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ECA
Luciano Rossato
ANOTAES
DIREITO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE
Em 1898 circulava em So Paulo uma revista chamada lbum das Meninas, que procurava iniciar as
jovens leitoras no universo da arte, literatura e boa educao, com orientao para o ingresso na vida
adulta. Na poca, foi publicado um soneto, de autoria de Amlia Rodrigues, intitulado O vagabundo, que
tratava uma preocupao das cidades: o grande nmero de menores que causavam intranqilidade nas
famlias paulistanas.
O vagabundo
O dia inteiro pelas ruas anda
Enxovalhando, rosto indiferente:
Mos aos bolsos olhar impertinente,
Um machucado chapeuzinho a banda.
Cigarro boca, modos de quem manda,
Um dandy de misrias alegremente,
A preocupar ocasio somente
Em que as tendncias blicas expanda
E tem doze anos s! Um corola
De flor mal desabrochada! Ao desditoso
Quem faz a grande, e peregrina esmola
De arranca-lo a esse trilho perigoso,
De atira-lo pra os bancos de uma escola?!
Do vagabundo faz-se o criminoso!...
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A proteo dos direitos da criana constitui uma preocupao antiga da ONU, tanto que criou o
Fundo das Naes Unidas para a Infncia (FISE/UNICEF). Porm, a preocupao da comunidade
internacional com a questo da criana antecede mesmo a criao da ONU, remontando a 1924. A seguir,
um quadro dos documentos internacionais que trataram do assunto, partindo da Declarao de Genebra.
a)
Declarao de Genebra: adotada pela Liga das Naes em 1924, constituindo a
primeira declarao de direitos humanos adotada por uma organizao intergovernamental;
b)
Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948): a DUDH representa o ponto de
partida da internacionalizao dos direitos humanos, estabelecendo que a infncia tem direito a cuidados e
assistncias especiais;
c)
Como se sabe, com a finalidade de garantir a obrigatoriedade da DUDH, foi necessria
a adoo de outros dois documentos, o Pacto Internacional relativo aos Direitos Civis e Polticos e o
Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Esses dois documentos
ressaltam a importncia de se reconhecer as necessidades especiais das crianas, bem como consagram
a proteo contra a sua explorao. Verifica-se, at aqui, que a proteo internacional global restringia-se
a um documento especfico e a outros documentos gerais de proteo de direitos humanos;
d)
Nesse passo, foi aprovado um documento especfico sobre os direitos da criana, qual
seja: a Declarao Universal dos Direitos da Criana de 1959, quando a necessidade de uma proteo
e de cuidados especficos infncia reaparece como conseqncia do reconhecimento de sua
vulnerabilidade. No obstante, tanto quanto o texto de 1924, limitou-se a emitir mera declarao, mera
enunciao de princpios gerais, sem prever obrigaes especficas de cada Estado. Sentia-se, em razo
disso, necessidade de uma Conveno que desse o carter de obrigatoriedade e que previsse meios de
controle atuao estatal.
e)
A Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana: 1989. Conclui todo um
processo de positivao dos direitos da criana na esfera internacional universal. A idia de proteo
continua existindo, mas a criana abandona o simples papel passivo para assumir um papel ativo e
transformar-se num sujeito de direito, de modo que o interesse superior da criana passa a ser a viga
mestra, o princpio basilar das decises. Ver artigo 3 da conveno. O artigo 40 consagra o direito ao
devido processo legal. Paralelamente Conveno, existem outros textos internacionais que consagram,
dentre os direitos da criana, proteo relacionada a tema especfico, como, por exemplo, a criminalidade
juvenil e a adoo, e que abaixo sero estudados.
f)
Regras de Beijing Regras Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da
Justia da Infncia e da Juventude 1985:
g)
Diretrizes das Naes Unidas para a Preveno da Delinqncia Juvenil
Diretrizes de Riad de 1990;
h)
Regras Mnimas das Naes Unidas para a Proteo dos Jovens Privados de
Liberdade Regras de Tquio 1990.
i)
Conveno de Haia Adoo Internacional e Seqestro de Crianas.
