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1 INTRODUO
A funcionalidade do Sistema Tributrio brasileiro, costumeiramente condicionada um conjunto de regras que obedecem a uma ordem sagrada e inafastvel, pode ser
comparada organizao de formas e cores das estampilhas, alegorias, fantasias, ritmos
e coreograias do Carnaval, festa popular que tornou-se uma das principais representaes
do Brasil mundo afora.
Foi fazendo uma analogia ao Carnaval brasileiro que, em meados de 1989, com a
publicao de sua obra Carnaval Tributrio, Alfredo Augusto Becker, com persuaso que
lhe era peculiar, submeteu o Sistema Tributrio nacional. Na dcada de 1940, as diretrizes da Poltica Fiscal concentravam-se em disciplinar as estampilhas federais, estaduais e
municipais no seu ritmo e com a tropicalidade das suas cores. Essas estampilhas deveriam
obedecer uma ordem de mutaes, segundo a competncia constitucional impositiva, a
natureza e o valor do tributo, os dotes e a imaginao do artice gravador da matriz da
estampilha, entre outros.
E, graas ao colorido e ao formato diferenciado das estampilhas, que o Sistema
Tributrio, para Becker, era um Carnaval. Somente havia muita confuso, muito papel colorido, mas, mesmo assim, era divertido. A festa, entretanto, no parou por ali. Em 1963, o
Supremo Tribunal Federal, em Tribunal Pleno, decidiu a natureza dos emprstimos compulsrios como tributos, mediante uma votao esdrxula de dez votos a um, criando a possibilidade, para o autor, de que se mascarassem diversos tributos na forma de emprstimos.
Nesse contexto, explanou Becker, estava formado a alegoria dos Unidos da Vila
Federal, sendo o Presidente da Repblica e o seu Ministro da Fazenda aqueles que abriro
as alas, lanando confetes e serpentinas dos bolsos vazios e das tripas dos contribuintes, respectivamente, em busca do prmio, por unanimidade, da Fraude contra o Contribuinte.
Eis que, em 17 de maro de 1993, foi aprovada a Emenda Constitucional de n. 3,
alterando diversos artigos da Constituio Federal de 1988. Entre eles, encontrava-se o
artigo 150, pertencente ao Sistema Tributrio Nacional, sendo-lhe adicionado um novo
pargrafo, que possibilitou a cobrana de tributos mediante a instituio da substituio
* Mestre em Direito Constitucional das Relaes Privadas, com bolsa Prosup/Capes pela Universidade de Fortaleza; Ps-graduando em Filosoia e Teoria Geral do Direito pela Ponticia Universidade
Catlica de Minas Gerais; Professor da Universidade de Fortaleza e do Centro Universitrio Estcio do Cear em Fortaleza; Av. Washington Soares, 1321, Edson Queiroz, 60811-905, Fortaleza, Cear, Brasil;
vicenteaugusto2@gmail.com
** Ps-doutora em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina; Doutora em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco; Mestre em Direito pela Universidade Federal do Cear; Professora
da Universidade de Fortaleza; Coordenadora do Curso de Direito da Faculdade Catlica Rainha do Serto, de Quixad; Av. Washington Soares, 1321, Edson Queiroz, 60811-905, Fortaleza, Cear, Brasil;
liridacalou@unifor.br
1 Trabalho publicado originalmente na Revista Thesis Juris (v. 2, n. 2, em 2013).
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tributria progressiva, tambm denominada pela doutrina e jurisprudncia como substituio tributria para frente.
Por mais que o julgamento do Supremo Tribunal Federal acerca dos emprstimos
compulsrios tenha ocorrido h mais de vinte anos da promulgao da Constituio Federal
de 1988, o Carnaval no parou. E no poderia parar. A substituio tributria progressiva
trouxe, consigo, uma srie de alteraes no Sistema Tributrio brasileiro, permitindo, por
exemplo, a cobrana de tributos com a fundamentao em um fato gerador futuro ou presumido, que ainda no ocorreu e que, porventura de determinadas circunstncias, poderia
no ocorrer.
A festa de Carnaval no parou, e o Carnaval Tributrio de Alfredo Augusto Becker
pareceu acompanhar essa tendncia. Atreladas legalidade que envolve do Direito Tributrio brasileiro, a tributao mascarada e, tambm, aquela baseada em fatos geradores
futuros e presumidos ditam o ritmo que os contribuintes devem danar. Conforme se veriicar posteriormente, a prpria jurisprudncia no permite que a comemorao acabe.
Entretanto, a comemorao no do contribuinte.
Partindo do prprio conjunto de regras do Sistema Tributrio Nacional, aliado aos
princpios constitucionais prprios, o princpio da improjetabilidade da lei tributria surge como uma barreira ao afago desmotivado juridicamente no bolso do contribuinte pela
tributao por um fato gerador que ainda no ocorreu e que pode no ocorrer. Entretanto, como montada essa barreira? Mesmo montada, respeitada pela jurisprudncia em
consonncia com o ordenamento jurdico brasileiro?
