpla la reglamentacin
Establecida por el juez, quien podra haber establecido un rgimen de uso por
Turnos en el que corresponde a X usar el bien durante el mes de enero, a Y
Durante el mes de febrero y a Z durante el mes de marzo. En el ejemplo
Propuesto, cada copropietario, durante el tiempo en que ejerce el uso, deber
Observar, adems, las limitaciones establecidas por el legislador puesto que lo
Contrario constituira una afectacin al resto de copropietarios del ejercicio de su
Derecho conforme al destino de la cosa comn.
Son en todo caso aplicables las crticas y comentarios que hemos formulado con
Relacin al procedimiento de administracin judicial de bienes en cuanto a los
Criterios para el nombramiento del administrador, la subrogacin del mismo y la
Extincin de la administracin. Existen algunos otros temas en los que es
Necesario efectuar algunas adecuaciones a la naturaleza de la facultad que ser
Materia de administracin. Nos referimos a lo siguiente:
I) Solo los copropietarios pueden pedir la administracin judicial, los terceros no
Estn legitimados en la medida en que el uso de los bienes no es una actividad
Que produzca para ellos algn beneficio en el que puedan tener inters.
ii) Las atribuciones del administrador judicial solo podran ser las que resulten de
Un acuerdo homologado o de lo dispuesto por el juez, toda vez que el Cdigo Civil
No contiene, ni por analoga, normas para la "administracin del uso".

iii) Las obligaciones del administrador bsicamente seran las de pagar las deudas
Que afecten a los bienes. No estaran comprendidas dentro de las mismas la de
"rendir cuentas", la cual en todo caso debe entenderse como referida simplemente
A la emisin de un informe de gestin.
iv) No cabe la existencia de actos respecto de los cuales el administrador pueda
Solicitar autorizacin judicial para practicarlos, porque bsicamente los mismos
Estarn referidos a la disposicin del bien, cosa absolutamente ajena a la facultad
De uso.

Indemnizacin por uso total o parcial del bien comn

ARTICULO 975
El copropietario que usa el bien parcial o totalmente con exclusin de los dems,
Debe indemnizarles en las proporciones que les corresponda, salvo lo dispuesto
En el artculo 731.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 731,974
LEY 26887 arto 2
Comentario
Moiss Arata Sols
1. Preliminares
Una de las caractersticas de los bienes patrimoniales es si
Se nos permite el
Empleo del trmino su
"polivalencia" en el entendido de que incorporan ms de un
Valor en el trfico econmico y jurdico. En efecto, los bienes tienen un valor de
Uso, un valor de cambio y un valor de garanta, manifestndose cada uno de
Dichos valores segn el tipo de operacin econmica que su titular efecte con
Referencia a aquellos.
Por valor de uso o de utilizacin se entiende desde
El punto de vista econmico el valor que tiene un bien para su titular en razn de
la utilizacin directa o Indirecta que hace de dicho bien. Es el valor actual de los
servicios futuros que el Bien ha de brindar a lo largo de su vida til remanente. Por
cierto que, para el Derecho, el aprovechamiento de dicho valor se suele desdoblar
con la referencia Al resultado del ejercicio de dos facultades, la de usar, que es
definida como un servirse del bien sin obtener una plusvala, y la de disfrutar del
bien, que consiste
En realizar con el bien una actividad que permita obtener una plusvala. As se
dice
Que quien utiliza su automvil para acudir a su trabajo est ejerciendo la facultad
De usar, pero si, en lugar de ello, utiliza el vehculo para brindar el servicio de taxi
O arrienda el mismo, entonces se dir que est ejerciendo la facultad de disfrutar.
Con tal distincin jurdica pareciera que en el primer caso no hay aprovechamiento
Econmico y en el segundo s, pero ello no es as, quien se moviliza a su trabajo

En su automvil est ahorrando el costo de tener que contratar un medio de

Transporte que le brinde las mismas comodidades.
Por su parte, el valor de cambio es el importe neto que, razonablemente, podra
Esperar recibir un sujeto por la venta de un bien en la fecha de la valoracin,
Habindose verificado tcnicamente las caractersticas del mismo y suponiendo
Condiciones adecuadas de comercializacin. De lo sealado se sigue que el valor
De cambio es aquel que se les asigna a los bienes como medida en virtud de la
Cual operar el intercambio de aquellos por otros, de manera tal que el valor de
Cambio, "cuando se trate de bienes respecto de los cuales se realicen
Transacciones frecuentes, ser el que corresponda a dichas transacciones"
(RIVAS GMEZ, pp. 387 388),
Caso en el cual dicho valor tambin es conocido
Como valor de mercado, mientras que "cuando se trate de bienes respecto de los
Cuales no se realicen transacciones frecuentes, ser el valor de tasacin"
(ibdem).
En lo que se refiere al valor de garanta este puede ser definido como el estimado
Del valor de realizacin del bien que realizan los acreedores cuando se
constituyen
Garantas reales por determinadas operaciones de crdito. Ordinariamente el valor
De garanta resulta ser superior al monto calculado de la operacin crediticia,
Incluidos los intereses, gastos y dems contingencias, pero inferior al valor actual
De mercado del bien, porque el valor de garanta es estimado considerando que el
Bien pudiera ser ejecutado en un futuro no inmediato, por lo que es necesario
Considerar la depreciacin, los riesgos y costos de la propia ejecucin y otras
Contingencias. Segn lo sealado, el valor de garanta ser aquel por el que los
Acreedores acepten que determinados bienes sirvan de garanta para
Determinadas operaciones crediticias. Algunos acreedores institucionales se
Encuentran sujetos a especficas regulaciones en orden a la determinacin de
Dicho valor, como sucede con los bancos y otras entidades que operan en el
Sistema financiero.
Debido a su carcter o naturaleza patrimonial y dependiendo del tipo de operacin
Econmica a la que se los quiera someter, los bienes en situacin de copropiedad,
Al igual que los bienes de un titular exclusivo, sern pasibles de ser aprovechados
En trminos de valor, ya sea de uso, de cambio o de garanta. As, cuando
Estemos frente a la transferencia de un bien comn entrar en juego el valor de
Cambio o de mercado del mismo modo, cuando los bienes sean destinados a
Garantizar determinadas obligaciones contradas por los condminos, entrar en
Juego el valor de garanta finalmente, cuando se trate de operaciones
econmicas
Que tengan por objeto el uso (en sentido econmico) de los bienes como
En la conclusin de un contrato de arrendamiento lo que se tendr en cuenta ser
el valor de uso.
Lo que se pone en discusin, a travs del anlisis del artculo que comentamos, es
El tema del aprovechamiento directo del valor de uso que un bien en copropiedad
Puede brindar, cuando el mismo es realizado por uno o ms de los copropietarios
"con exclusin de los dems". El anlisis se centrar en determinar la existencia
De una posible contradiccin con el tema del uso regulado por el artculo 974, las

Condiciones exigibles para proceder a compensar a los dems copropietarios y la

Probanza de dichas condiciones.
2. Aprovechamiento del valor de uso directo en la copropiedad: posible colisin de
Normas
El aprovechamiento de los distintos valores que un bien en copropiedad
Puede proporcionar a sus titulares, por regla general, se debe realizar mediante su
Distribucin, entre todos, de manera proporcional a la cuanta de sus cuotas
Ideales de participacin (artculo 970 cc). Ello resulta sumamente claro en el caso
Del valor de cambio, del valor de garanta y, tambin, del valor de uso cuando se
Trata de la explotacin econmica del bien por los propios copropietarios o
Mediante la cesin temporal de los atributos de uso o disfrute a favor de un tercero
(Artculo 976 cc). Lo que no est sujeto a la regla de la proporcionalidad, al
Menos en su configuracin primaria, es el aprovechamiento del valor de uso que el
Copropietario pueda obtener directamente del bien, porque las limitaciones
Establecidas por la ley (no alterar el destino y no perjudicar el inters de los
Dems) no se derivan de la regla de la proporcionalidad sino solo de la necesidad
De armonizar varios usos simultneos (ver comentarios al artculo 974 cc).
La cuestin que plantea el artculo 975 del cdigo civil, con respecto a lo
Dispuesto por el artculo 974 del mismo, es la de determinar la coordinacin que
Pueda existir entre el derecho de todo copropietario de usar el bien comn en su
Integridad, sin ms limitaciones que las anteriormente mencionadas y la existencia
De dos consecuencias diversas para lo que segn algunos sera un mismo
Supuesto. Se ha dicho al respecto que "el primer precepto, artculo 974, dispone
Que el derecho de usar el bien corresponde a cada copropietario y que en caso de
Desavenencia el juez regular el uso (oo) disposicin clara y justa que hubiera
Bastado para solucionar toda la problemtica que pudiera suscitarse respecto al
Derecho de uso del copropietario. La segunda de las normas prev un caso
Inslito de 'desobediencia a la ley' que no figura en ningn cdigo del mundo, es
Como si el legislador tuviera temor de que sus preceptos no sean observados y
Para sentirse seguro necesita prever tambin el caso de desobediencia y dar una
Solucin transaccional (OO.) El legislador no ha calado en la implicancia de las
Normas, no se ha percatado en la falta de sindresis que significa el prohibir algo
Para luego abrir una posibilidad de infringir su propia regla" (Maisch von
Humboldt, p. 328).
No creemos que un mismo supuesto no pueda ser apreciado por el derecho desde
Distintas perspectivas. Son numerosos los casos en que el derecho pone a
Disposicin del afectado con determinada situacin, la posibilidad de hacer uso de
Ms de una pretensin, algunas excluyentes entre s y otras susceptibles de ser
Acumuladas, pinsese por ejemplo en las alternativas que, segn su inters,
Puede tener alguna de las partes en un contrato con prestaciones recprocas
Frente al incumplimiento de la otra: resolucin ms indemnizacin o cumplimiento
Ms indemnizacin. Tampoco es contrario a derecho que la norma no solo prevea,
Mediante la asignacin de efectos jurdicos diversos, la consecuencia de
Determinado supuesto sino que, tambin, establezca que si la asignacin de
Efectos que la ley previno no se cumple, entonces se aplicarn tales o cuales
Sanciones al infractor. Ello realmente no es extrao, todo lo contrario, es la

Estructura ordinaria de toda norma jurdica: supuesto consecuencia

incumplimiento
De la consecuencia sancin,
Lo cual como sabemos puede estar
Expresado en uno o varios artculos. Lo que s resulta cierto, desde el punto de
Vista de la poltica legislativa, es que no resulta adecuado para el control de
Conductas que el derecho persigue, el que se establezca la posibilidad de que el
Cumplimiento de la sancin pueda convertirse en el medio para "adquirir el
Derecho" a mantenerse en el estado de infraccin que motiv la sancin.
Ahora bien, en el caso concreto del que venimos hablando, consideramos que es
Incorrecto decir que el artculo 974 y el artculo 975 contengan exactamente el
Mismo supuesto. No toda desavenencia entre los copropietarios supone que
Exista un uso con exclusin, puede ser que ninguno est utilizando el bien y que la
Desavenencia surja precisamente de la discusin sobre cmo usar el bien y, por
Otro lado, tampoco debemos pensar que todo uso con exclusin puede ser
Considerado como la exteriorizacin de una desavenencia, porque pudiera darse
El caso de que lo que existe es un acuerdo tcito que permite a uno usar lo que
Otro no necesita o no tiene inters en usar.
Se nos podra decir que, en todo caso, siempre existira una especie de zona
Comn en la que las desavenencias surjan precisamente por razn del uso con
Exclusin que hace uno de los copropietarios. En tal caso, los copropietarios, al
Margen de la pretensin de particin, a la que podra acumularse la de
"indemnizacin" de la que trata el artculo que comentamos, y que les permitira
Acabar con la copropiedad y, con ello, ponerle fin a la desavenencia, al uso con
Exclusin y a las consecuencias econmicas negativas que este hubiera podido
Tener en lo que estrictamente concierne al uso del bien, tendrn hasta tres
Alternativas:
I) Una opcin es la de perseguir ponerle fin a la situacin de uso con exclusin,
Porque, eventualmente, se tiene inters en compartir el uso del bien. En este caso
Dada La actitud asumida por el copropietario que usa con exclusin lo
Que Corresponde, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 974 CC, es
seguir un Procedimiento judicial para la designacin de un administrador judicial
del uso.
ii) Otra opcin es la de perseguir la compensacin econmica de la que trata el
Artculo 975 CC, porque, aparentemente, no se tiene inters o necesidad de
Compartir el uso del bien comn.
iii) Una tercera opcin es el resultado de una combinacin de las dos anteriores,
Perseguir por un lado que se ponga fin a la situacin existente mediante un
Procedimiento de administracin judicial y, simultnea pero no acumulativamente
Por la naturaleza diversa de los procedimientos, perseguir la compensacin de la
Que trata el artculo 975 CC, por lo que concierne al tiempo durante el cual se
Mantenga el uso con exclusin.
Debe advertirse, en todo caso, que de existir conflicto de opciones, porque unos
Copropietarios solo quieren la compensacin econmica y porque otros pretenden
La administracin, la indemnizacin solo operar hasta en tanto no se designe a
un
Administrador, en la medida en que las atribuciones de este ltimo justamente

Consisten en controlar la distribucin del uso entre los copropietarios. De ms est

Decir que el inters colectivo en regular el derecho individual al uso primar por
Sobre el inters individual de quien usa con exclusin y de quien cobra una
Compensacin por ello.
Aclarada la no existencia de identidad de supuestos ni de soluciones
Contradictorias, resta hacer mencin a la segunda parte de la crtica sealada,
Esto es, la percepcin de que con el pago de la indemnizacin se estara
Perpetuando una situacin ilcita y con ello incurriendo en una indebida regulacin.
En nuestra opinin, esto no es cierto, no solo porque como hemos visto, en el
Caso de opciones distintas, el uso con exclusin decae frente a la gestin judicial
De los bienes, sino porque responde a una inadecuada percepcin de la lesin
Producida, cosa a la que lleva la propia redaccin del artculo que comentamos. El
Pago que se acuerda no tiene la naturaleza de una indemnizacin en la medida en
Que no est determinado por alguno de aquellos supuestos que en nuestro
Ordenamiento son susceptibles de dar lugar a la misma, sino que se trata de la
Retribucin del valor de uso que no est siendo aprovechado por los dems
Copropietarios. He aqu nuestra fundamental diferencia con la opinin que
Comentamos y la necesidad de explayamos en el punto siguiente sobre las dos
Perspectivas bajo las cuales puede ser visto el tema.
3. La perspectiva subjetiva a la que induce el texto de la ley y los argumentos para
Una interpretacin objetiva
Si uno lee desaprensivamente el artculo 975 del Cdigo Civil puede
Fcilmente imaginar que l se refiere a la siguiente situacin: Juan, Pedro y Mara
Han heredado entre otros bienes el inmueble en el que viva su padre hasta el
Momento de su fallecimiento. Todos tienen un duplicado de la llave de ingreso,
Pero solo Pedro se queda a dormir en la vivienda. Un buen da Pedro decide
Cambiar la cerradura de la puerta de acceso y cuando sus hermanos intentan
Ingresar al inmueble se dan con la sorpresa de que ello no es posible debido a la
Conducta asumida por Pedro quien, por lo dems, no est dispuesto a permitirles
El ingreso. Si eso ocurre se podr decir, al comps del tenor literal del artculo que
Comentamos, que Pedro si bien es copropietario y estaba facultado para usar el
Inmueble, su conducta en Este caso dolosa ha Determinado que los dems no
Puedan ejercer el mismo derecho que les corresponde porque justamente Pedro
"usa el bien (...) Totalmente con exclusin de los dems". Una conducta ilcita
Como la detallada debe, lgicamente, dar lugar al pago del dao padecido por los
Otros copropietarios.
La pregunta es si estamos, como aparentemente resulta de los trminos textuales
Que usa el legislador, ante la indemnizacin de un dao, de un enriquecimiento
Indebido o de los resultados perjudiciales del ejercicio abusivo de un derecho o si
Solo estamos frente a un supuesto de compensacin del valor de uso a favor de
Los dems copropietarios.
En nuestra opinin, no se trata de un supuesto de responsabilidad civil
Extracontractual en el que, como consecuencia de la aplicacin de la regla general
De responsabilidad extracontractual contenida en el artculo 1969 del Cdigo Civil,
Deba entenderse que concurren una conducta ilcita, la verificacin de un dao, la
Existencia de culpa y el establecimiento de un nexo causal entre la conducta y el
Dao. Nada de eso se requiere desde que para configurar el supuesto descrito por

El artculo en comentario en Lo que se refiere al copropietario que usa el bien no

Es necesario incurrir en un ejercicio irregular del derecho (impedir a los dems
Usar) o que se trate de un supuesto de falta de derecho (si por ejemplo se acord
Por unanimidad arrendar el bien y quien lo est poseyendo se niega a entregar el
Inmueble), mucho menos se pide que se haya desplegado una conducta dolosa o
Culposa ni la constatacin de daos a los dems copropietarios. Por ello resulta
Atinado decir que "la indemnizacin a que se refiere este artculo no presupone la
Existencia de daos y perjuicios, de modo que debi denominarse retribucin"
(ARIASSCHREIBER
Y CRDENAS, p. 96).
El texto literal de la ley no debe conducimos a pensar en la responsabilidad
Extracontractual como sustento final de la "indemnizacin" a que se refiere la ley,
Tampoco el uso de la expresin "con exclusin" porque con el mismo valor literal
Tenemos que el propio artculo en mencin hace referencia a que la indemnizacin
A favor de los dems tendr lugar "en las proporciones que les corresponda". Si
Fuera que se estn indemnizando las consecuencias de un acto ilcito tendran
que
Acordarse indemnizaciones diferenciadas por razn de daos diferenciados y no
Una "indemnizacin" (entendida como valor total) a distribuirse entre los
Copropietarios en proporciones que no son otras que las que resultan de la
cuanta
De las participaciones o cuotas ideales que les corresponden en la copropiedad,
Descontando lgicamente la proporcin que es propia de quien va a hacer el
pago.
Ese monto objetivo y total no es otro que el valor de uso del bien que debe ser
Proporcionalmente pagado por quien usa el mismo a favor de quienes no lo usan
Porque no lo necesitan o no les interesa servirse de l directamente, pero que
. Pueden tener el inters de hacer efectivo su derecho al aprovechamiento del
Valor de uso que el bien pudiera brindarles, el cual no podra hacerse efectivo a
Travs de la cesin del bien a favor de un tercero porque justamente uno de ellos
Tiene la posesin y porque, como la ley para dicho tipo de decisiones pide
Unanimidad, lo ms probable es que esta no se logre por el veto que formular
Precisamente quien se encuentra en uso del bien.
Otra razn ms para no considerar que estemos ante una conducta ilcita es la
Excepcin que contiene el artculo 975 respecto del caso previsto en el artculo
731, esto es, el del cnyuge suprstite a quien su legtima y gananciales no le
Fueren suficientes para lograr la adjudicacin de la casa habitacin
En que existi
El hogar conyugal y que opta por el derecho de habitacin vitalicio y gratuito sobre
La porcin que no se le adjudica. Si el legislador pensara que la indemnizacin
Acordada tuviera por sustento la existencia de un acto ilcito y no en la sola
Existencia de un derecho al valor de uso del bien por el hecho de existir
Copropiedad, no hubiera consignado la excepcin, esta sera simplemente
Superflua para explicar por qu ese cnyuge siendo copropietario con los dems
Herederos puede, en virtud al derecho de habitacin otorgado a su favor respecto
De la porcin que corresponde a los dems, evitar el pago de concepto alguno por
El uso exclusivo que puede hacer del bien comn.

Queda, en consecuencia, descartada la ilicitud de la conducta del copropietario

Que de manera exclusiva ejerce la facultad de uso y, en consecuencia, no
Debemos hablar de un supuesto de responsabilidad civil extracontractual. En todo
Caso, si adems del uso exclusivo se incurre en una conducta ilcita, lo que
Diremos es que, junto con la retribucin o compensacin por el uso exclusivo, el
Copropietario estar obligado a pagar por los daos y perjuicios que pudiera haber
Causado, como sucedera si los hermanos de nuestro ejemplo inicial hubieren
Acordado por Unanimidad ofertar El arrendamiento del bien a terceros, pero
Pedro, el que ocupa el bien, en lugar de desocupar la casa para podrsela mostrar
Y entregar a un tercero, se mantiene en la posesin supuesto en el cual una ser
La retribucin que deba pagar por el uso efectuado y otra cosa la indemnizacin
Por los daos perjuicios causados a cada uno de los copropietarios.
No parece posible, tampoco, la reconduccin de la figura al rgimen del
Enriquecimiento indebido o sin causa establecido por el artculo 1954 del Cdigo
Civil segn el cual "aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro
Est obligado a indemnizarlo". En efecto, la obligacin de indemnizar a la que se
Refiere el artculo 1954 del Cdigo Civil encuentra su origen en la inexistencia de
Una causa que justifique la atribucin patrimonial. De este modo la institucin del
Enriquecimiento sin causa supone que "todo desplazamiento patrimonial, todo
Enriquecimiento y en general, toda atribucin para ser lcita, debe fundarse en una
Causa o razn de ser que el ordenamiento jurdico considera justa" (Dez picazo
Y GULLN, p. 504).
En lo que respecta al artculo 975 del Cdigo Civil, el ejercicio exclusivo de la
Facultad de uso por parte de uno de los condminos, constituye una atribucin
Patrimonial en el entendido de que el valor de uso del bien se est desplazando
Hacia la esfera patrimonial de uno de los copropietarios, quien evitar as disponer
De sus recursos para atender el pago por la adquisicin del valor de uso de un
Bien similar en el mercado. Por su lado, habr condminos que se sentirn
Perjudicados, en mayor o menor intensidad, al verse impedidos de ejercer el uso
Actual del bien y condminos que no sentirn dicho perjuicio o que no lo harn con
La misma intensidad. Todo ello, sin embargo, no debe llevamos a pensar que la
Compensacin del uso regulada por el artculo 975 del Cdigo Civil constituye la
Respuesta para mitigar los efectos perjudiciales que se verifiquen en la esfera del
Resto de condminos derivados del supuesto enriquecimiento sin causa del
Condmino que usa el bien de manera exclusiva. En efecto, la atribucin o
Desplazamiento patrimonial que implica el ejercicio exclusivo de la facultad de uso
Encuentra su justa causa en la titularidad del derecho que tiene cada copropietario
De servirse de la totalidad del bien comn (artculo 974 C.C.).
Tampoco deberamos pensar que estamos ante un supuesto especfico de
Indemnizacin por el resultado perjudicial del ejercicio desmedido o abusivo de un
Derecho que tenga su referente final en lo dispuesto por el artculo 11 del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil. En ese sentido, se ha dicho que el copropietario que
De manera exclusiva ejerce la facultad de uso del bien comn "adquiere una
Utilidad en virtud de un derecho legtimo que se ejercita sin abuso" (Dez picazo
Y GULLN, p. 504). En efecto, el que un condmino ejerza de manera exclusiva
la
Facultad de uso no constituye en s mismo un supuesto de ejercicio abusivo del

