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1 Introduo
O Estado brasileiro est passando por uma fase de exagerada criao de Agncias
de Regulao. Chegamos at a imaginar que essas "novas" entidades so a soluo para
todos os problemas que os polticos e governantes do Pas se negam a enfrentar, tais
como: falta de saneamento bsico, imenso analfabetismo (em todos os seus aspectos),
aumento da violncia, corrupo, falta de tica na poltica, etc.
Com o fracasso do modelo do Estado Social de Direito, evidenciado pelo
endividamento do Pas, inchao da mquina estatal (em todos os seus nveis), ineficincia
na prestao de servios pblicos (tanto os mais bsicos e essenciais como educao e
sade, quanto os mais complexos como energia eltrica e telecomunicao), altssimo
nvel de corrupo, o Governo brasileiro se viu obrigado a alterar a estrutura de sua
Administrao Direta e Indireta para permitir um maior controle na administrao do
Estado, principalmente em sua interveno no domnio econmico.
As Agncias de Regulao esto sendo introduzidas na estrutura da Administrao
Indireta com o objetivo de substituir a Administrao Direta naquilo que diz respeito
fiscalizao e regulao dos concessionrios e permissionrios que atuam na explorao
de atividades econmicas e na prestao de servios pblicos, o que tem provocado
grandes discusses doutrinarias, principalmente quanto constitucionalidade de algumas
normas presentes nas leis criadoras dessas instituies.
Este artigo visa discorrer sobre as Agncias de Regulao apresentando ao leitor
uma rpida viso de sua origem (no como instituto prprio do Direito Administrativo
brasileiro, mas como modelo importado), e as conseqncias legais, estruturais e polticas
decorrentes da introduo dessas agncias na estrutura do Estado brasileiro.
2 Contexto Histrico do Estado Brasileiro Contemporneo
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exercer atividades que o particular tem condies de exercer por sua prpria iniciativa e
com seus prprios recursos. (500 de Direito Administrativo brasileiro, 2003, p. 206).
A iniciativa econmica pblica, segundo o previsto no art. 173 Constituio Federal,
e observado o princpio da subsidiariedade, se destina a complementar a iniciativa privada.
Segundo Caio Tcito, "[...]. O Estado, em suma, se retira do plano da gesto direta dos
servios, recolhendo-se a uma posio de avaliao da eficincia dos agentes privados,
com vistas a proteger o interesse dos usurios". (op. cit., p. 30).
Definido o novo modelo estatal, a Administrao Pblica, ento, volta-se para os
desafios impostos pelo Mercado Econmico o qual, atravs dos investidores estrangeiros,
exige regras claras para poder investir no Pas, maior controle do Estado na aplicao dos
recursos captados e, ao mesmo tempo, exige espao para poder competir no mercado
interno. O Brasil entra na era da globalizao e, para poder atender s exigncias e s
presses internacionais, so necessrias diversas emendas Constituio de 1988, as
quais passaremos a analisar.
2.1.Abertura ao Capital Estrangeiro EC n 6, 7 e 36
A primeira alterao significativa na Constituio de 1988, visando entrada de
capital estrangeiro na economia do Pas, ocorreu em 15 de agosto de 1995, com a
promulgao das Emendas Constitucionais n 6 e 7.
A emenda n 6 revogou o art. 171 que considerava empresa brasileira de capital
nacional aquela constituda sob as leis brasileiras, com sede e administrao no Pas.
Tambm alterou o texto do caput do art. 176, que passou a no exigir o controle do capital
nacional de empresas constitudas sob as leis brasileiras que pretendam pesquisar e
explorar os recursos minerais ou aproveitar dos potenciais de energia eltrica. A Emenda
n 6 realizou a quebra do monoplio da Unio da explorao de recursos minerais e dos
recursos hdricos para a gerao de energia eltrica.
A Emenda n 7 alterou o texto do art. 178, acabando com o monoplio da
navegao de cabotagem e interior que s era permitida para embarcaes nacionais,
permitindo inclusive que armadores, proprietrios, comandantes e at dois teros da
tripulao possam ser de nacionalidade estrangeira.
Dando continuidade abertura da economia nacional ao capital estrangeiro, a
Emenda n 36, promulgada em 28 de maio de 2002, deu nova redao ao art. 222 da
Constituio Federa de 1988, para permitir a participao de capital estrangeiro nas
empresas jornalsticas e de radiodifuso sonora e de sons.
2.2.Flexibilizao dos monoplios estatais EC n 5, 8 e 9
A abertura do mercado se deu tambm em relao aos monoplios estatais
referentes explorao de gs canalizado, servios de telecomunicao e a pesquisa e a
lavra das jazidas de petrleo e gs natural, bem como do transporte martimo de petrleo
bruto de origem nacional ou derivados de petrleo produzidos no Pas.
