PLEANARIO COSTAS.

Voces: AGRAVANTES ~ ROBO Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo

Criminal y Correccional, en pleno(CNCrimyCorrec)
(EnPleno) Fecha: 15/10/1986 Partes: Costas, Hctor y otroPublicado en: LA
LEY1986-E, 376 - Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Elems. de Derecho Penal
y Procesal Penal - Director: Andrs Jos D'Alessio - Editorial LA LEY, 2005 con
nota de Ignacio F. Iriarte Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Elems. de
Derecho Penal y Procesal Penal - Director: Andrs Jos D'Alessio - Editorial LA
LEY, 2005, 242
Sumarios:
1. No encuadra en el concepto de "arma" del art. 166, inc. 2 del Cd. Penal el
uso de un arma descargada apta para disparar.
Texto Completo: Buenos Aires, octubre 15 de 1986.
Cuestin: Si encuadra en el concepto de "arma" del art. 166, inc. 2 del Cd.
Penal, el uso de un arma descargada apta para disparar.
El doctor Bonorino Per dijo:
Como surgiera del acuerdo precedente, la convocatoria al pleno obedece a la
atendible inquietud que tuvieran los distinguidos integrantes de la sala III,
tendientes a lograr una autoconvocatoria de esta Cmara, a fin de volver a
expedirse sobre la interpretacin de la ley aplicable al fallo plenario "Scioscia,
Carlos A." del 10 de diciembre de 1976 (Rev. LA LEY, t. 1977-A, p. 1).
A tales efectos, se invoc con acierto a mi juicio, la actual composicin que
presenta este tribunal, modificada casi en su totalidad con los anteriores
componentes que la formaran, y la posicin que con casi seguridad detentaran
los actuales vocales de la sala propiciante, antagnica en su pensamiento con
el resultado del plenario en cuestin.
Corresponder entonces, que de seguido me expida, sobre si el trmino "arma"
contenido en el art. 166, inc. 2 del Cd. Penal, que aunque apta para disparar
se encuentra descargada, encuadra efectivamente dentro del concepto de tal,
y por ende, se halla atrapado por la calificante invocada en la figura
precedentemente citada.
En la anterior va casatoria, con la opinin de quien abriera el acuerdo, el
doctor Ledesma, portavoz como se viera de la mayora, extraje la conclusin
que entre las razones que llevaran a ella a pronunciarse en la forma que lo
hiciera, se puede destacar que las mismas obedecieron a considerar que, la ley
no se refiere especficamente a las armas de fuego, sino genricamente al
trmino de "armas"; que la utilizacin del arma constituye un factor compulsivo
e intimidatorio y no lesivo; y que finalmente la ley no admite graduaciones
sobre la peligrosidad del arma empleada para su individualizacin como tal.
En consecuencia, y sobre las bases de las premisas apuntadas, intentar
otorgar vlida respuesta a las precedentes consideraciones.
Y en dicho orden de cosas, pasar por hednicas razones a transcribir
literalmente mi pensamiento, volcado por escrito en oportunidad de
pronunciarme para que se otorgare curso afirmativo a la iniciativa de la sala III,
por considerar que, en dicha circunstancia efectuara un extenso anlisis de la
cuestin a debatirse que mantiene plena vigencia imponindose su reiteracin.
En primer trmino debo sealar, que aunque no resulta sencillo desentraar el
alcance del concepto "arma", no creo que su locucin tenga que ser
interpretada con un sentido que pase por el aumento del poder ofensivo e
intimidatorio que su presencia manifiesta, sino, y como posiblemente fuera la

intencin del legislador, como la del empleo idneo de un objeto susceptible de

crear un peligro real para la vctima, que tome atendible la agravacin del
desapoderamiento que fuera perpetrado en tales condiciones.
Como bien apunta Daz Reynolds en su voto, con la cita de los maestros Nez
y Soler, los fundamentos deben buscarse en la "peligrosidad del medio
empleado o en el peligro realmente corrido por la vctima", aspecto stos que
se adecuan con indudable nitidez a los alcances del trmino "arma", concebida
como concluye afirmando "como instrumento capaz de aumentar el poder
ofensivo del hombre" (Nez, "Delitos contra la propiedad", p. 210 y "Manual
de derecho penal. Parte especial", p. 228; Soler, "Derecho penal argentino", t.
IV, p. 267).
Pero hay algo ms a mi juicio, un arma de fuego, tomada su expresin jurdica
y Conceptualmente, debe estar en condiciones de ser utilizada para hacer
fuego, lo cual inexorablemente conduce a la situacin que si no se encuentra
cargada no podr ser tenida como tal, por ms que, lo admite, su sola
ostentacin puede llevar a engao a la vctima obligndola a hacer entrega de
aquello que se le requiere.
En paridad de estricta justicia, tambin y con los riesgos que implique mi
pensamiento, injusto me parece castigar con la misma pena al delincuente que
agravia a la sociedad dispuesto a matar, a aquel que slo lo hace con un poder
que aunque intimidatorio resulta inocuo.
Importante ser por consiguiente, que de aqu en ms impere en la exgesis de
los casos, y como pauta ilustrativa para la comprensin y configuracin de la
agravante, la distincin entre el arma propia e impropia, tomando para el
primero de los casos aquella que se encuentre en condiciones de causar un
dao y de agredir, y no para la que a pesar de su presencia atemorizante,
resulte inofensiva en razn de la imposibilidad que presenta de ser disparada.
Respecto al factor compulsivo y amenazante que presenta un arma, poco creo
que deba decirse en contestacin a ello, por ser dichos objetivos comunes a
tantas otras cosas, como ser un hombrn vigoroso y de mala catadura, que con
slo la presencia de los aspectos morfolgicos trazados, si sus intenciones son
aviesas, no podr sin embargo adentrrselo en otra cosa que no sea la prevista
por la figura que ahora se discute.
Es cierto por ltimo que la ley no admite graduaciones sobre la peligrosidad del
arma empleada para su individualizacin como tal, pero no es menos cierto
que el legislador aunque incompleta y no taxativamente como hubiera debido
ser, se ocup de la violencia fsica con lo cual, la posibilidad y el camino para
una interpretacin ms justa y factible, se encuentra expedido.
Garca Berro, con singular acierto destaca la cita del Cdigo de Baviera, en
donde y como para imponer un principio rector en la materia, se determinara
que por la palabra arma "se entiende todo instrumento con el cual se puede
inferir una herida corporal capaz de poner en peligro la vida" (voto del mismo
en el plenario Scioscia).
Me encuentro absolutamente persuadido, que el fundamento de la calificante
se halla, no tanto en la amedrentacin que se pueda hacer objeto a la vctima a
travs de la presencia del arma, sino, como ya fuera expuesto con
anterioridad, en la posibilidad real de un riesgo para su integridad fsica o en su
propia vida, que le viene del empleo de un artefacto que posee elementos
ofensivos y lesivos, de los bienes jurdicos que la figura protege.

A pesar que, sealo, la labor del juez que consiste en la interpretacin de las
normas legales cuando stas sean confusas, contradictorias o susceptibles de
ser analizadas en estricta armona con el resto del cuerpo legal especfico, no
se me escapa que como hermeneuta en este caso, observa el enorme peligro
que se corre de llegar a la desnaturalizacin de la figura por la va de la prueba
en aquellos casos que luego de consumado el despojo, se alegue la ausencia
de proyectiles en el arma, favorecindose as el agente, quien no solamente
obtendr una menor pena sino que podr resultar excarcelado.
Empero, tales anomalas podrn ser subsanadas en principio con la produccin
de una eficiente labor en la encuesta sumarial, tendiente en los casos que sea
posible a la incautacin del arma utilizada en el episodio criminoso, y por qu
no decirlo, con la insercin en el Cdigo de fondo, de una problemtica
legislativa que agrave si es necesaria la pena en casos como el que se tocara
votar, para lo cual sugiero que dicha iniciativa salga de esta alzada al Poder
Legislativo, como una contribucin a un problema que los avatares propios de
una profundizacin de estricta justicia, hiciera posible si tiene aceptacin mi
mocin, de las peculiaridades que presenta este tema.
Por lo expuesto extiendo mi voto a fin de que se le otorgue curso afirmativo a
los alcances del concepto arma de acuerdo a las razones invocadas durante las
argumentaciones que volcara en el mismo.
El doctor Madueo dijo:
Cuando se discuti el tema que motiva esta convocatoria en el ao 1976
concretamente en el caso Scioscia, ya se advertan dos corrientes de
interpretacin que quedaron plasmadas en dicha oportunidad y que venan
desde antiguo, tal como puede corroborarse en la nota de jurisprudencia
publicada en E. D., t. 46, p. 666 (Rev. LA LEY, t. 157, p. 847), una -que
finalmente triunf-, que sostena que del texto de la norma bajo anlisis no
surge indicacin alguna que permita distinguir entre arma cargada o
descargada, y que, frente a un arma la vctima es reducida, con lo que el delito
se consuma y por lo tanto tiene eficacia para cumplir con las exigencias del
tipo, criterio que tambin fue compartido por la Cmara Penal de Rosario "in
re": "Moglia: Jorge", registrado en Rev. LA LEY, t. 1980-D, p. 403).
La minora entendi en aquella oportunidad que la razn de ser de la mayor
penalidad impuesta para el robo cometido con armas radica esencialmente en
la situacin real de peligro por la que transita la vctima, cuando el arma -en el
caso que nos ocupa debe ser arma de fuego- es empleada con fines
intimidatorios y no como arma impropia, conociendo de antemano el sujeto
activo su poder voluntariamente, signo indicativo de que est dispuesto a
emplearla segn las circunstancias se lo impongan.
En esta ocasin qued ya superado el criterio de encuadrar como robo con
armas los casos en que se ha empleado un arma de juguete, como en alguna
oportunidad se sostuviera (Conf. Oderigo, Mario, "Cdigo Penal anotado", p.
239, Buenos Aires, 1962, y E. D., t. 32, p. 296 -Rev. LA LEY, t. 140, p. 770, fallo
24.716-S-), porque no es "arma" en sentido estricto y adems si bien tiene
aptitud para intimidar, no implica peligro alguno para el sujeto pasivo. Aun
cuando tenga opinin comprometida al respecto, he de desarrollar en prieta
sntesis mi lnea de pensamiento que lleva de manera inexorable a reeditar mi
coincidencia con la tesis entonces minoritaria en el caso Scioscia.
El art. 166 del Cd. Penal se mantiene en la redaccin que resultara de las
reformas introducidas por la ley 20.642.