Derecho puesto que conforme a lo regulado por el artculo 974 del Cdigo Civil, tal
Ejercicio puede venirse desplegando con absoluto respeto de los lmites
Concernientes al destino del bien y al inters del resto de condminos, no
obstante
Lo cual puede estar sujeto a la compensacin econmica de la que nos habla el
Artculo 975. En todo caso, si por inters de los dems condminos entendemos
No solo el inters de estos por compartir el uso directo del bien comn sino,
Tambin, el inters que puedan tener por aprovecharse de manera indirecta del
Valor de uso que el bien les pueda proporcionar, debemos entender que la
Compensacin de la que habla el artculo 975 es el costo que el copropietario que
Usa exclusivamente el bien debe pagar a los dems no para abusar de su propia
Facultad sino para gozar de una facultad de uso ms extensa que la que su
Derecho de copropietario le confiere. A mrito de dicha retribucin, y mientras se
Mantenga la situacin de uso exclusivo, l gozar de una facultad de uso no
Constreida por la simultnea concurrencia de los dems copropietarios.
Descartada la responsabilidad extracontractual, el enriquecimiento indebido o el
Ejercicio abusivo de un derecho, consideramos que el fundamento de la obligacin
De compensar el uso, contenido en el artculo 975 del Cdigo Civil, reposa en el
Derecho individual que tiene todo copropietario de aprovecharse del valor de uso
Directo que el bien le pueda proporcionar y en la consiguiente facultad de negociar
Ese derecho a favor de quien usa exclusivamente el bien para permitir que este
Puede gozar de un derecho individual ms amplio que el que le corresponde,
Utilizndose como parmetro de valuacin el costo que tienen en el mercado los
Servicios actuales y futuros (valor de uso) que el bien puede brindar durante su
Vida til remanente, costo que es distribuido, de forma proporcional a sus cuotas,
Entre todos los copropietarios que deciden reclamar el mismo y convertirlo en un
Crdito que se puede hacer valer contra el copropietario que usa el bien. As, si el
Copropietario A se sirve de manera exclusiva temporalmente de
Un bien respecto
Del cual el copropietario B tambin podra servirse durante el mismo perodo de
Tiempo en que el primero lo usa, esa falta de uso que es aprovechada por A debe
Retribuirse a favor de B porque este tambin tiene derecho a servirse del bien en
Igual medida.
En algunos pases como Argentina, aun cuando no existe una norma expresa
Similar a la del artculo 975 s existen normas similares a los artculos 971 y 974
Referidas a las decisiones sobre el bien comn y al derecho de usar el mismo, de
Las cuales la jurisprudencia ha deducido, para el caso en que un copropietario use
Toda la cosa, "la posibilidad de responsabilizarlo del pago de una suma de dinero
a
Modo de un alquiler,
Compensatoria de tal uso, a favor de los otros
Copropietarios o herederos, en su caso" (PAPAO, p. 310).
Cabe sealar que en el caso argentino ha operado una evolucin de la
Jurisprudencia toda vez que en el ao 1975 se citaban fallos que, entre otras
Cosas, establecan que "el condmino que us de la cosa comn, no debe
Alquileres si no se opuso al uso igual de los otros (...) Que no proceda el cobro
de

Arrendamientos al condmino que ocup todo el inmueble, si no hubo acuerdo con

Los otros comuneros en sentido contrario (OO.) Que el condmino solo debe los
Alquileres desde la fecha en que se convino expresamente el arrendamiento de la
Cosa comn y no antes o desde que la mayora pidi que la cosa fuese alquilada y
Que si debe fijarse un alquiler a la ocupacin del condmino debe serio para lo
Sucesivo" (PEA GUZMN, pp. 542 Y 543).
En lo que respecta a nuestro pas tenemos que la Sala Civil Permanente de la
Corte Suprema mediante ejecutoria del8 de junio de 1998, al resolver la Casacin
N 185096
Estableci que la aplicacin del artculo 975 del Cdigo Civil "no
Requiere que se acredite que el bien produzca renta ni que la actora se haya
Encontrado privada de la propiedad, por cuanto la ocupacin del mismo
presupone
La produccin de renta y el hecho reconocido por el demandado que ocupa
Exclusivamente el departamento, demuestra que la copropietaria no usa ni disfruta
De este".
La posicin adoptada en la ejecutoria citada es claramente objetiva, pero por
Extraas razones que no siempre podemos llegar a entender, al muy poco tiempo,
La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema expidi la ejecutoria del19 de marzo
De 1999, mediante la cual resolvi la Casacin N 231698,
En la que se sostiene
Que "es necesario que el copropietario que reclama particin e indemnizacin,
Acredite los hechos que lo excluyeron del acceso al uso de la propiedad, lo que no
Ha sucedido en autos, por lo que no se establece el supuesto de hecho que hara
Pertinente la aplicacin del artculo novecientos setenta y cinco denunciado, y por
el
Contrario (...), la demandante ejercita sus derechos al retorno de un viaje, tiempo
En el cual no acredita haberse preocupado por la conservacin y mantenimiento
Del bien".
Como se puede ver, en esta ocasin se adopt no solo una posicin subjetiva (se
Pide acreditar una conducta excluyente y hasta casi delictiva) sino que se lleg al
Extremo de confundir los temas controvertidos, porque si bien se haba
Demandado tambin la particin el considerando que transcribimos solo resultaba
Pertinente para la pretensin de indemnizacin y, por otro lado, la mencin al
Posible incumplimiento de las obligaciones que a su vez tena la demandante
Resulta igualmente fuera de todo lugar porque aun cuando se hubiera reconvenido
Por la demandada el reembolso de gastos, cosa que no se desprende de la
Ejecutoria bajo comentario, el amparo de esta ltima solo habra dado lugar, en
Ejecucin de sentencia, a la compensacin de la misma con la indemnizacin,
Pero no puede negarse que se trata de obligaciones diferentes.
4. Determinacin del momento en que se confiera la exclusin en el uso
En el caso de que las partes no pudieran llegar a un acuerdo regulador de
La retribucin a pagarse, la interpretacin objetiva que sostenemos conduce a
Estimar que en el proceso en el que se plantee la pretensin de retribucin, los
Copropietarios afectados no tendrn que alegar ni probar un perjuicio econmico
Derivado del ejercicio exclusivo de dicha facultad sino que les bastar con probar
La exclusin en el ejercicio de la facultad y cunto es el valor de uso de los bienes.

Sobre esto ltimo lo usual es que a travs de peritos y otros medios se obtenga
Prueba del valor de uso de bienes similares en el mercado, para efectos de
Establecer cunto es el valor de uso que corresponde asignarle al bien en
cuestin
Y que debe ser proporcionalmente retribuido, bajo la denominacin de
Indemnizacin, pero operando a modo de renta peridica a favor del demandante.
En cambio, la prueba de la exclusin y en el particular del momento en que ella se
Configura no resulta ser simple ni sencilla. No debemos perder de vista que "el
Condmino que ocupa la cosa comn ejerce sobre toda ella un derecho que le es
Propio, y mientras no conozca la voluntad de los dems comuneros de ejercer el
Igual derecho que estos tienen, nada les debe" Jurisprudencia argentina citada
Por PAPAO, p. 310).
En nuestra opinin, al demandante le basta demostrar el momento a partir del cual
Requiri a quien usa exclusivamente el bien para que cumpla con pagarle la
Retribucin correspondiente, es decir, su voluntad de negociar con aquel el
Derecho de usar el bien comn que tambin le corresponde. No tendr ninguna
Relevancia el hecho de que el copropietario que usa el bien pueda acreditar su
Disposicin para que los dems, igualmente, accedan al uso del bien, porque es
Facultativo de estos ejercer la misma o pedir el pago proporcional del valor de uso
Que ella representa.
Sobre este particular resulta sumamente interesante la jurisprudencia citada por
Papao en el sentido de que "no procede el cobro de la parte proporcional del
Alquiler, por parte del condmino que no utiliza la propiedad, a quien la est
Ocupando, si no media peticin alguna en ese sentido, ya que tal silencio implica
Una tcita conformidad pero en cambio s se le reconoce el derecho a percibir
Aquellas sumas a partir de la fecha de la interpelacin" (ibdem, p. 310).
Finalmente, creemos conveniente aludir a dos situaciones que en la prctica
Pueden presentarse, la primera es el caso del demandante que puede demostrar
"hechos excluyentes", caso en el cual resulta por dems innecesario pedirle que
Tambin acredite que requiri al copropietario para que le abone la parte
Proporcional del valor de uso que le corresponde, pues su derecho a gozar del
Mismo ya haba sido negado con anterioridad y, el segundo, es el caso del
Demandado que est en condiciones de demostrar no solo que ha estado siempre
Dispuesto a compartir el uso sino que, adems, la razn por la que el bien no se
Encuentra arrendado o de otra forma cedida a terceros a cambio de una renta es,
Justamente, la negativa del demandante que impide obtener la unanimidad que
Exige la ley, porque en tal supuesto se estara ejerciendo un derecho de manera
Abusiva y contraria a la regla de la buena fe.
DERECHO DE DISFRUTE

ARTICULO 976
El derecho de disfrutar corresponde a cada copropietario. Estos estn obligados a
Reembolsarse proporcionalmente los provechos obtenidos del bien.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 890 a 895, 923
LEY 26887 arto 2

Comentario
Moiss Arata Sols:
1. Preliminares
La facultad de disfrute a la que hemos definido como aquella permite en realizar
Con el bien una actividad que permita obtener una plusvala (ver comentarios al
Artculo 975), requiere de un mayor desarrollo para entender el verdadero sentido
Y amplitud de la misma, para lo cual es preciso advertir que la misma se despliega
En dos momentos: el primero, constituido por aquellos actos materiales o jurdicos
Que puede realizar el sujeto en virtud de la titularidad del derecho que ostenta y
Que se dirigen a combinar el capital con el trabajo propio o de terceros, para la
Obtencin de la mayor utilidad posible derivada de la explotacin econmica de
los
Bienes de capital, es decir, la obtencin de bienes de capital circulante. El
segundo
Momento est constituido por la percepcin y el consumo de los bienes obtenidos
O, lo que es lo mismo, de los rendimientos.
As planteadas las cosas, la facultad de disfrute queda integrada por todos
Aquellos actos materiales
O jurdicos que
Permitan a su titular la explotacin
Econmica de los bienes con la finalidad de obtener de ellos, conforme con su
Naturaleza, una renta o plusvala, as como tambin por todos aquellos actos que
Permitan el consumo de los rendimientos econmicos obtenidos. En ese sentido,
Podr afirmarse que una persona ejerce la facultad de disfrute de sus bienes
Cuando, por ejemplo, prepara los terrenos de cultivo de su propiedad para la
Siembra o cuando el propietario de un inmueble lo oferta para su arrendamiento.
En los supuestos planteados podr el agricultor cosechar lo sembrado y destinarlo
Para la venta y sin embargo no obtener un comprador o verse obligado a vender a
Precios inferiores al costo de produccin con la consiguiente falta de percepcin
De utilidades del mismo modo, el propietario podr ofrecer su inmueble en
Arrendamiento y no conseguir un arrendatario con la consiguiente privacin de la
Renta que ello implica. Pero la verificacin de un resultado econmico
desfavorable
No debe llevamos a la conclusin de que no se han efectuado actos de disfrute
Sobre los bienes.
Por lo dems, las consideraciones expuestas devienen en aplicables para explicar
La facultad de disfrute tanto en lo que respecta a las situaciones de propiedad
Exclusiva como en las de copropiedad, en tanto que estn referidas al carcter
Econmico de dicha facultad. Tal y como lo sealramos en los comentarios al
Artculo 974 del CC, la ocurrencia de un supuesto de copropiedad no influye en
Absoluto sobre la significacin externa de las facultades que confiere la titularidad
Del derecho, sino que incide en lo que respecta a la forma de organizar el ejercicio
De la misma entre los copropietarios.
Conforme con lo sealado, en lo que se refiere a la facultad de disfrute de los

Bienes en situacin de copropiedad, el estudio a efectuarse se centrar en dos

Cuestiones fundamentales: (i) la forma en que dicha facultad deba organizarse
Para su ejercicio y, (ii) el reparto de las utilidades obtenidas del ejercicio de dicha
Facultad.
2. Organizacin de la facultad de disfrute de los bienes comunes
A) La coincidencia de intereses como parmetro de una organizacin primaria
Segn lo establecido por el artculo 976 del CC, corresponde a todos los
Copropietarios la titularidad de la facultad de disfrute de los bienes comunes en
Tanto aquella integra, conjuntamente con otras facultades (uso, disposicin), el
Contenido del derecho real de copropiedad. Ello significa que la titularidad del
Derecho de copropiedad importar para cada condmino la potestad de realizar
Sobre los bienes comunes todos aquellos actos materiales
O jurdicos que,
Conforme con la naturaleza de los mismos, conduzcan a la obtencin de la mayor
Utilidad econmica posible.
Al regularse de esa manera la atribucin de la facultad de disfrute, el Cdigo no
Hace ms que describir un nivel primario en la organizacin del ejercicio de la
Misma. Dicho nivel se integrar, de una parte, por reconocimiento de la facultad de
Cada titular para estar en posicin de practicar actos tendentes a la obtencin de
Rendimientos econmicos derivados de la explotacin de todo el bien y, de otra,
Por las limitaciones que se entienden consustancialmente impuestas al ejercicio
de
La antedicha facultad, las cuales derivan de la naturaleza misma del bien y de la
Ley (por aplicacin de los mismos lmites del artculo 974 del CC).
Al parecer, el Cdigo supone en este primer nivel una suerte de coincidencia
Espontnea entre los intereses de los copropietarios respecto de la forma en la
Que debe explotarse econmicamente el bien, lo que en cierta medida estar
Influenciado por la propia naturaleza del mismo. As, pinsese en el supuesto de la
Copropiedad sobre un campo de cultivo de algodn derivada de una herencia:
Aqu, hasta en tanto no se llegue a un estado de organizacin basado en
Acuerdos de los titulares, los copropietarios pueden, cada uno de ellos, emprender
La actividad encaminada a obtener los rendimientos econmicos del bien
Conformes con la naturaleza y las circunstancias del bien, en este caso, el
Desarrollo de las actividades agrcolas pendientes.
Conforme con lo sealado, puede en este nivel primario hablarse de un ejercicio
Simultneo de la facultad de disfrute, mas no entendiendo ello de la misma
manera
Que el uso simultneo de los bienes sino como igualdad o coincidencia de los
Intereses de los copropietarios respecto de la explotacin econmica de los
Bienes.
Pero rpidamente caemos en la cuenta de que esta visin, hasta en cierto punto
De vista romntica, de la actividad econmica de los copropietarios que,
Evidentemente, est construida sobre el paradigma de la actividad individual de un
Propietario exclusivo, no es idntica a esta ltima, tanto porque el propio Cdigo a
Rengln seguido dice que los eventuales esfuerzos individuales no generan
Resultados econmicos individuales sino compartidos en proporcin a la
Participacin de cada quien en la copropiedad y no en el esfuerzo, como porque la

Realidad les impone tomar y ejecutar ciertas decisiones en conjunto. Pensemos

en
Nuestro ejemplo del campo de cultivo de algodn, qu pasar si sobreviene una
Plaga?, cul ser la accin que se tome para salvar dichos cultivos?, o qu
Ocurrir cuando ya se cosech el algodn y se sabe que en las prximas
Campaas cultivar algodn no ser una buena decisin?, entonces, qu se va a
Cultivar? En realidad siempre, por acuerdos que en muchos casos podremos
Calificar como tcitos o, por lo menos, tolerados, se revelar la existencia de un
Mnimo de organizacin colectiva del disfrute. Es difcil pensar que los
Copropietarios que han decidido ejercer directamente su derecho de disfrute no
Tengan una suerte de organizacin colectiva del mismo que no ser sino la
Expresin de una gestin directa de los bienes comunes, entendida no como una
Espordica o errtica toma de decisiones sobre los bienes comunes, sino como
Una forma permanente de organizar el disfrute (ver comentarios al artculo 971).
B) Organizacin convencional de la facultad de disfrute
Al comentar el artculo 975 del Cdigo hemos afirmado que uno de los caracteres
De los bienes patrimoniales es su polivalencia, en tanto que puede obtenerse con
Cargo a ellos diversos valores, segn la utilizacin econmica que se pretenda de
Los mismos. Esa diversidad de valores nsita en los bienes determina que sus
Titulares experimenten intereses dispares respecto de la mejor manera de obtener
Rendimientos econmicos de la explotacin de aquellos. As, el inters de uno de
El copropietario relativo a la explotacin econmica del bien comn puede
Radicar en el arrendamiento, mientras que para otro de los copropietarios, la
mejor
Forma de obtener mayores rendimientos econmicos del bien podr estar dada
por
Su destino a la prestacin de servicios diversos al del arrendamiento, como sera,
Por ejemplo, la apertura de un local comercial conducido por todos ellos Y puede,
Tambin, que exista algn otro copropietario que tenga el inters de usar el bien
Sin destinarlo a la produccin de renta, etc.
As planteadas las cosas, aparece de inmediato la necesidad de resolver
Determinadas cuestiones relativas a la forma en que debe organizarse el ejercicio
De la facultad de disfrute cuando los intereses de los copropietarios relativos a la
Explotacin econmica de los bienes son divergentes. Aqu, nos ponemos frente a
Un segundo nivel de organizacin del ejercicio de la facultad de disfrute, el cual,
Ante la discrepancia suscitada por la experimentacin de intereses divergentes
Entre los copropietarios, en tanto el asunto no sea conducido por ninguno de ellos
A la va jurisdiccional, dar lugar a dos tipos de acuerdos: (i) los acuerdos respecto
De las actividades que emprendern para la explotacin econmica de los bienes
Comunes con la finalidad de obtener la mayor utilidad posible y, (ii) la eleccin de
Un administrador de la facultad de disfrute.
(i) Los acuerdos relativos a la explotacin econmica de los bienes
Cuando el ejercicio de las facultades que confiere la titularidad del derecho ya no
Pueda encauzarse bajo las pautas del ejercicio conjunto que supone la ley, la
Adopcin de acuerdos entre los copropietarios constituir la va para coordinar y,
En todo caso, subordinar los intereses particulares al inters de la comunidad.
En lo que se refiere al ejercicio de la facultad de disfrute de los bienes comunes, la

Disparidad de los intereses de los copropietarios respecto de su explotacin

Econmica nos introduce en la etapa de las propuestas y en la de la adopcin final
De determinados acuerdos.
En lo que atae a la primera de las etapas, cada copropietario podr someter a
Consideracin del resto su propuesta acerca de la actividad econmica que
Considere ms rentable o conveniente para todos. Una vez presentadas las
Propuestas cada quien sustentar las mismas con el propsito de convencer a los
Dems que la propuesta que sostiene o apoya es la que permitir la obtencin de
Las mayores utilidades posibles a costa de un menor desgaste de los bienes
Comunes.
Efectuadas las deliberaciones se ingresa en la etapa de la adopcin de los
Acuerdos, en la que no bastar con tener en cuenta el anlisis de las ventajas
Patrimoniales que pueda reportar talo cual propuesta, sino que ser necesario
Determinar en qu medida deben concurrir las cuotas para la formacin de la
Voluntad que decidir sobre la adopcin de los acuerdos. Para ello ser necesario
Catalogar a cada propuesta, debiendo segn Lo hemos sostenido determinarse
En primer lugar si conforme al criterio econmico estamos frente a un acto que
Puede ser considerado como un acto de administracin ordinaria cuya aprobacin
Est sujeta a la regla de la mayora absoluta o si se trata de un acto que por su
Particular trascendencia econmica debe ser considerado como de disposicin o
De administracin extraordinaria, cuya aprobacin precisa de la unanimidad de los
Copropietarios. Una vez ms, los parmetros para decidir la cuestin son
Aportados por el artculo 971 del Cdigo Civil a cuyos comentarios nos remitimos.
Si la propuesta aprobada es de aquellas que estn respaldadas por la unanimidad,
El asunto es muy simple, porque al margen de la idoneidad econmica de la
Misma, la decisin tomada se asemeja a la que puede tomar el propietario
Individual que en principio es dueo de su ruina o de su prosperidad. Cosa I
Distinta ocurre con las decisiones que se aprueban por mayora absoluta por que
La exigencia de tal aprobacin no es garanta de la idoneidad de la decisin, as
Por ejemplo, la mayora puede haber optado por llevar a cabo el cultivo del
Producto que menos beneficios podr producir para los copropietarios. En tal
caso,
Nos preguntamos si aquel de los copropietarios que se mostr opuesto a la
Decisin adoptada no se ver desprotegido en su inters de percibir la parte
Proporcional de los mayores rendimientos que pueda generar la explotacin
Econmica del bien y si, en tal sentido, no podra invocar su desavenencia con el
Acuerdo tomado como sustento para pedir al juez se revise dicha decisin.
En nuestra opinin el copropietario se encuentra vinculado por el acuerdo tomado,
No est legitimado para solicitar la intervencin judicial como podra ser la
derivada
De un procedimiento de administracin judicial, por cuanto la eventual disparidad
De criterios ya ha sido resuelta a travs de la va interna de las decisiones de
Gestin econmica directa tomadas al amparo de lo dispuesto por el inc. 2 del
Artculo 971, el cual en ese extremo que comentamos se encuentra sustentado en
El denominado principio democrtico que, junto con otros, informa a la regulacin
De la copropiedad y conforme al cual "para la administracin y mejor disfrute de la
Cosa comn sern obligatorios los acuerdos de la mayora, y no habr mayora

Sino cuando el acuerdo est tomado por los partcipes que representen la mayor
Cantidad de los intereses que constituyan el objeto de la copropiedad" (PREZ
PREZ, p. 165). El inters colectivo impone favorecer la toma de decisiones,
Asumiendo el riesgo de que estas pudieran ser inadecuadas, porque as se
Favorece la explotacin de los bienes, cosa que no ocurrira si en aras de la
Bsqueda del consenso o de la satisfaccin que la minora pudiera sentir como
Consecuencia de la posibilidad de revisin de alternativas, se optara por exigir la
Unanimidad o por conceder el derecho a impugnar judicialmente la decisin
Tomada. En uno u otro caso el riesgo sera el de la paralizacin de la explotacin
Econmica de los bienes.
(ii) La designacin de un administrador de la facultad de disfrute
As como los copropietarios estn legitimados para adoptar los acuerdos
Relativos a la forma en que deben explotarse los bienes comunes, del mismo
Modo, ellos podrn librar la conduccin de dichos bienes en uno de los
Copropietarios o en un tercero. Ello nos remite al concepto de gestin indirecta
que
Estudiramos al comentar el artculo 971 del CC y a las consideraciones que
Vertimos en ese lugar sobre la votacin requerida para tomar un acuerdo de esa
Naturaleza.
3. La facultad de disfrute como percepcin de los rendimientos obtenidos
Hasta aqu hemos enfocado a la facultad de disfrute de los bienes comunes
Como aquel poder que, a juzgar por sus resultados, forma 'parte de la esfera
Colectiva del derecho de copropiedad y permite a los cotitulares el desarrollo de
Los actos materiales o jurdicos que ellos estimen convenientes para obtener de
Dichos bienes el mayor rendimiento econmico o utilidades posibles. Mas dentro
De dicho enfoque, dejamos establecido que la facultad de disfrute de los bienes
Implica tambin la percepcin de los rendimientos obtenidos con la finalidad de
Que puedan ser aprovechados por cada uno de los copropietarios.
En el estadio de la percepcin de los frutos derivados de la explotacin econmica
De los bienes, adquirir relevancia la cuota ya no como medida del poder de voto
Para la toma de decisiones econmicas, sino como parmetro para medir la
Participacin que a cada uno de ellos le corresponde en todos aquellos beneficios
Cuantificables que resultaron de dicha explotacin. Entonces, entendido el disfrute
Desde esta perspectiva como derecho de cada condmino a percibir los frutos que
Resulten de la explotacin econmica de los bienes comunes puede afirmarse que
Aquel, es decir, el disfrute, "es proporcional a las respectivas cuotas"
(ALBALADEJO, p. 400).
Advirtase, sin embargo, que la proporcionalidad del disfrute en funcin de las
Respectivas cuotas de cada copropietario, no autoriza a estos actuar
Individualmente en la determinacin concreta de los frutos que les corresponden.
En ese sentido, Albaladejo ha afirmado con acierto que "los frutos de la cosa
Comn pasan a ser tambin copropiedad de los condueos en proporcin a sus
Cuotas, sin que corresponda a cada uno parte concreta de los mismos, por lo que
No son enajenables (ni en todo ni en parte) sino portadas ellos" (ibdem).
Por consiguiente, a diferencia del propietario individual, no basta la percepcin
Para que los frutos se incorporen como bienes concretos al patrimonio de cada
Copropietario, para que ello ocurra se requiere de un acto adicional: el reparto de