As Emendas Constitucionais n 5, 8, promulgadas em 15 de agosto de 1995 e a
Emenda n 9, promulgada em 9 de novembro de 1995, acabaram, respectivamente, com
estes monoplios estatais, passando a permitir s empresas privadas, nacionais ou
estrangeiras, explorao dos servios at ento exclusivos da Unio ou dos EstadosMembros.
2.3.Privatizaes
A quebra do monoplio do Estado no era suficiente. Aproveitando-se do fato da
Divida Pblica estar em um patamar altssimo, a Administrao Pblica, pressionada pelo
Mercado Econmico e pelo FMI, que desde o fim da dcada de 70 ditam as regras da
economia interna no Pas, inicia um discurso de austeridade e de responsabilidade fiscal.
O Estado agora no pode gastar mais do que arrecada. Assim, investimentos em
empresas estatais e com obras pblicas deixam de ser prioridade. A nova ordem
economizar e liberar espao, antes ocupado apenas pelo Estado, para que empresas
privadas assumam a prestao dos servios pblicos. D-se incio s privatizaes que
ocorreram sem a necessidade de alteraes no texto da Constituio Federal vigente.
Em de 12 de abril de 1990 foi promulgada a Lei n 8.031 que instituiu o Programa
Nacional de Privatizao, e que trazia no art. 1, incisos I a VI, os objetivos fundamentais
dessa poltica, dentre eles:
a)Reordenar a posio estratgica do Estado na economia, transferindo iniciativa
privada atividades indevidamente exploradas pelo setor pblico;
b)Contribuir para a reduo da dvida pblica, concorrendo para o saneamento das
finanas do setor pblico;
c)Permitir que a administrao pblica concentre seus esforos nas atividades em
que a presena do Estado seja fundamental para a consecuo das prioridades nacionais;
Em 1997 a Lei n 9.491 altera procedimentos relativos ao Programa Nacional de
Privatizaes e revoga a Lei n 8.031/90.
Com as privatizaes buscou-se construir um Estado mais gil e enxuto, porm,
isto no ocorreu. A dcada 90 foi marcada pela sada do Estado do campo empresarial,
com a transferncia para a iniciativa privada de inmeras entidades estatais responsveis
pela execuo de servios pblicos. Entretanto, para assumir a nova postura de Estado
Regulador, responsvel pela fiscalizao, legislao e planejamento, foi necessria a
criao de diversas autarquias especiais, e, com isso, a estrutura manteve-se
praticamente inalterada.
2.4.Nascimento das Agncias Reguladoras no Brasil
Os processos de privatizao e desestatizao, desencadeados pelo Programa
Nacional de Privatizao, transferiram para a iniciativa privada praticamente todo servio
pblico realizado, at ento, exclusivamente pelo Estado, ficando a cargo deste apenas a
explorao de atividade econmica imperativo da segurana nacional, ou relevante ao
interesse coletivo ou cujo monoplio ainda permanea outorgado Unio, conforme
estabelecido nos arts. 173 e 177 da Constituio Federal.
Para controlar a prestao dos servios pblicos transferidos para terceiros, foram
criadas, no incio da dcada de 1990, diversas Agncias Reguladoras, dentre elas: a
Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA, Lei n 9.782/99; Agncia Nacional do
Petrleo ANP (6), Lei n 9.478/97; Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL (7),
Lei n 9.472/97; Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS, Lei n 9.961/00.
O Estado brasileiro deixa de ser, definitivamente, um Estado produtor de bens e
servios para ser um Estado Regulador que apenas estabelece regras e fiscaliza o seu
cumprimento, pelo exerccio de todas as atividades inerentes ao poder de polcia (arts. 173
e 177, CF/88). A interveno nas atividades econmicas e sociais passa, agora, a ser
exercida indiretamente.
Esta uma tentativa desesperada para tirar o Brasil da situao catica que se
encontra, por ter seguido, durante longo perodo, o modelo de Estado Social de Direito.
3 Das Agncias Reguladoras nos EUA
As Agencias de Regulao brasileiras foram criadas a partir de instituies
similares dos Estados Unidos, as quais passaremos a analisar:
A criao de Agncias de Regulao nos Estados Unidos aconteceu no fim do
sculo XIX, com o intuito de controlar alguns setores da atividade econmica, combater a
formao de cartis e permitir a livre concorrncia.
Para muitos doutrinadores, o direito administrativo norte-americano construdo a
partir da criao das agncias de regulao. Foi justamente a partir da dcada de 1930,
quando o Estado Americano, na tentativa de sair da grande depresso iniciada no fim dos
anos 20, aumenta o controle sobre as atividades econmicas, principalmente no combate
ao monoplio e concorrncia perniciosa ao mercado, que as agencias de regulao teve
seu poder aumentado, passando inclusive a editar normas sobre fixao de preos,
alocao de recursos e sobre os custos dos servios.