En la Exposicin de Motivos que precede el proyecto de ley se alega la

necesidad de un castigo ms severo para el caso de que el atentado al
patrimonio se realice con armas en funcin de los riesgos para la vctima y por
su mayor estado de indefensin; y cuando fue discutido el proyecto en la H.
Cmara de Diputados de la Nacin, el miembro informante de la mayora
destac que la agravacin de la sancin para el robo con armas resulta de la
mayor peligrosidad del autor, la indefensin de la vctima y por la mayor fuerza
ofensiva de aqul (Diario de Sesiones del 24 y 25 de enero de 1974, ps. 55/63).
Rodolfo Moreno en sus comentarios al Cdigo Penal seala la diferencia entre
aquellos que portan armas para cometer un delito contra la propiedad de
aquellos que la emplean, y refirindose al primero de los supuestos, destaca
que la portacin de armas revela en el sujeto una mayor peligrosidad,
"demuestra que el hecho ha podido tener consecuencias gravsimas con
referencia a las personas, y por lo tanto la sociedad debe precaverse, tomando
mayores recaudos"; y ms adelante destaca que la exigencia del tipo penal se
llena cuando el autor las lleva (a las armas) y est en condiciones de llegar a
las lamentables consecuencias que resultan de su portacin (Conf. Moreno,
Rodolfo, "El Cdigo Penal, sus antecedentes", p. 147, Buenos Aires, 1923).
Aun cuando no contemple la posibilidad de que el arma se encuentre
descargada, o resulte inepta para un normal funcionamiento, su lnea de
pensamiento est enderezada a contemplar las razones del agravamiento en la
situacin de peligro e indefensin por la que transita la vctima ante la
posibilidad de que el arma sea utilizada en el transcurso de la accin, y por el
poder vulnerante que surge de su propia naturaleza.
Seala Nez que el fundamento de la agravacin del robo con armas radica
en "la peligrosidad del medio empleado" (Conf. Nez, Ricardo C., "Manual de
derecho penal. Parte especial", ps. 210 y 228) y por su parte, Soler apunta que
no slo debe emplearse lo que para la vctima sea un arma, sino que el autor
tenga conciencia del medio empleado en funcin de su poder vulnerante en
relacin al peligro personal corrido (Conf. Soler, Sebastin, "Derecho Penal
argentino", t. IV, p. 288, Ed. 1953).
Desde esta perspectiva si se define el arma de fuego "como instrumento
destinado para ofender al contrario, que por medio del fuego dispara" (Conf.
Escriche, "Diccionario razonado de legislacin y jurisprudencia", p. 218, Pars,
1920), va de suyo que si el artefacto carece de las condiciones necesarias para
su normal uso por defectos insuperables, o por carecer de proyectil, su
utilizacin no implica una mayor situacin de peligro para la vida o integridad
fsica de la vctima a la vez que denota los alcances de la conducta del sujeto
activo del delito.
Por tal virtud mi voto ha de mantenerse por la negativa.
El doctor Costa dijo: aqu se encara, la cuestin sometida ha sido objeto de
muy amplio debate, tanto jurisprudencial cuanto doctrinario. Por ello, creo
harto difcil incorporar argumentaciones originales al tpico que nos ocupa y,
compartiendo expresamente los fundamentos vertidos por el doctor Madueo,
me decido por la negativa respecto del interrogante que limita esta
convocatoria.
El doctor Ouvia dijo:
Por cuanto el legislador no ha definido el significado de la expresin "armas"
utilizado en el art. 166, inc. 2 del Cd. Penal el intrprete carece de
referencias que puedan dar directa solucin al problema planteado en el

presente acuerdo plenario, y con el fin de comprender el ignorado correlato

semntico, he tenido que recurrir a lo que el sentido comn y el generalizado
uso idiomtico acostumbran a nombrar con tal palabra.
Esta compleja y difusa fuente de informacin ha contribuido, sin duda, a
dificultar el tratamiento del tema. Sin embargo, a travs del tiempo de vigencia
del texto legal, tanto la doctrina como la jurisprudencia han ido precisando el
oculto sentido del dictado smbolo. Ms all de las inevitables diferencias que
puedan observarse, existe un mnimo acuerdo en considerar que "arma" es
tanto el objeto especficamente construido para el ataque o defensa, como
cualquier otro que, no obstante su distinta naturaleza, ocasionalmente pueda
satisfacer el mismo objetivo.
Como se podr comprobar por la descripcin precedente, la caracterizacin del
arma se formula en torno de la funcin asignada, la que tiene prevalencia
sobre el origen o restantes propiedades del citado instrumento. Tal connotacin
otorga al tipo legal una indudable generalidad que permite abarcar tanto a las
armas en sentido propio, como a las llamadas armas "impropias". No obstante
esta sealada generalidad, las armas no forman una clase universal, sino un
conjunto lgico finito, de modo tal que no parece razonable sostener, como a
veces ha ocurrido, que, al no hacer distinciones, el texto legal abarca, tambin,
a las armas de fuego no cargadas o descargadas. Decidir si stas estn
incluidas o excluidas de la clase designada con la expresin "armas", es una
alternativa lgica que no puede ser obviada, pues constituye el presupuesto
formal del ulterior tratamiento jurdico. Por lo tanto, examinar esta cuestin
previa. 1) La consideracin lgica de este problema permite descubrir dos
efectos, contrarios y necesariamente implicados, que derivan del criterio de
"funcin" utilizado para la definicin de la respectiva clase:
A) Cualquier objeto puede integrar el conjunto lgico de "las armas" si es
utilizado en funcin ofensiva o defensiva. As, por ejemplo, un martillo, no
obstante pertenecer por su naturaleza a la clase alternativa de "las
herramientas", integrar el conjunto referido por la ley en toda ocasin en que
la gente lo utilice para aporrear a la vctima.
B) Este desplazamiento puede darse a la inversa, pues ningn miembro de la
clase de las armas, tiene asegurada a perpetuidad su inclusin. Por lo tanto,
toda arma que se vuelva inepta dejar de pertenecer a dicha clase, y tal
consecuencia est dada por la propia definicin de aqulla. Esta prdida de
funcin puede ser deliberada (arma negra en la prctica prudente de la
esgrima) o involuntaria (arma que por causas diversas est deteriorada), y
provocar la adscripcin del objeto a otras clases alternativas (v. gr. a la de los
tiles deportivos, en el primer caso; a la de los objetos decorativos en el
segundo).
Si se relacionan las precedentes consideraciones con el caso sujeto al presente
acuerdo, se podr comprender que un arma no cargada o descargada, no
cumple la funcin que define su inclusin en la llave respectiva. Por lo tanto,
para poder ingresar a tal conjunto debe inevitablemente satisfacerla por
cualquiera de estas dos operaciones: armar lo que no estaba armado (sentido
propio) o emplear el arma no armada, como un instrumento contundente (arma
en sentido impropio). Estas elementales consideraciones del clculo lgico de
clases permitirn evitar la contradiccin manifiesta que supone el identificar la
virtualidad con la actualidad funcional de un objeto, consecuencia inevitable y

funesta de la pretensin de incluir un objeto, al mismo tiempo, en dos

conjuntos que se excluyen entre s.
Desde esta misma perspectiva lgica, cabe formular una segunda observacin.
Las "armas de fuego" pertenecen a la familia de "las armas lanzadoras", que se
caracterizan por la posibilidad de actuar a distancia del blanco, mediante el
disparo de proyectiles. El actuar a distancia y la necesaria combinacin de sus
partes, tiene singular relevancia en el problema que nos ocupa. En efecto, sin
la inevitable reunin de las dos partes que la constituyen -el mecanismo
lanzador y el objeto arrojable- tal instrumento no puede satisfacer la funcin de
"arma". Es necesario juntar la parte fija (arco, honda, ballesta, catapulta,
fusil...) con el respectivo proyectil (piedra, flecha, bala) para poder intentar las
funciones de ofensa o defensa.
Ningn objeto lanzador y ningn proyectil pueden, por s solos, comportarse
como un arma en sentido propio, pues un arco sin flechas, o una honda sin
piedra no satisfacen la aludida funcin. Esta slo puede ser satisfecha por el
conjunto debidamente estructurado, y, por lo tanto, no puede predicarse a
ninguna de las "partes" las propiedades que son privativas del "todo". Se trata
de una imposibilidad lgica, pues se incurrira en una forma invlida de
razonamiento conocida, desde la antigedad, como "falacia de la divisin".
Las "armas lanzadoras a diferencia de las restantes, requieren una operacin
previa destinada a integrar sus partes constitutivas, lo que en algunos casos es
una sencilla tarea y, en otros, una actividad que requiere un aprendizaje
especial. El propio lenguaje cotidiano parece advertimos acerca del indebido
uso de la expresin y de la contradiccin lgica en que se incurre cuando se
pretende llamar "arma" a lo que "todava no ha sido armado", o a lo que "ya ha
sido desarmado". En efecto, tanto en nuestro idioma como en su fuente latina,
el sustantivo "arma" est lgicamente implicado con el verbo "armar" y ste
nombra la accin de combinar, formar, integrar, elaborar o construir.
La presente consideracin lgica del problema ha puesto de manifiesto que "un
arma de fuego no cargada o descargada" no integra el conjunto mentado por el
art. 166, inc. 2 del Cd. Penal, y que la respuesta afirmativa al tema del
plenario debe incurrir en los apuntados vicios lgicos para poder sustentar su
tesis.
2) Desde el punto de vista estrictamente jurdico debo tambin expresar mi
oposicin a la tesis afirmativa. Como seal con anterioridad, la especial
naturaleza de las armas de fuego tiene suma importancia en el debido
tratamiento de la cuestin. En efecto, aqullas no ofrecen la posibilidad de
percibir, a cierta distancia, si se encuentran, o no, cargadas. A diferencia de las
restantes "armas de lanzamiento", en las que puede observarse fcilmente si
estn o no armadas, las armas de fuego pueden generar errores, tanto en el
propio agente que las emplea, como en la vctima o terceros.
Los errores derivados de tal situacin pueden provocar efectos concomitantes
a los inherentes al robo, pues la creencia de algo, se trate de una creencia
cierta o infundada, constituye tambin un hecho, y, por lo tanto, no puede ser
desconocido. En verdad, la disputa que separa a las dos tesis que tratan el
presente tema, gira en torno a la relevancia jurdica que debe otorgarse a tales
efectos concomitantes.
Cuando se pretende asimilar el uso de un arma de fuego no cargada, o
descargada, con el arma de fuego cargada se otorga a los citados efectos una