Los frutos, de ah que el artculo que comentamos, previendo la posibilidad de una

Indebida asignacin de los mismos, establezca que todos estn obligados al
Reembolso.
De lo expuesto se derivan algunas consecuencias particulares:
I) Los contratos que celebren los copropietarios sobre los frutos an no percibidos
Y repartidos sern contratos que en unos casos versarn sobre bienes futuros y
Que, en principio, sern parcialmente ajenos. Estos contratos estarn sujetos a la
Posterior existencia de los frutos y a la asignacin de los mismos al copropietario
(Ver comentarios a los artculos 977 y 978)
ii) Nada obsta a que los copropietarios, en ejercicio de su autonoma privada,
Lleguen entre s a establecer determinados acuerdos respecto de cmo deba
Organizarse la titularidad de los frutos. As, si la copropiedad recae sobre un fundo
Y una parte del mismo es cultivada exclusivamente por uno de los condminos y
la
Otra parte por el otro, no habr obstculo para que correspondan a cada uno de
Ellos los frutos obtenidos de la explotacin de la zona que cada uno trabaje. Del
Mismo modo, pinsese en la renta obtenida por el arrendamiento del predio
Comn respecto de la cual pueden acordar los copropietarios distribuirse la
Percepcin exclusiva de la renta a razn de unos periodos para uno de ellos y
Otros para el otro condmino.
iii) En la hiptesis de que alguno de los copropietarios haya tomado para s todos
Los frutos y con cargo a ellos haya realizado la adquisicin de otros bienes, se
Plantea la cuestin de si solo se tiene un crdito contra l por el valor que debe
ser
Reembolsado, o si lo adquirido puede ser considerado, por aplicacin de una
Suerte de subrogacin real, como un bien comn. Lo primero tiene fuerte asidero
En lo dispuesto por el artculo 976 conforme al cual, la indebida percepcin
Exclusiva de frutos a lo que da lugar es a un reembolso de los mismos, reembolso
Que se producir en especie si los frutos an se mantienen en poder del
Copropietario deudor o en dinero si ya no existen bajo el poder del deudor. Solo
Habra que excluir de esta conclusin el caso en que el copropietario dijo obrar en
Nombre de todos, caso en el cual, de conformidad con lo dispuesto por el artculo
161 del CC, los dems copropietarios podran ratificar el acto y, tambin, el caso
En que el negocio practicado por el copropietario aun cuando ha sido celebrado a
Nombre propio, es una adquisicin a favor de la gestin de los bienes comunes,
Como por ejemplo si se compraron accesorios para sustituir a los que se
Encontraban en mal estado de conservacin o funcionamiento en el bien comn,
Supuesto que puede ser considerado como una gestin de negocios ajenos que,
Conforme a lo dispuesto por el artculo 1952 del CC, podr ser ratificada por los
Interesados y aun no sindolo, en caso de ser provechosa para ellos, se
Entender que el copropietario no es el dueo exclusivo de lo adquirido sino todos
Los comuneros y que, incluso, podra pedirles una indemnizacin por los perjuicios
Sufridos durante la gestin (las hiptesis de excepcin han sido tomadas de
BARASSI y salls citados por BELTRN DE HEREDIA, p. 237).
4. La obligacin de los copropietarios de reembolsarse los provechos obtenidos de
La explotacin de los bienes comunes
En su segundo prrafo, establece el artculo 976 del CC la obligacin de los

Copropietarios de reembolsarse entre s los provechos obtenidos de los bienes

Comunes, reembolso que debe efectuarse en proporcin a la cuota de la que cada
Uno es titular.
Al respecto, se ha sealado que "en forma similar a lo previsto en el artculo 974 y
Como en el caso anterior (la referencia es al artculo 975 del CC) habr lugar a
Reembolsar a los dems copropietarios que no disfrutan del bien"
(ARIASSCHREISER,
P. 97). En realidad, el reembolso opera no solo si los dems no
Disfrutan sino tambin cuando habiendo participado de la actividad econmica
Tendiente a obtener dichos frutos, al tiempo de la percepcin de los mismos ha
Ocurrido que uno o varios copropietarios se han apropiado del ntegro de los
Mismos.
Dos son las cuestiones que se plantean qu es lo que exactamente se
Reembolsa? Y a qu valor se efecta el reembolso cuando los frutos ya no
existen
En especie?
En cuanto a la primera interrogante de si los frutos aun existen en especie dentro
De las posesiones del copropietario, los dems tendrn derecho al reparto de los
Mismos. Ntese que nos referimos a sus posesiones porque, como hemos dicho,
La percepcin de los frutos no es suficiente para la incorporacin de los mismos
en
El patrimonio del copropietario. Sin embargo, tratndose de bienes determinados
nicamente por su especie y cantidad, como por ejemplo un quintal de arroz,
Debemos entender que los mismos quedan incorporados al patrimonio del
Copropietario con la obligacin de devolverlos en especie o en dinero. Finalmente,
Si los frutos ya no estuvieran en posesin del copropietario porque ya dispuso de
Ellos, los dems copropietarios tendran derecho al reembolso en dinero de los
Mismos. Para todos los casos contemplados debe tenerse en cuenta que
Tratndose de frutos industriales o civiles el cmputo de los mismos, de
Conformidad con lo dispuesto por el artculo 893 del CC deber efectuarse
Descontando los gastos y desembolsos realizados para obtenerlos.
Respecto a la segunda pregunta debe tenerse en cuenta que cuando el reembolso
De los frutos se verificara en dinero, estamos ante una verdadera deuda de valor,
Es decir, se debe pagar tanto dinero como el que sea necesario, para reemplazar
El valor de los bienes en especie que no sern entregados por el copropietario
Obligado. Es aplicable a este respecto el artculo 1236 del CC conforme al cual
"cuando debe restituirse el valor de una prestacin, aqul se calcula al que tenga
Al da del pago".
Disposicin de la cuota ideal:
ARTICULO 977
Cada copropietario puede disponer de su cuota ideal y de los respectivos frutos.
Puede tambin gravar/os.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 882, 890, 891, 893, 894, 895, 923
C.P.C.arto 646
LEY 26887 arto 2

Comentario
Moiss Arata Sols:
1. Preliminares
Hemos sealado que en la copropiedad coexisten dos tipos de esferas de
Actuacin, unas atribuidas de manera individual a cada copropietario y otras de
Manera colectiva a todos los copropietarios. En la esfera individual existen
Derechos, obligaciones y cargas que conciernen en unos casos a la cuota ideal,
Pero tambin en otros al propio bien comn, como sucede con la facultad de uso
Del bien comn. Sin embargo, de entre todas esas situaciones jurdicas
Individuales que pudiramos identificar en la copropiedad, la ms saltante es la
Titularidad de la propia participacin en la copropiedad, de la denominada cuota
Ideal, la cual dentro del esquema individualista del Cdigo ha sido considerada en
S misma como un bien negociable, lo que ha llevado, incluso, al error de
Considerar que entre esfera individual actuacin y cuota ideal existe una
Correspondencia recproca exacta (ver comentarios a los artculos 969 y 970).
El artculo bajo comentario se ocupa justamente del derecho de disposicin y
Gravamen que le corresponde al propietario sobre el bien cuota ideal. Cabe
indicar
Que tambin se hace referencia al poder de disposicin y gravamen del
Copropietario sobre bienes de naturaleza distinta, como son "los respectivos
Frutos". En consecuencia se hace referencia en un mismo artculo a la disposicin
De un bien ideal o incorpreo, como es la cuota ideal, y a bienes corpreos, como
Son los frutos que se obtengan por cada quien. Lo primero es de absoluta
Necesidad porque forma parte de la configuracin de la estructura interna del
Derecho de copropiedad, mientras que lo segundo a nuestro entender resultaba
Prescindible en la medida en que disposicin individual de los frutos solo puede
Haber cuando se trate de los que le han correspondido en el reparto, y eso ya no
Es algo que concierna a la copropiedad en ninguna de sus esferas sino a la
Propiedad individual de cada uno de ellos.
En el tema de la disposicin de la cuota ideal, si bien resulta claro que en la toma
De la decisin de transferir la cuota la ley reconoce el poder individual de cada
Quien para decidir si practica o no el acto, interesa saber la incidencia que sobre
Este poder o sus consecuencias pueda tener el derecho de retracto reconocido
por
La legislacin a los dems copropietarios.
En cuanto al gravamen de la cuota ideal interesa conocer la suerte del mismo
Despus de la particin, tanto si en ella se le adjudica al condmino que haba
Gravado su cuota el mismo bien como si no se le adjudica ese bien, tema que a
Nuestro entender se encuentra ntimamente vinculado con la naturaleza de la
Particin en nuestro sistema jurdico.
2. El derecho de disposicin de la cuota ideal
Disponer "en un sentido restringido (...) Es el poder del sujeto de desprenderse del
Derecho que tiene sobre la cosa, sea o no a favor de otra persona, y sea por un
Acto por causa de muerte o por uno entre vivos" (ALESSANDRI, p. 54). Pero se
ha

Dicho tambin que "la facultad de limitar y gravar queda comprendida dentro de la
De disposicin en sentido amplio" (ibdem) porque "importan disponer de parte del
Valor econmico de la cosa sobre que recaen" (ibdem).
Resulta evidente, por lo establecido en el artculo 971 y por lo regulado en el
Artculo que comentamos, que nuestro Cdigo al tratar de la copropiedad, a
Diferencia de lo que sucede con la propiedad (ver el artculo 923), ha utilizado el
Concepto restringido de disposicin, pues distingue la misma del acto de imponer
Gravmenes a la propiedad de la cuota.
Se ha sostenido, tradicionalmente, que la facultad de disposicin forma parte del
Derecho de propiedad, aunque no sea privativa del mismo sino caracterstica de
Todos los derechos reales, salvo ciertas excepciones y que, incluso, se extiende a
los derechos de crdito en la medida en que el acreedor puede ceder su crdito.
Para Thon "la facultad de disposicin del derecho subjetivo no puede formar parte
De este ltimo, desde que una cosa es lo que ocasiona la transferencia de un
Objeto (la facultad de disposicin) y otra muy distinta el objeto materia de
Transferencia (el derecho subjetivo en
Este caso el derecho de propiedad)"
(Citado por ESCOBAR, p. 234).
Al margen de la discusin anotada, nos interesa poner en evidencia que en
Nuestro ordenamiento jurdico la cuota ideal entendida como medida de la
Participacin de cada quien en la propiedad del bien comn, es considerada como
Un bien en s mismo, susceptible de una titularidad negociable. El copropietario
Tiene reconocido un derecho de propiedad individual sobre ese bien incorpreo
Que constituye la cuota. El acto de disposicin permitir sustituir al actual
Copropietario por el adquirente de la cuota, quien con la adquisicin de esta ltima
Asumir todos los derechos y obligaciones que corresponden a un copropietario.
Sin embargo, .creemos que resulta posible revisar esta apreciacin del fenmeno
Adquisitivo contemplado en nuestra ley positiva, por cuanto ella es tributaria de la
Concepcin tradicional segn la cual lo individual y disponible es la cuota,
mientras
Que lo colectivo es toda facultad que se ejerce sobre el bien comn, de forma tal
Que disponer de la cuota es disponer de todo el derecho individual que se tiene
Dentro de la copropiedad y, como consecuencia de ello, adquirir el derecho de
Participar con los dems en la titularidad y ejercicio del derecho colectivo.
Nosotros hemos sostenido, insistentemente, que la divisin que sustenta tal
Conclusin no es cierta, existen diversas facultades y obligaciones de los
Copropietarios que, no obstante recaer sobre los bienes comunes, son parte de la
Esfera individual del sujeto (facultad de uso, facultad de defensa del bien comn,
Obligacin de asumir los gastos y las cargas, obligacin de saneamiento en caso
De eviccin, etc.). A nuestro entender todas esas facultades en conjunto
configuran
Un derecho individual de copropiedad, por ende, cuando decimos transmitir la
Cuota ideal, en realidad, aunque ese no sea el lenguaje de la ley, lo que estamos
Transmitiendo es el cmulo de facultades y obligaciones individuales que dentro
de
La copropiedad nos corresponden de manera exclusiva, el adquirente es colocado
Inmediatamente en la posicin de ventaja o desventaja que ellas comportan y,

Como consecuencia de ello, en la condicin de copartcipe en las facultades y

Obligaciones que puedan conformar el derecho colectivo.
Se ha dicho que para llevar adelante el ejercicio de su facultad de disposicin, el
Copropietario, al igual que el propietario individual de cualquier bien, puede actuar
Libremente, "no necesitando el asentimiento, ni la aprobacin de los dems
Copropietarios, porque se trata de su derecho autnomo de propiedad" (BEL
TRN DE HEREDIA, p. 263). Esta es una afirmacin que vamos a revisar, en el
Punto siguiente, al tratar del tema del retracto
Se ejerce la facultad de disposicin sobre el derecho individual por acto mortis
Causa cuando el copropietario instituye herederos o legatarios respecto de bienes
Sobre los cuales aquel solo tiene una cuota de participacin, por lo que a la
muerte
Del testador aquellos asumirn la posicin que a aquel le corresponda en la
Copropiedad.
Para el caso de actos inter vivos se ha dicho que "son formas de disposicin la
Renuncia, el abandono y la enajenacin" (ALESSANDRI, p. 54). La renuncia o
Abdicacin del derecho individual de copropiedad que se ostenta no se encuentra
Prevista en nuestro ordenamiento de manera general como causa de extincin de
La titularidad del mismo, sino solo para el caso de la medianera, en que el artculo
998 despus de prever que los colindantes estn obligados a contribuir a prorrata
Para solventar las cargas de la medianera, establece que pueden liberarse de
Esta obligacin si renuncian a la medianera, la renuncia puede ser expresa o
Tcita, siendo esto ltimo lo que comnmente ocurre cuando uno de los
Colindantes construye su muro privativo, dejando fuera de su cerco perimetral a la
Pared medianera. El abandono o delacin de la cuota ideal no est previsto en
Nuestro derecho, lo que s podra ser materia de abandono es el bien comn,
Cuando se trata de predios, pero ese es un tema distinto que ser abordado al
Comentar la causal es de extincin de la copropiedad previsto por el artculo 992
Del Cdigo Civil. Finalmente la enajenacin es el acto bilateral consistente en
Transferir la titularidad del derecho individual de copropiedad a favor de otra
Persona que, en mrito a dicho acto, asume la condicin de copropietario
Ordinariamente es un acto voluntario, pero pudiera ocurrir que el mismo tenga
Lugar de manera forzada como cuando se saca a remate la cuota ideal de un
Copropietario que en su momento fue embargado o que haba hipotecado su
cuota
Ideal.
3. El derecho de retracto respecto a las ventas o adjudicaciones en paso de
Cuotas ideales y su incidencia respecto a la libre disposicin del derecho individual
Hemos sealado que se suele sostener que el copropietario, conforme a lo
Dispuesto por el artculo que comentamos, no requiere del consentimiento ni de la
Aprobacin de los dems para poder disponer de su derecho individual de
Copropiedad, lo que nos conduce a pensar que l tiene, de manera ntegra, la
Libertad para disponer, segn su sola conveniencia, de su derecho individual de
Copropiedad. Sin embargo, el fenmeno dispositivo aludido no estara siendo
Percibido en su integridad, es decir, como un proceso que comprende tanto el
Desprendimiento del derecho como la adquisicin del mismo por otra persona, si
No mencionramos la incidencia que respecto al mismo puede tener el derecho de

Retracto.
El derecho de retracto, segn se desprende de la regulacin del mismo contenida
En los artculos 1592 y siguientes del Cdigo Civil, es un derecho concedido por la
Ley a "determinadas" personas para que puedan subrogarse en el lugar de quien
Sea el comprador y, por tanto, en todas las estipulaciones del contrato. Opera este
Derecho tanto en el caso de los contratos de compraventa, salvo que haber
Sido realizados mediante remate pblico, y en las adjudicaciones en pago. En uno
U otro caso se requiere que se trate de bienes muebles inscritos o de inmuebles.
Para el tema que nos ocupa nos interesa el inciso 2 del artculo 1599 del Cdigo
Civil, conforme al cual tienen derecho de retracto entre otros, "...EI copropietario,
En la venta a tercero de las porciones indivisas". De ms est decir que las cuotas
Ideales debern concernir a bienes muebles inscritos (por ejemplo un automvil) o
A inmuebles (por ejemplo un predio o un buque), de forma tal que, por una
Evidente ficcin de la ley, la cuota ideal tendr la naturaleza mobiliaria o
Inmobiliaria que corresponda al bien comn sobre el cual ella recaiga.
Nos queda determinar si existe o no, a travs de la figura del retracto, una
Afectacin a la libre disponibilidad del bien (en este caso la cuota) y, de ser as,
Cul pudiera ser el fundamento de la restriccin y si se justifica el mismo en el
Contexto de nuestro sistema jurdico. Sobre esto podemos encontrar hasta tres
Posiciones:
I) Para algunos autores "el retracto no limita el derecho de disposicin del
Enajenante sino el derecho de propiedad de quien lo adquiere por compraventa
(...) El propietario del bien ejercita libremente su derecho de transferir su propiedad
A un tercero que adquiere la calidad de comprador. Solo despus de adquirido el
Derecho a la propiedad por el comprador, este derecho se ve afectado por el
Ejercicio del derecho de retracto por parte del retrayente" (siglo citado por DE LA
PUENTE, p. 264).
ii) Para otros autores, si bien el copropietario puede enajenar libremente su cuota,
Se acepta que ese derecho "queda restringido por el retracto de comuneros (...)
Cuyo fundamento estriba en la reduccin del nmero de cuotas y en la
Consideracin de la indivisin como estado transitorio ineconmico" (LVAREZ
CAPEROCHIPI, p. 198).
iii) Finalmente, existen autores, cuya posicin compartimos, que consideran que el
Retracto s limita la libertad de contratar del vendedor y del original comprador si
se
Tienen en cuenta los efectos econmicos perjudiciales que ella produce dentro de
Una sociedad cuya organizacin econmica est sustentada en la libre
Negociabilidad de los bienes, afectando as al vendedor, al comprador e incluso a
Los terceros, con el solo beneficio del retrayente. As tenemos que respecto del
Vendedor es fcil imaginar que "la sola posibilidad de que alguno de los
Copropietarios pueda retraer la parte alcuota que quiere vender C, implicar
Necesariamente que el nmero de potenciales compradores se reduzca
Significativamente. Esto por cuanto los terceros interesados preferirn invertir sus
Escasos recursos en actividades alternativas que les generen beneficios seguros,
Y no jugar al 'azar' en una compra que luego puede ser materia de una
Reclamacin judicial. De esta manera, la capacidad de negociacin de C se va a
Ver seriamente limitada" (CANTUARIAS, pp. 64 Y 65).

Por otro lado, tambin se afecta al comprador original porque si bien el legislador
Establece que el retrayente le reembolse el precio, los tributos y los gastos
Pagados, olvida tener en cuenta que si se lleg a celebrar un contrato entre las
Partes es porque ambas entendieron que estaban ganando con la transaccin, si
Se vendi una porcin indivisa a una suma determinada es porque el vendedor le
Asignaba al bien un valor menor que el obtenido, mientras que el comprador le
Asignaba un valor superior al pagado, se seala que "el legislador no se ha dado
Cuenta de un elemento fundamental: a X no le interesa que le devuelvan su
dinero,
Sino quedarse con el bien, X no valora la parte alcuota en SI. 100.00, sino que le
Asigna un mayor valor, caso contrario, no hubiera comprado" (ibdem, p. 65), lo
Que adems se ve agravado por el hecho de que, en general, para que opere el
Retracto no es necesario que se encuentre inscrito el derecho del retrayente, lo
Cual aumenta los costos de transaccin porque el comprador no tiene forma
Razonable de conocer los potenciales riesgos a los que est expuesto (ibdem, p.
66). Sin embargo es menester recordar que esto ltimo no es aplicable al caso del
Retracto de cuotas, porque quien adquiere un porcentaje de participacin en un
Bien sabe necesariamente que existen otros copropietarios.
Tambin se perjudica a terceras personas por cuanto segn el artculo 1601 del
Cdigo Civil, cuando ocurren dos o ms enajenaciones el retracto se referir a la
Primera enajenacin y las dems quedarn sin efecto, de forma tal que el ltimo
Adquirente "no solo perder el bien (que es lo que interesa al comprador) sino
Adems el costo de oportunidad del dinero, al haberlo invertido en una actividad
Que no le gener ventaja alguna teniendo otras alternativas posibles as como
Tendr que demandar (n.) El saneamiento por eviccin (OO.) Para 'recuperar' el
Precio pagado" (ibdem, p. 66).
Finalmente, el retrayente ser el gran beneficiado porque tendr la prerrogativa de
"destrozar todo el sistema circulatorio de los bienes, hacer ms onerosas las
Transacciones y cargar de costos al vendedor, al comprador y a los terceros"
(Ibdem, p. 67), aun cuando l podra adquirir el bien libremente en el mercado. Es
Ms, los que tienen derecho de retracto, por su vinculacin con el bien, suelen
Estar "en mejor capacidad de realizar un anlisis costo beneficio
Respecto de las
Ventajas de adquirir el derecho del titular y en mejor posicin para ubicar ha dicho
Titular y ofrecerle un precio razonable" (ibdem, p. 67). Es el propio Derecho el que
Da lugar a conductas ineficientes "si existen por ejemplo tres copropietarios de un
Inmueble, ser ms rentable el esperar que alguno de ellos necesite vender su
Cuota, lo haga por culpa del retracto en condiciones menos favorables a las de
Mercado, y luego cualquiera de sus condminos estire la mano y adquiera la cuota
A un precio muchas veces vil. No creemos pues que esta sea la manera ms
Eficiente de incentivar la consolidacin del dominio en una sola mano" (ibdem, p.
67).
El perjuicio que representa el retracto para nuestra organizacin econmica se ve
Agravado por el hecho de que el legislador, a travs del artculo 1595 del Cdigo
Civil, establece que el derecho de retracto es irrenunciable, lo cual, segn se dice,
"se justifica en el inters del legislador de evitar la burla en el ejercicio del retracto
Que se podra efectuar a travs de renuncias anticipadas o posteriores a la