Com base nos princpios da neutralidade poltica e da legitimidade tcnica, que
pregavam a total ausncia de influencias polticas nas decises das agencias de
regulao, o direito administrativo americano transfere para as agencias o controle do
mercado econmico americano.
Para evitar o abuso de poder e a interferncia indiscriminada no mercado
econmico por parte das agencias, o governo americano edita, em 1946, a Lei de
Procedimento Administrativo. De acordo com Cibele Cristina Shecaira, foi "um mecanismo
de formalizao procedimental e homogeneizao do funcionamento dos rgos
administrativos, que possibilitou o controle judicial das decises finais das agncias pelo
judicirio". (A Competncia das Agncias Reguladoras nos USA, 2003, p. 461).
At o final da dcada de 1980, com base no direito da common law, as Agncias de
Regulao americanas possuam poderes para expedir regulamentos com fora de lei.
Esses poderes decorriam da funo normativa delegada s agencias pelo Poder
Legislativo americano, ratificado pela Suprema Corte. Entretanto, a partir do governo do
Presidente Ronald Reagan, com o inicio da poltica de incentivo iniciativa privada e de
flexibilizao das regras estipuladas para os setores regulados pelas Agncias de
Regulao americanas, essas entidades comeam a perder seus poderes de interveno
em relao aos agentes privados. Iniciou-se o perodo da desregulao, que vigora at
hoje. (CARVALHO, 2003, p. 17-418).
4 Das Agncias de Regulao no Brasil
Independentemente de haver delegado iniciativa privada a prestao da grande
maioria dos servios pblicos, atravs de contratos de concesso ou permisso, conforme
previsto no art. 173 da Constituio Federal, a Administrao Pblica brasileira ainda
permanece responsvel por esses servios, da a necessidade de se continuar
fiscalizando, planejando e regulando os servios prestados por terceiros.
Tomando como modelo as Agncias de Regulao americanas, a Administrao
Pblica brasileira resolve criar aqui no Brasil um "novo" modelo de instituio, cuja funo
inicial era a de planejar e realizar a fiscalizao e regulao das empresas concessionrias
e permissionrias de servios pblicos.
Apesar da pompa e circunstncia criada em torno das novas Agncias de
Regulao brasileiras, podemos dizer que estes institutos h muito existem em nosso
Estado, exercendo funo de regulao de vrias atividades econmicas e de prestaes
de servios pblicos. Como exemplos, podemos citar o Conselho Administrativo de Defesa
Econmica CADE, e o prprio Banco Central do Brasil.
Segundo Luiz Roberto Barroso:
Quanto aos servios pblicos, as funes transferidas para as agncias
reguladoras no so novas. [...] Ocorre todavia que, quando os servios pblicos eram
prestados diretamente pelo prprio Estado ou indiretamente por pessoa jurdica por ele
controlada (como as sociedades de economia mista e as empresas pblicas), estas
funes no tinham visibilidade e, a rigor, no eram eficientemente desempenhadas.
Agora, todavia, a separao mais ntida entre o setor pblico e o setor privado revigora
esse papel fiscalizador. (Agncia Reguladoras. Constituio, Transformaes do Estado e
Legitimidades, 2003, p. 170).
4.1.Conceito de Regulao
Um dos grandes dilemas que envolvem as atuais Agncias de Regulao
brasileiras justamente saber qual a abrangncia do seu termo regulao.
No devemos confundir regulao com regulamentao. A origem da expresso
regulao vem da traduo do ingls de regulation. A expresso regulation, dependendo
Portanto, regulao e regulamentao so termos distintos, e esta diferena tornase cristalina ao interpretamos o art. 84, inciso IV, e seu Pargrafo nico, da Constituio
Federal. A atividade de regulamentao exclusiva do Chefe do Poder Executivo, no
sendo passvel de delegao. Por sua vez, possuem competncia para expedir regras
regulatrias tanto o Poder Legislativo quanto o Poder Administrativo atravs de suas
entidades pertencentes Administrao Direta ou Indireta.
4.2.Natureza jurdica das Agncias de Regulao brasileiras: Autarquias
especiais
Diferentemente das Agncias de Regulao americanas, as agncias brasileiras
foram criadas vinculadas Administrao Pblica. Possuem natureza jurdica de
Autarquias especiais, o que significa dizer que tm personalidade jurdica de direito pblico
e, da mesma forma que as demais autarquias, s podem ser criadas mediante lei
especfica, conforme a norma do art. 37 da Constituio Federal, mais precisamente do
seu inciso XIX, com a nova redao dada pela EC n. 19/98.