mxima valoracin. No compartir tal solucin no significa ignorarlos, sino

discrepar en la medida de su repercusin jurdica.
El intrprete debe distinguir las distintas situaciones de hecho que se pueden
presentar, pues as como no puede identificarse el robo cometido sin ninguna
especie de objeto con el cometido valindose de un arma descargada, tampoco
pueden igualarse las situaciones en que tal delito se emprende con el arma de
fuego armada. Por lo tanto, cualquiera de las soluciones que no repare en tales
diferencias o que unifique sus soluciones jurdicas, resultar objetable.
Limitndome a la cuestin sometida al pleno, la aplicacin del tipo calificado al
robo cometido con un arma descargada, se aparta de la concreta prueba de un
dato de la realidad. Se trata de un dato objetivo que no puede ser confundido
con el opuesto y no probado (arma cargada y apta para el disparo) y que slo
arbitrariamente puede ser sustituido ya por una presuncin, ya por una
subjetivizacin distorsionada del caso.
Resulta inadmisible que esta cuestin pueda ser zanjada por una presuncin
que intente sustituir la inevitable prueba del dato real, en atencin a posibles
dificultades probatorias. Elementales principios del proceso penal y
fundamentales garantas constitucionales, lo impiden.
Tampoco parece razonable sustituir un elemento objetivo contenido en un tipo
penal, por consideraciones subjetivas. Estas son, al fin y al cabo, el sustento de
la tesis afirmativa.
En efecto, tal posicin doctrinaria enfatiza el punto de vista subjetivo, aunque
su punto de apoyo puede variar. En algunos casos, se fundamenta en el temor
de la vctima derivado de la percepcin del uso de un arma de fuego, que
supone cargada. En otros casos, el subjetivismo se muda hacia el polo opuesto,
y se intenta destacar la peligrosidad mayor que revela un ladrn, cuando se
vale de un arma de fuego descargada.
Sin embargo, el empleo de un arma en tales condiciones no genera siempre, ni
mayor intimidacin, ni mayor peligrosidad, como tratar de demostrar a
continuacin. No obstante, la tesis que intento refutar no formula distinciones y
presume tales efectos en todos los casos. Creo importante sealar las debidas
diferencias.
A) En una primera hiptesis, podemos suponer que tanto el agente como la
vctima, tuvieron conocimiento de que el arma de fuego se encontraba
descargada o no cargada. En tal situacin, es evidente que no puede admitirse
ni la existencia de una intimidacin en la vctima, ni tampoco de una
peligrosidad en el agente que fueran resultantes del empleo de tal
instrumento. No existen otros efectos que los inherentes al robo simple, razn
suficiente para demostrar que la tesis afirmativa carece de fundamento, aun en
el plano estrictamente subjetivo en que se coloca.
B) En una segunda hiptesis, podemos suponer que la vctima tiene
conocimiento de la situacin, pero el agente cree que el arma que emplea est
cargada. Es evidente, entonces, que la aplicacin del agravante no puede
fundarse en la intimidacin, pues el uso de tal instrumento no ha provocado
ningn error en el damnificado. Los efectos concomitantes deben limitarse,
entonces, a la peligrosidad del agente.
Convengo que si una persona est dispuesta a robar mediante el empleo de un
arma de fuego, revela una personalidad diferente a quien prefiere no usar tan
peligroso instrumento. Si al emprender la accin, por un olvido o error, el arma
no est realmente cargada, resulta razonable tener en cuenta su conducta

precedente, el completo espectro de sus motivaciones, y la relacin entre su

decisin y las distintas circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin que
demuestren su mayor peligrosidad. Pero, tal evaluacin no autoriza a desplazar
su conducta al tipo calificado del robo, sino que constituyen las referencias que
la ley ha reglado para graduar la pena divisible prevista en el art. 164.
Importara una grave violacin a las reglas generales del derecho penal
argentino, que se sustituyera un elemento exigido por el tipo legal -arma- y
ante su ausencia se hiciera cumplir la misma funcin, a la peligrosidad del
agente. Esta no puede nunca ser fundamento de un robo agravado, sino que
es, simplemente, un criterio de mensuracin dentro de la escala legal de la
pena correspondiente al tipo respectivo (art. 41, inc. 2, Cd. Civil).
C) En una tercera hiptesis, podemos suponer que, si bien el agente conoce
que emplea un arma descargada, tal situacin es ignorada por la vctima. En
este caso, el fundamento de la peligrosidad se derrumba, y slo puede
fundarse la agravante en la intimidacin padecida por el damnificado.
No desconozco que tiene que ser mayor el temor de la vctima de un robo, si
adems de soportar que le quiten lo que le pertenece patrimonialmente, deba
sufrir el temor de estar sometido al empleo de lo que supone es un
instrumento altamente ofensivo. Sin duda, se trata de un efecto que no hubiera
producido el agente de no mediar la exhibicin del arma de fuego. Pero, tal
diferencia ni debe ser ignorada, ni tampoco sobrevalorada.
En primer lugar, bastara recordar que el art. 166 describe un delito doloso y
que ste, cualquiera sea la posicin que se le asigne en la teora del delito, no
puede ser presumido. Es necesario probarlo y, en el caso que examino, mal
puede existir dolo de robo con armas, si el agente tanto en su aspecto
intelectual como volitivo, se refiere a una situacin totalmente distinta.
El dolo no puede construirse sobre un dato objetivo inexistente -arma de fuego
cargada- y tal imposibilidad no puede sustituirse con el temor de la vctima, por
mayor y por ms respetable que se lo considere.
La medida jurdica de esta intimidacin no es la arbitraria aplicacin de un tipo
penal que no se adecua, ni objetiva ni subjetivamente a la conducta del
agente. La repercusin de este injusto padecimiento del damnificado; tambin
tiene cabida en la sabia previsin del legislador, pues el mismo art. 41, aunque
esta vez en su inc. 1, ha sealado los efectos que debe tener la consideracin
de los medios empleados para la ejecucin del delito, y la extensin del peligro
corrido en cada ocasin.
Por lo tanto, la intimidacin sufrida por el damnificado no queda hurfana de
consideracin, toda vez que debe ser ponderada en la graduacin de la pena
correspondiente al delito respectivo.
Por otra parte, debe recordarse que la vctima puede ser efectivamente
intimidada por medios no tipificados por la ley, y que tal efecto psquico no
autoriza a la aplicacin analgica del tipo calificado. No creo necesario
ejemplificar acerca de las muy variadas situaciones en que se puede causar
temor, sin necesidad de emplear armas, y que aqul, como bien seala
Domenech, puede incluso derivar del empleo de fuerza en las cosas y no
referirse a la violencia personal (conf. "Las armas en el robo", Boletn del
Instituto de Derecho Penal de la Universidad Nacional de La Plata, nm. 4, p.
12). que el arma de fuego que exhibe el primero, se encuentra cargada. En
esta hiptesis, efectivamente concurren dos efectos concomitantes y ellos
traducen un doble error. Se trata de una situacin putativa que debe ser

resuelta conforme a las reglas generales, y el doble efecto de la mayor

intimidacin y de la mayor peligrosidad quedan totalmente abarcados por los
incs. 1 y 2, respectivamente, del ya citado art. 41 del Cd. Penal.
No creo necesario reiterar lo ya dicho, pues la suma de la intimidacin y de la
peligrosidad no pueden sustituir la ausencia evidenciada por el dolo del agente,
ni la falta de preparacin revelada, objetivamente, por el arma no cargada o
descargada. Claro est que tal suma otorgar mayor relevancia a los efectos
concomitantes, pues se habr comprobado la concurrencia de, al menos, dos
circunstancias agravantes.
Las precedentes consideraciones permiten demostrar que el empleo de un
arma de fuego descargada no siempre genera intimidacin, ni mayor
peligrosidad, y que, ni siquiera en la nica hiptesis en que ambas concurren,
resulta legtimo, aplicar el tipo del art. 166 del Cd. Penal pues se trata de un
robo simple, cuya penalidad deber ser graduada atendiendo a la probada
existencia de tales efectos.
Por otra parte, la situacin de "arma de fuego no cargada o descargada" no
puede ser ignorada en el presente supuesto, pues un robo puede originar
reacciones de la vctima o de terceros, y en la debida valoracin de aqullas no
puede prescindirse de tal dato real. No creo necesario desarrollar este aspecto
de la cuestin, limitndome, a ttulo de ejemplo, a sealar su gravitacin en los
casos de defensa legtima, defensa putativa y exceso.
Por lo expuesto y las atinadas razones dadas por el doctor Madueo en su
respectivo voto, doy respuesta negativa a la pregunta formulada en el presente
acuerdo.
La doctora Catucci dijo:
El tema de este plenario tendiente a revisar la doctrina sentada en el anterior
"Scioscia, Carlos A." decidido el 10 de diciembre de 1976 apunta en definitiva a
la semntica del vocablo "arma" contenido en el tipo del art. 166, inc. 2 del
Cd. Penal.
Se trata pues de interpretar si lo es una descargada apta para disparar.
Aunque comienzo por sealar que convendra restringir ese concepto en el
sentido expuesto por los brillantes votos que anteceden, a pesar mo considero
de acuerdo a una interpretacin literal que aqulla puede ser conceptuada
como arma siempre y cuando por su calidad tenga entidad para aumentar el
poder ofensivo del hombre.
Me valgo para ello del significado que la palabra "arma" tiene en la lengua
comn, que se aviene con el de la Real Academia Espaola que la define como
"Instrumento, medio o mquina destinados a ofender o defenderse" (conf.
Diccionario de la Lengua Espaola, t. I, p. 124, Vigsima ed., 1984). Por otra
parte se adecua a una interpretacin teleolgica, ya que su inclusin como
elemento del robo agravado da la idea de la "ratio legis" del aumento de la
escala penal; y explica desde el punto de vista de una interpretacin
sistemtica la diferencia entre el robo simple y el calificado por el uso de armas
del art. 166, inc. 2 del Cd. de fondo.
Esbozado as mi pensamiento, paso ahora a su desarrollo.
En realidad poco es lo que puede acotarse a los serios y fundados argumentos
de la mayora en el plenario antes citado, a los que me remito en mrito a la
brevedad (conf. CNCrim. y Correc., Fallos plenarios, III, vol. I, ps. 370 y sigts.).
De los mismos trminos de la encuesta, o sea si un arma de fuego descargada
y apta para el disparo puede ser considerada arma, se desprende que aunque