Visando responder a esses questionamentos, entre outros, o presente trabalho
procura fazer uma anlise da conceituao, formao e caractersticas do princpio da
improjetabilidade da lei tributria. Para tanto, divide-se em trs partes distintas. Primeiramente, falar-se- acerca da estrutura lgica e dinmica da norma jurdica tributria,
quando ser explanada a teoria do fato gerador e, por conseguinte, como se d a sua veriicao no ordenamento jurdico brasileiro.
Dando prosseguimento, discute-se a instituio da substituio tributria progressiva ou para frente, a partir da Emenda Constitucional n. 3, de 17 de maro de 1993,
e como se deram seus efeitos na cobrana ao contribuinte, alm de serem comentadas
decises jurisprudenciais acerca do tema.
Finalmente, analisar-se- o princpio da improjetabilidade da lei tributria a partir
de sua conceituao, caractersticas e da relao com os demais princpios e regras do Sistema Tributrio Nacional, sem olvidar do que estabelece a Constituio Federal de 1988.
2 O PRELDIO DA FESTA: A ESTRUTURA LGICA E DINMICA DA NORMA JURDICA
TRIBUTRIA
A compreenso positivista do saber determinava a identiicao do conhecimento
vlido com a cincia natural, principalmente a partir da segunda metade do sculo XIX,
baseado-se na induo experimental. Dessa maneira, o jurista, apesar de sua vocao
eminentemente cientica, utilizava-se do sociologismo e, com isso, aderia sua feio
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ecltica, submetendo o direito a diversas metodologias empricas, quais sejam: a psicolgica, a dedutiva silogstica, a histrica, a sociolgica, entre outras (DINIZ, 2003, p. 13).
Nesse contexto, encontrava-se o cientista ou estudioso do direito encurralado,
no podendo adentrar em nenhum outro domnio cientico. Assim, perdeu a jurisprudncia o seu prestgio cientico, tendo em vista que inexistia a sua prpria metodologia e
tomando por emprstimos diversos outros ramos metodolgicos de outras cincias. Mas,
ento, qual seria o verdadeiro sentido da cincia jurdica? Qual deveria ser o seu estudo?
Para se alcanar o verdadeiro sentido da cincia jurdica e, assim, fazer uma avaliao acerca da norma que a compe, surgiram a Teoria Pura do Direito, formulada por
Hans Kelsen, e a Teoria Egolgica, de Carlos Cossio, como solues.
Primeiramente, para se alcanar o verdadeiro sentido da cincia jurdica, Kelsen
(1962, p. 1) submeteu-a a uma dupla depurao, excluindo qualquer inluncia ideolgica
ou sociolgica que poderia alterar o seu sentido. Realizando esse isolamento do direito,
concentrou seus esforos no combate ao ilcito e, assim, resumiu a cincia normativa ao
positivismo. O direito seria o equivalente norma, devendo o jurista realizar um estudo
positivismo para alcanar o objeto da cincia jurdica.
Partindo do mesmo objetivo, o de encontrar o verdadeiro sentido do conhecimento para a cincia jurdica, Cossio (1964, p. 533) considerou que o direito deveria versar
no sobre as normas, tal como defendida Kelsen (1962), mas sim na conduta humana vivente, a partir de uma esfera intersubjetiva, tendo em vista tratar-se a cincia jurdica
de objetos culturais.
Com isso, o mtodo mais adequado para se encontrar o exato conhecimento seria
o emprito-dialtico, completamente diferente do mtodo normolgico de Kelsen (1962),
e tendo como principal fundamento a conduta humana. somente atravs da experincia
que o jurista conseguir conhecer o direito, porque esse conhecimento a compreenso
de seu sentido (COSSIO, 1964, p. 533).
O grande trabalho da cincia jurdica, durante muito tempo, foi o de examinar e
sistematizar o que verdadeiramente se passa entre os homens, quando se dizem credores,
titulares ou sujeitos passivos de obrigaes, entre outros. Foi somente com o esforo de
dois milnios que a cincia jurdica conseguiu precisar conceitos, dar forma dinmica e
sistemtica exposio, por esses conhecimentos disposio dos elaboradores de novas
leis e aprimorar o senso crtico de dezenas de geraes. E esse trabalho teve, como um de
seus principais fundamentos, a experincia jurdica (MIRANDA, 1954, p. 16).
Portanto, a experincia jurdica consiste na mesma experincia social do homem,
prevendo e impondo determinaes ao seu comportamento, utilizando, para tanto, uma
norma de conduta predeterminada. Essa mesma norma de conduta seria a norma jurdica
(BOBBIO, 1958, p. 3-34).
A cincia jurdica, por sua vez, a partir Kelsen (1962) e de Cossio (1964), alm
de outras, almejou encontrar o contedo da norma jurdica, investigando sua estrutura
lgica, observando o seu modo de funcionamento e compreendendo a sua atuao dinmica. Somente com essa veriicao que encontraram-se os efeitos jurdicos da norma
(BECKER, 2010, p. 314). Entretanto, quais so esses efeitos?
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no lei, conquanto lei seja norma jurdica, ou seja, o gnero norma jurdica envolve as
espcies de lei, alm das formas consuetudinria, jurisprudencial e doutrinria (VASCONCELOS, 2006, p. 50-51).
