Las fuentes histricas del derecho

Las fuentes del Derecho, son todo tipo de norma, escrita o no, que determina que tan
vinculado se encuentra el comportamiento de los ciudadanos y de los poderes de
un Estado o comunidad, estableciendo reglas para la organizacin social y particular y
las prescripciones para la resolucin de conflictos.
Las fuentes histricas del derecho: Son documentos histricos que hablan o se
refieren al Derecho. En la antigedad estos documentos eran muy diversos (papiros,
pergaminos, tablillas de arcilla en las que algunos pueblos estampaban sus leyes
y contratos). Se refiere a las fuentes jurdicas segn su aplicacin en el tiempo. Sern
vigentes las fuentes positivas actuales que no han sido derogados por otra ley o el
reglamento que no ha sido substituido por otro.
Sern histricas las fuentes que han perdido su vigencia y se sitan en
la historia del Derecho Positivo. Es el caso de la recordada Ley de Hidrocarburosde
1945. Tambin del Hbeas Iuris Civile, compilacin Justinianea de la cual arrancan
importantes instituciones jurdicas que han tomado desarrollo a travs de los siglos.
Las fuentes histricas constituyen la materia prima de la Historia. Comprenden todos
los documentos, testimonios u objetos que nos trasmiten una informacin significativa
referente a los hechos que han tenido lugar, especialmente en el pasado. Dentro de
ellas, y considerando el valor que tambin tienen las dems, las Fuentes escritas son el
apoyo bsico para construir la Historia.
El historiador trabaja las fuentes histricas (las interroga y contrasta) para
obtener de ellas la mayor informacin posible. Asimismo debe atender a su variedad,
realizando una adecuada seleccin de las mismas. En sentido general, las Fuentes
histricas son de dos tipos: primarias y secundarias.

Fuentes primarias. Son las que se han elaborado prcticamente al mismo

tiempo que los acontecimientos que queremos conocer. Llegan a nosotros sin ser
transformadas por ninguna persona; es decir, tal y como fueron hechas en su
momento, sin ser sometidas a ninguna modificacin posterior.
Fuentes secundarias. Se denominan tambin historiogrficas. Son las que se
elaboran a partir de las Fuentes primarias: libros, artculos...

La utilizacin de las fuentes. Metodologa.

Para la confeccin del conocimiento histrico, las fuentes que utiliza el
historiador deben ser analizadas, valoradas e interpretadas, siguiendo una metodologa
coherente. Adems, el historiador debe tener encuentra las Fuentes en su momento
histrico y en relacin con las circunstancias en que surge o se elaboran. Deben ser
sometidas a una crtica objetiva para conocer los elementos que las componen y
comprobar su veracidad. Para ello el historiador utiliza un mtodo, que consiste
esencialmente en formular preguntas sobre su contenido, a partir de hiptesis de

trabajo que queremos contrastar; el objetivo de este proceso es la construccin de la

Historia.
El estudio de las fuentes histricas.
La metodologa pormenorizada que proponemos a continuacin responde
bsicamente a estos apartados: clasificacin, explicacin causal, intencionalidad,
circunstancias histricas, anlisis, comentario y aplicacin de su contenido, utilidad y
valoracin general.
Las fuentes primarias: Cmo afrontar su estudio?.
Entendemos que estudiar las fuentes histricas en este nivel debe ser un
procedimiento bsico, atractivo y claro que nos permita identificarnos con la
importancia y el contenido de un documento histrico. Para ello podemos seguir
orientativamente los pasos siguientes:
a) Precisar que el documento nos informa sobre hechos y sucesos. As
realizaremos las preguntas siguientes: qu ocurri? Identificamos los hechos
histricos. Cmo sucedi? Realizamos su descripcin. Dnde?, cmo?, por qu?.
qu consecuencias estn presentes en l?
b) El documento, nos informa de grupos sociales o de personas?: A
quines se refiere?, qu se dice de ellos?, qu opinan, en su caso, las personas o
grupos?
c) Se informa en el documento acerca de diversas actividades?: precisar
si son polticas, sociales, econmicas, culturales, religiosas, etc. Qu referencias hay
de ellas? Se precisa por qu se realizan?
d) Informa el documento sobre instituciones?: Cules?, de qu tipo?,
qu funcin tienen?, cmo estn estructuradas?, con quines se relacionan?

e) Aporta datos concretos?: Cmo se clasifican?, de qu tipo son?,

tienen relacin con personas, hechos, actividades, otras instituciones, etc.?
f) Contiene opiniones significativas?: de qu tipo?, a qu o a quines
hace referencia?, qu actitudes reflejan?