no pudiera considerarse arma de fuego en sentido especfico, quedara como

residual su concepto genrico de arma, que es el previsto en la norma penal
mencionada, la que no se restringe a las de fuego.
Por cierto que uno de estos instrumentos, descargados, no puede considerarse
arma de fuego; pero no por ello pierde su condicin de "arma", siempre y
cuando con ella se incremente el poder vulnerante del sujeto activo. Si por sus
caractersticas, eso no sucede, ninguna duda cabe que ese medio no puede
asimilarse a la exigencia del elemento objetivo mencionado en el art. 166, inc.
2 del Cd. Penal.
Al cotejar la figura de robo simple -art. 164 de ese cuerpo normativo- con el
robo agravado por el uso de armas, se advierte que en el primero resulta
suficientemente intimidatoria la actitud misma del sujeto activo, mientras que
en la ltima se requiere que el autor emplee algo ms que su propio fsico, y
que ello le valga para aumentar su poder ofensivo. Esto conlleva la posibilidad
de peligro para la vida o integridad fsica de la vctima. Estamos pues en
presencia de una figura compleja, pluriofensiva que contempla adems de la
lesin a los bienes jurdicos, propiedad y libertad -tambin afectados por el
robo simple- el peligro a la vida o integridad fsica.
En ella, el conocimiento que el autor tiene de la mayor facilidad que se procura
con la utilizacin de ese objeto satisface los requerimientos del dolo del tipo
penal.
De no interpretarse que una pistola descargada -aun independientemente de
su actitud o no para disparar- pueda ser considerada "arma" se llegara al
absurdo de que mientras un arma impropia, una tijera, por ejemplo, siempre
sena "arma" en los trminos del art. 166, inc. 2 del Cd. Penal; la propia
cuando fuera usada como impropia perdera tal condicin. La irracionalidad de
esas conclusiones da luz al criterio que vengo exponiendo.
Sin embargo quiero dejar expuesta mi seria preocupacin por la gravedad de
las consecuencias que acarrea en cuanto a las penas aplicables, la postura que
adopto, aunque, sea acorde a la interpretacin de la ley vigente.
Aprovecho pues la oportunidad para asentar mi inquietud en el sentido de
lograr en un futuro cercano, una reforma legislativa basada en los argumentos
vertidos por los distinguidos colegas que me preceden en la votacin, que
prevea diferentes escalas de punicin para los robos, segn se cometan con
distintos tipos de armas o modos de empleo.
Concluyo sosteniendo que un arma de fuego, descargada y apta para el
disparo puede ser considerada "arma" si posee entidad para aumentar el poder
ofensivo del sujeto activo.
El doctor Campos dijo:
Partiendo de la base de que los bienes jurdicos protegidos son, como
acertadamente los identifica el doctor Garca Berro en el plenario "Scioscia,
Carlos A.", hoy en vas de posible revisin, la propiedad y la vida o la integridad
fsica, no veo cmo es posible conciliar este aserto, con lo que lo lleva al
distinguido ex camarista a decidir, que el arma descargada no puede entrar
dentro del concepto "arma" utilizado por el Cdigo Penal argentino, en su art.
166, inc. 2 (tanto en la versin de la ley 21.331 como en la actual ley 23.077).
Mayor perplejidad me causa an, que otro de nuestros sagaces e inteligentes
ex colegas como el doctor Almeyra, en aquella ocasin, al plegarse al disenso
de la minora, sostuviese que la nocin de peligro concreto (se supone de los
bienes mencionados en segundo trmino) se halla ausente en la hiptesis.

El hecho que se halle ms o menos cerca la amenaza, no creo que cambie el

carcter concreto del peligro, que se convierte en abstracto recin, cuando
aqulla, se toma remota e incluso con destinatario indeterminado.
Pienso que un arma de fuego est cargada o descargada (o sea potencialmente
usable como propia o impropia), lleva implcita un peligro en s, cuando es
esgrimida en ocasin del robo, desde el momento en que es mostrada, se
supone con tono amenazante y con posibilidades reales de utilizacin.
Ello es vlido decirlo tanto desde la ptica de la vctima como de la del
victimario.
El dolo al cual se alude en uno de los votos que me han precedido y de
inobjetable factura, no creo que requiera del autor el conocimiento correcto y
la voluntad de usar el arma si est cargada; no configurndose aqul si est sin
balas, por cuanto en este caso habra el sujeto descartado su posible empleo
como elemento contundente, y se tendra por el juzgador en cuenta, una
situacin totalmente distinta.
Estoy de acuerdo con el doctor Ouvia, en que el dolo no se presume sino que
hay que probarlo, pero pensar que el individuo que empua un arma de fuego
descargada, slo quiere asustar y no usarla an como si fuese una cachiporra,
es una suposicin tan vlida como la de que si pudo pensar hacerlo.
Ello claro est, todo por va de hiptesis, por cuanto si una persona lleva un
arma de fuego (est en condiciones de disparar proyectiles o no), la lleva por
algo ms, que no es precisamente lucirla como adorno, dira yo, sino con el
objeto de hacer uso de ella, sino de acuerdo a como propiamente su funcin la
destina, por lo menos tal como puede ser afectada a una modalidad funcional
parecida, que no se limita a amedrentar, sino a afectar los bienes jurdicos que
puede vulnerar (la integridad corporal y eventualmente la vida de la vctima o
d e cualquier tercero que se oponga a sus designios criminosos).
Decir que el dolo no queda integrado si se conjuga con el aspecto objetivo del
tipo penal, porque el sujeto actuante sabe que su revlver por ejemplo, no
tiene proyectiles, es incluir en el concepto legal del mismo, un elemento
cognoscible, que no se desprende haya querido incluir el legislador, en la
figura, ni aun pensando en la posibilidad que aqu se examina.
A mi juicio, basta el conocimiento no equivocado y actual de que se va a
utilizar un medio que aumenta su poder ofensivo (y ello lo hace aun el arma de
fuego descargada o descompuesta), y la voluntad eventual de hacerlo, si se le
presenta la ocasin, aun como objeto contundente. Esta posibilidad que no
puede ser considerada remota y s representable, aceptndose el riesgo de su
eventual uso, es la que genera el peligro concreto del cual hablase el doctor
Almeyra, y que inexplicablemente, dice en su recordado voto, que no se da,
salvo, aclara al final, cuando define las caractersticas del arma propia que se
convierte en impropia, cuando acta de manera efectiva como tal, y ello dice,
no lo concibe sino cuando efectivamente con ella se ha agredido. No veo
entonces cul es la razn de existir del peligro concreto y del abstracto
tambin.
Si la ley a lo que tiende es a prevenir conductas disvaliosas, que adems
afectan o pueden afectar bienes jurdicos, no entiendo cmo en estos ltimos
casos, va a exigir, aun cuando la situacin forme parte de otra figura, que se
concrete en dao el peligro, para recin reconocer la idoneidad del medio
empleado.
Yo pienso que el razonamiento es el inverso.

Porque considero al arma de fuego (cargada o descargada) un medio idneo

para provocar un dao corporal, letal o no, es que la califico as, a los fines de
la agravante del art. 166, inc. 2 que protege como dije al principio, dos bienes
jurdicos e independientemente el disvalor propio de la accin del imputado,
que no vacila en aumentar su poder ofensivo, para lograr su propsito de
desapoderamiento.
Debo confesar que el voto del doctor Ouvia en particular, y sin desmedro de
los bien fundados, vertidos por los doctores Bonorino Per y Madueo, me ha
impactado por el anlisis profundo y pormenorizado que desde un punto de
vista lgico y por ende cientfico, puede motivar ciertas reservas a mi ya
adelantada opinin. Pero porque estoy convencido, con todo el respeto que me
merece su postura, que el derecho penal cristalizado en normas a travs del
Cdigo respectivo, es un ordenamiento destinado para el consumo preventivo,
de quienes pueden amenazar la paz social, es que pienso, que como la
generalidad de los mismos o sea el comn de la gente, no es iniciada en las
grandes lecturas jurdicas, ni responde a los estmulos motivadores de la
sancin penal, sino tiene por lo menos la posibilidad simple y sencilla de una
interpretacin ms que vulgar, de carcter eminentemente pragmtico,
aunque no sea de estricto vuelo filosfico, pienso que sus atinadas
discriminaciones sobre la funcionalidad del objeto en cuestin, y su correcta
categorizacin y encasillamiento, no pueden sustituir la necesidad de dar un
claro y simple contenido realista al concepto, conforme, con superlativa
sencillez perfila la doctora Catucci, cuando con lgica tambin inexorable, nos
ejemplifica sobre el absurdo al que se podra llegar, de juzgar a un arma
impropia, siempre "arma" en el sentido que la venimos analizando, y a su vez
la propia, cuando pudiese ser, usada como impropia, no tendra esta condicin,
hasta que se la utilizase como tal, o sea, cuando se hubiese producido el dao
o lesin, que se supone (y aqu s la presuncin es vlida), el legislador trata de
evitar, sancionando esta particularidad conductal, con mayor pena.
Me hago cargo tambin, que concluir por va de interpretacin jurisprudencial,
por ms plenaria que sea, no resulta lo ms adecuado para poder estar en
condiciones de cumplir con la dinmica que perfila el art. 18 de la Constitucin
Nacional acerca de la necesidad de cumplir el principio de la ley previa, como
presupuesto imprescindible en la prctica, de estar en condiciones de emitir un
juicio de reproche, ya que esta resolucin que adoptramos no posee las
caractersticas de publicidad generalizada como para ser conocida y
comprendida por la poblacin, y precisamente por ello, cualquiera sea el
resultado de la votacin del tribunal, soy de opinin como el doctor Bonorino
Per y la doctora Catucci, de acercar la inquietud de una reforma legislativa al
respecto, que pueda arrojar luz de un modo definitivo sobre el propsito del
legislador sobre la conceptualizacin de esta agravante.
Con esta recomendacin y remitindome a lo que, aunque sin mayores
precisiones, se desprende del sentido de que fue usada la expresin en los
comentarios del autor de nuestro Cdigo (vid. R. Moreno, "El Cdigo Penal y sus
antecedentes", t. 5, nm. 134, ps. 114/147, Ed. Tommasi, 1923), me inclino por
la afirmativa, destacando que un arma de fuego, descargada y aun no siendo
apta para el disparo, debe considerrsela incluida en la expresin usada en el
art. 166, inc. 2 de nuestra citada ley de fondo.
Tiempo ha, por los lmites que impona un comentario jurisprudencial, deb
posponer el desarrollo del tema de la inconstitucionalidad de los fallos