As agncias de Regulao possuem uma maior independncia administrativa e
financeira em relao ao Poder Pblico e s demais autarquias que compem a
Administrao Pblica indireta. Por causa dessa independncia, so consideradas
Autarquias especiais. Entretanto, como no existe lei que defina o que seja regime
especial, a especialidade das agncias de regulao deve ser verificada em cada caso,
pois, de acordo com Celso Antnio B. de Mello, "no havendo lei alguma que defina
genericamente o que se deva entender por tal regime, cumpre investigar, em cada caso, o
que se entende com isso. A idia subjacente continua a ser a de que desfrutariam de uma
liberdade maior do que as demais autarquias" (Curso de Direito Administrativo, 2002, p.
139).
Conforme entendimento de vrios doutrinadores, dentre eles, Lus Roberto
Barroso:
A instituio de um regime jurdico especial visa a preservar as agncias
reguladoras de ingerncia indevidas, inclusive e sobretudo, por parte do Estado e de seus
agentes. Procurou-se demarcar, por essa razo, um espao de legtima discricionariedade,
com predomnio de juzos tcnicos sobre as valoraes polticas. Constada a necessidade
de se resguardarem essas autarquias especiais de injunes externas inadequadas,
foram-lhe outorgadas autonomia poltico-administrativa e autonomia econmico-financeira.
(op. cit., p. 174).
4.3.Da independncia das Agncias de Regulao
A partir da anlise das leis 9.427/96, 9.472/97 e 9.961/00, que criaram
respectivamente a ANEEL, ANATEL e a ANS, podemos identificar algumas das principais
caractersticas que conferem especialidade a estas agncias reguladoras, tais como:
a)Estabilidade dos Dirigentes (8);
b)Mandato dos Dirigentes no coincidente com o do Chefe do Poder Executivo (9);
c)Ausncia de vnculo hierrquico com a Administrao Direta (10);
d)Competncia decisria em mbito administrativo (11);
e)Funo normativa (12).
Podemos notar que algumas destas especialidades possuem duvidosa harmonia
com os preceitos constitucionais vigentes. ntida a inteno do legislador, alm de
conferir uma maior independncia tcnica e poltica em relao ao Poder Pblico, de
proporcionar s Agncias de Regulao uma total autonomia, em detrimento inclusive das
competncias privativas dos Chefes dos Poderes Executivos.
4.3.1.Da estabilidade e do mandato dos dirigentes
Com relao estabilidade dos dirigentes das Agncias de Regulao, Carlos Ari
Sundfeld, em artigo que comenta sobre os servios pblicos e regulao estatal, diz o
seguinte:
nosso entendimento, uma afronta aos poderes conferidos pela Constituio Federal e
pelas urnas ao Chefe do Poder Executivo, no que diz respeito ao seu poder de direo da
administrao superior (art. 84, II, CF/88), bem como aos seus Ministros ou Secretrios
(art. 87, I, CF/88).
Se imaginarmos uma total independncia administrativa e poltica entre as
Agncias de Regulao e Administrao Direta, no bem da funo regulatria, aquelas
deixariam de pertencer Administrao Indireta e tornar-se-iam entidades estranhas
Administrao, mas com totais poderes sobre esta, algo inaceitvel nos moldes da
composio do atual Estado e do Direito Administrativo brasileiro. Devemos lembrar que,
ao menos constitucionalmente, a funo administrativa e a competncia decisria sobre as
diretrizes polticas a serem implantadas pela Administrao ainda pertencem ao Chefe do
Poder executivo e seus auxiliares diretos.
Porm, no este o entendimento do Supremo Tribunal Federal. O Excelso
pretrio julgou constitucionais as restries ao poder de livre nomeao e exonerao ad
nutum pelo Chefe do Poder Executivo.
Esta interpretao foi tomada no julgamento da medida cautelar pedida na ADIn
1949-0, proposta pelo Governo do Rio Grande do Sul, em face de dispositivo de Lei
Estadual de criao da Agncia de Regulao de Servios Pblicos Concedidos do Rio
Grande do Sul (AGERGS) que determina que os atos de investidura e exonerao dos
conselheiros devem ser submetidos apreciao do Legislativo. Argumentou o governo do
Rio Grande do Sul que a Agncia um rgo de planejamento e, portanto, uma autarquia
do Poder Executivo, no podendo, como tal, ter autonomia em relao ao governador.
Assim, por exercerem cargos de confiana, os Conselheiros da AGERGS podem ser
demitidos ou substitudos ad nutum. Ao julgar constitucionais as restries, o STF o fez
nos seguintes termos: a restrio ao poder de livre nomeao constitucional em virtude
do art. 52, III, f, da Constituio Federal, admitir a prvia aprovao do Senado Federal
na escolha de titulares de outros cargos que a lei determinar. Quanto restrio ao poder
de livre exonerao, o STF entende constitucional por no violar as competncias do
Chefe do Poder Executivo, admitindo a exonerao apenas por justa causa e mediante o
prvio procedimento administrativo, assegurado o contraditrio e a ampla defesa, ou se
advier a mudana da lei criadora da agncia.