Las fuentes secundarias: cmo afrontar su estudio?

Para su tratamiento y estudio, proponemos un procedimiento similar al que
utilizamos en el comentario de textos histricos:
a) Lectura comprensiva e informacin previa: lectura atenta individual o en
grupo. Localizar el vocabulario desconocido y buscar su significado. Subrayado de las
ideas principales. Identificacin de los temas tratados.
b) Anlisis y clasificacin: identificacin de la naturaleza del texto (tipo de
fuente) y su justificacin. Sealizacin de los temas y problemas tratados, identificando
sus ideas bsicas. Delimitacin del vocabulario histrico especfico. Qu sabemos del
autor, destinatario y sus circunstancias? Situacin del texto en su realidad histrica, y
en las variables espacio-tiempo.
c) Comentario e interpretacin: comentario de los temas analizados e ideas
ms significativas. Anlisis de los hechos histricos, instituciones, personajes, etc., que
aparecen y con los que se relaciona la fuente. Caractersticas de la poca a la que se
alude. Explicacin de los antecedentes, causas y consecuencias que fundamentan su
explicacin. Valoracin de su importancia para obtener informacin histrica.

Pueblo prctico por excelencia, los romanos regularon toda la actividad pblica y
privada, construyendo un sistema legal, que ha pervivido durante 2000 aos y es
una de sus principales aportaciones a la civilizacin mundial.

d)
Conclusin: snte

sis

Cundo naci el derecho romano?

del

En un principio la ley se basaba en las costumbres de los

realizado y opinin

antepasados y se transmita de forma oral. Lospontifex eran

personal objetiva y

los interpretes y lo hacan en beneficio de los patricios.

fundamentada

comentario

histricamente,
En el s. V a.C. la plebe oblig a que las leyes se recopilaran

basada

en

y escribieran para evitar cualquier manipulacin. Una

aportaciones

comisin de diez magistrados elabor la Ley de las Doce

anteriores.

las

Tablas, cdigo que garantizaba la igualdad ante la ley de

todos los ciudadanos y que fue la raz del derecho romano.

Cmo se modificaban las leyes? Quines eran los

legisladores?

Legislacin

El c Durante la Repblica las fuentes del derecho romano fueron la oncepto de

Ley de las Doce Tablas, los plebiscitos, normas elaboradas en legislacin
se
los comicios tribunicios y los edictos de los pretores.
refiere al conjunto
de

Durante el imperio, legislaba el emperador. Sin embargo, en

este periodo destacan ms las denominadas Constituciones,
recopilacin y sistematizacin del cuerpo jurdico desarrollado
durante la Repblica.

todas

aquellas

normas

de

aplicacin general
dictadas por los
rganos del Poder

Haba un nico derecho?

Legislativo,

Cuando Roma fue conquistando otros territorios, crearon un

como

as

aquellas

nuevo cdigo legal, el ius gentium que regulaba las relaciones dictadas

por

con otros pueblos y entre romanos y peregrinos (extranjeros

rganos del Poder

que vivan en Roma). El ius gentium es el origen del derecho

Ejecutivo en

internacional

casos

que

los
ste

ejerce potestades
Cmo era el procedimiento judicial?
Los romanos adems de leyes regularon meticulosamente los
procedimientos judiciales con el objetivo de garantizar la
independencia judicial. En los contenciosos, intervenan el
demandante y el demandado.

legislativas.