Compraventa, lo que no obsta para que un retrayente potencial se abstenga de

Ejercer el derecho" (siglo, p. 277). Esto significa que el factor "azar" del que
Hemos venido hablando no solo es pernicioso sino tambin inevitable. Para el
Caso del retracto de cuotas tenemos que puede ser posible conocer a los
Potenciales retrayentes, saber que no tienen ningn inters en adquirir la cuota
Ideal que se pretende vender y que, incluso, consideran bienvenida la adquisicin
De la cuota por una tercera persona, pero nada de eso le servir al potencial
Vendedor para poder ofrecerle a su potencial comprador que no correr ningn
Riesgo, por ms que sus condminos renuncien a ejercer el retracto, antes o
Despus de la venta, l debe conseguir un comprador que est dispuesto a utilizar
Su dinero en un acto de fe, confiar en que al final su adquisicin ser efectiva.
Ciertamente que la copropiedad es una situacin antieconmica y generadora de
Conflictos, por ello, en todos los sistemas que siguen el esquema de la comunidad
Romana, se prev la posibilidad de que cualquiera de los copropietarios pueda
Pedir la particin para que todos, finalmente, tengan una salida. Pero si, a su vez,
Alguno de los copropietarios puede encontrar una salida individual, porque ha
Encontrado a alguien que se supone valora ms que l, el compartir la propiedad
De un bien, la pregunta es: por qu ponerle trabas a esa salida individual que no
Afecta en lo absoluto a la posibilidad de que cualquiera de los dems pueda, en
Cualquier momento, pedir que se abra la salida colectiva de la particin? Por qu
Llegar a un grado de proteccionismo tan inmensamente extremo como el que se
Alcanza cuando se prohbe, incluso, la renuncia posterior a la venta? A veces, en
Materia de copropiedad, se tiene la sensacin de que es el propio legislador el que
Potencia el conflicto, el que duplica o triplica lo antieconmica que pueda ser, en
S misma, una situacin de copropiedad es como si el propio legislador hubiera
Construido una leyenda negra para albergar en ella a esta institucin y asegurarse
As que nadie pueda lograr que ella resulte eficiente.
4. Actos de gravamen del derecho individual de copropiedad
Del mismo modo que se establece la posibilidad de disponer del derecho
Individual de copropiedad, con mayor razn se permite que el copropietario pueda
Realizar tambin actos de gravamen sobre la parte ideal, no sobre el bien comn,
Sino sobre el derecho individual que le corresponde en la copropiedad. As, "por
Similitud con lo que ocurre en la propiedad plena" (Dez picazo
Y GULLN, p.
87) el copropietario puede hipotecar, prendar o constituir algunos derechos reales
De goce sobre cosa ajena.
Existen algunos gravmenes incompatibles con la naturaleza incorprea del bien
Gravado. As tenemos que expresamente se establece que un predio sujeto a
Copropiedad solo puede ser afectado con servidumbre si prestan su asentimiento
Todos los copropietarios (artculo 1042), Y si bien el precepto se refiere al predio
En s, resulta coherente con la naturaleza predial y el carcter indivisible del
Derecho que comentamos el que se entienda que el copropietario no puede
Imponer sobre su cuota una servidumbre. Tampoco parece posible constituir un
Derecho de superficie sobre la cuota, porque este derecho afecta al suelo de un
Predio y permite tener temporalmente una construccin en propiedad separada
Sobre o bajo el suelo (artculo 1030) resulta que el copropietario tiene un derecho
Individual sobre un bien incorpreo y la sola titularidad del mismo no le permite

Tener construcciones separadas de la copropiedad del suelo, por el contrario el

Construir es una de esas posibilidades sujetas a la regla de la unanimidad (inciso
1
Del artculo 971) Y lo ejecutado pertenece a todos (artculo 980) mal podra
Entonces constituir sobre su cuota un derecho que faculta para hacer con el predio
Ms cosas que las que l puede hacer. Finalmente, tampoco parece posible que
Se puedan constituir prendas tradicionales (sobre bienes no inscritos) o anticresis
Respecto de la cuota ideal, porque tales derechos de garanta suponen entrega
Fsica de un bien al acreedor (ver inciso 2 del artculo 1058 Y artculo 1091).
Lo que, en cambio, s sera posible es constituir un derecho de usufructo y, por
Consiguiente, derechos de uso y habitacin sobre la cuota ideal, porque de ese
Modo el copropietario estara otorgndole al beneficiario los mismos derechos de
Uso y disfrute que l tiene. Igualmente, es factible la hipoteca sobre cuota ideal de
Un inmueble porque la cuota es a su vez un inmueble y el requisito de constitucin
Es que la misma se inscriba, as como la prenda sobre la cuota ideal que se pueda
Tener respecto de un bien mueble inscrito.
As como la cuota ideal puede ser gravada con hipoteca o prenda sobre bienes
Muebles inscritos del mismo modo y por razn del mismo poder de afectacin que
Tiene su dueo, es posible que los acreedores del copropietario puedan embargar
Esa cuota ideal, as lo prev el artculo 646 del Cdigo Procesal Civil cuando
Establece que si "el embargo recae sobre un bien sujeto a rgimen de
Copropiedad, la afectacin solo alcanza a la cuota del obligado".
Ahora bien, es comn encontrar en la doctrina extranjera la discusin sobre la
Suerte de los derechos de garanta, en particular de la hipoteca, constituidos sobre
El derecho individual de copropiedad. La discusin tiene por rt3ferencia dos
Momentos, antes de la particin y despus de la particin. Es determinante de
Esta discusin la naturaleza jurdica que se le atribuye a la particin, es decir, si se
La considera un acto declarativo de la propiedad porque se entiende que el bien
Adjudicado a cada copropietario siempre le perteneci, como si nunca hubiera
Mediado la copropiedad o si se la considera como un acto traslativo, de forma tal
Que se entiende que la copropiedad se extingue por transferencias mutuas entre
Quienes resultan despus adjudicatarios exclusivos de determinados bienes. Es
de
Mencionar que la mayora de legislaciones acoge la teora declarativa (ver
Comentarios al artculo 983).
Con relacin al primer momento, esto es, antes de la particin, la mayora de
Autores y legislaciones suelen establecer que la ejecucin de la garanta dar
Lugar a que el adjudicatario de la cuota ideal pase a ocupar la posicin de
Copropietario y, en su momento, participar de la particin. La misma conclusin
Se hace extensiva para el caso del embargo (ver AREN, p. 349).
En cambio, con respecto al segundo momento, se establece que pueden darse las
Dos hiptesis siguientes: (i) si al realizarse la particin el inmueble es adjudicado a
Quien afect su cuota con una hipoteca, esta subsiste, entendindose por algunas
Legislaciones como limitada a la parte indivisa que tena sobre el inmueble,
Mientras que otras entienden que la hipoteca se expande a la integridad de la
Propiedad y, (ii) si al realizarse la particin no se le adjudica el bien a quien afect
Su cuota en garanta hipotecaria, la misma se extingue, "por cuanto en virtud de la

Ficcin legal que implica atribuir a aquella efectos declarativos, el constituyente no

Habra sido propietario, lo que le habra impedido gravarlo con este derecho real"
(AREN, p. 349).
En nuestro pas tal como se desprende de la lectura del Cdigo Civil, no existe
Previsin normativa sobre el problema planteado. Solo se dice que el copropietario
Puede gravar su cuota pero no qu sucede despus con dicho gravamen.
El problema queda reducido a determinar qu incidencia puede tener la particin
Porque resulta claro que al igual que en otras legislaciones, la ejecucin de la
Misma antes de la particin no reviste ningn problema quien se adjudique el bien
En el remate pasar a ser copropietario del mismo modo como ocurrira si el
Copropietario le hubiera transferido voluntariamente su cuota y con la nica
Peculiaridad de que en este caso no proceder el retracto (artculo 1592).
Para resolver la incidencia de la particin resulta indispensable vincular el tema
Con la naturaleza jurdica de la particin. Tal como se desprende del artculo 983
Del Cdigo Civil, la opcin de nuestro legislador ha sido sumamente clara en
Sealar que la particin tiene la naturaleza de un acto traslativo de dominio,
El legislador reconoce que la copropiedad existi y que fruto de la particin surgen
A partir de ese momento nuevas situaciones jurdicas. Creemos que dentro de ese
Contexto no podemos compartir las mismas soluciones que la legislacin y
Doctrina extranjera consagran, para nuestra ley la copropiedad existe y produce
Sus efectos como cualquier otro derecho, su extincin no tiene efectos
Retroactivos.
Las consecuencias que se derivan de la consideracin preliminar anterior, son a
Nuestro entender las siguientes:
I) Si en la particin se le adjudica al copropietario el mismo bien sobre el cual
Recaa la cuota que se encontraba gravada con hipoteca, esta ltima subsistir
Bajo sus mismos trminos y alcances. No parece coherente con los intereses
Involucrados el considerar que en esos casos la hipoteca deba extenderse a todo
El bien. El acreedor consider suficiente garanta para su crdito la cuota ideal
Gravada, es ms, al contratar l no tena ninguna seguridad respecto a que la
Particin se llegara a realizar o no, por tanto, mal podra pretender extender su
Garanta ms all de lo acordado. Queda a salvo por cierto el supuesto en que las
Partes de comn acuerdo hayan establecido la posibilidad de dicho efecto.
ii) Si en la particin se le adjudica al copropietario un bien distinto del aquel sobre
El cual recaa la cuota que se encontraba gravada con hipoteca, esta ltima
Seguir subsistiendo sobre el mismo bien y bajo sus mismos trminos y alcances.
Esto es razonable y coherente si tenemos en cuenta que siendo la particin un
Acto traslativo y extintivo de la copropiedad, se entiende que el legislador asume
Que el derecho de copropiedad ha existido de manera plena y definitiva y, por
Ende, el copropietario al igual que un propietario individual puede dejar de ser
Titular, pero no por ello extinguirse o modificarse los gravmenes que en su
Momento constituy estos, si se encuentran debidamente publicitados, sern
Oponibles a quien adquiera la propiedad exclusiva de dicho bien. De esta forma el
Acreedor mantiene su garanta sobre el bien (cuota ideal) que estim suficiente
Para cubrir su crdito, no pierde su garanta por un acto de su deudor concertado
Con sus dems condminos y tampoco se le atribuye un bien distinto que l
Pudiera considerar como no suficiente para garantizarlo. Resulta evidente por lo

Dems que el copropietario que grav su cuota ideal sobre determinado bien, pero
Que no recibi dicho bien como parte de los bienes que se le adjudicaron, recibir
Bienes por un valor menor que los que proporcionalmente reciben los dems.
5. Disposicin de los frutos
El artculo que comentamos contempla adems de la disposicin y afectacin de
La cuota, la posibilidad de disponer de los frutos que obtenga un copropietario de
Acuerdo a su participacin.
En realidad la norma resulta ociosa dentro de la copropiedad, los frutos de los que
Puede disponer el copropietario solo son aquellos que le correspondan en virtud al
Reparto de los mismos, antes de eso, por efecto de la situacin de copropiedad
Existente sobre el bien que los produce, los frutos son comunes, les pertenecen a
Todos en partes iguales.
Ciertamente, pueden darse situaciones en las que el copropietario, sin que medie
Reparto alguno, se comporte como titular exclusivo de los mismos y disponga de
Los mismos. En tal caso, estaremos hablando de bienes muebles parcialmente
Ajenos respecto a los cuales pueden ocurrir una de estas dos situaciones: (i) que
La circulacin de los mismos quede amparada por las normas protectoras de la
Apariencia y la buena fe (artculos 903, 948 Y 1542 del Cdigo Civil, entre otros)
Y, (ii) que no sea factible aplicar dichas normas porque por ejemplo el adquirente
Tiene mala fe, caso en el cual los dems copropietarios podrn elegir entre
Reivindicar dichos bienes del tercero que los tenga o pedirle al copropietario el
Reembolso en dinero, de los frutos de los que dispuso indebidamente.
VALIDEZ DE ACTOS DE PROPIEDAD EXCLUSIVA

ARTICULO 978
Si un copropietario practica sobre todo o parte de un bien, acto que importe el
Ejercicio de propiedad exclusiva, dicho acto solo ser vlido desde el momento en
Que se adjudica el bien o la parte a quien practic el acto.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 923
LEY 26887 arto 2
Comentario
Moiss Arata Sols
1. Temas polmicos
El artculo en mencin tiene su antecedente en el artculo 901 del Cdigo Civil de
1936 en el que de modo casi idntico se trataba de la suerte del acto practicado
Por un copropietario que importe el ejercicio de la propiedad exclusiva.
Es definitivamente uno de los artculos ms controvertidos en materia de
Copropiedad y por ello ha generado opiniones sumamente dismiles, tanto en lo
Que se refiere a la funcin que cumple dentro del sistema como a su insercin
Puntual dentro del conjunto de normas que, en nuestro ordenamiento jurdico,
Regulan a los actos o contratos sobre bienes ajenos.
En cuanto a lo primero se ha dicho que la solucin que contiene "es retorcida en
Su planteamiento al otorgar al transgresor una salida: una eventual convalidacin

Del acto ilegal y abusivo en el hipottico caso de que logre 'adjudicarse' (?) Todo el
Bien" (MAISCH VON HUMBOLDT, p. 329). En cambio, para otros, sin dejar de
Reconocer que los actos practicados quedaran condicionados en su validez a la
Posterior adjudicacin, estiman que "la figura es a todas luces conveniente y
Guarda coherencia con la concepcin que liberaliza el trfico de bienes"
(ARIASSCHREIBER y CRDENAS, p. 99).
En cuanto a lo segundo, tenemos que el artculo en mencin suele ser puesto en
Relacin con las normas de nuestro Cdigo Civil referidas tanto a los bienes que
Pueden ser objeto de las prestaciones materia de la obligacin creada por un
Contrato, entre las cuales se encuentra la posibilidad de que los bienes ajenos
Puedan ser objeto de dichas prestaciones (inciso 2 del artculo 1409 del C.C.),
Como las normas especficas referidas al contrato de compraventa sobre bienes
Ajenos (artculos 1537 al 1541 del C.C.). Si bien desde el punto de vista de los
Actos de los que puede derivar una actuacin que pueda ser calificada como
Equivalente a la de un propietario exclusivo, se encuentran comprendidos no solo
Los contratos sino tambin otros actos patrimoniales no contractuales y que, aun
En el caso de contratos, no solo debemos hablar de contratos de compraventa, no
Es menos cierto que las actuaciones individuales ms comunes que practiquen los
Copropietarios sern justamente contratos de compraventa en los que actuando a
Nombre propio aparecern vendiendo todo o parte del bien o bienes comunes a
Favor de un tercero, lo cual justifica que se efecte el estudio de la relacin
Existente entre el artculo 978 y las normas contenidas en los artculos antes
Citados.
Ahora bien, sobre el tema indicado tenemos que para algunos autores la hiptesis
De venta por entero de un bien del cual el vendedor sea propietario solamente pro
Cuota y el caso en que el contrato que verse sobre la venta de varios bienes, de
Los cuales unos son propios del vendedor y otros son ajenos, son "hiptesis (OO.)
Jurdicamente equivalentes porque para configurar la venta de cosa parcialmente
Ajena es suficiente la parcial ajenidad de la cosa, importando poco si se trata de
Parte material o de parte jurdica (cuota)" (CAPOZZI, citado por DE LA PUENTE,
P. 87). En ambas hiptesis, por aplicacin del artculo 1540 del Cdigo Civil, "el
Comprador puede optar entre solicitar la rescisin del contrato o la deduccin del
Precio" (DE LA PUENTE, p. 87).
Para otros autores "el 1540 y el 978 prevn, entonces, la posibilidad de que un
Copropietario venda un bien ejerciendo sobre l derechos que no tena en
Exclusividad (OO.) Se ocupan, bajo diferente regulacin, de un mismo asunto, (oo)
Para el artculo 978, una venta de estas caractersticas, en principio no es vlida,
Por no contar el copropietario con la facultad de disponer de una parte material del
Bien indiviso, ya que sobre l no se ha realizado la particin correspondiente. (.oo)
El problema para los artculos 1539 y 1540 estriba en que el contrato, mientras no
Se plantee la accin de rescisin, es un contrato que surte efectos. En cambio
Para el artculo 978, no es vlido mientras no se produzcan los supuestos en l
Contemplados. (OO.) El problema (OO.) Podra ser solucionado aplicando el
principio
De especificidad, es decir, que cuando estemos frente a un caso de compraventa
De un bien sujeto el rgimen de copropiedad, y uno de sus copropietarios venda
Una parte materialmente individualizada de dicho bien o la totalidad del mismo,

Sera de aplicacin el artculo 978, y cuando nos encontremos frente a cualquiera

De los otros dos supuestos pasibles de ser comprendidos por el artculo 1540,
este
Resultara aplicable" (CASTILLO, pp. 164 Y 165).
Por nuestra aparte abordaremos en primer lugar la tarea de identificar tanto los
Actos que quedan comprendidos bajo el supuesto de hecho del que trata la norma
Como los efectos que se atribuyen a los mismos, efectuando en ambos casos el
Anlisis de la implicancia o concordancia que pueda existir con relacin a las
Normas referidas a la compraventa sobre bien ajeno. Solo despus trataremos de
Explicamos la existencia de una norma como la comentada dentro de nuestro
Ordenamiento jurdico.
2. Actos de uno o algunos de los copropietarios que importan el ejercicio de
Propiedad exclusiva
Interesa sealar todos los presupuestos y dems elementos que configuran a los
Actos que se encuentran comprendidos dentro del supuesto de hecho de la norma
Contenida en el artculo bajo comentario, aun a riesgo de ser redundantes o por
Dems obvios, porque de lo que se trata es de poder individualizar el supuesto de
Hecho para luego diferenciarlo del supuesto de hecho al que se puedan referir
Otras normas jurdicas. El detalle es el siguiente:
I) Debe existir una situacin de copropiedad entre dos o ms personas sobre uno
O ms bienes.
Este es un requisito a todas luces obvio, pero en la prctica es comn encontrar
Casos en los que se discute la aplicabilidad del artculo bajo comentario a
Situaciones en las que por defecto de una adecuada formalizacin o por simple
Falta de publicidad, pareciera subsistir la situacin de copropiedad sobre los
Bienes, pero en realidad quien dispone o, en general, practica el acto que se
Pretende cuestionar es titular exclusivo del bien o de la parte del bien en mrito a
Una particin anterior. Lgicamente, la falta de publicidad de la particin pudiera
En esos casos representar para el adquirente el riego de imposibilidad de su
Adquisicin, pero ciertamente ese sera un tema distinto a la falta de poder de
Disposicin de quien transfiri o constituy el derecho a su favor.
ii) Deben haber actuado solo uno o algunos de los copropietarios a nombre propio
Y sin invocar la representacin, aun sin poder, de los dems copropietarios.
Este requisito permitir diferenciar el supuesto contemplado por el artculo 978 del
Previsto en el artculo 161 del Cdigo en el que se prev la ineficacia del acto
Practicado por quien invoca representacin de otro, pero en realidad no tiene
Poder alguno que lo faculte, excede las facultades de las que goza o viola dichas
Facultades, caso en el cual la forma en que dicho acto adquiere eficacia es a
Travs de la ratificacin. Mientras en el caso del 978 los copropietarios que
Intervienen, por s o mediante representante, actan como el total de dueos del
Negocio, en el supuesto del artculo 161, aplicado a un caso de copropiedad, los
Copropietarios que actan dicen hacerla por s y tambin por los dems
Copropietarios a quienes lgicamente reconocen como parte de los dueos del
Negocio.
iii) No debe tratarse de un acto respecto del cual se evidencie que se trata de un
Acto en formacin al cual le resta contar con la participacin de los dems
Copropietarios.

Los actos en formacin y, en particular, los contratos en proceso de concertacin

No solo son aquellos en los que an no hay acuerdo en cuanto a todas sus
Estipulaciones (situacin a la que hace referencia el artculo 1359 de Cdigo Civil),
Sino que tambin pueden identificarse como tales aquellos en los que las partes
Que hasta el momento pueden haber negociado, incluso todos los trminos del
Acuerdo, tengan plena conciencia de la necesidad de lograr la participacin de
Otras personas. En tales casos propiamente no habr acto jurdico alguno, el
Mismo se est gestando pero pudiera no nacer. A este tipo de situaciones, al
Parecer, se refera Bonfante cuando al referirse a los actos de disposicin
Sealaba que respecto a ellos "el Derecho moderno de la copropiedad es tal y
Como era en Derecho romano: Si no ha existido aquel consentimiento unnime,
Cada uno de los copropietarios podr ejercitar su oposicin (Ius prohibiendo), que
Impide la validez del acto. Hasta que esta oposicin se verifica, no puede en rigor
Decirse que el acto sea invlido, porque no habiendo existido el consentimiento
Unnime para realizar el acto, mientras no surja oposicin puede irse produciendo
La sucesiva ratificacin y aprobacin de todos los copropietarios y puede
deducirse
De esto, que una tolerancia de todos los dems, hace las veces de una
aprobacin
Tcita" (citado por BELTRN DE HEREDIA, pp. 281 Y 282). En realidad, si uno de
Los copropietarios, conociendo que los dems han declarado su voluntad de
Practicar el acto, manifiesta que no est dispuesto a prestar su consentimiento, lo
Que ocurre no es que el acto sea nulo o invlido, porque hasta antes de esa
Manifestacin no haba acto alguno sino que simplemente se tendr la certeza de
Que el acto no llegar a nacer. Por lo dems, quien practica individualmente un
Acto que requiere de la participacin de los dems, como regla general, no espera
Que los dems quieran consentir el acto posteriormente porque ello supondra
Hacerlos partcipes del negocio que l present a su contraparte como solo suyo
y,
En todo caso, si tal cosa ocurriese no sera propiamente una ratificacin sino un
Complemento de consentimiento.
iv) Debe tratarse de un negocio jurdico y no de actos materiales.
Ciertamente que a tenor de lo dispuesto por el inciso 1 del artculo 971, ciertos
Actos materiales que importan la modificacin del bien deben ser acordados por
Unanimidad, es decir, la realizacin de los mismos pudiera ser considerada, a
Tenor de lo dispuesto por el artculo 978, como la ejecucin de "acto que importe
el
Ejercicio de la propiedad exclusiva". Es ms, en muchos casos la realizacin de
Tales actos materiales supondr la previa o simultnea manifestacin de los
Titulares del bien, como sucedera por ejemplo con las solicitudes que se formulen
Para obtener una licencia de obra o una habilitacin urbana, pero debemos
Entender que en tales casos la "infraccin" en la que se incurri por parte de
quien,
No teniendo la totalidad del derecho, actu e introdujo la modificacin, debe ser
Considerada desde la perspectiva del artculo 980 que se ocupa del tema de las
Mejoras hechas en un bien de copropiedad y a cuyos comentarios nos remitimos.
La doctrina y la legislacin comparada tratan este tema bajo el epgrafe de "actos

De disposicin jurdica", por contraposicin con los denominados "actos de

Disposicin material". En todo caso abona a nuestro favor el hecho de que el
Artculo bajo comentario seale cul es la condicin que debe cumplirse para que
Dicho acto sea vlido, y aunque no estemos de acuerdo con que se trate en
Realidad de un asunto de validez sino de eficacia, en todo caso ambas situaciones
Solo son predicables respecto de los negocios jurdicos y no de los actos
Materiales.
V) El negocio jurdico debe tener por referencia a todo o parte del bien o de los
Bienes comunes.
Con esto lo nico que queremos poner en evidencia es que debe tratarse de
Negocios que tengan de comn el perseguir tener incidencia sobre los bienes
Comunes en s mismos y no aquellos que tengan relacin con lo que nosotros
Hemos denominado el derecho individual de copropiedad, sobre el cual cada
Comunero, a tenor de lo dispuesto por el artculo 977, tiene libre disposicin.
Vi) El negocio debe perseguir un efecto prctico sobre el derecho colectivo de
Copropiedad para el logro del cual, quien o quienes actan no se encuentran
Legitimados.
Esto es lo que el Cdigo, haciendo un innecesario parangn con la propiedad
Individual, describe como "acto que importe el ejercicio de propiedad exclusiva".
En realidad creemos que es suficiente, para identificar a estos negocios jurdicos,
Hacer referencia a la incidencia de la actuacin sobre el derecho colectivo del que
Son titulares en conjunto los copropietarios. Dicha referencia usualmente se
Entiende como alusiva de todos aquellos negocios jurdicos que, segn el inciso 1
Del artculo 971, requieren del consentimiento unnime de los copropietarios,
Como son los actos de disposicin o gravamen de los bienes comunes, as como
El hecho de darlos en arrendamiento o comodato. Sin embargo, hemos querido
Introducir la precisin adicional de que quienes acten no se encuentren
Legitimados para incidir sobre el derecho colectivo, para aludir a aquellos casos
en
Que el negocio celebrado con respecto al derecho colectivo sea uno de los que
Pueden ser considerados como propios de la administracin ordinaria de los
Bienes comunes, caso en el cual, si quien o quienes actuaron renen la mayora
Absoluta de las participaciones, el acto celebrado ser plenamente eficaz y no
Tendr ninguna incidencia el artculo que venimos comentando, as sucedera por
Ejemplo si quienes representan la mayora absoluta celebran respecto al bien un
Contrato de depsito.
vii) El acto celebrado por uno o algunos de los copropietarios no debe estar
Precedido de una aprobacin o autorizacin de los dems lo suficientemente
Completa y precisa como para considerar que el tercero, en realidad, ya tiene
Celebrado un contrato con todos o solo precise aceptar los trminos de lo ofertado
Por todos.
El lenguaje de nuestro Cdigo y la prctica suelen separar en dos momentos,
Distintos y secuenciales, la autorizacin o aprobacin del acto de gestin que se
Pretende implementar y el negocio jurdico concreto que se celebre para lograr
Dicho cometido. As por ejemplo, se renen todos los copropietarios y acuerdan
Dar en arrendamiento el bien, luego celebran un contrato con el respectivo
Arrendatario, en ambos actos intervienen todos. Pero podemos imaginar los