Quanto questo da infncia e de sua delinqncia, os Estados devem, em primeiro
lugar, aplicar medidas visando a sua preveno (Diretrizes de Riad). Em seguida, quando uma
infrao penal cometida, a reao do Estado e da sociedade deve seguir as orientaes dos
tratados gerais de proteo dos direitos humanos e principalmente as orientaes contidas nas
Regras de Beijing e na CIDC. Finalmente, se a interveno deve inevitavelmente resultar na
aplicao de uma medida privativa de liberdade, as Regras de Tquio devem ser observadas.
Textos Reunidos. ILANUD. MARTIN-CHENUT, Kathia Regina. Pg. 79, Revista n 24.
Estes documentos, somados Conveno sobre os Direitos da Criana, compe a
chamada Doutrina das Naes de Proteo Integral Criana, a qual tem fora de lei interna para
os seus pases signatrios, dentre os quais o Brasil.
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Essa poltica de atendimento deve ser, segundo o art. 204 da CF, descentralizada poltica e
administrativamente (sendo dever dos Estados, Municpios e das entidades no governamentais de
assistncia social a coordenao e execuo destes programas). Tambm impe a participao popular,
por meio de organizaes representativas, para formulao de polticas pblicas em todos os nveis. J o
1 do artigo 227 determina que o Estado promova, admitida a participao da sociedade civil, programas
de assistncia integral sade da criana e do adolescente.
A Constituio tambm faz meno assistncia integral sade da criana e do adolescente,
estabelecendo que parte dos recursos pblicos destinados sade ser dirigida assistncia maternojuvenil, cabendo-lhe, ainda, a criao de programas de preveno e atendimento especializado para os
portadores de deficincia fsica, sensorial ou mental.
c) Garantia da inimputabilidade.
O artigo 228 da CF estabelece a garantia da inimputabilidade aos menores de dezoito anos,
assegurando ao adolescente o direito de ser submetido a um tribunal especial, regido por uma legislao
especial e presidido por um juiz especial, o Juiz da Infncia e da Juventude.
Assim, por se tratar de direito fundamental, no pode ser alterado, nem mesmo por Emenda
Constitucional, de modo que, em nosso sentir, faz-se impossvel a reduo da maioridade penal.
VIDE,
A
PROPSITO,
O
SEGUINTE
http://www.youtube.com/watch?v=B46RiP5bDNQ
LINK
SOBRE
ASSUNTO:
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Em sua primeira parte, detalhado como o intrprete e o aplicador da lei havero de entender
a natureza e o alcance dos direitos elencados na norma constitucional.
J a parte especial contm as normas gerais a que se refere o art. 204 da CF, e que
correspondem s polticas pblicas dirigidas infncia e juventude.
a)
Disposies preliminares.
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De fato, a famlia o lugar normal e natural de se educar a criana e o adolescente. Essa relao
ntima existente somente poder ser rompida em hipteses excepcionais.
Mas, sob o ponto de vista jurdico, o que a famlia? Poderia o legislador tipific-las?
verdade que a Constituio Federal de 1988 (art. 226) representou um verdadeiro divisor de
guas, pois aduziu que a famlia no decorre exclusivamente do casamento. Nesse passo, reconheceu o
Texto Fundamental no s a famlia casamentria (advinda do casamento), mas tambm a famlia
proveniente de unio estvel entre pessoas de sexos diferentes e tambm a famlia monoparental, na qual
no se leva em conta a orientao sexual adotada.
No obstante, a Constituio Federal no excluiu a existncia de outros tipos familiares. Pudera,
porque no compete ao Constituinte dizer o que famlia, mas sim, a complexa dinmica social, que tem
na aproximao decorrente de afetividade mtua e desejo comum de convivncia o tronco principal da
composio familiar. Pelo contrrio, apenas exemplificou alguns tipos de entidades familiares, no
excluindo outras possveis, pois o caput do art. 226 encerra clusula de proteo geral, e no de excluso.
Por esse motivo, cada vez mais o Judicirio vem reconhecendo efeito jurdico s unies homoafetivas.
E, de acordo com o Estatuto, toda criana e adolescente tem o direito de ser criado e educado,
ordinariamente, no seio de sua famlia natural e, excepcionalmente, em famlia substituta, esta
considerada como estruturao psquica, em que as funes de filho e pais no tm de ser
necessariamente fruto de uma relao biolgica1.