Tambin se define como un cuerpo de leyes que regulan una determinada materia o al
conjunto de leyes de un pas a travs del cual se ordena la vida, es decir, lo que se
conoce

como

ordenamiento

jurdico

que

establece

aquellas

conductas

y acciones aceptables o rechazables de un individuo, institucin, empresa, entre otras

en el pas.
La legislacin de un estado democrtico, por ejemplo, est conformada por la
Constitucin nacional que se erige como la norma madre y suprema y luego por las
leyes nombradas anteriormente y que son el producto del trabajo del poder legislativo,
aquellas manifestaciones reglamentarias potestad del Poder Ejecutivo, como ser las
reglamentaciones, decretos, tratados, convenciones, disposiciones, contratos, entre
otras.
Hay dos concepciones bsicas acerca del origen de la legislacin u ordenamiento
jurdico. Por un lado la corriente normativa seala que el ordenamiento est expresado
en un conjunto de normas que se entienden y se rigen con una serie de juicios de valor,
creencias y convicciones. Y por otro lado, la corriente institucional supone que ese
orden estar establecido por la sociedad, por aquellos mecanismos que aplican y
producen las normas y por todas aquellas instituciones y criterios de aplicacin.
Si uno viviese en una comunidad en la cual no existe este conjunto de normas que nos
dirn como actuar, responder ante determinadas situaciones y que bsicamente
ordenarn la vida en ella, entonces, es casi seguro que el descontrol mandara, ya que
no todas las personas suelen respetar el derecho de los otros ni tampoco desplegar
sus obligaciones, por eso y atendiendo a esta cuestin es que una legislacin es la
mejor manera que existe para que una comunidad subsista, se desarrolle y crezca, ya
que en el medio del caos sera imposible que esto as se suceda.
Doctrina
Podra definirse la doctrina como un sistema de opiniones o postulados ms o menos
cientficos, frecuentemente con la pretensin de posesin de validez general. En el
mbito

jurdico,

doctrina

significa

el

conjunto

de

opiniones

efectuadas

en

la interpretacin de normas por los conocedores del derecho y forma parte de las
fuentes del derecho, aunque en un lugar muy secundario.
Una doctrina jurdica es un concepto que sustentan los juristas y que influye en el
desarrollo del ordenamiento jurdico, aunque cuando no originan derecho de forma
directa.
Comprende las opiniones y teoras sustentadas por los autores exponiendo su criterio
acerca de una determinada materia. No tiene fuerza legal obligatoria y su
trascendencia depender del reconocimiento otorgado al autor o en la mayor o menor
fundamentacin de las teoras que sustenta. Se recurre habitualmente a la doctrina de
los autores para la interpretacin o aclaracin de los preceptos legales a fin de lograr
su aplicacin al caso concreto, pero como se dijo, no gozan de fuerza obligatoria.
La doctrina cientfica, es decir las opiniones de los juristas expresadas en sus escritos,
no es tampoco hoy considerada como fuente del derecho. Se le reconoce slo el rango
de medios auxiliares para la determinacin y comprensin de las normas jurdicas.
Por otro lado se define la doctrina como los estudios de carcter cientfico que los
juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propsito puramente terico de
sistematizacin de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y
sealar las reglas de su aplicacin. Como la doctrina representa el resultado de una
actividad especulativa de los particulares, sus conclusiones carecen de fuerza
obligatoria, por grande que sea el prestigio de aqullos o profunda influencia que sus
ideas ejerzan sobre el autor de la ley o las autoridades encargadas de aplicarlas.
La nocin de doctrina tambin est vinculada al cuerpo de un dogma (formado por
proposiciones ciertas e innegables) y a los principios legislativos. La enseanza de
doctrinas y dogmas se conoce como la doctrinacin, un trmino que suele ser utilizado
en sentido negativo para hacer referencia a la reeducacin de personas en un contexto
donde no se da espacio a la pluralidad de opiniones o la libre bsqueda del
conocimiento. Los regmenes totalitarios y las sectas se encargan de adoctrinar a los
sbditos.