Siguientes supuestos: (i) una persona oferta a los copropietarios el arrendamiento

Del bien comn y estos luego de deliberar el asunto aprueban la operacin pero
no
Le comunican la aceptacin, das despus uno solo de ellos suscribe con el
Interesado el denominado "contrato de arrendamiento" y le entrega copia del
Acuerdo de los copropietarios y, (ii) los copropietarios se renen y acuerdan que
Arrendarn el inmueble a la persona que est dispuesta a pagar una determinada
Suma mensual, entregue en adelanto la renta de tres meses, una garanta en
Dinero equivalente a la renta de dos meses y presente una fianza de una firma
Comercial, luego encomiendan a uno de ellos todo lo concerniente a la operacin
Aprobada y esta persona luego de algunos das suscribe el respectivo contrato y
le
Entrega al arrendatario copia del acuerdo de todos los copropietarios.
Consideramos nosotros que en ambos casos la situacin del tercero es la misma,
Ya tiene celebrado un contrato con todos aun cuando el documento que haya
Suscrito bajo la denominacin de "contrato de arrendamiento" muestre la
Intervencin de uno solo de ellos.
viii) Ordinaria, pero no necesariamente, se tratar de negocios de naturaleza
Contractual.
Usualmente los litigios judiciales en los que se aprecia la discusin sobre los
Alcances del artculo bajo comentario derivan de contratos de compraventa de
Todo o parte del bien comn celebrados por uno de los copropietarios. Si bien ese
Es un dato objetivo y cierto, no podemos dejar de mencionar que la actuacin
Individual del copropietario puede tener lugar no solo a travs de distintos
Contratos tpicos regulados en nuestro Cdigo Civil y otras leyes como pudiera ser
Una permuta, una donacin, un suministro, un comodato, un arrendamiento, un
Depsito, una renta vitalicia, una prenda, una hipoteca, etc. Sino tambin a travs
De contratos atpicos. Es ms, pudiera no tratarse solo de negocios de naturaleza
Contractual, sino que tambin pudiramos estar ante negocios unilaterales, como
Pudiera ser la promesa unilateral de entregar en recompensa un bien que es
Comn, formulada por quien solo es uno de los copropietarios.
ix) Absoluta irrelevancia del hecho de que el tercero conociera o pudiera haber
Conocido de la parcial ajenidad del bien.
Llamamos tercero a quien en virtud del contrato u otro negocio otorgado por uno o
Alguno de los copropietarios resulta ser, en el esquema de la relacin jurdica
Entablada, el beneficiario de la incidencia que se persigue sobre el derecho
Colectivo. Nada dice la ley sobre las circunstancias del tercero y la razn de ello
es
Que no est en el propsito de la ley, como lo precisamos ms adelante, regular
Sus derechos frente a la imposibilidad de que, por el momento, el acto que ha sido
Otorgado a su favor pueda lograr su cometido prctico.
X) Quedan fuera las hiptesis en que la actuacin del copropietario conduce a una
Adquisicin a non domino.
Imaginemos que el bien del que dispone el copropietario es un bien mueble no
Inscrito que el copropietario tiene bajo su posesin y decide venderlo a un tercero,
Quien lo recibe de buena fe, caso en el cual, por aplicacin del artculo 948 del
Cdigo Civil, el tercero habr adquirido en ese mismo momento de la entrega la

Propiedad del bien aun cuando el tridente del mismo no tuviera la propiedad
Exclusiva. Lo mismo sucedera si siendo cuatro los copropietarios, por un error en
La transcripcin al registro de la sentencia que declara la sucesin intestada, se
Hubieren inscrito como titulares nicamente a tres de ellos, quienes aprovechando
Dicha situacin y antes de que se efecte la rectificacin correspondiente,
Transfieren el bien a un tercero que cumple con todas las condiciones del artculo
2014 para estar protegido por la fe pblica registra En los dos casos planteados
No estamos hablando ni siquiera de una excepcin al artculo 978, porque igual
Que el copropietario, pudiera haber sido otra persona la que por la publicidad
Posesoria o la registral habra quedado legitimada para transferir el derecho, en
Realidad se trata de supuestos en los que, al margen de los requisitos de detalle
Que en cada caso puedan formularse, operan los principios de proteccin a la
Apariencia jurdica y a la buena fe como causas justificativas suficientes de una
Adquisicin que tiene lugar sin transmisin.
3. Regulacin puntual de la eficacia del negocio con relacin al derecho colectivo
Sobre el que se pretende incidir
En nuestra opinin, producido el supuesto de hecho al que nos hemos
Referido en el punto anterior, la consecuencia que el legislador establece es
Definitivamente mucho ms modesta que la que en algunos casos se le ha
Atribuido al artculo bajo comentario. Simple y llanamente se regula, de manera
Parcial, la forma en que el fin prctico perseguido por el otorgante o las partes en
El negocio celebrado, esto es, la incidencia sobre el derecho colectivo, logra la
Eficacia que inicialmente no le poda conferir el negocio jurdico celebrado por
Haber sido otorgado por quienes no estaban legitimados para incidir sobre ese
Derecho. Esa forma no es otra que la posterior adjudicacin al copropietario que
Otorg el negocio en
La particin celebrada con sus dems copropietarios del
Mismo bien o de la parte del bien sobre la cual haba practicado el acto. Dicho en
Otros trminos, encontrndose el legislador en ocasin de regular la figura de la
Copropiedad, decidi regular que aconteca cuando los no suficientemente
Legitimados pretendan incidir con su actuar en la copropiedad como derecho
Colectivo. Solo eso regul el legislador, porque no era la ocasin para regular
Temas que no conciernan a los copropietarios como tales, como son las
Eventuales vicisitudes de las relaciones contractuales en las que pudieran
Encontrarse involucrados quienes celebraron el acto con el tercero, los vicios u
Otros defectos que pudieran ser imputables, los reclamos que pudieran plantearse
Entre s, etc.
Lo dicho precisa de algunas aclaraciones:
I) El negocio practicado por el copropietario es un negocio vlido, aunque ineficaz
En orden al efecto prctico perseguido por las partes.
En nuestro ordenamiento jurdico, como regla general, el poder de
Disposicin del sujeto sobre las titularidades de un bien en las que pretende incidir
A travs de un negocio jurdico, no es considerado como un requisito de validez
Del mismo sino de eficacia, No concierne a la estructura de la construccin jurdica
Realizada sino a su funcionalidad, en orden a lograr el cometido prctico que
Determin a las partes a realizar dicha construccin. Solo excepcionalmente la ley
Establece que el poder de disposicin constituye un requisito de validez del acto,

As sucede, por ejemplo, en el caso del contrato de fideicomiso regulado por la

Ley
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros (Ley N 26702), la
Misma que establece expresamente, en su artculo 243, que para la validez del
Acto constitutivo del fideicomiso "es exigible al fideicomitente la facultad de
Disponer de los bienes y derechos que transmita, sin perjuicio de los requisitos
que
La ley establece para el acto jurdico",
Podemos afirmar que desde el punto de vista de la teora general del negocio
Jurdico no existe mayor inconveniente en distinguir la validez de la eficacia y, por
Consiguiente, la invalidez de la ineficacia. Se seala al respecto que "para aclarar
Las diferencias conceptuales es conveniente advertir que de ineficacia se habla en
Dos sentidos distintos. El primero, ms amplio, pero tambin genrico, comprende
Todas las hiptesis en que el negocio no produce sus efectos: en tal caso, la figura
De la ineficacia se superpone, as sea parcialmente, a la invalidez, puesto que (.)
Por regla general el negocio nulo carece de efectos. El segundo significado de la
Ineficacia es ms restringido, pero tiene tambin una fisonoma precisa y
Autnoma, puesto que se refiere a la hiptesis en que el negocio, aun siendo
Vlido, no es de suyo suficiente para dar nacimiento a los efectos previstos. La
Ineficacia en sentido estricto (o tcnico) presupone, pues, que ya ha sido resuelta
En sentido positivo la valoracin relativa a la relevancia y a la validez del acto de
Autonoma privada y que, sin embargo, el negocio no se considere idneo a nivel
Dinmico (o, como tambin se suele decir, 'funcional') para la ejecucin plena de
la
Ordenacin de intereses prevista en la autorregulacin" (bigllazzi y OTROS, p.
1060).
Pero lo que est claro para la teora general del negocio jurdico no lo est cuando
Se ingresa al campo especfico de los negocios concretos que se celebran para
Efectos de la transferencia o constitucin de derechos. Las opiniones discrepantes
Son comunes, particularmente, en lo que se refiere al contrato de compraventa de
Bien ajeno, del cual una de sus hiptesis es la del bien parcialmente ajeno. La
Confusin surge con el sistema del solo consenso instaurado por el Cdigo Civil
Francs de 1804 y aun cuando en los sistemas que siguen el esquema romano de
La separacin entre el ttulo y el modo, no debiera existir confusin alguna, lo
cierto
Es que existe doctrina y jurisprudencia contradictorias.
En efecto, en el sistema romano "la caracterstica original de la compraventa (...)
Es la mera obligatoriedad. La compraventa clsica no transmite la cosa ni el
Precio: solamente crea obligaciones. El comprador queda obligado a entregar el
Precio, y el vendedor queda obligado a entregar la cosa. De momento, el
vendedor
Solo se compromete a entregar una cosa, siendo, por tanto, indiferente que esta
Sea suya o de otro" (ARANGIO RUIZ citado por BADENES, p. 131).
Las cosas cambian cuando se adopta el sistema francs de transferencia por el
Solo consenso. En efecto, "el artculo 1599 del Cdigo de Napolen es radical en
Este punto: la vente de la chose d'autrui est nulle" (ibdem, p. 133). Se ha dicho

Que "la razn de esta norma de nulidad es simplemente el ser una exigencia
lgica
Del sistema o criterio que preside la compraventa francesa: vendre c'est aliener.
La
Transmisin de la propiedad est incita o debe producirse simultneamente con el
Contrato de compraventa" (ibdem, p. 133). El sistema de transmisin consensual
De la propiedad que se consagr en el artculo 1138 del Cdigo Civil francs
Convirti al contrato en negocio dispositivo (a diferencia de la compraventa
romana
Que era meramente obligatoria), lo cual "implica exigir para la perfeccin del
Contrato los mismos requisitos que para la transmisin de la propiedad y
Concretamente el poder de disposicin del transmitente" (CUENA, p. 120).
Pero aun en Francia, los alcances de un artculo como el 1599 del Cdigo de
Napolen ha sido mediatizado. "A pesar de que la lgica interna del sistema
Conduce a la regla de la nulidad absoluta, la doctrina mayoritaria y la
Jurisprudencia se han resistido a aceptarla, sobre todo, porque se mantienen
Instituciones propias del sistema romano que reconoce la validez de la venta de
Cosa ajena (...). El mantenimiento de instituciones tales como el saneamiento por
Eviccin, o la consideracin de la venta de cosa ajena como justo ttulo para la
Usucapin, que derivan de la validez del contrato de compraventa, han hecho que
La doctrina, salvando en cierta medida el tenor literal del artculo 1599 considere
Que la nulidad a que se refiere dicho precepto es una nulidad relativa (...) Est
Establecida nicamente en el inters del comprador. No hay razn que justifique
Su ejercicio por parte del vendedor, ya sea este de buena fe o mala fe (u.).
Tampoco parece que el verdadero dueo puede ejercitar la accin de nulidad,
Entre otras cosas porque no tiene necesidad de ello. Se encuentra protegido por el
Artculo 1165 el contrato es res inter alios acta por lo que no le afecta el acto de
Disposicin hecho por un tercero. El propietario tendr siempre a su favor la
Posibilidad de ejercitar la accin reivindicatoria" (ibdem, pp. 124 Y 125).
Nos interesa, en esta breve referencia a la legislacin comparada hacer mencin
Al Cdigo Civil italiano de 1942, el cual en su artculo 1376 consagra igualmente el
Sistema de transmisin consensual de los derechos reales. Se establece
Textualmente lo siguiente: "En los contratos que tengan por objeto la transferencia
De la propiedad de una cosa determinada, la constitucin o la transferencia de un
Derecho real o la transferencia de otro derecho, la propiedad o el derecho se
Transmiten y se adquieren por efecto del consentimiento de las partes
Legtimamente manifestado". Sin embargo, resulta evidente de la lectura de otros
Artculos del referido Cdigo que el legislador italiano, conocedor de los
Inconvenientes conceptuales generados por el sistema consensual francs,
Decidi mitigar las consecuencias a las que este conduca y, por ello, "aliado del
Que se ha denominado 'contrato con efectos reales', es decir, aquel que provoca
la
Transmisin del derecho real por fuerza del consentimiento contractual (artculo
1376), aparece el que se ha denominado el 'contrato obligatorio', categora en la
Que se integran todos aquellos supuestos en los que ya sea por la naturaleza de
la
Cosa objeto del contrato (venta de cosa futura, venta de cosa genrica) o bien por

La voluntad de las partes, la transmisin de la propiedad no se produce de forma

Inmediata, es decir, no acta el sistema de transmisin consensual. Esta categora
Se encuentra legislativamente consagrada con ocasin del contrato de
Compraventa, en el artculo 1476 que, al regular las obligaciones del vendedor
Establece la de 'hacer adquirir la propiedad de la cosa o el derecho si la
Adquisicin no es el efecto inmediato del contrato' (...). Las ventajas de este
Planteamiento se van a evidenciar precisamente a la luz del tratamiento que ha
Recibido la venta de la cosa ajena en el nuevo Cdice que (...), va a considerarse
Vlida. El artculo 1478 del vigente Cdigo establece que s 'al momento del
Contrato la cosa vendida no era de propiedad del vendedor, este est obligado a
Procurar su adquisicin al comprador. El comprador deviene propietario en el
Momento en el cual el vendedor adquiera la propiedad de su titular'. De esta
Forma, el legislador italiano evita las consecuencias que se derivan de la
Consideracin del contrato como negocio dispositivo propias del sistema de
Transmisin solo consenso, creando excepciones a ste cuando algn obstculo
Impide su actuacin, y dejando a salvo el contrato como fuente de obligaciones
(Contrato obligatorio)" (CUENA, pp. 130 Y 131).
En lo que especficamente se refiere a la disposicin por uno de los comuneros de
Todo o parte del bien comn, tenemos que la doctrina italiana entiende que aun
Cuando el artculo 1108 de su Cdigo seala que los actos de enajenacin o de
Constitucin de derechos reales sobre el fundo comn requieren del
Consentimiento de todos los participantes, el acto individualmente realizado es
Considerado como vlido. Si se trata de una compraventa, la norma aplicable es el
Artculo 1480 conforme al cual la venta de un bien parcialmente ajeno que el
Comprador consideraba como de propiedad del vendedor, es una venta vlida
Respecto de la cual el comprador tiene derecho a pedir la resolucin del contrato o
La reduccin del precio (ver ESTRUCH, pp. 311 Y sgtes).
En lo que a nosotros se refiere, tenemos lo siguiente:
(i) El sistema de transferencia de propiedad consagrado por nuestro Cdigo Civil
No es uno solo, en realidad hay dos sistemas. En efecto, en el tema de bienes
Muebles se ha recogido, como regla general, el sistema romano que estructura el
Proceso adquisitivo en dos momentos diferentes, a los que se conoce como el
Ttulo y el modo, consistente este ltimo en la tradicin (ver artculo 947), y
Vinculados entre s por una relacin de causa y efecto, lo cual podra llevamos a
Concluir que para el caso de bienes muebles resulta lgico concluir que el negocio
(El ttulo) es vlido, porque el poder de disposicin no ser un elemento a tener en
Cuenta en ese momento sino que concernir a la verificacin del modo.
Pero eso nos conduce inmediatamente a apreciar que para el caso de los bienes
Inmuebles hemos seguido el sistema consensual, toda vez que la regla general de
Dicho sistema es la que establece que la sola obligacin de enajenar un inmueble
Hace al acreedor propietario del mismo (ver artculo 949 del Cdigo Civil), y
aunque hemos recurrido al expediente de "la obligacin de enajenar" como evento
Productor del efecto traslativo y no a la sola existencia de un ttulo suficiente
(Contrato con efectos reales inmediatos), la verdad es que no podemos dejar de
Calificar la situacin como consensual, el ttulo es consensual y la obligacin de
Enajenar caracterizada como una obligacin que se entiende inmediatamente
Ejecutada, sin necesidad de actuacin o comportamiento adicional alguno del

Deudor de la misma, es solo una "actividad espiritual" de forma tal que siendo el
Sistema consensual y productor de efectos traslativos inmediatos, la consecuencia
Obligada debera ser la nulidad, o por lo menos relativa del
Acto que persiga la Enajenacin del bien pero que no est acompaado del poder
de disposicin del Transferente.
Nos parece que una organizacin del tema bajo la sola pauta de lo que se
Desprende de las reglas generales que configuran a los sistemas de transferencia
Sera insuficiente y contradictoria, porque solo resolvera el caso en que el negocio
Practicado individualmente por el copropietario persiguiera transferir la propiedad
Del bien no tendra en cuenta lo establecido en otros artculos del propio Cdigo
Civil que desde
Otras perspectivas tratan
Tambin de supuestos que, al menos
Parcialmente, se superponen con el que venimos estudiando y, finalmente, no
Tendra en cuenta el anlisis de posibles disposiciones generales que eviten que
Negocios de la misma naturaleza en cuanto a la funcin que cumplen (transmitir
Propiedad y constituir, transmitir o ceder cualquier otro derecho sobre un bien)
Dependan en cuanto a su validez de algo tan circunstancial como es el hecho de
Estar referidos a bienes muebles o inmuebles.
(ii) En materia de contratos y, en particular, en la regulacin del contrato de
Compraventa, quien acta en un negocio contractual como la parte que dispone
Del derecho del que se trate, lo que en realidad hace no es disponer sino obligarse
A la disposicin, quien vende, permuta o dona un bien no transfiere la propiedad,
Se obliga a transferir. Los contratos en nuestro pas no son per se actos
Dispositivos, persiguen el intercambio de los bienes pero para lograrlo utilizan el
Vehculo de la obligacin. No tenemos en nuestro sistema, como s ocurre en el
Cdigo Civil italiano, la categora del contrato con inmediatos efectos reales, se
Dice en nuestro artculo 1351, copiando el artculo 1321 del Cdigo italiano, que
"el
Contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o
Extinguir una relacin jurdica patrimonial", lo que podra llevamos a pensar que
Por contrato se pueden crear no solo obligaciones sino tambin derechos reales,
Pero el artculo 1402, al regular el objeto del contrato, precisa que el mismo
"consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones".
En consecuencia, se entiende que el legislador, al tratar de la venta de un bien
Parcialmente ajeno (una de las modalidades que puede revelar la actuacin
Individual de la que trata el artculo 978), se haya establecido que la consecuencia
Aplicable para el caso en que se constate que el comprador, al tiempo de la
Celebracin del contrato, no conociera de la ajenidad del bien es la de facultar al
Mismo para pedir la rescisin del contrato o la reduccin del precio (esto ltimo a
Nuestro entender necesariamente significa el poder de variar unilateralmente el
Objeto del contrato del derecho colectivo al derecho individual), siempre que hasta
Antes de la citacin con la demanda respectiva el vendedor no haya adquirido la
Propiedad del bien. Advirtase, en todo caso, que nuestro legislador, a diferencia
Del codificador italiano, nos habla de rescisin y no de resolucin, es decir,
Considera a la ajenidad como una circunstancia presente al tiempo de celebracin
Del contrato que si bien no concierne a lo estructural del negocio, es estimada

Como lesiva del inters de una de las partes (ver artculo 1370).
Queda claro, entonces, que para nuestro legislador la venta de un bien
Parcialmente ajeno es un contrato vlido. El comprador, que es la parte respecto
De la cual interesa definir posiciones porque celebr un contrato que si bien es
Obligatorio, no es meramente obligatorio de una entrega, sino de una
transferencia
De la propiedad del bien (funcin traslativa de la venta), se encuentra protegido
Probando solamente que al tiempo de la celebracin no conoca que el bien era
Parcialmente ajeno. Ciertamente que podra de manera alternativa plantear la
Anulabilidad del contrato, sustentndola en la adicional existencia de un vicio de la
Voluntad consistente en un error esencial y cognoscible (ver artculo 201) o en el
Dolo causante de la otra parte o de un tercero (ver artculo 210) referidos,
Cualquiera de ellos, a la calidad parcialmente ajena del bien pero con sustento
final
En un vicio del consentimiento. Pero esa ser simplemente una opcin con
Dificultades probatorias mayores que las de una pretensin de rescisin. No
Compartimos la opinin de quienes piensan que se trata de vas excluyentes y que
Para que proceda la accin rescisoria por venta de bien ajeno, el vendedor no
Debe haberle indicado al comprador "que el bien es propio, pues estara actuando
Con dolo, lo cual sera causal de anulacin del contrato si es que el engao
Hubiera sido tal que sin l el comprador no hubiera celebrado el contrato" (DE LA
PUENTE, p. 82).
Fuera de los casos en que las partes expresamente convienen en llevar adelante
Una compraventa de un bien que saben ajeno, supuesto en el cual se sujetan a lo
Dispuesto por el Cdigo para la figura de la promesa del hecho de un tercero (ver
Artculo 1537), estamos seguros de que en la casi generalidad de los casos
Restantes el vendedor de manera explcita o implcita sostendr que el bien es
Propio, con lo cual, si asumiramos la postura que comentamos estaramos
Sancionando la impracticabilidad de la pretensin rescisoria y condenando a los
Compradores de bienes ajenos a caminar por los tortuosos caminos de la
Probanza del dolo (para lo cual, como se reconoce, no basta demostrar que el
Vendedor afirm ser propietario del bien) o a exigir el cumplimiento del contrato o
Su resolucin, con la posibilidad de que en simultneo si tiene el bien en su poder
deba atender los conflictos que puedan surgir con el verdadero propietario,
Todo lo cual significara dejar de lado lo que podramos llamar el mecanismo
Preventivo y objetivo de la rescisin contractual, porque permite al comprador
Deshacer el vnculo y obtener la restitucin de las cosas al estado anterior, sin
Esperar a conflictos con terceros y, en particular, el perjuicio de la eviccin,
Probando nicamente la ajenidad del bien y el desconocimiento de esta
Circunstancia al tiempo de la celebracin del contrato.
Podemos concluir que desde el punto de vista contractual, a diferencia de lo que
Suceda con la perspectiva de los sistemas de transferencia de propiedad, la
Solucin puede ser considerada uniforme en el sentido de abonar en razones para
La validez, en general, de los contratos mediante los cuales un copropietario,
Actuando individualmente, dispone del derecho colectivo de copropiedad. Sin
Embargo, dos objeciones podran formularse, una es que dichos argumentos
dejan