Dessa forma, veriica-se que a relao jurdico-tributria consiste na formao da
obrigao tributria, em razo da complementao da hiptese de incidncia com o fato
gerador do tributo, vinculando o sujeito ativo (o Poder Pblico) e o sujeito passivo, seja
ele direto (contribuinte) ou indireto (responsvel) no cumprimento da obrigao. Assim,
qual a deinio do fato gerador do tributo?
2.2 A HIPTESE DE INCIDNCIA DO TRIBUTO: A CONCRETIZAO DO FATO GERADOR
Conforme explanado anteriormente, toda e qualquer norma jurdica, dentre as
quais inclui-se a tributria, tem como estrutura lgica a prpria norma e a hiptese de
incidncia (tambm denominada de fato gerador). A incidncia da norma jurdica somente ocorre depois de realizado o seu fato gerador, e as consequncias desta incidncia so
aquelas predeterminadas pela norma. Discutiu-se como se do os efeitos da incidncia na
norma, formando, assim, a obrigao tributria.
Entretanto, o que viria a ser, essencialmente, o fato gerador? Quando este instituto
poder ser considerado como concretizado, ensejando a incidncia da norma jurdica tributria? Para se alcanar a resposta a esses questionamentos, faz-se indispensvel uma anlise
da legislao tributria e constitucional vigente, alm de citaes doutrinrias sobre o tema.
Dispe o Cdigo Tributrio Nacional (CTN) de 1966, em seu artigo 114, que o fato
gerador da obrigao principal a situao deinida em lei como necessria e suiciente
sua ocorrncia. E, ainda, em seu artigo 115 estabelece que o fato gerador [...] da obrigao acessria qualquer situao que, na forma da legislao aplicvel, impe a prtica
ou a absteno de ato que no conigure obrigao principal.
Entretanto, a legislao tributria ainda prev o fato gerador em outros dispositivos. No artigo 113, pargrafo 1, o CTN defende que a [...] obrigao tributria principal ou acessria, com a principal surgindo com a ocorrncia do fato gerador, e tendo por
objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniria, e extinguindo-se juntamente
com o crdito dela decorrente.
A conceituao do CTN apresenta-se como ampla e dispersa, no possibilitando que
se identiique o verdadeiro sentido do fato gerador. Mas, ao mesmo tempo, concede elementos suicientes para que se possa formular um conceito de fato gerador a partir da doutrina.
Antes de tudo, deve ser analisado o conceito legal em mincias, a im de que
se busque retirar-lhe todas as informaes possveis no auxlio de uma deinio de fato
gerador. Quando o artigo dispe a situao deinida em lei, exprime o respeito ao
princpio da legalidade, um dos alicerces do Sistema Democrtico de Direito e de singular
relevncia para o Direito Tributrio (CABRAL, 2010, p. 21).
A prpria Constitucional Federal de 1988, em seu artigo 150, incisos I e III, alnea
a, tratou de elencar o princpio da legalidade a uma limitao ao poder de tributar, quando airma que nenhum ente da federao, seja a Unio, Estados-membros, Distrito Federal
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ou os Municpios, podem exigir ou aumentar tributo sem lei que os estabelea. Esse mesmo
princpio encontra respaldo na legislao ordinria, nos artigos 3 e 97 a 100 do CTN.
Cumpre ressaltar, ainda, que a frmula geral [...] nenhum tributo ser exigido ou aumentado sem que a lei o estabelea foi parafraseado a partir dos pensamentos de Feuerbach,
elaborando o aforismo nullum tributum sine lege, mediante o qual a teoria da reserva da lei
tributria encontra uma simpliicao formal (VASCONCELOS, 2006, p. 35). Dessa maneira,
portanto, encontra-se o fenmeno da reduo da juridicidade ao campo da legalidade.
H de se ressaltar, ainda, que a previso legal do fato gerador a descrio minusiosa da situao ftica que indicar o correto exerccio de competncia do ente federativo (sujeito ativo) e o tributo ao qual se obriga o indivduo (sujeito passivo), enquadrado
nessa situao. E a descrio legal do fato gerador que determina a espcie tributria,
sendo um indicativo de exerccio de competncia (BALEEIRO, 2007, p. 64).
A descrio da situao na lei fundamental para que se concretize (e airme-se
ter concretizado) o fato gerador do tributo. , para tanto, que, dando prosseguimento, o
conceito do artigo 114 do CTN coloca a expresso como necessria, dando a entender,
mais uma vez, a fora do princpio da legalidade no Direito Tributrio.
Esse o mesmo entendimento de Cabral (2010, p. 22), quando defende que vital
a existncia de lei impositora e reguladora no meio tributrio, trazendo essa lei a deinio
pormenorizada da situao a que se pretende imputar o dever obrigacional, ou seja, refora-se o entendimento de que a lei tributria ir condicionar a concretizao do fato gerador.