plenarios, en cuanto tienen carcter prescriptivo y vinculante para los jueces

de inferior instancia (en "La retroactividad de los fallos plenarios penales, en
particular del caso 'Barba'", en Doctrina Penal, 1982, p. 719). Hoy, la
circunstancia de advertir que, en la fundamentacin para la admisibilidad del
recurso, se ha valorado casi como alzamiento de la juez de primera instancia la
no aceptacin impuesta por el plenario "Scioscia, Carlos A.", con ms el hecho
de ser vocal de reciente ingreso en esta Cmara, me obligan a aclarar en forma
previa mi opinin respecto de la obligatoriedad de los fallos plenarios para
poder luego, as, expedirme sobre el tema que motiva esta convocatoria.
Sabido es que la primera ley que cre este sistema de unificacin de doctrina
judicial fue la nm. 7055, del ao
1910. Su texto y su finalidad eran constitucionales y democrticos, ya que
nicamente obligaban a la minora de los jueces de Cmara intervinientes a
aceptar la doctrina sustentada por la mayora. Es decir, que la solucin plenaria
era vinculante slo para los miembros de esa Cmara; no, en cambio, para los
jueces de inferior jerarqua de ese fuero, cuyo apartamiento de esa doctrina
reciba la nica sancin de la eventual revocacin del fallo.
As llegarnos -recuerda Sartorio-, bien preparado el terreno por una
interpretacin extensiva y analgica del fallo plenario "como la ley misma",
efectuada, en 1941 y 1943, por la Cmara Civil capitalina (Conf. "La
obligatoriedad de los fallos plenarios. Su inconstitucionalidad", en Rev. LA LEY,
t. 96, Seccin Doctrina, ps. 799 y sigts.), a la ley 13.998, de 1950, y al dec.
1285, de 1958, que introducen la novedad de que tales fallos plenarios,
adems de ser de aplicacin obligatoria para la misma Cmara, lo sern,
tambin, para los jueces de primera instancia que respondan ante esa Cmara
como tribunal de alzada.
Este carcter prescriptivo, propio de la funcin legislativa, y que hizo reclamar
a Soler como contra una "disposicin realmente inconsulta, fundada con una
superficialidad y un descuido de los textos constitucionales que sorprende"
("Derecho penal argentino", t. I., p. 136, ed. 1953), no hay duda que viola la
divisin de poderes del Estado, al delegar en el Poder Judicial funciones que
son privativas y, por tanto, indelegables, del Legislativo, al par que vulnera la
libertad e independencia con que los jueces deben emitir sus decisiones (As,
tambin, Sartorio, ob. cit., y Nez, en comentario bibliogrfico publicado en el
Boletn de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de
Crdoba, ao IV, setiembre-octubre de 1940, ps. 155 y 156).
Esta obligatoriedad del fallo plenario ms all de los propios magistrados que
integran las salas de la Cmara, y que, en definitiva, recae, como norma
imperativa, tambin sobre los particulares que litigan ante los tribunales
inferiores obligados, no se observa en ningn Estado de derecho democrtico.
Inclusive en Francia, donde existe Corte de Casacin -y cuyo caso se ha citado
como excepcin-, la resolucin de dicha Corte slo se torna imperativa, y
nicamente para ese caso y para ese punto concretos, cuando la Corte reitera
su opinin al segundo juez de reenvo, ya que el primero puede volver a insistir
con su primer enfoque (Conf. Sartorio, ob. cit., p. 804). "El Estado de derecho
que ha asumido, pues, la democracia vigente en el mayora de los pases deca
Jimnez de Asa, en 1950, poco despus de terminada la Segunda Guerra
Mundial ('Tratado', t. II, p. 258), es el de negar el carcter de fuente productora
de derecho a la jurisprudencia, y de reducirla a mero precedente con papel de

gua. En cambio, los derechos totalitarios dan una funcin mucho ms

preponderante a quienes administran justicia".
A mi juicio, lo que los legisladores vienen olvidando, desde 1950, con esta
indebida delegacin de funciones
-nula por inconstitucionalidad-, es algo que tcitamente tuvieron en cuenta los
constituyentes de 1853 al legislar, sin obligatoriedad jerrquica alguna, el
conocimiento y decisin de las causas en los jueces de la Corte y en los
tribunales inferiores de la Nacin (art. 100, Constitucin Nacional): que en
materia de razonar y aplicar el derecho en el caso concreto, como ocurre
siempre cuando est de por medio el plano espiritual del hombre, ms cuenta
la autoridad moral e intelectual que se le reconoce espontneamente a otro,
que la mera autoridad sancionada que acompaa a su cargo. Con otras
palabras, en un pas como el nuestro, que carece de una Corte de Casacin
Nacional, la jurisprudencia slo ser vinculante cuando, como corresponde a
todas las obras humanas, se la siga voluntariamente por la vala cientfica, que
se reconozca al magistrado precedente, por el rigor lgico de sus
argumentaciones, por la validez social de sus soluciones, o por todas estas
razones juntas. Ms all de esta obligatoriedad moral y cientfica, slo resta el
sustenta del desnudo principio de autoridad, que, como digo, repugna a los
ideales republicanos de nuestros constituyentes.
Aunque escrito con relacin al abrogado art. 95 de la Constitucin de 1949, que
haca obligatorias las decisiones de la Corte Suprema, Carlos A. Ayarragary
verti las siguientes reflexiones, que deben ser transcriptas: "Lo que en aquel
entonces constitua una tradicin inquebrantable (la de seguir la doctrina de
los fallos por el solo respeto que impona la alta autoridad de la que
emanaban), como prestigio y gloria para un pueblo civilizado, ahora ha perdido
el incentivo de lo espontneamente seguido y aparece como obligacin
imperativa. Poco apoco nos vamos organizando y las leyes abundantes van
sofocando nuestros sentimientos y se nos imponen normas definitivas de
conducta. As, lentamente, vamos perdiendo la libertad de pensar.
Actualmente, por medio del art. 95, est detenido o impedido el ejercicio libre
del deber de dar sentencia..." ("Sentencias obligatorias", p. 33, ed. del autor,
1950).
Adems, como anticip, este poder prescriptivo que, contra la divisin
constitucional de poderes, se ha trasvasado a las Cmaras de apelaciones, con
relacin a todos los jueces de primera instancia de ese fuero, significa
suprimirle a estos jueces sus facultades legales de libre ponderacin y decisin.
Por loable que sea el fin de lograr unificar la jurisprudencia, en aras del
principio de certeza jurdica, no puede un Estado de derecho, sin socavar
irremediablemente sus cimientos legales, procurarlo mediante una coaccin
constitucionalmente vulnerante, conculcando el poder pensante y decisorio de
los magistrados, cuando, como tambin dije, basta con la eventual revocacin
que pueda recaer contra la sentencia que no responda a un fallo plenario, y
que tampoco, lgicamente, logre conmover sus fundamentos como para mover
a un cambio.
Y en este ltimo aspecto se entraa una cuestin sustancial: la funcin social
tal vez ms importante de un juez es la de adecuar la letra de la ley
-cristalizada en un Cdigo tal vez muchas dcadas antes por un legislador- a
las permanentemente mutables realidad y valoracin sociales que surgen de
los casos particulares. Pues bien, imponerle al juez una solucin obligada

resulta, no slo lograr una nueva cristalizacin, pero esta vez de la solucin -lo
cual demuestra, en mi entender, la paridad que esta situacin produce entre
ley y jurisprudencia-, sino, y lo que es pero an, impedirle al juez de primera
instancia ser el verdadero motor de los cambios jurisprudenciales, cuando, en
puridad, l es quien entra en primer contacto, como verdadera punta la lanza
que es de la estructura judicial, con esa realidad social que debe interpretar y
valorar.
Las decisiones plenarias deben variar, entonces, en un Estado de derecho, no
por propia y nica decisin de los jueces de las Cmaras, sino -como ocurre con
la poltica criminal- por una cada vez mayor inoperancia social de la norma, en
este caso, por una cada vez ms frecuente inaplicabilidad de la doctrina
plenaria por parte de los jueces inferiores, que evidencia la posible
desactualizacin de aquella doctrina para con los valores ajustados, en cada
caso, por los jueces.
Finalmente, y tambin lo anticip el inicio, la evidencia de la real delegacin de
sus intransferibles funciones que ha hecho el legislador a favor del criterio
mayoritario en un fallo plenario, imponindolo como obligatorio a los tribunales
inferiores, se tiene en cuanto se advierte que, de este modo, la norma
imperativa plenaria se extiende, a travs de los jueces, hasta los particulares
que, por razones jurisdiccionales, deben pretender justicia ante esos estrados.
As, no cabe duda, el carcter descriptivo de la decisin judicial asume,
mediante un salto cualitativo inconstitucional, el carcter neto de lo
prescriptivo, reservado a la decisin legislativa.
En suma, cuestiono como inconstitucional la imposicin obligatoria de los fallos
plenarios a los jueces de primera instancia. En mi entender, la doctrina
plenaria, a lo ms, slo puede ser imperativa para todas las salas de este
tribunal de alzada.
Por supuesto que en este ltimo sentido se podra argumentar que tampoco los
fallos plenarios pueden ser obligatorios para los jueces de Cmara, sin negarles
a ellos el mismo derecho a emitir decisiones con la total libertad e
independencia de criterio que se acuerda a los magistrados de inferior
jerarqua. Y esto ser cierto aun cuando un juez de Cmara, ante el caso
concreto, reclame su derecho constitucional de libertad para la decisin
judicial. Pero estimo que, aun as, el principio de necesaria certeza jurdica -de
que debe gozar todo ordenamiento- y la utilidad que en este sentido, prestan
las decisiones plenarias, estn satisfechos con la circunstancia de que la
votacin plenaria permite, de una sola vez, conocer la opinin interpretativa
mayoritaria y en cul proporcin. Por ello es que creo que debe conservarse,
con estas limitaciones, la institucin de los fallos plenarios.
En tal inteligencia autolimitadora, paso a contestar la cuestin que motiva este
acuerdo.
Anticipo mi voto en sentido concordante con el de los distinguidos colegas
preopinantes, doctores Madueo, Costa y Ouvia.
Slo puedo agregar a las acertadas razones expuestas por ellos el que
considero que la introduccin del concepto de "arma impropia" en la figura
calificada del robo con armas, constituye una extensin analgica del tipo
penal.
Un derecho penal de acto no puede prescindir de considerar al dolo como
tipificante en el juicio de tipicidad. En este sentido, dolo de hecho es la
voluntad de realizar la conducta prohibida en el tipo, con conocimiento actual