4.3.3.Da competncia decisria em mbito administrativo
Com relao s decises em mbito administrativo, compete s Agncias de
Regulao o julgamento, em ltima instncia administrativa, dos recursos contra seus
atos, no existindo a hiptese de recursos hierrquico imprprio de reviso, dirigido
Administrao Direta. Conforme estabelecido em lei, da competncia das Agncias de
Regulao a soluo dos conflitos entre as concessionrias e a Administrao Pblica; dos
conflitos entre as diversas concessionrias que atuam dentro do setor regulado, e, entre
estas e os usurios/consumidores dos servios pblicos prestados.
As decises proferidas pelas Agncias de Regulao, em mbito administrativo,
no impedem que tanto o concessionrio prestador do servio pblico quanto o
consumidor final que se julgarem prejudicados com tais decises, ingressem com ao
prpria no Poder Judicirio. A Constituio Federal vigente prev o principio da
inafastabilidade do acesso ao Poder Judicirio, prevista no art. 5, inciso XXXV. Nesses
casos, apesar da doutrina determinar que ao Judicirio compete somente a anlise da
legalidade do ato administrativo, cabe tambm a analise do mrito da deciso
administrativa, isto , da oportunidade e convenincia. a imposio dos princpios da
moralidade, da razoabilidade e da eficincia.
O conhecimento convencional no sentido de no ser possvel [o Poder Judicirio]
exercer controle de mrito sobre os atos administrativos tem cedido passo a algumas
excees qualitativamente importantes, geradas no mbito do ps-positivismo e da
normatividade dos princpios. [...] luz desses novos elementos, j no mais possvel
afirmar, de modo peremptrio, que o mrito do ato administrativo no passvel de exame.
Isso porque verificar se alguma coisa , por exemplo, razovel ou seja, se h adequao
entre meio e o fim, necessidade e proporcionalidade constitui, evidentemente, um exame
de mrito. [...] Notadamente no que diz respeito a decises informadas por critrios
tcnicos, dever agir com parcimnia, sob pena de se cair no domnio da incerteza e do
subjetivismo. (BARROSO, op. cit. p. 186).
Entretanto, h entendimento diverso, como o demonstrado por Alexandre dos
Santos Arago:
Em relao ao Poder Judicirio, a independncia dos rgos e entidades dos
ordenamentos setoriais no pode, pelo menos em sistemas que, como o nosso (art. 5,
XXXV, C.F.), adotam a unidade de jurisdio, ser afirmada plenamente. Em tese, sempre
ser possvel o acionamento do Judicirio contra as suas decises. Todavia, em razo da
ampla discricionariedade conferida pela lei e ao carter tcnico-especializado do seu
exerccio, prevalece, na dvida, a deciso do rgo ou entidade reguladora, at porque,
pela natureza da matria, ela acabaria deixando de ser decidida pela agncia, para, na
prtica, passar a ser decidida pelo perito tcnico do Judicirio.
O Poder Judicirio acaba, portanto, em razo de uma salutar autolimitao, tendo
pouca ingerncia material nas decises das agncias, limitando-se, na maioria das vezes,
como imposio do Estado de Direito, aos aspectos procedimentais assecuratrios do
devido processo legal e da participao dos direta ou indiretamente interessados no objeto
da regulao. (As agncias reguladoras independentes e a separao de poderes, 2002,
p. 30).
Ainda em relao ao controle pelo Poder Judicirio, e mais precisamente pelos
rgos de Defesa do Consumidor, questo interessante saber se as Agncias de
Regulao esto sujeitas, ou no, ao Cdigo de Defesa do Consumidor, uma vez que as
Leis criadoras dessas autarquias especiais j tratam dessa matria (15) e, a princpio,
caberia a elas a defesa do consumidor quando este receber tratamento indevido pela
prestao dos servios por parte das concessionrias.
No h unanimidade com relao a esta questo, porm o nosso entendimento
de que apesar da matria estar normatizada em leis especiais, isso no confere a
exclusividade da defesa do consumidor s Agncias de Regulao, pois, se esse for o
novo entendimento, a quem ir recorrer o consumidor quando a Agncia de Regulao se
omitir ou quando a situao ftica envolver relao de consumo no regulada pela
Agncia? Entendemos que o CDC deve e pode ser usado, subsidiariamente, ao
regulamento das Agncias de Regulao, as quais devem realizar a defesa do
consumidor, em conjunto com os demais rgos especficos. a interpretao que
fazemos a partir dos princpios previstos no CDC e do art. 3, inciso XI, da Lei n 9.472/97
ANATEL que prev o direito do usurio de peticionar contra a prestadora de servio,
perante o rgo regulador e os organismos de defesa do consumidor.