Segue o mesmo posicionamento Colho (2006, p. 43), quando airma que o fato gerador deve ser descrito em lei (lex scripta e stricta) em razo do princpio da legalidade, e que
deve, mais ainda, ser minuciosamente descrito (seria o princpio da especiicao) para evitar
ao intrprete ou ao aplicador da lei entendimentos dilargados ou contraditrios a seu respeito,
gerando insegurana (princpio da segurana jurdica) e incerteza para o contribuinte.
Finalmente, quando o artigo 114 dispe e suiciente sua ocorrncia, estabelece que a situao deinida em lei o suiciente para que, na fenomenologia, o fato no
seja um mero fato, mas sim um fato capaz de fazer surgir, no momento de sua concretizao, uma relao obrigacional, um dever para um (sujeito passivo, o contribuinte) e um
direito para outro (sujeito ativo, o Poder Pblico).
E o disposto do caput do artigo 113, e o artigo 115, transcrito anteriormente? Trata
o texto legal da obrigao acessria, que consiste no cumprimento de prestaes, positivas ou negativas, relacionadas ao interesse do Estado de arrecadas ou iscalizar tributos,
ou seja, consiste numa obrigao de fazer, no fazer ou tolerar, sendo uma imposio ao
indivduo (CABRAL, 2010, p. 55-56). O seu fato gerador se concretiza na situao que,
prevista em lei, impe ao indivduo a prtica ou absteno de determinados atos que no
conigurem o pagamento de tributo ou de pena pecuniria.
Eis que, conforme previso do CTN, a identiicao do momento em que nasce
a obrigao tributria principal; a ixao dos conceitos de incidncia, no incidncia e
iseno; a determinao do sujeito passivo da obrigao tributria; a determinao do
regime jurdico da obrigao tributria (alquota e base de clculo); a distino dos tributos em gnero e dos impostos em espcie, entre outros, consistem nas virtudes oriundas
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O sentido restrito, por sua vez, a submisso, em virtude de disposio legal expressa (princpio da legalidade), de determinada pessoa que no contribuinte, mas est
vinculada ao fato gerador da obrigao tributria, ao direito do Poder Pblico de exigir
a prestao respectiva. Pode ser encontrada a responsabilidade em sentido estrito, por
exemplo, no artigo 121, inciso II do CTN.
A igura do responsvel como devedor na obrigao tributria corresponde a uma
modiicao subjetiva no plo passivo da obrigao, uma vez que esta, naturalmente, seria ocupada pelo contribuinte (AMARO, 2009,p. 303). O contribuinte, nesse sentido, seria
algum que, originariamente, cumpriria a obrigao tributria com o Fisco, mas que no
o far em razo da lei ter optado por colocar outro indivduo em seu lugar, ou seja, o responsvel, desde o momento da ocorrncia do fato (ou da presuno deste).
Mas a responsabilidade tem de ser atribuda a quem tenha relao com o fato
gerador, ou seja, pessoa vinculada ao fato gerador da respectiva obrigao. No consiste
numa vinculao pessoal e direta, pois quem se encontra nessa situao o contribuinte,
mas sim numa vinculao com o fato gerador para que algum seja considerado o responsvel (MACHADO, 2009, p. 151).
Dessa maneira, a Emenda Constitucional de n. 3, ao tratar de transferir a obrigao tributria a um responsvel, retirando-a do contribuinte, no criou problemas, agindo
conforme a legislao tributria vigente e os preceitos constitucionais do Estado Democrtico de Direito.
Entretanto, no momento em que condicionou essa representao (tambm chamada de substituio) a um fato gerador futuro ou presumido, fez exatamente o contrrio, indo em sentido oposto ao da legislao do Direito Tributrio e suas fontes. E como
funciona essa representao e substituio? o que se veriicar a seguir.
3.2 O CONDICIONAMENTO DA REPRESENTAO OU SUBSTITUIO A UM FATO GERADOR
FUTURO OU PRESUMIDO: A PREVISO DA SUBSTITUIO TRIBUTRIA PROGRESSIVA OU
PARA FRENTE
Conforme lio de Roque Antonio Carrazza, a Emenda Constitucional de n. 3
criou a responsabilidade tributria por fato futuro, tambm denominada de substituio tributria progressiva ou para frente, quando a lei autorizada a fazer nascer
tributos de fatos que ainda no ocorreram, mas que, ao que tudo indica, ocorrero. Assim,
permite que a lei crie presunes de acontecimentos futuros e, com elas, faa nascer
obrigaes tributrias (CARRAZZA, 2011, p. 491).
O prprio texto da Emenda Constitucional de n. 3 gera polmicas na doutrina. Segundo Cabral (2010, p. 66), existe uma incoerncia no texto quando permite lei atribuir
a responsabilidade. Porm, deve-se ressaltar que o princpio da legalidade limita o Poder
de tributar, em que necessita de lei para exigir ou aumentar tributo. Mas como poderia
exigir, se h lei e no h um fato no mundo correspondente? Por mais que o fato gerador
venha a ocorrer posteriormente, a autora veriica uma irregularidade do previsto na Emenda Constitucional com os valores estabelecidos na prpria Constituio Federal de 1988.