de las circunstancias objetivas de tal hecho prohibido. Por tanto, el agente que
comete un robo con un arma que sabe descargada, est evidenciando una
voluntad de ejercer una mera violencia fsica sobre la vctima -tipificante del
robo simple-, todo lo contrario a querer robar con un "arma".
Por supuesto, aunque la convocatoria a plenario no contempla el elemento del
conocimiento de la calidad de arma descargada por parte del sujeto activo,
creo obvio que en el anlisis de un delito doloso est nsita la consideracin del
dolo, lo mismo que los supuestos contrarios de error, que debern ser
solucionados mediante la teora del error en los delitos dolosos.
La situacin, entonces, de procurar el sujeto activo una mayor efectividad para
el apoderamiento mediante el engao de la vctima, con un medio que produce
una ms grande vulneracin psquica de sta, encuentra su satisfaccin
jurdico-penal en el juicio de punibilidad, en el cual, entre otros, "el medio
empleado" podr ser valorado para, eventualmente, establecer para el autor
una pena de mayor cuanta (art. 41, Cd. Penal).
Esto demuestra, creo, lo innecesario de ampliar indebidamente el tipo del art.
166, inc. 2 del Cd. Penal, con la introduccin de un concepto de "arma",
como instrumento destinado a ofender o defenderse, que producira, en casos
concretos, situaciones de suma injusticia por su equivocidad.
En sntesis, con la interpretacin restrictiva que corresponde a un derecho
penal de acto, voto en sentido negativo el tema propuesto para este plenario,
esto es, que el arma descargada no satisface los requisitos del tipo calificado
de robo con armas.
El doctor Rivarola dijo:
Para no producir mayores dilaciones me expedir en la forma ms sinttica
posible.
A) Las leyes existen para ser obedecidas. Esta verdad de perogrullo no hace
excepcin cuando los jueces son los destinatarios de las obligaciones
impuestas por el sistema normativo.
Nuestra Corte Suprema, como intrprete final de la Constitucin Nacional, ha
repetido con harta frecuencia que los magistrados judiciales no pueden
prescindir del texto de la ley ni dejar de aplicarla a los casos ocurrentes en
tanto no medie expresa declaracin de ser ellas repugnantes al orden
constitucional, como que la interpretacin de la ley que equivalga a su
inobservancia no es admisible; asimismo, que los fallos judiciales han de ser
derivacin del derecho vigente so pena de ser tachados de arbitrarios y
descalificados como tales.
Por ello, sin introducirme en polmicas ajenas al punto convocante del plenario
y sin necesidad de tomar partido en torno a los conceptos vertidos por el
doctor Tozzini, sea admitindolos o contestndolos, sigo en la inteligencia de
que el deliberado apartamiento de la normativa que resulta del dec.-ley
1285/58 ratificado por la ley 14.467, art. 27 "in fine", en que incurri la juez de
primera instancia en esta causa exige cuanto menos el llamado de atencin
que propici en su oportunidad, para no dejar en la impunidad y homologar con
el silencio una conducta que trastoca el principio esencial de la divisin y
equilibrio de los poderes de gobierno que organiza la ley fundamental pues a
los jueces les est vedado juzgar de las leyes, su oportunidad, conveniencia,
etc., a riesgo de invadir facultades indelegables del legislador. No existiendo
declaracin de inconstitucionalidad de la norma inaplicada, el apartamiento de

la misma carece de admisibilidad y vuelve imprescindible enderezar la

situacin al menos en la forma propiciada.
B) Entre la diversidad de armas de fuego existe una categora especial que la
ley denomina "armas de guerra", cuya simple tenencia se penaliza en el art.
189 bis, prr. 3 del Cd. Penal. Independientemente de ello -art. cit., prr. 5tambin es pasible de sancin penal la simple tenencia de otros objetos que no
son armas y que la ley denomina municiones, conducta que merece reproche
penal cuando ellas, las municiones, corresponden al calibre de las de guerra.
Cabe entonces admitir que desde el punto de vista de la ley penal y por medio
de una interpretacin sistemtica de la misma, ambos objetos, armas por un
lado y municiones por el otro, son elementos diferenciables y de hecho
efectivamente diferenciados, ya que la tenencia o el acopio de unos y de otros
se encuentran previstos conjuncin.
No es por lo tanto aceptable que el arma de guerra sin proyectiles, es decir
descargada o no cargada, pierda su condicin esencial de ser arma ya que el
legislador ha entendido que contina siendo tal aun cuando carezca de
proyectiles, pues de lo contrario no sera admisible la penalizacin paralela de
la tenencia o el acopio de varios objetos, estn juntos o separados. Que el
arma este "cargada" con los proyectiles es indiferente al efecto.
Y si se conviene en que esto es as -pese a tratarse en la norma penal de
referencia de bienes jurdicos distintos a los tutelados en el art. 166, inc. 2 del
Cd. Penal- tambin ha de admitirse que pierde consistencia el juicio
generalizador mediante el cual se afirma que un arma de fuego sin proyectiles
no es un arma, pues cuanto menos haran excepcin a l las armas de guerra.
As, si la conducta del art. 166, inc. 2 -robo cometido con armas- se llevara a
cabo con un arma de guerra apta para el tipo pero descargada, no sera vlido
tener a tal artefacto como arma a los fines del delito del art. 189 bis y al mismo
tiempo predicar de ella que Conceptualmente no es arma a los fines del citado
robo por carecer de proyectiles.
Reafirmando lo anterior el dec. 395/75 reglamentario de las leyes de armas y
explosivos ofrece en el campo normativo una amplia gama de definiciones que
autorizan a establecer un positivo distingo entre armas por un lado y
municiones por el otro, sin hacer necesaria la presencia conjunta de ambos
objetos para que conserven o renan los primeros las caractersticas y la
naturaleza, las propiedades en suma que autorizan a tenerlos por integrantes
del gnero armas de fuego.
Por consiguiente, los cautivantes argumentos lgicos del doctor Ouvia no me
resultan convincentes para dar respuesta a la convocatoria del pleno.
C) Pese a lo indicado en el punto anterior y sin que exista contradiccin con ello
considero acertada la tesis que se expide por la negativa sobre la base de las
razones jurdicas suministradas por la minora del plenario "Scioscia". Ello, por
entender, con la remisin indicada, que el fundamento de la agravante del robo
consiste en el peligro realmente corrido por la vctima en cuanto, al dao
contra la propiedad se le adicione ese mayor peligro efectivo y concreto con
relacin a la vida y a la integridad fsica de la vctima, inexistente cuando el
arma empleada se encuentra descargada, o sea sin proyectiles.
No ha de interpretarse entonces que el empleo de un arma descargada sea
similar al empleo de un artefacto que no es un arma. El arma en tal condicin
seguir siendo Conceptualmente un arma de fuego tanto en el plano de lo
profano como de la lgica, e inclusive en el terreno jurdico. Pero ser un arma

carente de idoneidad para afectar concreta y efectivamente los bienes jurdicos

que la norma tutela, desplazando en consecuencia la citada agravante del robo
simple.
Tanto el arma de juguete como el arma inapta para el disparo se encuentran
excluidas de la agravante por ausencia de origen o prdida posterior,
respectivamente, de las caractersticas que permitiran incluirlas en el gnero
de armas de fuego.
El arma descargada en un arma que, pese a serlo en sentido propio, por
carecer de la idoneidad o aptitud exigible para afectar los bienes jurdicos que
son tutelados en el art. 166, inc. 2 del Cd. Penal, su empleo en el robo no
permite hacer jugar la agravante respectiva.
D) No deja de advertirse que de ser mayoritaria la solucin que propugno se
incrementarn las dificultades del aparato judicial para hacer efectiva
aplicacin de la citada agravante, con lo cual autnticos delitos de robos con
armas quedarn sin la sancin efectiva que el legislador ha pretendido para
ellos. Si sencillo resulta desprenderse del cargador de una pistola -con slo
apretar un pequeo dispositivo- igualmente fcil ser reducir la escala penal
correspondiente de 5 a 15 aos de prisin a la menor de uno a 6 aos de
prisin.
Todo cuando la delincuencia que mayor alarma provoca se acrecienta al
impulso de factores crimingenos variados, entre los cuales no excluyo
actitudes complacientes y hasta ideas doctrinarias donde el delincuente pasa a
ser la vctima, esto con olvido del libre albedro consustancial en el hombre y
de la idea cardinal segn la cual es aqul el que ofende a la sociedad y que es
sta la que tiene el derecho y el deber de protegerse de la delincuencia y
castigarla, claro est que slo por va de las instituciones admitidas en el
mundo civilizado y sin olvido de las siempre actuales previsiones
constitucionales ninguna de las cuales excluye el encerramiento para los casos
ms graves, al menos en el estadio actual de la cultura universal.
Mas tal situacin y aquellas dificultades no deben superarse con el artilugio de
alterar el sentido y la recta inteligencia de la ley agravando un hecho cuando
no corresponde hacerlo. El camino a seguir es otro y el xito podr coronar la
empresa -en la medida relativa, al quehacer del hombre; en perpetua
evolucin- cuando se entienda ms all de la simple retrica que el Poder
Judicial demanda impostergable actualizacin para ubicarse a la altura de las
exigencias de los tiempos y ocupar efectivamente el rango institucional
trascendente e insustituible que le reserva en exclusiva la carta fundamental.
Cuando gobernantes y gobernados -por ser tarea comn a los dos sectores y
de la que nadie queda excluidoadquieran verdadera conciencia no
declamatoria sobre la igual jerarqua de los tres poderes del Estado, cuando la
obsolescencia del sistema judicial comience a revertirse y se libere de sus
trabas y falencias, en suma, cuando se perciba generalizadamente que sin
administracin de justicia eficaz -con todo cuanto ella implica- no habr
Repblica ni verdadero sistema de vida democrtico, all podrn concluirse en
gran medida las dificultades aludidas y todas las dems que al igual que la
citada inciden negativamente en el cuerpo social todo, tales como el problema
carcelario, la lentitud del aparato judicial, el incremento de la delincuencia, la
situacin de la minoridad, la eficacia de la labor policial, etctera.