4.4.Do controle das contas e dos gastos das Agncias de Regulao
Com relao ao controle das contas e dos gastos das Agncias de Regulao, a
Constituio Federal vigente prev que este controle deve ser realizado pelo Congresso
Nacional, no caso de Autarquias federais, mediante controle externo exercido pelo Tribunal
de Contas da Unio (art 49, inciso X, art. 70 e art. 71, da CF/88) ou pelo sistema de
controle interno de cada Poder. O art. 75 estabelece que as normas de controle definidos
para o Tribunal de Contas da Unio so extensivos aos respectivos tribunais de contas dos
Estados e Municpios.
Conforme previso constitucional, compete aos Tribunais de Contas a auditoria
financeira e oramentria; o julgamento das contas dos administradores e responsveis
por bens e valores pblicos e a emisso de parecer prvio sobre as contas prestadas
anualmente pelo Administrao Pblica Direta e Indireta.
Nota-se, entretanto, que os Tribunais de Contas s podem examinar a legalidade,
legitimidade e economicidade do uso de dinheiro pblico pelas Agncias de Regulao,
no sendo de sua competncia a investigao do mrito das decises administrativas por
elas proferidas.
4.5.Da Responsabilidade das Agncias Reguladoras
Da interpretao do art. 37, 6, da Constituio Federal, conclumos que o Estado
tem responsabilidade objetiva pelos os danos causados, na prestao de servios
pblicos, por qualquer dos seus entes da Administrao Direta e Indireta, desde que
comprovado o nexo de causalidade entre o dano e o servio prestado.
Com relao s Agncias de Regulao, por serem as entidades responsveis pela
concesso, permisso, autorizao, fiscalizao e regulao dos servios pblicos
prestados por terceiros, a princpio deveriam ser apenas indiretamente responsveis pelos
prejuzos causados, uma vez que a concessionria ou permissionria do servio pblico
quem executa a atividade e, conforme previso constitucional (art. 37, 6, CF/88), quem
deve responder diretamente ao usurio pelo servio prestado. Neste sentido, a Agncia de
Regulao seria subsidiariamente responsvel pelos prejuzos causados pela
concessionria.
Esse o entendimento de Celso Antnio B. de Mello, acrescentando ainda que
essa "responsabilidade subsidiria das Agncias de Regulao s existir se o dano for
decorrente da prpria prestao do servio pblico concedido, que em caso de prejuzo
em relao a terceiros alheios prestao, este no ser suportado pelas Agncias".
(Prestao de Servios Pblicos e Administrao Indireta, 1995, p. 464). Entretanto, h
posicionamentos divergentes como o defendido por Yussef Said Cahali, para quem a
responsabilidade do Estado por ato de seu concessionrio pode ser solidria e no
subsidiria, em determinadas situaes em que se verifique a omisso do poder
concedente:
[...] se, em razo da m escolha do concessionrio a quem a atividade diretamente
constitutiva do desempenho do servio foi concedida, ou de desdia na fiscalizao da
maneira como este estaria sendo prestado coletividade, vem a concorrer por esse modo
pra a verificao do evento danoso. (Responsabilidade civil do estado. Malheiros, 1995, p.
150-151).
4.6.Da Funo normativa das Agncias Reguladoras
Dentre as caractersticas que conferem especialidade s Agncias de Regulao,
enumeradas no tpico 4.3 acima, a funo normativa , sem dvida, a mais polmica de
todas. Polmica porque atravs de Lei ordinria que se est transferindo competncia
legislativa, que nem mesmo o Chefe do Poder Executivo possui, para entidades
pertencentes Administrao Indireta, o que, a primeira vista, fere os princpios
constitucionais da legalidade e o da separao dos Poderes. o que passaremos a
analisar.
Carlos Ari Sundfeld defende a usurpao da funo legislativa pelas Agncias de
Regulao, nos seguintes termos:
Nos novos tempos, o Poder Legislativo faz o que sempre fez: edita leis,
freqentemente com alto grau de abstrao e generalidades. S que, segundo os novos
padres da sociedade, agora essas normas no bastam, sendo preciso normas mais
diretas para tratar das especificidades, realizar o planejamento dos setores, viabilizar a
interveno do Estado em garantia do cumprimento ou a realizao daqueles valores:
proteo do meio ambiente e do consumidor, busca do desenvolvimento nacional,
expanso das telecomunicaes nacionais, controle sobre o poder econmico enfim,
todos esses que hoje consideramos fundamentais e cuja persecuo exigimos do Estado.
isso o que justificou a atribuio de poder normativo para as agncias, o qual no exclui
o poder de legislar que conhecemos, mas significa, sim, o aprofundamento da atuao
normativa do Estado. (op. cit., p. 27).