Intacto precisamente el debate sobre si el artculo 978 contiene una norma

Especial que justamente como
Sostienen algunos excluye
Del mbito del artculo
1540 a la venta que practica dicho copropietario y conduce las cosas a una
Situacin de originaria invalidez susceptible de ulterior convalidacin. Otra, de
Incidencia menor, es que la solucin solo abarcara a los negocios de naturaleza
Contractual, pero no a otro tipo de actos que pudiera practicar el copropietario en
Ejercicio de su autonoma privada. Sin embargo, decimos que la objecin es
Menor en la medida en que siempre sera factible el recurso a la aplicacin
Analgica de los preceptos contractuales a otros actos de naturaleza patrimonial.
(iii)En lo que se refiere a las normas y principios que resultan de la regulacin
General que el Libro 11 de nuestro Cdigo Civil contiene para todos los negocios
Jurdicos, creemos nosotros que de la lectura conjunta de los artculos 140, 219 Y
221 de dicho Cdigo referido el primero a los requisitos de validez del negocio
Jurdico y los dos ltimos a las causales de invalidez absoluta y relativa,
Respectivamente, de dichos negocios, se puede inferir lo que ya adelantramos al
Iniciar nuestra fundamentacin de por qu entendemos que el negocio
Individualmente practicado por uno de los copropietarios en orden a producir una
Alteracin jurdica respecto del derecho colectivo, es un acto vlido que no logra
Producir el efecto prctico perseguido por falta de poder de disposicin suficiente
De parte de quien acta, es una falta de aptitud o idoneidad del negocio para
Producir el efecto perseguido, atae al aspecto funcional del negocio pero no a lo
Estructural, el negocio puede ser perfectamente vlido porque se puede tener una
Manifestacin de voluntad, libre, verdadera y sin vicios que la afecten, de sujetos
Capaces, que persiguen un objeto (conducta que incida sobre el derecho
colectivo)
Que conforme a derecho y a las leyes de la fsica no son conductas en s mismas
Imposibles, sin que exista evidencia de la existencia de un comn motivo
Determinante tendiente a obtener una ilicitud y observando la forma prescrita por
la
Ley con carcter solemne, si ese fuera el caso pero no obstante no producir el
Efecto perseguido debido a la falta de un poder de disposicin suficiente.
Queda por precisar el valor que podamos atribuirle a la frase textual del legislador,
Segn la cual dicho acto solo ser vlido desde el momento en que
Pensamos que este es un tema de orden conceptual, que las categoras jurdicas
Que resultan de la teora general del negocio jurdico regulada en el Libro 11 de
Nuestro Cdigo no puede quedar desvirtuado por el ocasional uso de la palabra
Validez. Es cierto que en nuestro derecho, no solo existen las causales de nulidad
Textual (las contenidas en los incisos 1 al 7 del artculo 219) que incluyen el caso
En que es la ley la que en ciertos supuestos especficos declara la nulidad, sino
Que tambin existen las causales de nulidad virtual que son las que resultan de la
Contravencin al orden pblico o a las buenas costumbres (artculo V del Ttulo
Preliminar concordante con el inc. 8 del artculo 219). Sin embargo, pensamos que
El uso de las palabras antes citadas resulta inapropiado en la medida en que la
Validez es una situacin coetnea con el nacimiento del negocio, no con su
Funcionalidad, resultando un contrasentido tener primero un acto invlido para

Luego prever una suerte de convalidacin de lo nulo Tampoco puede sostenerse

Que de esa forma se est sancionando una invalidez que sera consecuencia de
la
Norma de orden pblico que se entendera contenida en las exigencias de
Participacin unnime y mayoritaria previstas por el artculo 971, porque en
Realidad dichas exigencias estn referidas a la participacin de los sujetos mas no
Al contenido de los negocios que se celebran y solo este ltimo aspecto de los
Negocios es el que resulta controlado por dicha causal de nulidad virtual.
ii) La eficacia del acto est puntualmente regulada con relacin al derecho
Colectivo sobre el que se quiso incidir sin legitimidad suficiente.
Se suele pensar que el artculo 978 desarrolla el tema de la eficacia del negocio
Individualmente practicado desde dos perspectivas, una la consistente en declarar
Que por el momento el acto no tiene efectos, es decir nos encontraramos ante
una
Suerte de conditio juris suspensiva de la eficacia de todo el acto, y otra consistente
En estimar que producida la particin, si al copropietario que actu le corresponde
El bien o la parte del bien a la que se refera el negocio celebrado, entonces el
Acto devendr eficaz y se producir la transferencia, constitucin o cesin de
Derechos que se persegua. Nos parece que la primera perspectiva es errnea en
Su totalidad y que la segunda lo es en cuanto a sus alcances.
En realidad el artculo 978 solo persigue regular cmo es que el acto practicado
Llega a adquirir eficacia por la ulterior particin que celebran los copropietarios,
Porque la ineficacia del mismo para producir el efecto prctico perseguido no es
Consecuencia de lo establecido en dicho artculo sino de la falta de poder de
Disposicin suficiente sobre el derecho colectivo que se deduce de la aplicacin
Del artculo 971. Para probar este aserto, basta imaginar que el artculo 978 no
Existiese para deducir que, igualmente, seguiramos predicando la ineficacia del
Negocio por aplicacin del artculo 971.
Por otro lado, la eficacia ulterior que s se regula, tal como ya lo hemos venido
Sealando, est referida exclusivamente al efecto prctico principal que
Perseguan las partes a travs de la celebracin del negocio. Diramos que los
Destinatarios del mensaje contenido en el artculo 978 son dos: las partes en el
Negocio celebrado a las cuales se les dice la forma en que el mismo puede
Alcanzar el efecto prctico que perseguan, y los dems copropietarios a quienes
Implcitamente se les dice que mientras no ocurra una particin con los resultados
Que all se indican, el negocio celebrado por su condmino no tiene ninguna
Incidencia sobre la titularidad que les corresponde respecto del derecho colectivo.
Nada se regula en esta parte del Cdigo, referida al tema de los derechos y
Obligaciones de los copropietarios, sobre el contenido adicional del negocio
Celebrado por un copropietario por el momento solo le interesa al Cdigo precisar
nicamente cundo es que ese negocio puede tener incidencia sobre el derecho
Colectivo sobre el que se pretendi incidir y que es cuando el mismo, por efecto
de
La particin, se convierte en derecho individual.
iii) La eficacia del acto puede lograrse, excepcionalmente, por medios distintos a la
Particin.
El Cdigo seala que el negocio ser eficaz cuando el copropietario que

Celebr el mismo logre adjudicarse el bien o la parte del bien sobre la que haba
Pretendido incidir sin el suficiente poder de disposicin, lo que nos lleva a
Considerar que el acto sealado como medio para lograr dicho cometido no es
otro
Que la particin, pues es en ella en la que se hacen adjudicaciones a los
Copropietarios, asignndoseles derechos exclusivos sobre los bienes que hasta
Ese momento eran comunes.
Sin embargo, es menester reconocer que el copropietario podra llegar a
Convertirse en titular exclusivo del bien y, por consiguiente, adquirir eficacia el acto
Por otras vas distintas a la particin, como podra ser la consolidacin, esto es, la
Adquisicin del total de las cuotas de sus dems condminos, tambin por el
Ejercicio del derecho de preferencia con ocasin de la subasta pblica si se trata
De un bien indivisible, o por la participacin en el remate del bien comn llevado a
Cabo ha pedido de un acreedor de todos los copropietarios. Finalmente, tambin
Podra lograrse la eficacia del negocio mediante la obtencin del consentimiento
Complementario de los dems copropietarios, quienes, por cierto, previo acuerdo
Con el copropietario que celebr el acto, podran adicionar el consentimiento que
Falta para poder estar en condiciones de afirmar que se cuenta con el poder de
Disposicin suficiente.
iv) No se prejuzga ni se regula sobre la vinculacin negocial que pueda existir con
El tercero.
No solo no se regulan los dems efectos que se encuentran previstos como parte
Del contenido del negocio jurdico celebrado por el copropietario, sino que
adems,
Al no establecerse ninguna referencia a las calidades de quien resulte ser el
Beneficiario o la contraparte en el negocio celebrado, la posicin de dichas partes
Queda intacta y se rige por las disposiciones negociales y, en su caso, por las
Disposiciones legales pertinentes. As, por ejemplo, si estuviramos hablando de
Un contrato de compraventa en el que el comprador conoca del carcter
Parcialmente ajeno del bien, es coherente que sus derechos sean los que se
Derivan de la regulacin de la promesa del hecho del tercero, caso en el cual ante
El incumplimiento del hecho podr pedir una indemnizacin. En cambio, si
Desconoca dicha circunstancia, podr pedir la rescisin del contrato o la
reduccin
Del precio.
4. Funcin poltico legislativa
Del artculo 978 dentro del rgimen de copropiedad
Empezamos estos comentarios con la cita de dos posiciones, en nuestra
Doctrina, totalmente discrepantes acerca de la funcin del artculo bajo
comentario.
En un caso se sostena que contena una solucin retorcida porque le daba una
Salida al copropietario que haba practicado un acto indebido, mientras que en
otro
Caso se deca que se propiciaba el trfico jurdico.
En nuestra opinin, ni lo uno ni lo otro es cierto, la solucin no es retorcida porque
Como hemos visto, aun cuando no existiera una norma como la contenida en el
Artculo 978, por aplicacin de las reglas sobre los contratos, en particular el de

Compraventa sobre bien ajeno, as como los principios que se deducen de la

teora
General del negocio jurdico, el acto siempre sera vlido y una de las formas en
Que adquirira eficacia en cuanto al efecto prctico perseguido por las partes es a
Travs de la obtencin del dominio exclusivo del bien en la particin que celebre
Con sus dems copropietarios. Tampoco es cierto que la solucin en s misma
Dinamice el trfico jurdico porque como hemos visto, el tercero que contrata con
el
Copropietario, inmediatamente no adquiere el derecho cuya transferencia,
Constitucin o sesin se pretende.
En realidad desde el punto de vista de la poltica legislativa, la norma que
Comentamos siendo tcnicamente prescindible es incorporada en los textos
Normativos por el legislador con el claro propsito de acelerar el proceso de
Extincin de la particin. De alguna forma una norma como la indicada invita a los
Copropietarios a celebrar actos encaminados a la disposicin del derecho
colectivo
Y con ello se da lugar al surgimiento de una doble presin que precipita la
particin
Porque el tercero exigir al copropietario que cumpla con lo prometido y este
Plantear a los dems copropietarios la necesidad de llegar a una particin. Se
Trata de una norma que tiene un efecto catalizador de extincin de la copropiedad
Y que responde a toda la lgica interna del Cdigo, el legislador no solo considera
A la copropiedad como antieconmica y propiciadora de conflictos sino que
Tambin busca poner fin a la misma no solo a travs de la facultad de particin
Sino tambin a travs de figuras como la que comentamos en la que los
Copropietarios son colocados en la posicin de verse precisados a acudir a la
Particin como mejor alternativa para ponerle fin a una situacin que deviene en
Incmoda y conflictiva.
DERECHO A REINVINDICAR y DEFENDER EL BIEN COMN

ARTICULO 979
Cualquier copropietario puede reivindicar el bien comn. Asimismo, puede
Promover las acciones posesorias, los interdictos, las acciones de desahucio,
Aviso de despedida y las dems que determine la ley.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 896, 923, 927
C.p.c. Arts. 585, 597, 598, 599, 603, 606
LEY 26887 arto 2
Comentario
Moiss Arata Sols
1. Preliminares
El artculo que comentamos reconoce, en forma expresa, la posibilidad de que
Cada propietario pueda, actuando individualmente, hacer valer diversas
Pretensiones encaminadas unas a conservar y otras a recuperar la posesin de
Los bienes comunes. Se trata de una facultad que forma parte de la esfera

Individual de actuacin de cada copropietario, porque si bien el resultado puede

Beneficiar a todos, de modo similar a lo que sucede con el caso de la facultad de
Disfrute (ver comentario al artculo 976), en este caso hasta en tanto no se
Efectivice ese resultado favorable, el titular de la actuacin realizada sigue siendo
El copropietario que tom la iniciativa. Es ms, dicho efecto favorable no es
Producto de la voluntad individual sino un derivado necesario de la circunstancia
De haber ejercido cualquiera de los medios que otorga el ordenamiento para la
Conservacin y defensa de los bienes comunes.
Dos cosas resultan sumamente claras en dicho artculo. La primera es la amplitud
Con la que queda legitimado cualquiera de los copropietarios para actuar como
Demandante en los procesos a los que den lugar dichas pretensiones, no
Requirindose, para la prosecucin de los mismos ni para la obtencin de la
Sentencia que les ponga fin, de la citacin, anuencia o siquiera conocimiento de la
Pretensin por parte de los dems copropietarios. La segunda es que el referente
Objetivo de dichas pretensiones necesariamente debe ser como lo dice el propio
Artculo comentado"
El bien comn" y no la cuota ideal o lo que nosotros hemos
Denominado el derecho individual de copropiedad, porque la finalidad de dichas
Pretensiones es la de recuperar la posesin del bien, necesidad impensable para
Entidades incorpreas como son las cuotas ideales o las facultades en s que
Conforman el derecho individual de cada copropietario.
Existen, en cambio, otros temas en los que las cosas no son tan claras. As
Tenemos que como consecuencia de la concordancia del artculo comentado con
El artculo 65 del Cdigo Procesal Civil referido a la "representacin procesal del
Patrimonio autnomo", cabe preguntarse si por aplicacin de este ltimo
Dispositivo debe entenderse que se ha ampliado el nmero de pretensiones que
Pueden hacerse valer por cada copropietario, no limitndose las mismas solo a las
Que tienen por fin prctico el conservar o recuperar la posesin.
Resulta pertinente analizar la posicin del demandado y la de los dems
Copropietarios que no son parte en el proceso. Le interesa saber al primero si es
Posible que un eventual resultado favorable a sus intereses o una posible
Transaccin o conciliacin puedan ser oponibles tambin a los dems
Copropietarios con los que no litig, para no verse expuesto a sucesivos procesos
Con cada uno de ellos mientras que a los segundos les importar saber si el
Actuar individual de cualquiera de ellos puede determinar que todos queden
Vinculados a determinado resultado procesal, al menos cuando el mismo resulta
Adverso a sus intereses y, por cierto, no estamos pensando en los supuestos de
Fraude o connivencia entre el copropietario demandante y el demandado, porque
Los mismos al
Menos tericamente tienen
Solucin en la ley procesal a travs de
La figura de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta (ver el artculo 178 del C.P.C.),
Sino simplemente en aquellas hiptesis en que por una inadecuada defensa o por
La no presentacin de determinados medios probatorios conocidos o en poder de
Los otros copropietarios se hubiera desestimado la demanda interpuesta por uno
De ellos.
Otro tema es el de si solo pueden ser demandados los terceros o si tambin

Pudiera demandarse a los otros copropietarios.

Los temas propuestos y otros sern materia de anlisis a travs de las lneas
Siguientes.
2. Pretensiones susceptibles de ser formuladas individualmente
Diversas son las formas en que un determinado derecho reconocido por el
Ordenamiento jurdico puede ser lesionado. En unos casos estaremos ante una
Amenaza de lesin y en otros ante una lesin consumada en ocasiones se tratar
De una lesin que concierna a la titularidad misma del derecho, en otros casos,
Esa lesin podr estar referida al ejercicio de las facultades contenidas en dicho
Derecho en ocasiones la lesin provendr de particulares y, en otros casos, de la
Actuacin de la propia autoridad pblica en ciertos supuestos ser posible restituir
Las cosas al estado anterior a la lesin, pero en otros lo nico que quedar es
Indemnizar a quien ha sufrido la lesin.
Como se puede ver, la etiologa de la lesin de un derecho puede ser sumamente
Variada y, por consiguiente, resulta imposible concebir que un solo remedio
Jurdico pueda conjurar los efectos de cualquier lesin. En ese sentido, tenemos
Que la determinacin de las medidas adecuadas para proteger o restablecer un
Derecho no debe sustentarse solo en aquellas normas especficas de cada
Institucin jurdica sino en todo el ordenamiento jurdico, as por ejemplo, si
Hablamos del acto de una autoridad pblica o, incluso, de un particular que
Constituye una violacin o amenaza inminente para el derecho de los
Copropietarios, ser perfectamente factible interponer una accin de amparo
Invocando la violacin del derecho de propiedad en la medida en que este
derecho
Se encuentra constitucionalmente protegido en algunos casos la va pertinente
Ser la administrativa para interponer despus de agotada la misma una accin
Contencioso administrativa
En otra ocasin lo que corresponder es iniciar una
Pretensin declarativa que permita despejar cualquier incertidumbre jurdica que
Pudiera existir en muchos casos seguro que ser necesario plantear una
Pretensin reivindicatoria o un desalojo etc.
En suma, pueden existir tanto pretensiones de derecho pblico como de derecho
Privado que permitirn el reconocimiento o restitucin del derecho, as como la
Eliminacin de los obstculos que puedan existir con relacin al mismo. Es ms,
En algunos casos, unas pretensiones concebidas para proteger determinadas
Situaciones jurdicas pueden de manera indirecta proteger a otras situaciones, tal
Es el caso, por ejemplo, de las acciones posesorias, en particular de los
Interdictos, que si bien estn concebidos para proteger la posesin, de manera
Indirecta pueden proteger finalmente a quien adems de ser poseedor es
Propietario del bien.
Ahora bien, la lectura del artculo bajo comentario permite advertir que en principio
El Cdigo Civil solo consider como factibles de ser formuladas individualmente
Por cada copropietario, las pretensiones de carcter civil estrictamente referidas a
Proteger el libre ejercicio de las facultades de uso y disfrute que conciernen a los
Copropietarios en cuanto a1 bien mismo, as como a la restitucin de dichas
Faltadas cuando se hubiere privado de las mismas a los copropietarios. La
Enumeracin de pretensiones contenida en el artculo en mencin es de carcter

Meramente enunciativo, pero los ejemplos del legislador referidos en unos casos a
Pretensiones reales petitorias (la reivindicacin), en otros a pretensiones reales
Posesorias (los interdictos y las acciones posesorias propiamente dichas) o a
Pretensiones personales restitutorias (las de desahucio y aviso de despedida que
Se encuentran actualmente refundidas en la accin de desalojo), tienen por
Elemento comn el ser pretensiones cuya finalidad ltima es la de proteger o, en
Su caso, restituir la posesin del bien comn.
Con la dacin del Cdigo Procesal Civil, se introdujo en nuestro
Ordenamiento jurdico la nocin de "patrimonio autnomo", el cual, segn dicho
Cdigo, "existe (...) Cuando dos o ms personas tienen un derecho o inters
Comn respecto de un bien, sin constituir una persona jurdica". La consecuencia
Procesal prctica de la existencia de dicho patrimonio autnomo es que desde el
Punto de vista de la legitimacin activa cualquiera de los partcipes en dicho
Patrimonio puede actuar como demandante, mientras que, desde el punto de vista
De la legitimacin pasiva, la representacin de tal patrimonio recae sobre la
Totalidad de los partcipes que lo ostentan.
En nuestra opinin, en los diversos casos en que el ordenamiento jurdico prev la
Posibilidad de que un conjunto de bienes, derechos y obligaciones compartidos
Por dos o ms personas constituyan una unidad (lase un patrimonio) para
efectos
De someterlos a un mismo rgimen de poder, responsabilidad y finalidades,
resulta
Difcil afirmar que exista una autonoma perfecta entre ese patrimonio y el
Patrimonio individual de cada uno de los copartcipes. Lo usual es que se trate
Solo de una autonoma relativa, como sucede en el caso del patrimonio comn
Dentro de la comunidad de gananciales, que segn el Cdigo Procesal Civil es un
Ejemplo del patrimonio autnomo, porque en realidad lo que existen es mutuo
Relaciones entre los patrimonios privativos y el comn, siendo suficiente muestra
De lo afirmado el contenido del artculo 317 del Cdigo Civil, conforme al cual si el
Patrimonio comn no es suficiente para solventar las denominadas deudas
Comunes, se podr afectar tambin a los patrimonios privativos de los cnyuges.
Pero el error ms grave no es el de llamar autnomos a patrimonios que no
Necesariamente gozan de dicha autonoma, sino el de calificar como patrimonio al
Solo hecho de tener "un derecho (...) Comn respecto de un bien". Es decir,
Convertir en patrimonio a la sola ostentacin de un activo comn, como sera el
Caso de la copropiedad, a la que por virtud de una desafortunada incursin
Procesal en calificaciones de orden sustantivo, se la ha venido a considerar como
Un patrimonio cuando en realidad no lo es. Olvid el legislador que solo habr un
Patrimonio cuando estemos hablando de una situacin de comunidad universal y
No cuando hablemos de una comunidad singular (ver el desarrollo de dichas
Nociones en los comentarios al artculo 969). Es ms, en lugar de introducir en
Nuestro sistema jurdico, de manera no meditada, el concepto de "patrimonio
Autnomo", hubiera sido mejor que nuestro legislador hiciera referencia
Simplemente a las distintas formas de comunidad universal o particular que
Pueden existir.
Pero al margen de las crticas que puedan formularse, lo que corresponde
Destacar es que, a partir de la vigencia del Cdigo Procesal Civil, el contenido de

La facultad prevista en el artculo que comentamos qued profundamente

Ampliado. Se elimin la implcita circunscripcin a la defensa final de la posesin
y,
Ahora, cada copropietario puede interponer individualmente cualquier pretensin
Que interese a la comunidad, as por ejemplo podr interponer una accin de
Amparo, una accin contenciosa administrativa,
Una pretensin de mejor derecho
A la propiedad, una pretensin de deslinde, una de determinacin o rectificacin
De rea, linderos y medidas perimtricas, una de pago de frutos, la resolucin de
Un contrato de arrendamiento, etc., aun cuando en todos los ejemplos
Mencionados no exista de por medio una discusin sobre la conservacin o
Recuperacin de la posesin.
3. Legitimacin activa y presuncin del beneficio comn
La facultad que se atribuye a cualquiera de los copropietarios para poder
Comparecer Y actuar en un proceso formulando una pretensin, es conocida en el
Lenguaje procesal como legitimacin o legitimidad activa.
No existe una definicin legal de la legitimidad para obrar, pero se entiende que
"est referida a los sujetos a quienes, ya sea en la posicin de demandantes o
Demandados, la ley autoriza a formular una pretensin determinada o a
Contradecirla, o a ser llamados al proceso para hacer posible una declaracin de
Certeza eficaz o a intervenir en el proceso por asistirles un inters en su resultado"
(VIALE, p. 31). La legitimidad no puede ser confundida "con la titularidad misma
Del derecho material de quien se presenta ante los estrado s judiciales para
Reclamar la tutela de sus derechos (...), para que se cumpla con la legitimidad
para
Obrar, bastar la afirmacin de la existencia de la posicin autorizada por la ley"
(Ibdem, pp. 32 Y 33).
En el caso de la copropiedad, as como en los dems supuestos de comunidad
Particular o universal, la ley ha legitimado activamente a cualquiera de los
Cotitulares para invocar en sede judicial el derecho que corresponde a todos los
Partcipes. Bastar la afirmacin de la calidad de copropietario para pretender
Vlidamente la proteccin de un derecho que es solo parcialmente del
Demandante. Ciertamente que la probanza que se acte determinar si el derecho
Invocado se encuentra acreditado o no, pero eso ya no es una cuestin de
Legitimacin procesal sino de prueba del derecho que se pudo invocar a travs de
La legitimacin.
El que uno solo sea legitimado por la ley para solicitar la proteccin del derecho de
Varios, parte de una suerte de presuncin del beneficio comn que producir para
Todos ellos el amparo de la pretensin, al margen de la facilidad que representar
El hecho de que no sea preciso que todos intervengan en la demanda. Sin
Embargo, cabe preguntarse si siempre ser posible entender que una pretensin
Por s sola pueda resultar beneficiosa para los dems y qu sucede cuando los
Dems no entienden que con dicha pretensin pueda existir un beneficio para
Ellos.
En algunos pases como en Espaa no existe una disposicin expresa similar a
Nuestro artculo 979 que legitime a cualquier copropietario para formular
Pretensiones individualmente, pero la jurisprudencia entiende que cada