A famlia natural aquela formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes (art. 25 do
ECA), cujo relacionamento contnuo tutelado pelo Estado, e rompimento somente poder ocorrer em
hipteses excepcionais. Importante notar que a famlia formada pelos avs e netos, por exemplo, no
constituiro famlia natural, mas sim, famlia substituta.
O Estatuto faz meno s formas de reconhecimento de paternidade, direito esse personalssimo,
indisponvel e imprescritvel, e que pode ser exercido contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer
distino. Segundo o Cdigo Civil (art. 1.609), o reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento
irrevogvel e ser feito:
-no prprio registro de nascimento: oportunidade em que tanto o pai, quanto a me, declaram o
nascimento e assumem espontaneamente a paternidade e maternidade respectivamente;
-por escritura pblica ou escrito particular: uma vez lavrado o registro de nascimento, constando
nele somente os dados maternos, para que haja a respectiva indicao da paternidade, quando
espontnea, mister a lavratura de escritura pblica ou de escrito particular, na qual o pai reconhece a
condio de filho do registrado, requerendo a sua competente averbao margem do assento de
nascimento (artigo 102, item 4, da Lei dos Registros Pblicos). De praxe, o expediente autuado pelo
Oficial do Registro Civil das Pessoas Naturais, sobre ele manifestar-se- o Ministrio Pblico e,
posteriormente, o juiz determinar a requerida averbao. Recorde-se que antes da Lei n. 8.560/92, o
reconhecimento de paternidade exigia a lavratura de escritura pblica, no sendo possvel a sua
realizao por escrito particular;
-por testamento: poder o testador, em qualquer tipo de testamento admitido, reconhecer a
paternidade de pessoa;
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-por manifestao expressa e direta ao juiz, ainda que o reconhecimento no haja sido o objeto
nico e principal do ato que o contm. Assim, por exemplo, em ao para apurao de ato infracional
praticado por adolescente, este poder manifestar-se perante o Juiz acerca do reconhecimento da
paternidade, devendo o magistrado encaminhar tal expediente para a autoridade judiciria competente,
que determinar a averbao no registro de nascimento.
Se acaso no houver o reconhecimento espontneo, poder ele decorrer de sentena judicial, que
produzir os mesmos efeitos jurdicos.
O poder familiar ser exercido em igualdade de condies entre o pai e a me, competindo-lhes o
sustento, a guarda e a educao dos filhos. Eventual carncia de recursos materiais no constituir motivo
suficiente para a perda ou suspenso do poder familiar, quando ento a famlia deve ser includa em
programas oficiais de auxlio.
A perda ou a suspenso do poder familiar decorrero de sentena judicial.
A famlia EXTENSA aquele que vai alm da unidade pais e filhos, para encampar tambm outros
parentes, com quem a criana mantenha vnculo de afinidade ou de afetividade.
No sendo possvel a manuteno da criana ou do adolescente nessa entidade familiar, a famlia
natural dar lugar substituta. Portanto, famlia substituta aquela que, de forma excepcional e
necessria, assumiu o lugar da original.
possibilitada atravs dos institutos jurdicos da guarda, tutela ou adoo, cada qual com suas
caractersticas prprias e inconfundveis, que no podem ser mescladas para formao de institutos
diferenciados. deferida, via de regra, a famlias nacionais, salvo no caso de adoo, em que permitida
a famlias estrangeiras excepcionalmente (princpio da excepcionalidade da adoo internacional a
adoo nacional prioritria).
Para a apreciao do pedido, o juiz levar em conta o grau de parentesco e a relao de afinidade
ou de afetividade, como meio de minorar as conseqncias da medida.
A guarda: a guarda pode ser estudada sob exclusivamente o enfoque do Cdigo Civil, nos casos
de reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento e quando da separao dos pais. Ou seja: a
criana ou adolescente permanecer, pelo menos, com um dos genitores, ou em razo da vontade por
eles manifestada, seja em razo de deciso judicial.
Sob o enfoque do ECA, porm, a criana ou adolescente ser entregue a outra famlia para
atendimento de uma situao excepcional: a impossibilidade de sua permanncia junto famlia natural.