Esto muestra una diferencia entre la doctrinacin (que busca imponer las doctrinas) y la
educacin (que quiere instruir a la persona para que est en condiciones de analizar
los conocimientos y determinar por su cuenta la validez de las informaciones).
Jurisprudencia
La Jurisprudencia es el conjunto de pronunciamientos dictados por aquellos que tienen
la facultad de interpretar las normas jurdicas y su aplicacin y adaptacin al caso
concreto. En la prctica, se compone de los fallos o sentencias emanados de los
tribunales, sean ordinarios o administrativos, que contienen las reglas conforme a las
cuales se ha realizado la adaptacin del derecho escrito a las circunstancias de la
realidad.
Constituyen fuentes en cuanto aclaran la forma como puede o debe entenderse una
norma jurdica, pero no es vinculante, en el sentido que la interpretacin sostenida en
un caso puede variar en otro.
Importancia de la Jurisprudencia
En Ecuaodr como en los pases del sistema continental, la jurisprudencia no es fuente
formal de Derecho, salvo el caso de las interpretaciones constitucionales sentadas por
la Sala Constitucional del TSJ, pues aqulla "no contiene en s la norma jurdica
obligatoria" ni el Cdigo civil la toma en cuenta su artculo 4 como fuente supletoria.
Art. 4 Cdigo Civil Ecuatoriano establece que "A la Ley debe atribursele el sentido que
aparece evidente del significado propio de las palabras, segn la conexin de ellas
entre s y la intencin del legislador."
Cuando no hubiere disposicin precisa de la Ley, se tendrn en consideracin las
disposiciones que regulan casos semejantes o materias anlogas; y, si hubiere todava
dudas, se aplicarn los principios generales del derecho.

Pero no hay duda de que la jurisprudencia es la fuente "indirecta" ms importante y

consultada mayormente por legisladores, jueces y abogados en la creacin y aplicacin
del derecho.
"El Tribunal Supremo de Justicia garantizar la supremaca y efectividad de las normas
y principios constitucionales; ser el mximo y ltimo intrprete de esta Constitucin y
velar por su uniforme interpretacin y aplicacin. Las interpretaciones que establezca
la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios
constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y
dems tribunales de la Repblica."
Desde luego, para las teoras que admiten la existencia de "normas jurdicas
individualizadas", la jurisprudencia es fuente formal directa de tales normas, juntamente
con el negocio jurdico y ciertos actos administrativos individuales.

Costumbre
Es una norma que no emana de la manifestacin de voluntad de un rgano
determinado, esto es, nadie la dicta, sino que es el resultado de un simple
comportamiento uniforme y constante, practicado con la conviccin que corresponde a
una obligacin jurdica.
Su valor en nuestro ordenamiento depende de su conformidad o disconformidad con la
ley, del valor que sta pueda atribuirle en determinados casos y de la materia en que
puede ser invocada. Por ejemplo, en materia comercial se admite que determinados
asuntos sean resueltos conforme a la costumbre.
La costumbre es otra fuente de Derecho que se presenta en numerosos sistemas y
cuya importancia doctrinal e histrica es considerable. Desde el punto de vista jurdico
llamamos costumbre a la norma de conducta nacida en la prctica social y considerada
como obligatoria por la comunidad. Su ncleo originario es un uso o prctica social,
pero se diferencia de los usos sociales, en general en que la comunidad lo estima

obligatorio para todos de forma que su violacin acarrea una responsabilidad de tipo
jurdico y no meramente una reprobacin social.
La costumbre no es por tanto, la fuente de Derecho estable que se desarrolla
majestuosamente en una evolucin lenta y casi imperceptible, segn crea la doctrina
tradicional, sin que puedan ser tambin una fuente dinmica y que representa una fcil
adaptacin a los cambios sociales que experimenta una comunidad determinada. Por
otro lado la costumbre se define como aquel uso implantado en una colectividad y
considerado por sta como jurdicamente obligatoria; es el derecho nacido
consuetudinariamente.

(Libro de Historia del Mundo Contemporneo de 1 de Bachillerato de la editorial

Editex. Madrid 2002)