Copropietario cuenta con dicha facultad. Sin embargo, si hubiere una oposicin a
Tal actuacin formulada por algn otro comunero desautorizndolo de un modo
Implcito o manifestando un parecer distinto, no se le considerar legitimado, pues
Tal oposicin es la expresin de divergencias entre los copropietarios y hasta que
Estas no sean aclaradas no puede saberse cul es el criterio que beneficia a la
Comunidad (en ese sentido: Dez picazo
Y GULLN, pp. 8485
Y LACRUZ, p.
474).
En nuestra opinin, dado el expreso reconocimiento de la legitimidad activa de la
Que goza cualquier copropietario, no sera posible que, en va de excepcin, se
Pueda discutir la legitimidad activa sobre la base de la no existencia del beneficio
Comn. Esta discusin, en todo caso, deber plantearse en cuanto al fondo de la
Controversia y no deber ceirse a demostrar la existencia de discrepancias entre
Los copropietarios sino a demostrar que ellos han tomado un acuerdo vlido que
Importar que la pretensin formulada sea declarada infundada. Pensemos, por
Ejemplo, en una demanda de desalojo por falta de pago interpuesta por uno solo
De los copropietarios respecto de la cual el arrendatario logra demostrar el
Acuerdo expreso o tcito de los dems copropietarios (con una aprobacin por
Mayora absoluta) de no considerar relevante el incumplimiento y de continuar con
El contrato, supuesto en el cual la demanda deber ser declarada infundada, toda
Vez que el acuerdo tomado es un acuerdo vlido para la gestin ordinaria de los
Bienes comunes (inciso 2 del artculo 971). Cosa distinta ocurrira si la pretensin
Planteada guarda relacin con la existencia misma del derecho, as por ejemplo si
Se trata de una demanda de reivindicacin del bien comn, atendiendo al requisito
De la unanimidad para los actos de disposicin (inciso 1 del artculo 971) de nada
Le servir al demandado demostrar que los dems copropietarios han reconocido
Algn derecho a su favor, sino que, por el contrario, bastar la voluntad del
Demandante para llevar adelante el proceso y obtener una sentencia favorable
4. Legitimacin pasiva
En cuanto a la legitimacin pasiva, para plantear alguna pretensin que afecte al
Conjunto de los titulares de la copropiedad habr que "demandarse a todos"
(PEA BERNALDO DE QUIRS, p. 489). As lo ha reconocido nuestro Cdigo
Procesal Civil, cuando en el artculo 65, a propsito de cualquier patrimonio
Autnomo, establece que: "Si son demandados, la representacin recae en la
Totalidad de los que la conforman", con lo cual se constituye un litisconsorcio
Pasivo necesario.
De esta forma se niega la posibilidad de llevar a cabo un proceso vlido con uno o
Algunos de los copropietarios y sin citacin de los dems. En este caso se
Considera que la existencia de un proceso contra los copropietarios representa un
Perjuicio contra ellos y, por consiguiente, es preciso que todos ellos tomen
Conocimiento del mismo y adopten las previsiones del caso para preservar su
Derecho.
5. Oponibilidad de los resultados del proceso iniciado por uno solo de los
Copropietarios frente a los dems copropietarios
Los resultados de la participacin de uno de los comuneros en el ejercicio y la
Defensa de los derechos de la copropiedad no solo pueden resultar beneficiosos

Para la copropiedad, sino que tambin pudiera ocurrir que resulten adversos al
Demandante.
En efecto, no siempre la actuacin del copropietario legitimado puede traer
Ventajas o beneficios para los comuneros pues tambin es posible que el
Copropietario, al intervenir en un proceso, con la finalidad de conservar o defender
Los derechos relativos al bien comn contra terceros, obtenga resultados
Negativos, frente a lo cual se ha dicho "que la sentencia favorable aproveche a
Todos, y la adversa no perjudique sino al actuante" (ALBALADEJO, p. 407), por lo
Que tales resultados no les seran oponibles a aquellos que no participaron del
Proceso.
El problema que se centra en ese punto es, como se ha resaltado, "injusto para el
Demandado" (LACRUZ, p. 473), ya que declarada infundada la pretensin del
Copropietario, los dems copropietarios podran demandar nuevamente, en forma
Individual o colectiva al sujeto que no pudo ser vencido por el primer accionante.
El problema se agudiza si tenemos en cuenta que el primer resultado tiene el valor
De cosa juzgada, pero que la relatividad de la misma determina que la "decisin
Judicial sobre el fondo solo afecta a quienes han participado en el proceso solo
en
Casos excepcionales tiene un alcance erga omnes" (MONROY GLVEZ, p. 87).
Sobre este punto pensamos que dos son las posibles interpretaciones:
(i) Una primera interpretacin es la de entender que la actuacin del copropietario
Fue hecha en forma individual y, por tanto, los efectos de la decisin judicial solo
Seran vinculantes para l y para el demandado, mas no para los copropietarios
Que se encontraran perfectamente habilitados para formular su propia pretensin
Frente al demandado, quien nada podra hacer para oponerles el resultado del
Proceso anterior.
(ii) Otra posibilidad es considerar como parte en el proceso no solo al copropietario
Que acta, sino tambin a todos aquellos que no lo hacen pero que estaran
Representados por quien demanda, con lo cual la indiscutibilidad y certeza que
Caracteriza a la cosa juzgada seran vinculantes para todos los copropietarios y
No es que esta sea la excepcin erga omnes en la que incide la cosa juzgada,
sino
Que por la misma naturaleza del sujeto actor y por el inters en juego (el bien
Comn) se considerar que el copropietario acta por el inters comn. Esta
Interpretacin se vera favorecida por el hecho de que la ley procesal textualmente
Seala que los patrimonios autnomos "son representados por cualquiera de sus
Partcipes, si son demandantes". Sin embargo, dicha interpretacin conducira
Igualmente a una situacin injusta quienes nunca otorgaron poder a su
Condmino y, tal vez, nunca se enteraron de la existencia del proceso podran,
Eventualmente, terminar perdiendo su derecho por el accionar individual de uno
de
Ellos. Eso es tan injusto como la exposicin del demandado a sucesivos procesos.
Las dos interpretaciones mencionadas generan situaciones injustas. Sin embargo,
A nuestro entender la primera interpretacin es la correcta porque al margen del
Uso que hace la ley procesal de la expresin representacin, lo que debe
Entenderse al
Menos en lo que se refiere a una situacin de comunidad singular

Como es la copropiedades
Que se trata de facilitar la posibilidad de accionar, pero
De ningn modo se puede entender que sin mediar conocimiento ni eventual
Posibilidad de conocimiento, pueda alguien resultar afectado por un proceso
Judicial iniciado por otra persona. Adems, la segunda interpretacin conduce
Ineludiblemente a una situacin injusta: para los copropietarios que no estn
Presentes en el proceso y que por tanto no pueden conjurar el riesgo en el que
Habra sido puesto su derecho. En cambio, la primera interpretacin no
Necesariamente conduce a consecuencias injustas para el demandado, porque
Este puede evitarlas solicitando la incorporacin al proceso de los dems
Copropietarios en la calidad de litisconsortes necesarios.
La interpretacin que sustentamos toma en cuenta la diligencia del demandado
Toda vez que tiene conocimiento de que el bien sobre el cual se litiga no es de
Propiedad exclusiva de quien interpuso la demanda, sino que se encuentra sujeto
A copropiedad, por lo tanto, si quiere evitar sucesivos procesos con los dems
Copropietarios tendr la carga de solicitar que se llame a juicio a aquellos.
A similares conclusiones debe llegarse para el caso de la conciliacin o
Transaccin a la que se pudiera arribar en dichos procesos. Ntese que de lo que
Se trata no es de establecer un requisito de validez que la ley no prev para
dichos
Actos, sino de precisar que para que los acuerdos que se tomen tengan eficacia
No solo entre demandante y demandado, sino tambin respecto de los dems
Copropietarios es preciso incorporar a estos ltimos.
6. Posibilidad de dirigir la pretensin contra otros copropietarios
La doctrina es unnime en sealar que las pretensiones que pueden hacer
Valer individualmente los copropietarios estar dirigido contra los terceros que
Afecten los derechos de aquellos sobre el bien comn. En lo que no existe
Unanimidad es en el tema de si es posible que un copropietario demande a otro u
Otros copropietarios por acciones vinculadas a la defensa del bien comn. Se
Cuestiona si por ejemplo, ser posible que un condmino pueda formular una
Accin reivindicatoria o una accin posesoria o una de desalojo frente a otro
Condmino?
Durante la vigencia del Cdigo Civil de 1936 se admita a nivel jurisprudencial que
Los interdictos eran susceptibles de ser ejercitados incluso contra los dems
Condminos (ROMERO ROMAA, p. 252), aun cuando el artculo 896, al igual
Que el vigente artculo 979, no contemplaba expresamente la referencia, como
Legitimados pasivos, de los propios copropietarios.
Al respecto, consideramos que es necesario tener en cuenta lo siguiente:
I) Deben distinguirse claramente las acciones que defienden el bien comn de
Aquellas acciones que conciernen exclusivamente al derecho individual del
Copropietario y cuya realizacin no implica una afirmacin de titularidad o una
Restitucin de facultades sobre el bien comn mismo. As, por ejemplo, si un
Copropietario demanda a los dems para mediante una pretensin declarativa a
fin
De lograr que se despeje la incertidumbre existente respecto de la cuanta de su
Cuota ideal, tal pretensin ser ejercida en virtud a su derecho exclusivo y no en
Atencin a lo dispuesto por el artculo 979 del Cdigo Civil.

ii) Las pretensiones interdictales tendentes a proteger la posesin frente a actos

Perturbatorios o de despojo, siempre son factibles quien quiera que sea el agresor,
Porque si bien indirectamente protegen el ejercicio de los atributos de los
Copropietarios sobre el bien comn, lo cierto es que la perspectiva y el
fundamento
De las mismas es finalmente la proteccin de la paz social que no debe ser
Alterada por ningn copropietario.
iii) Las pretensiones destinadas a obtener como fin prctico la posesin exclusiva
O compartida del bien comn, tales como la reivindicacin, las acciones
posesorias
Propiamente dichas (aquellas en las que se discute el derecho a la posesin), el
Desalojo y otras pretensiones personales de carcter restitutorio, por regla
general,
No debieran ser admitidas toda vez que los temas vinculados al uso y disfrute del
Bien comn se encuentran resueltos por el Cdigo mediante los remedios
Pertinentes, esto es: (i) el uso compartido y limitado o, en su defecto, la
Intervencin judicial para distribuir el uso ms la posibilidad de pedir una
Indemnizacin por uso exclusivo (ver comentarios a los artculos 974 Y 975) Y (ii)
El disfrute compartido o, en su defecto, la intervencin judicial para designar un
Administrador ms la posibilidad de reclamar el reembolso de los frutos percibidos
(Ver comentarios a los artculos 972 y 976). Como se puede ver, la disyuntiva del
Copropietario es la siguiente: o se est sirviendo del bien directamente o ha sido
Excluido, caso en el cual, lo que le corresponde es solicitar la intervencin de un
Administrador judicial ms las compensaciones econmicas que la propia ley
Seala. En ningn caso se le autoriza para solicitar que judicialmente se le
Restituya la posibilidad de compartir el uso o disfrute, porque al parecer lo que la
Ley entiende es que si hay una desavenencia en cuanto al uso o explotacin de
los
Bienes, lo que corresponde es designar a un gestor indirecto. Al parecer, ese es el
Sentido en el que se ha pronunciado la Corte Suprema a travs de la Casacin N
42496
Cuando ha dicho que: "La facultad conferida por el artculo 979 del Cdigo
Civil debe ser ejercida exclusivamente contra terceros, pues los condminos
Tienen derecho a servirse del bien comn, conforme el artculo 974 del acotado"
(el
Resaltado es nuestro).
iv) Sin perjuicio de lo indicado en el numeral anterior, consideramos nosotros que
Excepcionalmente, cuando las partes hayan estructurado sistemas de
Organizacin y distribucin del uso y disfrute por turnos o por espacios, pudiera
ser
Posible que se presenten situaciones que justifiquen la interposicin de demandas
Entre los copropietarios. As por ejemplo, si los copropietarios acordaron que cada
Uno de ellos utilizara el inmueble comn durante tres meses, y resulta que uno de
Ellos no cumplen con entregar el mismo al finalizar su periodo, no vemos
Inconveniente en que cualquiera de los dems pueda reclamarle la entrega de la
Posesin mediante una pretensin restitutoria. En otros casos, los convenios de
Las partes con relacin a la gestin de los bienes comunes pudieran tambin

Justificar pretensiones restitutorias entre los copropietarios, como sera el caso en

Que todos los copropietarios, incluyendo a aquel que ocupa el inmueble, se
Pusieran de acuerdo en que arrendarn todo el bien a una tercera persona y no
Obstante este acuerdo, quien posee el inmueble no cumple con desocuparlo.
MEJORAS NECESARIAS Y TILES EN LA COPROPIEDAD

ARTICULO 980
Las mejoras necesarias y tiles pertenecen a todos los copropietarios, con la
Obligacin de responder proporcionalmente por los gastos.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 916 a 919
LEY 26887 arto 2
Comentario
Moiss Arata Sols:
1Preliminares
Las mejoras se encuentran reguladas, en cuanto a sus clases y los derechos que
Derivan de su realizacin, en los artculos 916 al 919 del Cdigo Civil, los cuales
Forman parte del Ttulo correspondiente a la Posesin. La lectura de dichos
Dispositivos permite inferir que la estructura de dicha regulacin presupone la
Existencia de una situacin posesoria que debe ser liquidada con ocasin de la
Restitucin a la que se encuentra obligado el poseedor a favor del titular del
Derecho. Sin embargo, no siempre un tema de mejoras es un tema estrictamente
Ceido a los parmetros subjetivos y de oportunidad antes indicados y prueba de
Ello es el artculo que comentamos conforme al cual es posible que la invocacin
De las mejoras tenga lugar nicamente entre los cotitulares del derecho y que, por
Cierto, no se est liquidando ningn estado posesorio.
Tambin podemos inferir del artculo en mencin que el mismo puede ser til tanto
Para regular el reclamo por mejoras de un "tercero poseedor a los copropietarios,
Como el reclamo por mejoras que se formule entre copropietarios pero fcilmente
Se advertir que, en el primer caso, la regulacin contenida en los artculos 916 al
919 ser la que defina los derechos del reclamante y lo nico que determinar el
Artculo 980 del Cdigo Civil ser la proporcin en la que los copropietarios
Estarn obligados a solventar el pago respectivo, cosa que por cierto de
No existir
El artculo indicado quedara
Cubierta por la regla general del artculo 970 del
Cdigo Civil, conforme a la cual los copropietarios participan en los beneficios y en
Las cargas derivadas de la situacin de copropiedad en proporcin a la cuanta de
Su respectivo derecho individual (cuota ideal). En cambio, para las relaciones
entre
Copropietarios, el artculo 980 del Cdigo Civil s resulta til y necesario toda vez
Que, por aplicacin del mismo, quedar establecido que la obra necesaria o til,
en

La que consista la mejora, pertenece a todos (descartndose as la posible

Invocacin de las normas sobre accesin) y que, a su vez, al estar obligados todos
A responder proporcionalmente por los gastos en que se haya incurrido, ser
Factible que quien haya asumido el costo pueda demandar a los dems el
Reembolso proporcional.
Pero la propia y verdadera utilidad del artculo que comentamos supone
Necesariamente la posibilidad de la no existencia de un acuerdo previo entre las
Partes. Si existiera el acuerdo de realizar la mejora, aun cuando solo uno de ellos
La llevara a cabo, solventando el costo de la misma, resultara prescindible recurrir
A un artculo como el que comentamos porque en realidad el acuerdo previo
Servira de suficiente justificacin para la pretensin de reembolso. Sin embargo,
Nos asalta inmediatamente la duda de si no existe alguna contradiccin entre lo
Dispuesto por dicho artculo y lo previsto en el artculo 971 del Cdigo Civil, segn
El cual los actos de administracin ordinaria (algunas mejoras pueden tener esa
Significacin) y la introduccin de modificaciones materiales en el bien comn
Requieren, en el primer caso, del acuerdo por mayora absoluta y, en el segundo,
Del acuerdo unnime. En dichos supuestos resulta vlido plantearse si no podra
Entenderse que en el artculo 980 del Cdigo Civil se estn reconociendo
Derechos a quien estara practicando un acto que, segn el artculo 971 del
Cdigo Civil, resultara indebido y no se estara reconociendo el implcito derecho
De prohibir el acto material que correspondera a los dems copropietarios cuando
No existe acuerdo previo.
2. Mejoras reembolsables entre copropietarios y existencia de la previa
Aprobacin por unanimidad o por mayora absoluta
A) Delimitacin de los trminos de la discusin
Creemos que el mbito dentro del cual puede darse la discusin de la viabilidad
Del reembolso puede ser delimitado teniendo en cuenta las dos pautas siguientes:
(i) Solo son reembolsables las mejoras necesarias y tiles. El tercer tipo de mejora
Que nuestra ley contempla, esto es, la de recreo o lucimiento, no es reembolsable
Segn se deduce del texto expreso del artculo 980 del Cdigo Civil y, por
Aplicacin de la regla general del artculo 917 del Cdigo, as quien pudiera
Haberla introducido en el bien comn podr retirarla siempre que pueda separarla
Sin dao para el bien. Lgicamente, respecto de estas mejoras queda inclume el
Derecho de los dems condminos de oponerse a su introduccin aun cuando no
Estn obligados a reembolsarla, especialmente en el caso de aquellas que
Quedarn incorporadas como parte integrante del bien comn (las que no podrn
Ser retiradas).
(ii) La realizacin de la mejora necesaria o til no debe contravenir los acuerdos
Previos que vlidamente se hayan tomado por los copropietarios en el sentido de
No realizar la obra en la que ella consiste. Imaginemos por ejemplo que ocurriera
Un desastre natural que pudiera haber dejado como inhabitable una vivienda y los
Copropietarios, por unanimidad, hubieran acordado no efectuar la reconstruccin
De la misma y esperar a contar con los fondos necesarios para demoler lo
Existente y construir una nueva vivienda. Si no obstante ello alguno de los
Copropietarios decidiera llevar a cabo obras de reparacin de la vivienda, los
Dems siempre podran oponerse a su realizacin y, aun cuando no lo hagan,

Siempre podran negarse al reembolso en atencin a los trminos del acuerdo

Previo.
Efectuada la delimitacin precedente nos queda precisamente determinar qu es
Lo que sucede con las mejoras necesarias y tiles que sin contravenir un acuerdo
Previo vlido de los copropietarios, se realizan por alguno de ellos sin contar con
la
Aprobacin unnime o, en su caso, por mayora absoluta de los dems para
Introducirlas, tema en el que creemos imprescindible efectuar ciertas distinciones,
Segn el tipo de mejora a realizar, para decidir si se puede cuestionar su
Introduccin o su reembolso.
B) Las mejoras necesarias
Las mejoras necesarias, segn se deduce de la definicin legal de las mismas,
Contenida en el artculo 916 del Cdigo Civil, pueden tener como presupuesto la
Posible destruccin del bien comn o su posible deterioro. Sea cual fuere el
Fenmeno que se presente, la naturaleza de este tipo de mejoras nos indica que
Existe una necesidad imperiosa de tener que desarrollar alguna actividad con la
Finalidad de evitar la destruccin o deterioro del bien.
Esa posibilidad de destruccin o deterioro tendr que ser revertida por aquel
Copropietario que se encuentra en posesin directa o plena del bien. Sin embargo,
Aqu surge la duda de determinar si uno de los copropietarios que se encuentra en
Posesin del bien puede realizar, efectivamente, la actividad correspondiente en
Forma unilateral, es decir, sin necesidad de una previa autorizacin, o si ser
Acaso indispensable contar con la aprobacin de los dems copropietarios. Al
Respecto debemos recordar que por aplicacin del artculo 971 del Cdigo Civil
las
Mejoras necesarias de carcter peridico o no que por su entidad y valor deban
Ser consideradas como actos de administracin ordinaria, estaran sujetas a la
Regla de la mayora absoluta, mientras que las mejoras que escapen a dicha
Ordinariedad, deberan quedar sujetas a la regla de la unanimidad. Sin embargo,
la
Lectura del artculo 980 del Cdigo Civil permite inferir que la mejora ya ha sido
Hecha por uno de los copropietarios y que de lo que se trata es de restituirle lo
Invertido, y entonces la pregunta es cmo conciliar esta interpretacin con otro
Precepto del mismo valor normativo como el contenido en el artculo 971?
En nuestra opinin, para el caso de mejoras necesarias el asunto queda resuelto
Por el artculo 981 conforme al cual los copropietarios se encuentran obligados a
Solventar los gastos de conservacin, porque como se sabe la nocin de gastos
De conservacin comprende tanto a las mejoras que se realizan en el bien, como
Los dems pagos que se requieran asumir para obtener servicios o cumplir con
Obligaciones que permiten mantener el uso y la explotacin del bien comn. As
Tenemos que se gasta en la conservacin del bien tanto cuando se pagan las
Reparaciones que se hacen en el bien, como cuando se pagan los servicios de un
Guardin, los arbitrios, los servicios pblicos que benefician al predio o los
Servicios de un abogado al que se le encarga la defensa del bien en un proceso.
Queda entonces claro que los costos de las mejoras necesarias son parte de los
Gastos de conservacin, los copropietarios se encuentran obligados a solventarlos
Cuando se presenten las situaciones que justifican efectuar el respectivo gasto de

Conservacin (artculo 981 C.C.), la ley les da la oportunidad de ponerse de

Acuerdo sobre la forma y condiciones en que se realizar dicho gasto y
Lgicamente esa es la forma de evitar conflictos (artculo 971 C.C.), pero si alguno
De ellos se ve precisado a realizarlos tendr derecho a obtener el reembolso
Correspondiente (artculo 980 C.C.). Se ha dicho al respecto que
"indudablemente,
El modo normal de llevar a cabo las obras necesarias para la conservacin es
Ponerse previamente, de acuerdo, los copropietarios normal, sobre todo, por lo
Que se refiere al modo de proceder, as como al reparto de los gastos ya que
Puede ocurrir que, una vez hechas las obras por uno de los partcipes sin contar
Con los dems, estos nieguen la necesidad\de dichas obras, y entonces aquel que
Las realiz se ver forzado a recurrir a la va judicial, que incluso podr negarle la
Razn o podrn, tambin considerar excesivo el gasto realizado" (BELTRN DE
HEREDIA, p. 246).
E) Las mejoras tiles
Nuestro Cdigo en su artculo 916, define a las mejoras tiles como
Aquellas obras que aumentan el valor y la renta del bien.
A diferencia de las mejoras necesarias en las que existe un tercer artculo como el
981 que permite inclinar la balanza a favor de la ejecucin y reembolso de la
Mejora, en este caso las cosas se presentan simplemente equilibradas. Por un
Lado, tenemos que la modificacin que ellas puedan importar, comnmente,
Conducir a exigir la regla de la unanimidad, salvo que hablemos de aquellos
Bienes que por su naturaleza suelen ser objeto de peridicas acciones de
Mejoramiento, como por ejemplo en el caso de ciertos equipos de computacin
Cuya explotacin regular supone peridicas acciones de repotenciacin, caso en
el
Cual lo exigible ser una aprobacin por mayora absoluta. Pero, por otro lado,
Tampoco puede desconocerse que la finalidad del artculo que comentamos es la
De reconocer que, objetivamente, el bien tiene un mayor valor como consecuencia
De la mejora realizada y que corresponde reembolsar lo invertido al copropietario
Para as evitar que ocurra un enriquecimiento indebido.
En nuestra opinin, la conjugacin entre ambos preceptos debe efectuarse
Teniendo en cuenta la entidad de la mejora y los parmetros que la ley establece
Para el actuar individual de los copropietarios sobre el bien comn. Los criterios
Seran los siguientes:
(i) Si hablamos de mejoras que pueden ser calificadas como comprendidas dentro
De la nocin de acto de administracin ordinaria, es posible afirmar que estas
Siempre podran ser ejecutadas individualmente por los copropietarios con la sola
Condicin de que la obra material en que ella consista no importe una alteracin
Del destino del bien comn ni perjudique el inters de los dems (ver artculo 974
C.C.). Si la actividad material se cie a dichos parmetros no podra haber
Oposicin a su ejecucin en s ni cuestionamiento a la posterior pretensin de
Reembolso.
(ii) Si hablamos de mejoras cuya entidad u oportunidad escapan a la nocin de
Acto de administracin ordinaria, la mejora podr ser ejecutada por alguno de los
Copropietarios cumpliendo con respetar el destino del bien comn y sin perjudicar
El inters de los dems. Pero, a diferencia de las mencionadas en el punto