De qualquer forma, guarda o instituto pelo qual se transfere ao guardio, a ttulo precrio, os
atributos do art. 1634, I, II, VI e VII, do Cdigo Civil. Obriga assistncia material, moral e educacional
criana ou adolescente. necessrio o procedimento contraditrio quando houver discordncia dos
genitores (art. 166 ECA). Tem como caracterstica a provisoriedade, de modo que pode ser revogada a
qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado (art. 35). Tal regra possvel porque a deciso sobre
a guarda no faz coisa julgada material ou substancial, mas to somente formal.
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i)
j)
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O ECA faz referncia a disposies de ordem geral e preveno especial. Esta, por sua vez, faz
referncia: a) s condies para freqncia em espetculos pblicos; b) as crianas de dez anos somente
podero permanecer nos locais de exibio quando acompanhadas de seus pais; c)proibio de venda
criana ou ao adolescente de armas, munies e explosivos, bebidas alcolicas e produtos que possam
causar dependncia, fogos de estampido e artifcio, salvo se ineficazes de ocasionar dano fsico; revistas e
publicaes indevidas; e, bilhetes lotricos e equivalentes; proibio de hospedagem em hotel etc, sem
autorizao.
Reconhecendo a situao da criana e do adolescente como pessoas em situao peculiar de
desenvolvimento, entendeu o legislador traar certas diretrizes para a locomoo dessas pessoas em
territrio nacional ou estrangeiro, quando estiverem desacompanhadas de seus pais ou responsvel.
Para tanto, exigiu, em certas ocasies, tambm que a viagem estar condicionada autorizao
pelo Juzo da Vara da Infncia e da Juventude, ao qual caber analisar se, de fato, a locomoo atende ao
superior interesse dessas pessoas.
Tratando-se de viagem em territrio nacional, a autorizao ser exigida quando, A CRIANA, que
for viajar para local que no seja comarca contnua sua residncia, se do mesmo Estado, ou includa na
mesma regio metropolitana, no estiver acompanhada de qualquer um de seus pais ou responsvel, ou
expressamente autorizada por estes, ou mesmo de ascendente ou colateral at o terceiro grau.
A contrario sensu, a autorizao judicial NO ser exigida, em viagens nacionais: a) para
adolescentes; b) para crianas quando a locomoo se der em comarca contgua sua residncia, se do
mesmo Estado, ou includa na mesma regio metropolitana, sendo desnecessria a autorizao dos pais;
c) para crianas acompanhadas de ascendente (p.e.: av) ou colateral maior (por exemplo: tio), at o
terceiro grau, sendo o parentesco comprovado documentalmente; e, d) para crianas acompanhadas de
pessoas maiores, desde que expressamente autorizadas pelo pai, me ou responsvel.
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A segunda hiptese faz referncia reiterao no cometimento de infraes graves. Para a sua
incidncia, portanto, necessrio analisar-se dois elementos: reiterao e infrao grave, o que ser feito
sob aspecto da doutrina e jurisprudncia, consignando-se, desde j, a divergncia existente sobre o
assunto.
Segundo um entendimento ortodoxo, a reiterao diz respeito prtica de um segundo ato
infracional, enquanto atos graves seriam aqueles para que a lei penal prev a pena de recluso.
Segundo essa linha doutrinria e jurisprudencial, o ECA introduziu novas expresses no
ordenamento, em substituio quelas existentes no direito penal e processual penal. Assim, denomina
ato infracional ao invs de crime; denomina representao ao invs de denncia; e, tambm, denomina
reiterao ao invs de reincidncia. Desse modo, reiterao e reincidncia seriam quase a mesma coisa,
com a nica diferena que aquela no estaria a exigir o trnsito em julgado da deciso anterior.
J a corrente adotada pelo STJ, a reiterao exige a prtica de, no mnimo, dois atos
infracionais, sendo que a gravidade do ato deve ser analisada no caso em concreto.
De se ressaltar que as hipteses previstas nos incisos I e II do ECA fazem referncia
internao com prazo indeterminado, com prazo mximo de trs anos.