Los poderes polticos, como nicos responsables de modernizar el sistema, han

emprendido la tarea; resta entonces aguardar su ms pronta y feliz conclusin.
Voto en definitiva, por las razones expuestas, por la negativa.
El doctor Navarro dijo:
Con la indudable ventaja de utilizar los novedosos aspectos expuestos
precedentemente sobre el tema propuesto, adelanto que me ceir a l y
dejar de lado toda mencin a los alcances de la decisin a que arribe el
plenario y a la posibilidad que el apartamiento de la doctrina plenaria anterior
conlleve sancin disciplinaria a la juez que incurri en la pretensa rebelda.
El tema a decidir se limita, me recuerdo a m mismo, si encuadra en el
concepto de arma el uso de la de fuego que, aun descargada, resulta apta para
disparar.
Como la mayor parte de los preopinantes, opino que el sentido de la ley penal,
al crear la figura agravada, es reprimir con una penalidad ms severa la
conducta de quien, adems del atentado contra la propiedad, pone en peligro
la vida o la integridad fsica de la vctima. Por ello, en principio, el arma
descargada se asemeja al arma que resulta incapaz de disparar o al arma de
juguete, pues carece de aptitud para engendrar dicho riesgo.
Por estas razones seguir a quienes votaron por la negativa, aunque la
cuestin planteada sea -en mi criterioinsuficiente.
Lcidamente el doctor Rivarola recuerda que es fcil desprenderse del
cargador de una pistola y, agreg, que tambin es fcil colocarlo y dejarlo en
condiciones de disparar. Es decir, que el arma de fuego descargada se asemeja
solo relativamente a la inepta para el disparo o a la de juguete. Y por esta
razn debera incluirse dentro de mi respuesta negativa al tema propuesto
"siempre que no se comprobase que el arma estaba en condiciones de ser
utilizada como propia".
Reitero, pese a ello, mi adhesin a la respuesta negativa.
El doctor Mitchell dijo:
Que adhiere a los votos de los doctores Madueo y Ouvia.
El doctor Valdovinos dijo:
A esta altura de la encuesta, las dos posiciones, contrarias que se sustentan
aparecen lcidamente fundadas por los respectivos expositores, de manera
que escaso margen queda para argumentos remanentes y, en aras de la
celeridad, slo cabe adherir a una u otra de las soluciones propuestas.
As lo entiendo y as lo har, sin eludir, empero, un par de disceptaciones tiles
para fijar mi tesitura.
La primera de ellas tiene que ver con la razn de la agravante del art. 166, inc.
2, del Cd. Penal, acerca de la cual no surge plena coincidencia entre los
sufragantes que me preceden. En tal aspecto me sumo sin vacilacin a quienes
ven en el mayor peligro concreto corrido por la vctima el sentido de la
cualificante legal, criterio que conduce a desestimar la vigencia de sta cuando
el sujeto activo emplea un arma descargada, aunque sea apta para disparar. La
observacin de que, eventualmente, un revlver descargado puede ser
empleado como arma impropia escapa a la hiptesis del temario, que se refiere
exclusivamente, sin duda, al empleo de una arma de fuego esgrimida como tal.
Fcil resulta, entonces, colegir mi postura.
La segunda cuestin, aunque aparentemente ajena al planteo convocante
guarda estrecha conexin con ste y encierra consecuencias jurdicas que lo
rebasan porque se asienta, nada menos, que en la delimitacin de la figura

bsica del robo restituida por la ley 23.077. Cabe acotar, al respecto, que esta
cuestin no se present al elaborarse el plenario "Scioscia" el 10 de diciembre
de 1976, pues en esta fecha rega la llamada ley 21.338 que incluy la
intimidacin entre los medios comisivos del robo, de manera que el asalto a
mano armada, se reputase o no significativo de violencia fsica, encajaba
cmodamente en el tipo penal. Pero no pocos, como Gonzlez Roura, opinan
que suprimiendo la intimidacin del texto legal la conducta prevista debe
enmarcarse en la figura de la extorsin. De manera que al votar como lo
estamos haciendo, sea afirmativa o negativamente -y esto es lo que deseo
puntualizar al acuerdo- implcitamente consagramos que el robo con armas
trasunta el ejercicio de violencia fsica cual lo apunta Nez ("Tratado de
derecho penal", t. V, p. 223). Voto pues, por la negativa.
El doctor Zaffaroni dijo:
La riqueza de opiniones que me precede me excusa de agregar mayores
argumentos a los expuestos. Me limitar a sealar que no entiendo que la
respuesta afirmativa en el presente plenario depende de que se crea que el
fundamento de la agravante sea una presunta mayor intimidacin ni que el
voto negativo dependa de que se trata de un presunto peligro para la vida o la
integridad fsica de las personas. El planteo disyuntivo, a mi juicio, pasa por
alto la solucin conjuntiva, que creo que es la aplicable al caso: entiendo que el
tipo objetivo del robo simple requiere la violencia, que abarca la intimidacin;
el tipo objetivo calificado por el uso de arma presume que de ese uso se deriva
tanto un peligro para la vida de las personas como una mayor entidad
intimidante para las mismas. Obviamente si alguien me amenaza con un arma,
mi vida corre cierto peligro, pero tambin, justamente por eso, me siento ms
intimidado que si no la usase. El peligro y la mayor intimidacin son, a mi
juicio, inescindibles en el planteo jurdico, como fundamento de la agravacin
del contenido injusto del hecho, aunque en los hechos puede existir el peligro
sin la intimidacin, y la intimidacin sin el peligro, pero en cualquiera de ambos
casos, la tipicidad objetiva sera la del robo simple y no la del robo calificado.
Por ello entiendo que cuando se trata de un arma descargada, se trata de un
robo simple, porque existe mayor intimidacin, pero no existe el peligro para la
vida o la integridad fsica. Consecuentemente, voto por la negativa.
El doctor Rocha Degreff dijo:
Me corresponde votar en decimocuarto trmino -tres votos que me preceden lo
han hecho por la afirmativa y nueve por la negativa- para que esta Cmara, en
reunin plenaria, resuelva "si encuadra en el concepto de 'arma' del art. 166,
inc. 2 del Cd. Penal el uso de un arma descargada apta para disparar".
Arma, en sentido singular (del latn arma, pl. neutro, tomado por singular
femenino a causa de su desinencia en a) es un instrumento destinado a
ofender, o a defender.
De la definicin del arma y por consiguiente del objeto que cumple, dedcese
que la primera y principal distincin que en las armas debe hacerse, es la de
armas ofensivas y defensivas.
Obviamente, me referir exclusivamente a las mencionadas en primer lugar
(ofensivas) por cuanto el tema del plenario se origina en un hecho de robo, con
la participacin de dos personas, respecto de las cuales slo se ha probado, por
prueba directa, el uso de un arma de fuego descargada.

Las armas ofensivas (que sirven para ofender, es decir, para herir o demoler)
pueden ser armas blancas, armas arrojadizas y armas de fuego (arma
pirobalstica).
Las armas ofensivas se clasifican en dos agrupaciones, pudindose denominar:
armas de mano y armas de tiro, comprendiendo las primeras el palo y la maza,
la espada, la lanza, el hacha, el pual, etc.; y en las segundas, el dardo, la
piedra, y despus con la honda; el arco con la flecha, la ballesta, ciertas
mquinas de guerra de la antigedad, como las catapultas y las armas de
fuego, la pistola, el revlver, la escopeta, la ametralladora y el can, etc.; el
fusil del soldado es arma de tiro y a la vez arma de mano a causa de la
bayoneta.
El arma de fuego es la que se carga con plvora que cebada con mixto
fulminante (arma pirfara) cuya explosin los ordinarios de repeticin; existen,
otras como las sofisticadas armas modernas.
De acuerdo con el art. 166, inc. 2 actual del Cd. Penal, se aplicar reclusin o
prisin de 5 a 15 aos, "si el robo se cometiere con armas".
La calificante -violencia fsica en las personas realizada con armas para
cometer el robo- viene del Cdigo de 1886, pas al proyecto de 1891, a la ley
de reformas nm. 1418, a proyectos posteriores y a leyes hoy derogadas,
reemplazadas ahora por la ley 23.077.
La ley exige que el robo haya sido cometido con armas -como ocurri en el
caso de autos- en el que por lo menos, se prob el uso de una. "La exigencia no
quiere decir que el ladrn simplemente la tenga" (Soler), por lo cual cree el
autor francamente infundado plantear dudas a este respecto frente al texto de
la ley: Dice el maestro que el P. Tejedor era an ms explcito, pues se refera al
que robaba empleando armas.
Por arma entiende tanto aquel instrumento especficamente destinado a herir o
daar a la persona como cualquier otro objeto, que sea transformado en arma,
"por su destino", al ser empleado como medio "contundente".
Es evidente, de acuerdo al concepto que he dado del arma de fuego, que el
revlver de autos, con el cual se intimid o amenaz a las vctimas para
robarlas, instrumento idneo para herir o matar. Su destino es se, y aun
descargado, puede ser utilizado como medio contundente (cachiporra, por
ejemplo), sin embargo se no es su destino, aunque con l se pueda machacar
o aplastar, como el palo, la clava o maza y el martillo de armas usado por los
obispos de la edad media, que no consideraban lo contundente como
anticannico, puesto que no se haca sangre (armas contundentes).
Con respecto a esta ltima categora de armas impropias como ser piedras y
palos, en caso de no haber sido empleados efectivamente como medios de
agresin, es necesario que el juez -dice Soler- aprecie si, de hecho, por la forma
en que fueron mostrados, representaban o no un argumento de violencia fsica
mediata.
No hay duda que el revlver, cargado o descargado, es una arma, tanto por el
objeto destinado para la ofensa (arma propia) como el que eventualmente por
su poder ofensivo puede utilizarse para ese fin (arma impropia), porque el
revlver, en una u otra situacin es considerado desde el punto de vista del
poder intimidatorio que ejerce sobre la vctima. Esta no sabe si el revlver est
o no cargado con proyectiles; de modo tal que para ella, es robo el hecho
cometido mediante el empleo de lo que vislumbr era un arma.