Oportuno o posicionamento de Nogueira (1990, p. 98-103), segundo o qual o direito, como uma cincia normativa, com a inalidade de realizar a justia e o bem comum,
Srie Direitos Fundamentais Civis: Tomo I
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tem como necessria a utilizao no somente de normas adequadas, como tambm pela
doutrina e jurisprudncia para impedir a incerteza. E, ainda, que o direito no deve ser
escrito somente por meio de texto, mas tambm por contextos, ou textos interligados,
componentes de uma estrutura de normas que detm nexo, ou seja, componentes de uma
nica sistemtica.
Para Carrazza (2011, p. 491-492), os problemas do texto da Emenda no param
por a, uma vez que a Constituio Federal de 1988 veda a tributao a fatos de provvel
ocorrncia, e, segundo o autor, para que a substituio tributria venha a acontecer adequadamente, faz-se necessrio que se fundamente em fatos concretos, nunca em fatos
futuros ou incertos. E essa uma barreira inafastvel, tendo em vista que integra o conjunto de direitos e garantias fundamentais.
Em nenhum momento, a Constituio Federal de 1988 trouxe em seu texto disposies acerca da exigncia de tributos tendo por fundamento fatos geradores futuros ou
presumidos. Mas, em razo do princpio da segurana jurdica, proporciona uma medida
de defesa ao contribuinte, exigindo a instituio de lei para que seja exigido ou aumentado um tributo. E quando a prpria lei que prev a exigncia desse tipo de tributo,
baseado em fatos futuros?
Para Carrazza (2011, p. 494), a Emenda, ao adicionar o pargrafo 7 ao artigo 150
da Constituio Federal de 1988, atropelou qualquer indcio do princpio da segurana
jurdica, aplicando ao Direito Tributrio a ocorrncia real do fato impunvel.
O mesmo entendimento pode ser encontrado em Ataliba (1995, p. 175), quando
airma que as leis civis, comerciais e administrativas podem, de um modo geral, prudentemente estabelecer presunes e ices, mas a Constituio Federal veda que isso seja
feito em matria penal e tributria, a partir do brocardo nullum crimen, nullum tributum
sine lege. Assim, integra o artigo 5 da Constituio Federal de 1988, que trata dos direitos
e garantias fundamentais, protegido por clusula ptra, por fora do artigo 60, pargrafo
4 do prprio texto constitucional.
O prprio artigo 145, em seu pargrafo 1, refere-se capacidade econmica do
contribuinte. Com isso, exige-se que para seja cobrado um determinado tributo, seja levada em considerao a capacidade econmica do contribuinte, o sujeito passivo direito,
mas como poderia faz-lo se o fato gerador ainda no ocorreu? Como poderia faz-lo se
consiste num fato presumido? Assim, no pode resultar o tributo de uma ico, tal como
no se pode punir algum por um crime que no cometeu (ATALIBA, 1995, p. 175).
Registre-se, entretanto, que a substituio tributria regressiva ou para trs
no encontrou maiores obstculos na doutrina com relao ocorrncia do fato gerador,
em razo deste j ter ocorrido, e no tratar-se de uma presuno, ou mera ico. O que
ocorre na substituio regressiva o deferimento do pagamento do imposto de fato gerador j ocorrido, que dever ser feito por um substituto tributrio que tenha vinculao
com o fato ocorrido e com aquele que o praticou, com a inalidade de ser ressarcido inanceiramente da incumbncia legal da substituio (MANEIRA, 2003, p. 56).
Poderia tratar-se o fato gerador futuro ou presumido institudo pela Emenda Constitucional de n. 3 como sendo uma norma constitucional inconstitucional (BACHOF,
2001, p. 2-40), mas essa hiptese afastada por Carrazza (2011, p. 495), quando defende
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que o princpio da segurana jurdica foi estabelecido por uma Assembleia Nacional Constituinte, exercendo-se o poder constituinte originrio. Com isso, estaria conigurada uma
hiptese de uma norma inconstitucional.
O pagamento consiste numa das modalidades extintivas de obrigaes tributrias,
conforme o artigo 156, inciso I do CTN. Com isso, torna-se praticamente impossvel, dentro dos princpios e normas vigentes no Direito Tributrio extinguir um tributo que ainda
no foi cobrado (CARRAZZA, 2011, p. 492).
Nesse contexto, no tendo ocorrido os pressupostos necessrios ao surgimento da
prpria obrigao tributria, ou seja, no se podendo falar ainda em cobrana de tributo, no h porque se cogitar a representao ou substituio de um sujeito passivo que
tambm no existe. Essa medida consistiria numa espcie de conisco de um determinado
indivduo, que est respondendo por um fato futuro ou presumido, ou seja, completamente incerto, e que representa ou substitui outro indivduo sem estrutura lgica (CARRAZZA,
2011, p. 492).
A jurisprudncia tambm segue nesse sentido. Em julgamento do Recurso Especial
de n 37.361-1, de So Paulo, em 23 de maio de 1994, o Ministro Csar Asfor Rocha, do
Superior Tribunal de Justia (STJ) decidiu que, para que seja regular uma substituio,
necessrio que j exista o substitudo, uma vez que a vinculao somente pode se dirigir
para o futuro, para as operaes subsequentes. No ocorrendo o fato gerador, no h porque formar-se a obrigao tributria e, assim, no poderia ocorrer a substituio.