O inciso III do ECA faz referncia internao com prazo determinado em razo da reiterao
no descumprimento de medida anteriormente imposta.
Ao proferir a sentena que aplica a medida scio-educativa, encerra-se a fase de conhecimento
e inicia-se a fase executiva, pelo qual haver a fiscalizao do cumprimento da medida imposta.
Assim, identifica-se um processo de conhecimento para aplicao da medida, e um processo
de execuo, para fiscalizao de seu cumprimento.
Se, durante a fiscalizao, for constatado o seu descumprimento de forma injustificada e
reiterada, pode o Juiz impor internao com prazo determinado a noventa dias (internao-sano).
Portanto, em caso de descumprimento reiterado e injustificado de medida scio-educativa, a lei
prev a possibilidade da imposio da internao com prazo limitado a noventa dias, devendo, para tanto,
oferecer ampla oportunidade para que o adolescente se justifique (SMULA 265 DO STJ).
So caractersticas da medida de internao, ainda:
PERMITIDA A REALIZAO DE ATIVIDADES EXTERNAS, A CRITRIO DA EQUIPE
TCNICA DA ENTIDADE, SALVO EXPRESSA DETERMINAO JUDICIAL EM
CONTRRIO. Muito embora o adolescente permanea contido no interior de uma entidade de
atendimento, o ECA autoriza que ele participe de atividades externas, tais como apresentaes
musicais, campeonatos esportivos etc. Ocorre que, em tais oportunidades, a sua sada ser
supervisionada diretamente pelos tcnicos da entidade, os quais devero tomar todas as
providncias no sentido de que o adolescente no empreenda em fuga. Tal direito, no entanto,
pode ser restrito pelo juiz.
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Essa pea inicial ser oferecida por escrito, que conter o breve resumo dos fatos e a
classificao do ato infracional. Nada impede, no entanto, que seja apresentada oralmente, em sesso
diria instalada pela autoridade judiciria.
O Juiz, ento, receber a representao e designar dia e hora para audincia de
apresentao, oportunidade em que o adolescente ser ouvido e poder apresentar a sua verso sobre os
fatos. Para tanto, ser devidamente notificado.
Se, para a notificao, o adolescente no for encontrado, a autoridade judiciria mandar
expedir mandado de busca e apreenso, determinando o sobrestamento do feito, at a efetiva
apresentao.
No entanto, se o adolescente for encontrado e no comparecer audincia, injustificadamente,
ser designada nova data, expedindo-se mandado de conduo coercitiva.
Na audincia de apresentao, poder o Juiz conceder remisso judicial ou, se o caso, aplicar
ao adolescente as medidas scio-educativas em meio-aberto. Se o adolescente negar a prtica do ato
infracional, ou mesmo se confessando, for o caso de aplicao das medidas de semiliberdade ou de
internao, designar o juiz audincia em continuao, quando ento sero inquiridas as testemunhas
arroladas pela acusao e pela defesa. Encerrada a instruo, na mesma audincia, as partes se
manifestaro em debates orais e o juiz proferir sentena.
A sentena analisar a autoria e a materialidade da infrao e, se de procedncia, aplicar a
medida scio-educativa pertinente.
Se aplicada medida scio-educativa em meio aberto, o ECA autoriza a s intimao do
Defensor. Tratando-se de medida restritiva de liberdade, dever, alm deste, ser intimado o adolescente
(que se manifestar se deseja ou no recorrer) ou, na sua falta, os seus pais ou responsvel
7.DA EXECUO DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATTIVAS.
A execuo das medidas socioeducativas foi regulamentada pela Lei 12.594/2012.
8.DOS RECURSOS.