Analisando o pensamento acima transcrito, conclumos que os integrantes do
Poder Legislativo brasileiro, democraticamente eleitos atravs do voto popular para
exercer as atividades legislativas do Estado, devem, a partir de agora, se preocupar
apenas com assuntos frvolos, pois devem deixar para as Agncias de Regulao o
exerccio de criao de normas que tratam das especialidades, do planejamento dos
setores que exploram atividades econmicas e prestao de servios pblicos essenciais
ao Estado e populao, bem como das normas que viabilizam a interveno estatal
nesses setores. Com todo o respeito que o doutrinador merece, e com base no modelo de
Estado proposto pela Constituio vigente, com uma explicita diviso dos Poderes, s nos
resta dizer que isso um absurdo.
Carlos Ari Sundfeld defende a mxima autonomia das Agncias de Regulao as
quais devem possuir estabilidade para seus dirigentes, competncia decisria em mbito
administrativo, e poder normativo. Como analisado no tpico 4.3.1, essa proposta cria
pequenos Estados dentro do prprio Estado. As Agncias Reguladoras, nesta viso, so
ilhas com competncia para legislar, administrar e julgar, inclusive sobre seus prprios
atos. Na verdade, sem possibilidade de controle e interveno, podem tornar-se facilmente
em entidades ditatoriais.
Assim como Carlos Ari Sundfeld, outros renomados doutrinadores tambm
defendem que o Estado deve se adequar rapidamente s novas exigncias da
"sociedade" (16) e, para isso, deve utilizar do seu poder regulamentar, da delegao
legislativa e da deslegalizao, atravs da retirada, pelo prprio legislador, de
determinadas matrias do domnio da lei, para atribu-las disciplina das agncias. Todas
essas teorias so extremamente teis ao avano do Direito Administrativo, mas no
podem servir de fundamentao para as profundas mudanas que esto sendo realizadas
na estrutura do Estado brasileiro. Se a adequao s novas exigncias da "sociedade"
pede mudanas na estrutura do atual Estado brasileiro, que essas sejam realizadas
atravs de Emendas Constitucionais, para as matrias que a prpria Constituio permite
sua alterao, ou, em caso extremo, que seja proposta uma nova Constituio e, nesse
caso, que o Congresso seja desconstitudo, novas eleies sejam realizadas e um novo
Poder Constituinte originrio seja composto. Nesse caso tudo ser permitido.
Enquanto isso no ocorrer devemos respeitar os princpios e as normas
constitucionais vigentes e a criao de qualquer entidade regulatria, pertencente, ou no,
Administrao Pblica, s pode ser realizada a partir dos preceitos existentes na
Constituio. Esse o nosso entendimento, e sob essa tica que passamos a analisar a
funo normativa das agncias reguladoras.
A Constituio de 1988 ao tratar da funo normativa de entidades da
Administrao Pblica restringiu ao mximo o seu exerccio, s o permitindo em caso
excepcionais: art. 21, inciso XI (17); art. 87, pargrafo nico, inciso II (18); art. 177, 2, inciso
III (19) e art. 207 (20). O motivo por ter restringido tal atividade normativa porque a
Constituio prev papeis distintos e especficos a cada um dos Poderes Executivo,
Legislativo e Judicirio, e dedica pargrafos exclusivos a cada um deles, onde define os
limites e as condies em que a independncia e harmonia entre os Poderes so
exercidas. A isso se d o nome de Princpio da separao de poderes, expresso em seu
art. 2.
Com relao competncia do Poder Executivo para editar atos normativos, a
Constituio de 1988 prev as seguintes hipteses:
a)Medidas Provisrias, art. 62, CF/88, mesmo assim, em caso de relevncia e
urgncia, e respeitadas as vedaes estabelecidas;
b)Leis delegadas, art. 68, CF/88, quando autorizado pelo Congresso Nacional e
respeitadas as vedaes estabelecidas sobre as matrias cabveis;
c)Regulamentos, art. 84, inciso IV, ato privativo do Presidente da Repblica,
indelegvel.
No podemos concordar com quem diz que o poder regulamentar passvel de
outorga quando realizado atravs de lei. O Poder constituinte originrio concedeu poderes
para emitir regulamentos exclusivamente ao Presidente da Repblica, esse no um
poder da competncia do Poder Legislativo e, justamente por no ser o seu titular, no
pode transferi-lo a outrem.
O art. 5, inciso II, da Constituio Federal prev o princpio da legalidade, ou da
reserva legal, que uma das mais importantes garantias individuais. Por reserva legal
entendemos como a exigncia imposta ao legislador de esgotar toda a matria do texto da
norma, sem deixar espaos para a atuao discricionria a quem ir aplic-la. Tambm
podemos definir reserva legal sob o aspecto formal e material. A reserva de lei formal
ocorre quando a matria objeto da lei s pode ser tratada pelo Poder Legislativo atravs
do processo legislativo previsto na Constituio. Ocorre a reserva de lei material quando a
Constituio permite que outros entes, que no o legislativo, criem atos normativos com
fora de lei. No caso do Poder Executivo so os atos normativos acima descritos.