Alguns podem airmar a possibilidade da cincia jurdica efetuar a equiparao,
por intermdio de mecanismo das presunes e ices, do fato futuro com o fato presente. Entretanto, por mais que o direito possa criar suas prprias realidades, ignorando a
fenomenologia, existe um limite, ou seja, o texto da Constituio Federal de 1988. Assim,
as presunes e ices devem ser feitas com critrio e mtodo, preservando os direitos e
as garantias fundamentais (CARRAZZA, 2011, p. 492-493).
O Direito Tributrio consiste num corpo de princpios, preocupado com as mincias
dos fenmenos da incidncia, fazendo isto exatamente para controlar a atividade impositiva e proteger os direitos e garantias dos cidados (CARVALHO, 1999, p. 285). Assim, como
poderia o prprio Direito Tributrio admitir um tipo de percusso tributria que se d
margem de tudo isso, em razo da natural imprevisibilidade dos fatos futuros? E ainda, se
difcil e problemtico exercitar o controle sobre os fatos ocorridos, como poderia intervir e, ao mesmo tempo manter a segurana das relaes jurdicas?
Pode-se veriicar, assim, que a Emenda Constitucional de n. 3 desrespeitou os
limites estabelecidos pela prpria Constituio Federal de 1988, gerando um instituto
que provoca insegurana jurdica, ao tributar fatos futuros ou presumidos e sem levar em
considerao no somente a prpria segurana jurdica, como tambm a capacidade contributiva do contribuinte. Mas, como esse dispositivo agiu na prtica? um problema que
foi encontrado em alguns impostos.
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assim, estabelecido o carnaval. Abriram-se as alas para que a alegoria da Emenda Constitucional de n. 3 pudesse passar, trazendo consigo o pargrafo 7 do artigo 150, e, com muita
festa, instaurado uma insegurana jurdica decorrente do prprio texto constitucional.
E se, por exemplo, o fato gerador da obrigao tributria vier a ocorrer, mas, diferentemente do que se estabelecia, a alquota ou a base de clculo do tributo for menor do
que aquela presumida? A substituio tributria progressiva esbarra em outro problema.
Levando-se em considerao a natureza mercatria do ICMS, que realiza uma tributao indireta sobre o consumo, o contribuinte de direito no deve suportar a carga
tributria, que deve ser repassada integralmente ao consumidor. Com isso, na substituio
tributria progressiva, como o substitudo deve antecipar o valor do ICMS que lhe ser ressarcido quando vender o produto para o consumidor ocorre uma reduo ao princpio da
capacidade contributiva, ou seja, a Administrao Pblica no poder auferir exatamente
as condies contributivas individualmente (MANEIRA, 2003, p. 61).
Para se realizar a cobrana de um tributo como o ICMS sem que tenha ocorrido o
fato gerador, qual seria a base de clculo utilizadas? Da mesma maneira aplicada ao fato
gerador do tributo, utiliza-se uma base de clculo presumida, mas que, segundo Maneira
(2003, p. 62), deve ser proporcional capacidade contributiva do sujeito passivo, mesmo
que essa veriicao seja de difcil constatao.
Segundo a teoria da substituio tributria progressiva, sendo o fato gerador e sua
base de clculo presumidas, uma vez no se realizando o fato gerador, seria devida a restituio do valor pago indevidamente, conforme previso expressa do prprio CTN, em seu
artigo 165. Quanto base de clculo presumida, uma vez ocorrido o fato gerador, mas com
uma base de clculo menor do que a que fora prevista, tambm deveria ocorrer a restituio, mas essa estipulao icou ausente do artigo 150, 7 da Constituio Federal de 1988.
Em razo dessa ausncia, foi irmado o Convnio ICMS de n. 13, publicado no Dirio
Oicial da Unio (DOU), de 25 e 27 de maro 1997, em que vinte e trs estados da federao
deiniram que, ocorrendo o fato gerador que anteriormente era presumido, mas sendo por
um valor inferior ao recolhido quando do pagamento do tributo, no ocorreria a restituio.
A esperana para o substituto poderia encontrar-se na jurisprudncia, mas no foi
bem isso que ocorreu. Em sede da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) de n. 1.8514, ajuizada pela Confederao Nacional do Comrcio (CNC), em julho de 1998, e julgada
em 22 de novembro de 2002, o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou que o preo ltimo e inal, sugerido pelo fabricante, a tratar-se de ICMS, no era inconstitucional.
A deciso do STF, para Colho (2006, p. 359) causou dois efeitos distintos, e devastadores:
a) o de uma grande decepo entre os substitutos, pois pareceu-lhes que se restabelecia a tributao por mera presuno jure et de jure, e, com isso, a denegao da justia, ferindo-se vrios princpios constitucionais, como a legalidade, a verdade material, a razoabilidade, a estrita legalidade e do no conisco,
promovendo o enriquecimento sem justa causa dos estados-membros;
b) o grande jbilo entre os estados-membros que, repletos de regimes de substituio de sujeitos passivos, passaram a ixar, mediante presuno, bases de
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clculo completamente fora da realidade, com a substituio tributria progressiva ou para frente.