O Estatuto da Criana e do Adolescente adotou o sistema recursal previsto no Cdigo de
Processo Civil, com algumas alteraes. Nesse passo, so cabveis todos os recursos previstos pela lei
processual civil, os quais independero do recolhimento de preparo. Merece ser registrado quanto aos
recursos:
*tero preferncia de julgamento e dispensaro revisor princpio da prioridade absoluta;
*Quanto aos efeitos, vide:
* possvel o juzo de retratao quando interposta apelao;
*prevalece a vontade do adolescente em recorrer;
*os prazos para interpor e responder os recursos de 10 dias, exceo feita aos embargos de declarao
que devero ser interpostos em cinco dias. Esses prazos sero contados em dobro para o Ministrio
Pblico e a Defensoria Pblica (art. 5, 5, da Lei 1060/50 ratificado pela LC 80/94);
*o termo inicial para a contagem do prazo de apelao para a defesa, tratando-se de medidas de
internao e semiliberdade, contado a partir da ltima intimao, quer seja do defensor, quer seja do
adolescente;
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*as razes de apelao devero ser apresentadas juntamente com a petio de interposio.
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10.DOS PROCEDIMENTOS
O ECA previu procedimentos especficos para a perda e suspenso do poder familiar, destituio
de tutela, colocao em famlia substituta, apurao de ato infracional, apurao de irregularidade em
entidade de atendimento, apurao de infrao administrativa s normas de proteo criana e ao
adolescente, recursos e proteo judicial dos interesses difusos e coletivos.
Embora tenha como fontes subsidirias principais o Cdigo de Processo Civil e o Cdigo de
Processo Penal (art. 152), o Estatuto no exclui outras normas gerais contidas em legislaes especiais,
entre elas a Lei da Ao Civil Pblica e o Cdigo de Defesa do Consumidor.
a) Da perda e da suspenso do poder familiar:
A perda e a suspenso do poder familiar seguem o procedimento contraditrio, estando a sua
decretao prevista na legislao civil, bem como na hiptese de descumprimento injustificado dos
deveres e obrigaes a que alude o artigo 22.
A ao de legitimidade do Ministrio Pblico ou do interessado, figurando como tal parentes da
criana ou adolescente, ou quem exera a sua guarda.
Preocupado com a efetividade do processo, havendo motivo grave, poder o juiz decretar a
suspenso do poder familiar liminarmente.
Iniciada a ao, o requerido ser citado para, no prazo de dez dias, apresentar contestao,
devendo ser esgotados todos os meios de citao pessoal. Em sendo o caso de pessoa que no tenha
condies de constituir advogado, poder informar tal fato diretamente em cartrio, sendo-lhe nomeado
advogado dativo.
Poder o juiz, entendendo pertinente, determinar a realizao de estudo social ou percia por
equipe interprofissional, com apresentao do laudo preferencialmente na audincia de instruo, debates
e julgamento, se designada. Importando o pedido em modificao de guarda, a criana e o adolescente
devero ser ouvidos, desde que possvel e razovel. Proferida sentena, se for decretada a perda ou a
suspenso do poder familiar, tal ato ser averbado junto ao assento de registro de nascimento.
b) Destituio da tutela:
Ser adotado o procedimento para remoo de tutor previsto na lei processual civil.
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Nestes casos, O Eca faculta aos interessados formularem requerimento diretamente em cartrio,
independentemente de patrocnio de advogado, como meio de oferecer maior agilidade ao procedimento.
Trata-se de questo tormentosa, uma vez que a presena do advogado considerada indispensvel para
a maioria dos autores.
A adoo e a guarda dependem, em princpio, do expresso consentimento dos pais ou
responsvel, salvo nos casos em que no for possvel. No tendo aderido, necessariamente dever ser
ajuizada ao de destituio do poder familiar, que constitui pressuposto lgico da adoo.
d) Apurao de irregularidades em entidade de atendimento:
O ECA tambm traz o procedimento para apurao de irregularidade em entidades de
atendimento, aquelas cujos programas foram previstos no art. 90.
Tal procedimento ter incio, ora por portaria do juiz, ora por representao do Ministrio Pblico ou
do Conselho Tutelar. O dirigente ser citado para, no prazo de dez dias, oferecer resposta escrita,
podendo juntar documentos e indicar provas.
Se acaso a unidade de atendimento tiver mais de uma unidade, ser citado, alm do dirigente da
unidade, tambm o responsvel direto pela respectiva unidade ou programa em que foram constatadas as
irregularidades.
Terminada a instruo, em sendo necessria, o juiz poder fixar prazo para a remoo das
irregularidades e, uma vez satisfeitas, extinguir o processo.
Poder o Juiz aplicar uma das seguintes penalidades:
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