Anterior, en este caso siempre ser posible que cualquiera de los dems
Copropietarios se oponga, judicial o extrajudicialmente, a la realizacin de la
Misma, supuesto en el cual se podr evitar no solo su ejecucin sino tambin la
Futura pretensin de reembolso.
A similares conclusiones han llegado la doctrina y la jurisprudencia de otros pases
Al interpretar normas similares a las nuestras que por un lado imponen la
Necesidad del acuerdo previo para la ejecucin de actos que importen una
Alteracin del bien comn y, por otro, reconocen el derecho a una compensacin
Econmica respecto de todo aquello que suponga para el titular el aprovecharse
Del mayor valor introducido en el bien (ver sobre el particular PAPAO, p. 312 y
BELTRN DE HEREDIA, p. 251). .
3. Algunas cuestiones derivadas de la aplicacin de las reglas generales sobre
Mejoras
No dice el Cdigo que otras normas rigen para las mejoras necesarias y
tiles efectuadas por un copropietario y que, segn el artculo que comentamos,
Pertenecen a todos con la obligacin de responder proporcionalmente por los
Gastos, pero se entiende que, en principio, el concepto que corresponde a cada
Una de ellas no puede ser otro que el que resulta de la norma general establecida
En el artculo 916 del Cdigo Civil y que, como lo hemos dicho anteriormente, para
El caso de las mejoras de lucimiento o de recreo, el copropietario que las hubiere
Ejecutado tambin
Por aplicacin de las normas generales podr
Retirarlas si ello
No causa dao al bien comn. Sin embargo, existen algunas otras cuestiones en
Las que la aplicacin de las reglas generales sobre mejoras no resulta tan simple
ni
Pertinente. As tenemos lo siguiente:
I) El artculo 917 C.C. establece que el valor al que se reembolsan las mejoras es
El valor actual, mientras que el artculo 980 C.C. habla simplemente de responder
Por los gastos, lo que puede conducimos a pensar que lo que se reembolsa entre
Copropietarios no es el valor actual de la mejora sino solo lo gastado (valor
Histrico), cosa que tiene sentido si tenemos en cuenta que a diferencia del caso
En que es el poseedor el que reclama el valor de la mejora, en este supuesto el
Ejecutor de la mejora es, a su vez, codueo del bien sobre el que ella se ha
Realizado, l tambin se ver afectado por el mayor o menor valor que tenga el
Bien mejorado durante el transcurso de su vida til.
ii) Conforme al artculo 917 C.C. las mejoras realizadas despus de la citacin con
La demanda por la que se persiga la restitucin del bien no son reembolsables al
Poseedor, salvo que se trate de las necesarias. En materia de copropiedad, cada
Copropietario en
Principio tiene derecho a usar y disfrutar del bien comn, sin
Ms lmites que los que se derivan del respeto al destino del bien comn y al
Inters de los dems en consecuencia, pueden seguir poseyendo el bien
Y Simultneamente pedir el reembolso de la mejora. Es ms, como lo hemos visto
Anteriormente, en ejercicio de sus derechos cualquiera de ellos puede realizar
Mejoras tiles que puedan ser consideradas como correspondientes a la
Explotacin ordinaria del bien e, incluso, las que puedan estimarse como

Extraordinarias. Solo respecto de estas ltimas tendra sentido aplicar la

Racionalidad implcita en el artculo 917 C.C., esto es, no permitir que se efecten
Dichas mejoras por existir una oposicin a su realizacin, la cual por cierto no
Requerira haber sido efectuada mediante un proceso judicial.
iii) Tampoco tiene sentido el derecho de retencin que se le confiere al poseedor,
En el artculo 918 C.C., para permitirle condicionar la devolucin del bien a cambio
Del reembolso. El copropietario tiene derecho a poseer el bien comn, no est
Obligado a devolverlo y por tanto no tiene sentido hablar aqu de retencin.
iv) El plazo de prescripcin de la pretensin de reembolso de mejoras, segn el
Artculo 919 C.C., concluye a los dos meses despus de restituido el bien. En
Copropiedad no existe forma de computar bajo esos parmetros el plazo de
Prescripcin, no existe un estado de liquidacin posesoria ni un momento
Restitutorio a los que pueda ser referido el plazo de prescripcin previsto en el
Artculo 919 C.C. En realidad consideramos que entre copropietarios lo aplicable
Es simplemente el plazo general de prescripcin de las pretensiones personales,
Esto es, diez aos contados desde la ejecucin de la mejora.

Gastos de conservacin y cargas del bien comn

ARTICULO 981
Todos los copropietarios estn obligados a concurrir, en proporcin a su parte, a
Los gastos de conservacin y al pago de los tributos, cargas y gravmenes que
Afecten al bien comn.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 916 y ss.
LEY 26887 arto. 2
Comentario
Moiss Arata Sols
1. Preliminares
El artculo bajo comentario contiene una norma que resalta con mayor intensidad
El denominado aspecto pasivo de la copropiedad ya anticipado por el artculo 970,
Segn el cual los copropietarios participan tanto en los beneficios como en las
Cargas del bien comn, en proporcin a sus cuotas. Se trata de poner de relieve
Que en una relacin jurdico real
No solo se tienen poderes y facultades sino,
Tambin, algunas obligaciones que cumplir, las cuales se encuentran ntimamente
Vinculadas a la titularidad real que se ostenta, como son, en este caso, las de
Solventar los gastos de conservacin y dems conceptos sealados por el artculo
En mencin.
2. Los gastos de conservacin, los tributos, las cargas y los gravmenes
A) Gastos de conservacin
Al comentar el artculo 980 hemos adelantado que la expresin gastos de
Conservacin es una expresin amplia que comprende tanto los gastos que se
Materializan en obras que se realizan en el bien (mejoras necesarias), como
Tambin otros gastos diversos que simplemente responden a la idea de estar
Orientados a asegurar "la existencia e integridad del objeto" (AREAN, p. 356).

Sern gastos de conservacin aquellas erogaciones que efecten los

Copropietarios para la reparacin de la cosa comn "porque 'reparar es
conservar'
Quiz la forma ms importante de conservacin, puesto que no se trata
Simplemente de conservar la cosa, tal y como se encuentra en un momento dado,
Sino de conservarla en aquel estado en que pueda proporcionar una mayor
utilidad
A los copropietarios" (BELTRN DE HEREDIA, p. 248). Se reparan los daos
Producidos pero tambin se efectan reparaciones tendientes a evitar futuros
Daos que puedan preverse.
Igualmente, son gastos de conservacin los que resulten necesarios para la
Reconstruccin de la cosa comn, pero en este punto es necesario establecer una
Diferencia: "si con la destruccin de la cosa, esta es incapaz de cumplir el fin a
que
Est destinada, no se trata de conservar (...). Si los comuneros acuerdan
Continuar en comunidad y reconstruir la cosa, se tratar de una verdadera
Alteracin de la cosa comn, que implicar la necesidad del consentimiento
Unnime" (ibdem, p. 250).
Tambin se han considerado como gastos de conservacin a los denominados
Gastos judiciales, esto es, "aquellos que ocasiona la defensa jurdica de los
Derechos derivados de la copropiedad, y que cualquier copropietario puede llevar
A cabo en beneficio de la cosa comn y, en definitiva, de los dems
Copropietarios"(ibdem, pp. 251 Y 252).
Las retribuciones adeudadas a un guardin o a un administrador igualmente
Deberan ser consideradas como gastos de conservacin, del mismo modo que
los
Pagos que corresponda efectuar por determinados servicios de las
Municipalidades (lase, arbitrios pblicos), los consumos de servicios pblicos de
Agua potable, energa elctrica, telefona, etc.
B) Tributos
En lo que se refiere a tributos, es necesario distinguir aquellos que gravan la
Propiedad de los bienes, como es el caso del impuesto predial, de aquellos que
Constituyen verdaderas retribuciones por ciertos servicios que son brindados por
la
Administracin pblica a favor de quien resulte propietario o poseedor de un
Inmueble, tributos que en nuestro pas son conocidos como tasas o arbitrios
Municipales. A nuestro entender, estos ltimos estn comprendidos dentro del
Concepto de gastos de conservacin.
E) Cargas y gravmenes
El Cdigo Civil no contiene norma alguna en la que se brinde un concepto de
Ambas figuras. Suelen usarse ambas denominaciones de manera indistinta, pero
En realidad creemos que alguna diferenciacin entre ambas es posible.
La expresin gravamen alude a la afectacin o limitacin que, en sus derechos,
Padece el propietario de un bien sobre el cual se ha constituido un derecho real
Sobre cosa ajena: una servidumbre, un usufructo, una superficie, una hipoteca o
Una prenda. Ese es el sentido en el que se utiliza la indicada expresin en el
Artculo 1035 del Cdigo Civil cuando se define a la servidumbre como un

Gravamen predial, o en el artculo 1060 del Cdigo Civil al aludirse a la posibilidad

De gravar un bien con ms de una prenda.
No todo gravamen da lugar a desembolsos, es ms el gravamen en s mismo no
Es una obligacin sino solo una afectacin o limitacin. Sin embargo, en ciertos
Casos esa limitacin puede ser objeto de una ejecucin o puede dar lugar a una
Determinada prestacin a cargo del sujeto gravado, como sucede cuando
Hablamos del pago de la deuda garantizada mediante hipoteca o de las
Reparaciones que son de cargo del propietario del predio sujeto a usufructo. En
Esos casos es que opera la obligacin de los copropietarios de solventar la deuda
En proporcin a sus cuotas.
En cambio, la expresin carga pareciera estar referida, en nuestro derecho, a
Ciertas obligaciones que deben ser preferentemente pagadas con ciertos bienes o
Por ciertas personas que se encuentran colocadas en una determinada posicin
Respecto a la explotacin de los bienes, as sucede cuando hablamos de las
Cargas matrimoniales (artculo 316 del Cdigo Civil), de las cargas del usufructo
Legal (artculo 437 del Cdigo Civil) y de las cargas de la herencia (artculo 869
del
Cdigo Civil), aunque, por ejemplo, el artculo 1010 del Cdigo Civil al referirse a
Aquellas obligaciones que deben ser pagadas por el usufructuario (tributos, rentas
Vitalicias o pensiones) prefiera sealar que ellas gravan los bienes usufructuados.
D) Obligacin real
Se sostiene que la obligacin de los condminos de solventar los pagos a que
Hemos venido haciendo referencia es una obligacin real o propter remo
Efectivamente, existe un contenido obligacional, una actividad prestacional (dar
Una suma de dinero) que debe ser desplegada por determinado sujeto y que le
Puede ser exigida, incluso, coactivamente por los dems en caso de
Incumplimiento, con la peculiaridad de que "al mismo tiempo, la titularidad del
Crdito o la incumbencia de la deuda segn
El punto de vista desde el que se
Enfoque el vnculo va unida a una relacin de seoro sobre la cosa (condominio
En el caso). La obligacin nace, subsiste o se extingue junto con esa relacin de
Seoro" (AREN, p. 357). .
E) Sentido interno de la relacin
La lectura del artculo bajo comentario permite percibir que los destinatarios de la
Norma son exclusivamente los copropietarios. Nada dice la ley sobre los trminos
De la relacin entre los copropietarios y los terceros que se encargan de las tareas
De conservacin, son acreedores de los tributos o tienen la titularidad de los
Derechos correspondientes a las cargas o gravmenes que afectan a los bienes.
Esas relaciones tendrn la estructura y contenido que les corresponda segn lo
Establecido por la ley o por el pacto del que deriven, sin que la situacin de
Copropiedad pueda representar para las mismas una ventaja o un perjuicio. As
Por ejemplo, si alguien recibi en hipoteca un inmueble del dueo exclusivo del
Mismo y, despus, este decide vender el bien a tres personas, la situacin de
Copropiedad instaurada sobre el bien gravado no significar que ahora los
Deudores de la obligacin garantizada sean esas tres personas y que el acreedor
Pueda dirigirse contra ellas para que cumplan con pagar proporcionalmente la
Deuda. Nada de eso ocurre, el acreedor seguir teniendo por deudor a quien

Segn su contrato tenga tal condicin, podr iniciar una accin real para ejecutar
la
Garanta o podr plantear una accin personal contra su deudor, pero lo que no
Podr es demandar el cumplimiento a los tres copropietarios. Lo nico que
Sucede, por aplicacin del artculo que comentamos, es que son los copropietarios
Quienes en su relacin interna se encuentran mutuamente obligados a salvar el
Bien pagando la deuda, pero esto es algo que solo los vincula a ellos entre s y,
Eventualmente, los autoriza a repetir lo pagado ms all de la proporcin
Establecida.
3. Pacto de no proporcionalidad
La proporcionalidad a que se refiere la norma se manifiesta en la participacin de
Todos los copropietarios en los gastos que ocasiona el ser titular del bien comn,
lo
Cual implica que se debe aportar en los gastos de conservacin, en el pago de los
Tributos, cargas y gravmenes sobre la base de la respectiva cuota ideal. Si un
Comunero "tiene un tercio en la comunidad responde del tercio de las deudas el
Que tiene un quinto responde de un quinto" (ALESSANDRI, p. 116). En efecto, es
Regla conocida que los copropietarios participen de esta forma en los gastos
Mencionados por ser inherente a todo rgimen de copropiedad.
Siendo as, el condmino que cuente con un mayor porcentaje en la titularidad del
Bien comn ser quien aportar en mayor cantidad para cubrir los dbitos que
Recaigan sobre el bien.
No obstante, esta regla tiene carcter dispositivo al grado que les es permitido a
Los condminos, en virtud de la autonoma privada, ponerse de acuerdo sobre
Formas de participacin en el cumplimiento de obligaciones que respondan a
Esquemas distintos del basado en la proporcionalidad con la cuanta de las cuotas
Ideales. De acuerdo con el sentido que adopte el pacto, un copropietario que goce
En forma exclusiva del bien (artculo 975 CC) puede cargar con todas las
Obligaciones de la comunidad asumiendo la totalidad de los pagos en beneficio de
Todos los copropietarios. Sin embargo, se debe dejar en claro que es necesario
Para su validez el "consentimiento de los dems" (AREN, p. 356).
De manera similar, es posible que algunos copropietarios acuerden tener una
Mayor o menor participacin en el cumplimiento de las obligaciones en virtud de
Las deudas que existan entre ellos, caso en el cual la situacin de los dems
Copropietarios que no participaron de esta decisin no tiene por qu verse
alterada
Ni tiene fuerza vinculante para estos, ni tampoco pueden evitar la forma de
Concurrir en el cumplimiento de las obligaciones de quienes optaron por un
Acuerdo distinto al de la participacin proporcional. Por ello se afirma que el pacto
"no necesitar del consentimiento de aquellos condueos a quienes no se cambie
La proporcin legal en que deban contribuir" (ALBALADEJO, p. 401).

Saneamiento por eviccin del bien comn

ARTICULO 982
Los copropietarios estn recprocamente obligados al saneamiento en caso de
Eviccin, en proporcin a la parte de cada uno.
CONCORDANCIAS:
C.c. Arlos. 1484 y ss., 1491 y ss.
LEY 26887 arto 2
Comentario
Moiss Arata Sols:
1. Preliminares
Esta es una norma cuya ubicacin sistemtica resulta manifiestamente errnea.
Est ubicada dentro del subcaptulo en el que se desarrollan los derechos y
Obligaciones de los copropietarios, los cuales como hemos podido ver hasta el
Momento, estn referidos a la situacin de indivisin vigente entre ellos, mientras
Que la norma enunciada est referida a una situacin patolgica que puede
afectar
No a los copropietarios sino a quien resulte eviccionado respecto del bien que
Adquiri de sus dems copropietarios en la particin, porque obviamente se refiere
La ley a una transferencia ocurrida entre ellos y no a una transferencia que
Pudieran haber efectuado a favor de un tercero, de ah que se utilice la expresin
"recprocamente obligados".
Ciertamente que estamos ante lo que la doctrina conoce como un deber de
Garanta que presta todo transferente al adquirente de un derecho, pero eso no
Justifica el tratamiento sistemtico que se le ha dado a dicha obligacin porque la
Misma supone que la copropiedad ya se ha extinguido por la particin, figura que
Recin es abordada por el Cdigo en el subcaptulo siguiente.
Ahora bien, al margen del error en la sistemtica legislativa, tenemos que para
Algunos este artculo es una prueba ms del carcter traslativo de la particin en
Nuestro Cdigo, porque precisamente debido a que en la particin hay
Transferencia, es que quienes asumen la condicin de transferentes del bien, a su
Vez asumen la obligacin de sanear al copropietario adquirente en caso de
Eviccin. Sin embargo, la lectura de la legislacin comparada muestra que un
Artculo con un contenido similar est presente tambin en los Cdigos que, como
El espaol o el argentino, han seguido la teora declarativa.
Consideramos que lo que corresponde en primer lugar es determinar los alcances
De la obligacin de saneamiento en caso de eviccin establecida por el Cdigo,
Para luego tomar partido sobre la pertinencia de la norma dentro de nuestro
Sistema jurdico.
2. Alcances de la obligacin de saneamiento en caso de eviccin a uno de los
Copropietarios respecto de un bien adjudicado a su favor
La eviccin "es la privacin que sufre el adquirente, por mandato de una
Sentencia firme, del derecho a la propiedad, posesin o uso de una cosa, que
Adquiri del transferente por razn de un contrato" (DE LA PUENTE, p. 305),
Mientras que el respectivo saneamiento "es la obligacin impuesta legalmente al
Transferente de responder frente al adquirente por las consecuencias derivadas
de

Esa privacin" (ibdem).

Existe eviccin, segn el artculo 1491 del Cdigo Civil, "cuando el adquirente es
Privado total o parcialmente del derecho a la propiedad, uso o posesin de un bien
En virtud de resolucin judicial o administrativa firme y por razn de un derecho de
Tercero, anterior a la transferencia".
Si uno de los copropietarios fuese privado de la propiedad de un bien que le fue
Adjudicado en la particin, entonces tendr derecho a reclamar de sus dems ex
Copropietarios, el cumplimiento de la obligacin de saneamiento de la que trata el
Artculo 1495 del mismo Cdigo, conforme al cual el copropietario afectado podra
Reclamarles que le abonen, en forma proporcional a las cuotas que ellos tenan en
La copropiedad, los siguientes conceptos: (i) el valor del bien al momento de la
Eviccin (no el valor por el que se le adjudic), tenindose en cuenta la finalidad
Para la que le fue adjudicado (ii) los intereses legales derivados del valor del bien
Desde que se produce la eviccin (iii) los frutos devengados por el bien durante el
Tiempo que lo posey de buena fe o su valor, siempre y cuando l hubiere sido
Obligado a devolverlos (iv) las cosas y costos del juicio de eviccin que le hayan
Sido cobrados (v) los tributos \y gastos del contrato que hayan sido de cargo de
Dicho copropietario, en este caso ser preciso individualizar los tributos y gastos
Que conciernen especficamente al bien que el copropietario ha perdido o, en su
Defecto, deducir dichos conceptos en forma proporcional al valor del bien que ha
Perdido el copropietario (vi) todas las mejoras hechas de buena fe por el
Copropietario adquirente y que no le hubieren sido pagadas por el evincente y
(vii)
La indemnizacin de los daos y perjuicios sufridos por el copropietario
Eviccionado, pretensin que solo podr hacerse valer contra aquellos
Copropietarios que hubieren actuado con dolo o culpa al momento de celebrar la
Particin, razn por la cual el monto al que ascienda dicha indemnizacin deber
Ser prorrateado nicamente entre ellos.
De ms est decir que la eviccin importar la resolucin del contrato de particin
Solo en lo que respecta al copropietario que ha sido totalmente eviccionado, pero
El vnculo contractual se mantendr respecto de los dems copropietarios. Tal
Conclusin es igualmente vlida cuando, habindose producido solo la eviccin
Parcial del copropietario, este opta de conformidad con el artculo 1501 del Cdigo
Civil por la resolucin del contrato.
Un tema interesante es el relativo al posible conocimiento por todos los
Copropietarios del carcter litigioso o ajeno de uno de los bienes susceptible de
Particin, porque conforme a lo dispuesto por el inciso 4 del artculo 1500 del
Cdigo Civil, el adquirente del mismo habr perdido su derecho a exigir el
Saneamiento. Esto tiene importancia en la medida en que resultar altamente
Probable que, finalmente, las partes incluyan a ese bien dentro de la particin,
Pero omitan consignar el carcter ajeno o litigioso del mismo, caso en el cual lo
Racional ser que se le atribuya un valor menor y que, para evitar las dificultades
De la probanza del conocimiento de las circunstancias mencionadas, se
Establezca de manera lisa y llana la renuncia del adjudicatario al saneamiento en
Caso de eviccin, en el entendido de que se trata de una adquisicin sujeta al
Riesgo de prdida del derecho. Sin embargo, serias dificultades se podran

Presentar para los copropietarios si el bien se adjudica por un valor menor, pero
no
Se efecta la renuncia que mencionamos o no hay prueba fehaciente del
Conocimiento de las indicadas circunstancias.
3. Necesidad de la norma comentada
Hemos adelantado al iniciar estos comentarios que el precepto en referencia se
Encuentra presente tambin en sistemas jurdicos en los que se estima que la
Particin tiene carcter declarativo y, por consiguiente, retroactivo, de forma tal
Que se considera despus
De realizada la particin que
La situacin de indivisin
No existi en la realidad jurdica, que es como si los que fueron copropietarios
Siempre hubieren sido propietarios exclusivos del bien que les toc en la particin,
Es como si derivaran su derecho directamente del propietario exclusivo que
Antecedi a todos ellos.
En los pases que siguen la teora declarativa de la particin, resulta un aparente
Contrasentido establecer I.a recproca obligacin de los copropietarios de llevar a
Cabo el saneamiento en caso de eviccin, porque si ellos no son transferentes no
Tiene sentido que se les imponga una obligacin propia de un transferente que en
Todo caso sera el causante comn de todos ellos. Sin embargo, la doctrina de
Dichos pases ha puesto en evidencia que la teora declarativa es una ficcin legal
Que ''tiene que pagar tributo a la realidad y, por ello, reconocer ciertas
Excepciones, porque esa realidad se le impone" (MARIANI DE VIDAL, citada por
PAPAO, p. 337). Una de esas excepciones, tal vez la fundamental, "consiste en
La garanta por eviccin y vicios redhibitorios que se deben entre s los
Condminos, lo que sera mucho ms acorde con un sistema constitutivo, puesto
Que en el declarativo lo que se recibe en la particin no proviene de los otros
Condminos sino del autor de la comunidad" (PAPAO, ibdem).
Lo antes expuesto permite deducir que para un sistema de particin traslativa
Como es el que se sigue en nuestro pas (ver comentarios al artculo 983), carece
De utilidad alguna el que se establezca, dentro de las normas de copropiedad, la
Obligacin recproca de saneamiento en caso de eviccin, porque teniendo la
Particin el carcter de un acto traslativo de dominio, son suficientes las normas
Generales del Cdigo Civil referidas al saneamiento por eviccin, y no se necesita
Una norma especial que sancione dicha obligacin para un acto traslativo
Especfico como lo es la particin. Por el contrario, el establecer expresamente
Dicha obligacin para el caso de particin puede conducir. Al operador del derecho
A interpretaciones errneas como pudiera ser la de considerar que al no haberse
Sancionado tambin, dentro de las normas de copropiedad, las obligaciones de
Saneamiento en caso de vicios ocultos y por hecho propio del transferente,
pudiera
Entenderse que las mismas no son aplicables a los contratos de particin.