O mesmo entendimento compartilhado por Carrazza (2011, p. 497), quando
airma que o STF, alm de haver chancelado a tese de que o ICMS pode ser cobrado antes
da ocorrncia do fato imponvel, com base em um valor presumido de venda futura da
mercadoria, decidiu pela inexistncia do dever de devoluo ainda que a operao inal
tenha ocorrido por montante inferior ao estimado.
Entretanto, ressalta, mais uma vez, Colho (2006, p. 359) que o STF julgou a
questo em sede de ADIn, onde no se encontram partes, nem lide ou provas (controle
abstrato). Defende o autor que o preo sugerido pelo fabricante razovel, no inconstitucional, sem que o sistema no teria sequer operacionalidade, mas, a partir do momento em que, mediante controle difuso, onde no h lide, partes ou provas, airma-se que o
preo presuntivo prevalece sobre o preo real, faz-se pouco da Constituio e faz menosprezar a inteligncia,o sendo de justia dos Ministros da Suprema Corte. Com o caso
a caso as medidas poderiam ser diferenciadas, mas no deixa de ter se instaurado uma
insegurana jurdica com o dispositivo do artigo 150, 7 da Constituio Federal de 1988.
Para Maneira (2003, p. 60), a deciso do STF foi acertada, quando estabeleceu
que a substituio tributria progressiva ou para frente possvel, em razo da previso constitucional, exigindo o pagamento antecipado de fato gerador que ir ocorrer no
futuro, no sendo ico, mas sim presuno relativa, que admitida no direito tributrio
brasileiro, tendo como principal fundamento o princpio da praticidade. Mas, por outro
lado, quando airma que no ocorrer a restituio nos casos em que o valor for inferior
ao que fora previsto anteriormente, incide em erro, provocando danos ao responsvel.
A substituio tributria progressiva ou para frente realizada no ICMS frustra,
ainda, o princpio da no cumulatividade, que garante ao contribuinte o direito de creditar-se de todo o montante de tributo cobrado nas operaes ou prestaes anteriores,
pelo mesmo ou por outro Estado-membro ou pelo Distrito Federal, segundo o artigo 155,
2, inciso I da Constituio Federal de 1988. Dessa maneira, o substitudo, uma vez tendo sido recolhido o tributo pelo substituto, no tem como beneiciar-se com este direito
constitucional (CARRAZZA, 2009, p. 327-354).
Mais uma polmica, porm, levantada por Silva (2012, p. 673): e se o contribuinte de direito no for o mesmo consumidor inal, caso em que se dar a repercusso
econmica do tributo na pessoa de um contribuinte de fato? Como se dar a restituio?
Airma o prprio autor que ser aplicada, ento, a Smula de n. 71 do STF, devidamente
alterada pela Smula de n. 546, ou seja, embora pago indevidamente, no cabe a restituio de tributo indireto, mas a restituio tem cabimento quando reconhecido por
deciso que o contribuinte de direito no recuperou do contribuinte de fato o valor
respectivo.
As smulas, ao que parecem, constituem-se em fantasias a serem aplicadas
alegoria que consiste a Emenda Constitucional de n. 3, ou seja, simples remendos a um
erro que poderia, e ainda pode ser, evitado com a revogao do dispositivo, que institui
a cobrana de tributos mediante um fato gerador futuro ou presumido. Mas, ser que o
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artiicalizando-o para torn-lo previsvel. E, para que algo perdure, faz-se necessrio que
seja regulamentado pela regra jurdica.
O mesmo entendimento pode ser encontrado em lio de Luis Roberto Barroso, segundo o qual a segurana jurdica um dos fundamentos do Estado e do Direito, ao lado da
justia e, mais recentemente, do bem-estar social, consagrada no artigo 2. da Declarao
dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, como um direito natural e imprescritvel, e devidamente regulamentado e defendido pelo ordenamento jurdico (BARROSO, 2005, p. 139).
No ordenamento jurdico brasileiro, o princpio da segurana jurdica construdo a partir de duas formas. Em primeiro lugar, pela interpretao dedutiva do princpio
maior do Estado de Direito, constante no artigo 1 da Constituio Federal de 1988 e, em
segundo lugar, pela interpretao indutiva de outras regras constitucionais, tais como: a
proteo ao direito adquirido, ato jurdico perfeito e da coisa julgada (artigo 5, inciso
XXXVI); as regras da legalidade (artigo 5, inciso II e artigo 150, inciso I); da irretroatividade (artigo 150, inciso III, alnea a) e da anterioridade (artigo 150, inciso III, alnea b)
(VILA, 2012, p. 370).
Em sua perspectiva normativa que a exterioriza, a segurana jurdica encontra-se
na dimenso normativa de um princpio, estabelecendo o lugar para encontrar o estado
ideal das coisas na medida da estabilidade, coniabilidade, previsibilidade e mensurabilidade da atuao do Poder Pblico (VILA, 2012, p. 371-372). Mas, ainal, qual o conceito
de segurana jurdica?