Assim, as Agncias de Regulao no tm competncia para criar normas que
tratem de matrias constitucionalmente definidas como de reserva legal, ou seja, regras de
conduta que inovem a ordem jurdica ou que afetem direitos individuais, impondo
obrigaes, penalidades, deveres, ou criando benefcios, sob pena de violao dos
princpios da legalidade, diviso dos poderes e da segurana jurdica.
O que, ento, resta s agncias reguladoras como poder normativo?
Maria Sylvia Di Pietro, define que as agencias de regulao podem emitir atos
administrativos de efeitos concretos:
[...] ou seja, os atos que, formalmente, apresentam como atos normativos, mas
que, quanto ao contedo, so verdadeiros atos administrativos, porque decidem casos
concretos. medida que as agncias vo se deparando com situaes irregulares, com
atividades que quebram o equilbrio do mercado, que afetam a concorrncia, que
prejudicam o servio pblico e seus usurios, que geram conflitos, elas vo baixando atos
normativos para decidir esses casos concretos. [...] a que que est o que h de mais
tpico na funo reguladora: ela vai organizando determinado setor que lhe est afeto,
respeitando o que resulta das normas superiores (e que garantem o aspecto de
estabilidade, de continuidade, de perenidade) e adaptando as normas s situaes
concretas, naquilo que elas permitem certa margem de flexibilidade ou de
discricionariedade.(op. cit., p. 57-58).
Concordamos com o ponto de visto defendido pela Doutrinadora, pois, como ato
administrativo concreto, o poder normativo das agncias de regulao, no viola preceitos
constitucionais e ao mesmo tempo permite que as agncias exeram plenamente suas
atividades de gerncia, de fiscalizao, negociais, administrativas, normativas e
sancionadoras.
4.7.Para quem trabalham as Agncias Reguladoras no Brasil?
As Agncias de Regulao foram implantadas na estrutura organizacional da
Administrao Indireta para permitir que o Estado deixe a explorao de atividades
econmicas e a prestao de servios pblicos nas mos de terceiros, principalmente nas
dos investidores estrangeiros. Dessa forma, ao mesmo tempo em que o Estado atrai
capital externo, mantm a atividade fiscalizadora, normativa e sancionadora. Porm, no
foi apenas isso que ocorreu.
Atravs da discusso acima exposta, verificamos que as leis criadoras das
agncias de regulao possuem normas inconstitucionais, deliberada e propositalmente
populao, mais uma vez, resta o papel de espectador, apesar de diretamente atingida
por qualquer deciso proferida pelas agncias.
5 Concluso
No imaginamos o Brasil como um Pas isolado do resto do mundo. Ao fazer parte
de uma comunidade internacional o Pas est sujeito a todos os tipos de ataques e
propostas dos Governos, Bancos e demais especuladores internacionais, mas o Governo
brasileiro deve estar preparado para defender os interesses do povo brasileiro, pois dele
o Poder da Nao. Entretanto, este apenas um pensamento utpico.
Na construo de um Estado Neo-Liberal (disfarado de Estado Democrtico)
percebemos que a maioria dos Polticos, Administradores e Juristas brasileiros finge-se de
cegos, surdos, e muitas vezes de mudos, quando ignoram o texto constitucional e os
inmeros artigos dos renomados doutrinadores; quando no escutam o clamor da
populao que j no mais consegue contribuir para a construo de um Pas justo e
democrtico; e ainda, quando no tm coragem de defender a populao das ingerncias
e exploraes impostas pelo cruel Mercado Econmico nacional e internacional, que tudo
faz para aumentar os lucros.
Assim, no h defesa dos interesses pblicos quando o Governo cria entidades
pertencentes prpria Administrao Pblica, mas incompatveis com a Constituio do
Pas, na desculpa de serem melhores preparadas para fiscalizar as prestaes de servios
pblicos e a explorao de atividades econmicas.
Quando falamos sobre concesses dos servios pblicos de telecomunicaes,
energia eltrica, rodovias, explorao de petrleo, etc., estamos falando de cifras de
milhes ou at mesmo de bilhes de dlares. E justamente por se tratar de dinheiro
pblico que no podemos imaginar, nem muito menos concordar, que o mercado
econmico seja seu prprio controlador. Entretanto, isso pode rapidamente vir a acontecer
com a "aquisio" das Agncias de Regulao pelas concessionrias, uma vez que sobre
aquelas no h controle poltico nem administrativo.
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