Pero como la ley hace residir en el art. 166, inc. 2, la calificante en la comisin
del robo con arma y no en la simulacin de la violencia armada, el delito
ordinario no se agrava aunque el hecho constituya un robo, porque como dice
Nez, la calificante no slo atiende a las acciones materiales del ladrn que
dominan las fuerzas fsicas de la vctima, sino tambin a las acciones de ese
tipo que la dominan psquicamente. Si la simulacin induce en error a la
vctima concurren las condiciones jurdicas de la violencia fsica; aqulla ve
ante s el despliegue de ella y el autor emplea un medio material que produce
su efecto. Si la amenaza con un revlver descargado o falso engaa a la
vctima, el autor ejerce violencia fsica contra ella y que, para vencer su
resistencia a la sustraccin, ejerce el ladrn sobre la otra persona; o en contra
de ella, como son por ejemplo el disparo de arma y la amenaza a mano
armada.
Concluyo con el eminente penalista que la amenaza con un arma simulada, o
de juguete, o descargada o inepta para el disparo, cuando se trata de aplicar la
agravante, -en lo que coincido con Soler (falsa arma)-, no es suficiente, porque
la figura requiere que se trate de "un arma", y se hace necesario que el dolo
del autor consista precisamente en el empleo de algo que sea tambin un
arma, para l. El robo cometido en el caso con un arma descargada es robo;
pero no robo agravado. En este punto de vista se muestra la influencia
calificante del peligro corrido, la que as considero.
Ceido al tema del plenario conforme a las constancias de autos, no opino
sobre el ejemplo dado por Nez, del caso en que el arma no sea utilizada o
blandida contra una persona para vencer su resistencia o evitar su resistencia
al apoderamiento de la cosa (por ejemplo, el hecho de llevar o portar un arma).
Voto en consecuencia, por la negativa. Eso s, propicio la modificacin de la
legislacin, pues debe ser considerada agravante la circunstancia de llevar
armas (descargada, inepta, de juguete) pues por s sola manifiesta la intencin
del agente de emplear la intimidacin de la fuerza en caso necesario; a las
pruebas de la causa me remito.
La propiedad una de las ms capitales condiciones de la sociedad humana;
comienza sosteniendo la existencia y va adelante proporcionndonos toda
clase de goces; no es extrao que la aprecien los hombres tanto como la vida
misma y que la considere la Constitucin y la ley como uno de sus ms
preferentes objetos.
Inspirados los delitos contra la propiedad en el inters, no es extrao tampoco,
que en la sucesin de bienes de males que constituye nuestra historia, sean
unos de los ms usuales y frecuentes, agudizados an ms en esta poca
actual.
El robo ataca por sus bases el orden social y en todos los gobiernos y en todos
los pases se deben buscar medios de reprimirlo con penalidades severas.
El robo con violencia o intimidacin en las personas es el ms grave de todos
los ataques contra la propiedad, pues atenta tambin contra la seguridad
personal.
El doctor Ragucci (h.) dijo:
Profusamente tratado el tema que convoca al plenario a travs de los
ilustrados votos que anteceden, no queda margen para el aporte de novedosos
argumentos. Slo expresar sucintamente que, como varios colegas, hallo la
razn de la calificante prevista en el art. 166, inc. 2 del Cd. Penal en el
efectivo riesgo que para la vida o integridad fsica del sujeto pasivo genera el

proceder de quien intenta despojarlo de un bien mediante la ostensible

portacin de un arma de fuego.
Empero, si dicho instrumento es apto para disparar ms al momento del hecho
carece de proyectiles y por ende no puede ser utilizado conforme a su destino,
no existe para la vctima ese peligro real, concreto, de sufrir consecuencias
lesivas, supuesto que resulta similar al del uso de un arma de juguete, inepta
para el tiro o simulada. En ninguno de estos casos, por ms que tales
elementos tengan la apariencia de armas, no lo son en sentido estricto por
falta de idoneidad funcional para aumentar la fuerza ofensiva de quien la
esgrima, por lo que no pueden dar lugar a la agravante.
Refuerza tal consideracin el aspecto vinculado a la subjetividad del sujeto
activo. Si damos por entendido que ste conoce la situacin objetiva del
elemento del que se vale, debemos concluir que su propsito no va ms all de
consumar con mayor facilidad la sustraccin a travs de la mayor violencia
fsica -intimidacin- que pueda generar en la vctima la exhibicin del arma, ya
que tambin sabe el autor que al ataque a la propiedad no podr aadirse
dao corporal a aqulla mediante la utilizacin del instrumento en sentido
propio al que en consecuencia no asigna calidad de arma. As, el dolo del sujeto
no abarca el elemento calificante y su conducta hallar encuadre en el tipo del
robo simple (art. 164, Cd. Penal), en tanto que el uso del arma ser una de las
pautas a tomar en consideracin para individualizar la sancin asignada a tal
delito.
En consecuencia, doy mi voto por la negativa.
El doctor Piombo dijo:
En tanto el legislador siga privndonos de una interpretacin autntica del
vocablo "arma" dentro del contexto normativo enunciado, la aceptacin que
han desentraado los doctores Madueo y Ouvia a travs de sus lcidos y
meditados anlisis volcados en sus respectivos votos, resulta para m en
sentido vlido de la expresin. Emito pues el mo en idntico sentido al de
ellos.
El doctor Vila dijo:
Hago mos los fundamentos del erudito y extenso voto del doctor Tozzini, en
particular respecto a la manifiesta inconstitucionalidad que seala en los fallos
plenarios.
Esta posicin ya la he mantenido desde hace bastante tiempo, en la poca qu
era juez correccional a cargo del Juzgado Letra "O" de esta Capital.
Entonces, cuando me vea obligado a aplicar una doctrina plenaria que no
comparta dejaba siempre a salvo mi opinin contraria.
Y en cuanto a lo que el doctor Tozzini manifiesta respecto a que la institucin
de los fallos plenarios debe conservarse con las limitaciones es que expone,
voy ms all, porque sostengo que, en el hecho, los fallos plenarios constituyen
legislacin, aptitud que la Constitucin slo atribuye al Congreso Nacional.
Con respecto al caso concreto que motiva este acuerdo adhiero al igual que el
doctor Tozzini a la tesis sustentada por el doctor Ouvia y los doctores
Madueo y Costa.
El doctor Elbert dijo:
Los votos ya emitidos conforman no slo una amplia, expedicin y anlisis del
tema sometido a consideracin, sino una verdadera obra colectiva de
provechosa consulta, tanto sobre la cuestin central, como sobre cuestiones de
interpretacin dogmtica, el marco de validez constitucional de los fallos

plenarios y aspectos de poltica criminal y legislativa. Resulta tentador

incursionar por temas tan importantes, en el afn de no quedar marginado de
esta trascendente discusin y por qu no decirlo, por la vanidosa pretensin de
arrimar tambin, algn aporte original, para lo que parece quedar ya poco
espacio. Razonablemente los buenos propsitos deben ceder, en esta ocasin,
a la necesidad prctica de no dilatar ms un plenario tan laborioso.
Me resulta prioritario manifestar que adhiero a las consideraciones del doctor
Tozzini sobre la vigencia de los fallos plenarios. Comparto su punto de vista,
impecablemente fundado, sobre la inconstitucionalidad de la imposicin
obligatoria de los fallos plenarios a los jueces de primera instancia, debiendo
limitarse tal obligatoriedad, eventualmente, a las salas que integran este
tribunal.
Respecto a la cuestin a dirimir, adhiero a los claros votos de los doctores
Zaffaroni y Ragucci, sin dejar de tener presente la coincidencia total o parcial
con otros colegas que los precedieron. Por simple practicidad adhiero a dos
votos suficientemente claros y cercanos al mo, que conforman una verdadera
sntesis del desarrollo general.
En conclusin, con las reservas acerca de la inconstitucionalidad vinculante,
sobre la cuestin planteada, voto por la negativa.
El doctor Escobar dijo:
Los colegas que me han precedido en la votacin han examinado con
exhaustividad y fundamentos serios las alternativas del tema puesto en
carpeta.
Me limitar, por lo tanto, a volcar una simple reflexin: conforme al siguiente
pensamiento.
Cuando el articulado del Cdigo se refiere a las armas, no hace distingos, y por
lo tanto contempla a cualquier objeto que incremente el poder vulnerante de
quien lo esgrima. En tal virtud, si un arma cuya "capacidad agresora principal"
es la de ofender por fuego, por alguna razn (ausencia de proyectiles,
deficiencia en su mecanismo, etc.) ve inhabilitada esa va, no por ello reniega
de su naturaleza -la de arma, reafirmo- si conserva una "capacidad agresora
remanente" (el agente puede usar de ella para golpear a la vctima, por
ejemplo). Es el caso que, como tema de encuesta, se ha sometido al pleno. Es
por el sencillo anlisis conceptual precedente que, acompaando la postura del
doctor Campos y la doctora Catucci, votar por la positiva en este acuerdo.
El doctor Loumagne, dijo:
Es indudable que el tema en sus dos alternativas posibles ha sido ya tratado a
esta altura en forma prcticamente exhaustiva. Hago hincapi como con toda
claridad lo pone de resalto el doctor Zaffaroni que el uso de un arma como
calificante de un robo simple implica a la vez un peligro en cuanto a la
integridad y vida de un individuo as como tambin un apreciable poder
intimidante, requisitos que se deben dar aunados como factores
preponderantes en el juicio de valoracin en el caso especfico. Va de suyo con
ello que me inclino por la negativa es decir que un arma de fuego descargada,
o no apta para el disparo, no debe considerrsele incluida en el tipo calificado
del art. 166, inc. 2 del Cd. Penal.
El doctor Ocampo dijo:
Como lo intuyera el colega que abre esta votacin, propiciar la revisin de la
doctrina del plenario "Scioscia" no era sino un signo inequvoco de mi
discrepancia con la conclusin mayoritaria en dicho acuerdo plenario que, con

su obligatoriedad, de dudosa constitucionalidad, constrea mi independencia y

libertad para el ejercicio jurisdiccional.
Logrado el propsito de intentar remover la opinin imperativa, la variedad,
erudicin y talento que se ha desarrollado en todas y cada una de las posturas
que avalan una respuesta negativa al tema propuesto, incluyendo a los
integrantes de la minora en el plenario ahora revisado, me quitan posibilidad
de un aport significativo, por lo que apoyando la conclusin de que el arma de
fuego descargada o inepta, usada en sentido propio, en un apoderamiento
ilegtimo, no permite dar por configurado el ilcito contemplado en el art. 166,
inc. 2 del Cd. Penal, Lo dicho no empece mi profundo respeto por todos
quienes han expuesto su opinin en sentido contrario, haciendo igualmente
gala de valorable inteligencia y responsabilidad, pero sin lograr conmover mi
conviccin antes sealada.
Finalmente, aunque no es materia de pronunciamiento concreto, he dejado
sealada s mi opinin de la dudosa constitucionalidad de los fallos plenarios
tal como los contempla el dec.-ley 1285/58 y en particular, quiero dejar al
margen de este acuerdo, porque estimo resulta impertinente aqu hacerlo, el
enjuiciamiento que algunos colegas realizan para la conducta observada al
fallar por la magistrada sentenciante.
En sntesis mi voto, como el de la mayora, es por la negativa, lo que implica
modificar la doctrina plenaria que vena rigiendo.
Por el mrito que ofrece el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: "Que no
encuadra en el concepto de "arma" del art. 166, inc. 2 del Cd. Penal el uso de
un arma descargada apta para disparar".- Abel Bonorino Per. - Ral Madueo.
- Mario G. Costa. - Guillermo J. Ouvia. - Liliana E. Catucci. - Alberto Campos. Carlos A. Tozzini. - Guillermo F. Rivarola. - Guillermo R. Navarro. - Wagner G.
Mitchell. - Eduardo A. Valdovinos. - Eugenio R. Zaffaroni. - Hugo Rocha Degreff.
- Luis M. Ragucci. - Jos M. Piombo. - Eduardo L. Vila. - Carlos A. Elbert. - Luis A.
Escobar. - Pablo J. Loumagne. - Oscar M. R. Ocampo. (Sec.: Ral S. Fontana).