A prpria jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (STF), aplica o primado da
segurana jurdica para exigir a manuteno da estabilidade das relaes jurdicas, e assim
o fez na medida cautelar da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) de n. 2.010, em
Tribunal Pleno, tendo como relator o Ministro Celso de Mello, julgada em 30 de setembro de
1999 e, tambm, na Questo de Ordem na Petio de n. 2.900, no Rio Grande do Sul, com
a 2 Turma, tendo como relator o Ministro Gilmar Mendes, julgada em 27 de maio e 2003.
Entretanto, qual a principal relao entre o princpio da improjetabilidade da lei
tributria com o sobreprincpio da segurana jurdica? Esse questionamento pode ser respondido mediante lio de vila (2012, p. 372), que elenca duas perspectivas em que a
segurana jurdica pode ser encontrada.
Em sua primeira perspectiva, todos os cidados devem saber, antes que aconteam ou sejam criadas, quais normas so vigentes, o que possvel apenas quando elas
esto em vigor e, tambm, quais os fatos por ela concretizados (consagrao da irretroatividade) e, se os cidados puderem conhec-la antes que entre em vigor (princpio da
anterioridade, somada ao vacatio legis).
o que se pode classiicar, nessa perspectiva, como a dimenso formal-temporal
da segurana jurdica. Em razo dessa mesma perspectiva que os contribuintes podem,
por exemplo, adaptar-se a uma nova lei que alterar o IPI ou, ainda, acerca da instituio
do Imposto de Renda.
Na sua segunda perspectiva, a segurana jurdica pode ser encontrada na exigncia de determinao de que certa demanda necessita de compreensabilidade, ou seja,
clareza, calculabilidade e controlabilidade do seu contedo para os destinatrios. , dessa
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que fundamentam seus fatos geradores e em atos que sequer ocorreram, presumveis, e
que podem vir a no ocorrer.
Tendo em vista sua dimenso normativa, o princpio da improjetabilidade da lei
tributria defende os valores da estabilidade, coniabilidade, previsibilidade e mensurabilidade na atuao do Poder Pblico. Dessa maneira, no se permite que a lei tributria
seja projetada no futuro, alcanando fatos geradores do futuro ou presumveis.
Nesse ponto, alcana a lei tributria semelhanas com a lei penal, que, se fosse
punir os crimes antes mesmo que acontecessem, estabeleceriam uma situao de completa insegurana jurdica e que possibilitaria abusos por parte das autoridades, mesmo as de
carter pessoal. Com isso, por respeito ao princpio da improjetabilidade da lei tributria,
esta no poder ser lanada no futuro. E a prpria estrutura da norma jurdica, estudada
nas duas primeiras partes deste captulo defendem isso.
Poderia ser alegado que, como medida de proteo ao contribuinte, bastaria o
primado da segurana jurdica para evitar a cobrana indevida realizada pelo artigo 150,
7 da Constituio Federal de 1988, mas, o estado ideal das coisas almejado pelos princpios, mas esse estado ideal pode ser mais ou menos amplo e, em razo disso, abranger
uma extenso maior de bens jurdicos que compem o seu mbito (VILA, 2012,p. 93-94).
Dessa maneira, a segurana jurdica atuaria como um sobreprincpio, mais abrangente, apesar dos mesmos objetivos que compem o princpio da improjetabilidade da lei
tributria, ou seja, tendo o seu ideal mais amplo, a segurana jurdica atuaria como um
sobreprincpio, enquanto que a improjetabilidade da lei tributria seria o seu subprincpio, mais restrito e prximo do ideal almejado pelos substitudos e substitutos da substituio progressiva ou para frente.
5 CONCLUSO
Pode-se concluir diante de todo o exposto que, antes de discutir-se a insero do
princpio da improjetabilidade da lei tributria no ordenamento jurdico brasileiro, fez-se
necessrio analisar-se a estrutura lgica e dinmica da norma.
Ficou, assim, delimitado que a norma jurdica tributria somente irradiar seus
efeitos, formando a obrigao jurdica tributria quando da ocorrncia da sua hiptese de
incidncia, ou seja, da ocorrncia do seu fato gerador. Concretizando-se o fato, irradiam-se os efeitos do contedo previsto na norma jurdica tributria, e estabelecem-se os
polos passivo e ativo da relao, que consistem, respectivamente, no contribuinte e no
Poder Pblico, que pode ser representado por qualquer uma de seus entes federais, de
acordo com a devida competncia.
Restou comprovado que, somente depois de concretizado o fato gerador que enseja a norma tributria que se formar a relao obrigacional entre o contribuinte e o
Poder Pblico. Entretanto, a edio da Emenda Constitucional de n. 3, de 1997, trouxe
novas problemticas ao tema, adicionando ao artigo 150 da Constituio Federal de 1988
um stimo pargrafo, que no somente permitia a cobrana de tributos (com o respaldo legislativo) mediante fatos geradores futuros ou previsveis, por mais que estes no
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