UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PS-GRADUAO LATO SENSU

EM DIREITO DO CONSUMIDOR
PROJETO A VEZ DO MESTRE

A Defensoria Pblica e as Aes Coletivas de Consumo

Por: Fbio Machado da Silva

Orientador
Prof. William Rocha

Rio de Janeiro

Janeiro/2008

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PS-GRADUAO LATO SENSU
EM DIREITO DO CONSUMIDOR
PROJETO A VEZ DO MESTRE

A Defensoria Pblica e as Aes Coletivas de Consumo

Apresentao

de

monografia

Universidade

Candido Mendes como condio prvia para a concluso

do Curso de Ps-Graduao Lato Sensu em Direito do
Consumidor.

AGRADECIMENTOS

Ao meu orientador, Prof. Willian Rocha, pelo incentivo e orientao ao longo

desse perodo. Desde o primeiro momento da acolhida deste projeto, sua sabedoria,
dedicao e interesse me permitiram uma aprendizagem constante e tornaram possvel a
realizao deste trabalho. Por to valiosa seriedade profissional e amizade, a minha
eterna gratido.
Ao pessoal da Biblioteca Nacional, pela presteza e dedicao, pela compreenso
naquelas horas que ficamos a mais do tempo. Dona Carminha pelas sugestes de
pesquisa da biblioteca
A todos os colegas do Curso de Ps Graduao Lato Sensu em Direito do
Consumidor da Universidade Candido Mendes-Centro pelo apoio e facilidades
oferecidas.
Ao pessoal da administrao do Projeto A vez do Mestre, da Candido Mendes
pelo constante bom atendimento, competencia e simpatia prestados durante o curso.
Aos que buscam no direito do consumidor o combate s desigualdade, o
fortalecimento do equilibrio contratual, e aos estudiosos preocupados com a justia e o
meio em que vivemos.
A todos que direta ou indiretamente colaboraram na realizao do presente
trabalho, o meu muito obrigado.
E claro, a Deus e minha famlia.

DEDICATRIA

Deus, por

tudo

minha me, Lcia Helena, por

cunhar minha moral.
A meus irmos por acreditarem.
minha mulher, Adriana pela
pacincia e por tantas razes.

Uma cincia emprica privada de reflexo bem como uma filosofia puramente
especulativa so insuficientes; conscincia sem cincia e cincia sem conscincia so
radicalmente mutilados e mutilantes....
Edgar Morin

RESUMO

O presente trabalho trata de relacionar as Aes Coletivas de consumo com a

legitimidade da Defensoria Pblica para tais aes. Como o assunto merece ser bem
entendido, introduzimos alguns capitulos conceituais para melhor entender alguns
fundamentos que servem de base para entender a relao de consumo e justificar a
atuao da instutuio da Defensoria como defensor coletivo do consumidor. Assim
fizemos pesquisa e inserimos no trabalho noes histricas, conceitos de justia e
noes de tica, em paralelo introduo e desenvolvimento com o tema proposto.

METODOLOGIA

Procuramos nessa monografia, coletar o mximo de informaes em literaturas

ligadas ao tema, a pesquisa de jornais e peridicos tambm foi fundamental. Os casos
concretos trazidos durante o curso de especializao, a conversa com os professores e
profissionais da rea nos deu uma nova viso sobre o tema.
Poderamos simplesmente ter realizado o presente trabalho mediante o critrio
jurdico. Porm pela fascinao do tema, e a constante provocao a reflexo que o
curso proprocionou, nos conduzindo a bases metodolgicas slidas de raciocnio lgico
indutivo com base em premissas filosoficas e principiolgicas.
Procuramos dar breves bases historicas sobre o surgimento da Defensoria
Pblica, bem como ressaltar os diversos conceitos da tica e da justia, j que a todo o
tempo iremos registrar que a instituio concretiza a justia do consumidor.
O mtodo basicamente argumentativo, com farta pesquisa de textos e consultas
rede internacional. A biblioteca Nacional foi fundamental no trabalho, pois a mera
meno de artigos de Internet comprometeria a fidelidade da pesquisa.
A inicio deste deu-se em agosto de 2007, poca em que alcanvamos a
maturidade na ps-graduao Lato Sensu.

LISTAS

Capa................................................................................................................1/2
Agradecimentos................................................................................................3
Dedicatria.......................................................................................................4
Resumo.............................................................................................................6
Metodologia......................................................................................................7
Listas.................................................................................................................8
Sumrio.............................................................................................................9
Introduo .......................................................................................................10
Capitulo 1.... ...................................................................................................13
Capitulo 2. .......................................................................................................23
Capitulo 3 ........................................................................................................47
Capitulo 4 ........................................................................................................74
Capitulo 5 ........................................................................................................89
Concluso..........................................................................................................93
Bibliografia.......................................................................................................94
Folha de Avaliao............................................................................................99

SUMRIO
Introduo ...............................................................................................................10
Capitulo 1 Consumo, breve noo histrica: O Cdigo de Defesa do Consumidor e a
sociedade atual...........................................................................................................13
1.1 Quando e onde, pela vez primeira, apareceu o direito do consumidor?...................14
1.2. Fundamentos filosoficos: Kant e a Etica aplicados proteo do consumidor........16
Capitulo 2 Cdigo de Defesa do Consumidor e o ordenamento juridico
brasileiro....................................................................................................................23
2.1 Justia, a necessidade de entender as diversas concepes....................................23
2.2 Uma questo de principio:Os princpios judicos-consumeiristas...........................35
2.3 A Constituio da Repblica Brasileira e o consumidor........................................39
2.4 A L.8.078/90 e sua repercusso na sociedade.......................................................42
Capitulo 3. As Aes Coletivas de consumo........ ....................................................47
3.1. Origem e conceitos.............................................................................................47
3.2. O CDC e as Aes Coleivas de consumo..........................................................52
3.3. O Interesse nas Aes Coletivas de consumo.....................................................59
3.4. Os diversos legitimados nas Aes Coletivas.....................................................65
3.5. Breves consideraes sobre a coisa julgada nas Aes Coletivas.........................68
Capitulo 4 A Defensoria Pblica e o consumidor......................................................74
4.1. Breve historico do surgimento da Defensoria Pblica........................................... 74
4.2. Atuao coletiva da Defensoria Pblica na defesa do consumidor........................80
Capitulo 5 Casos Concretos................................................................................. ..89
Concluso.......................................... ......................................................................93
Bibliografia.......................................... ....................................................................94
Folha de Avaliao.............................. ....................................................................99

INTRODUO

10

Homem e consumo sempre foram palavras que caminharam juntos.

Desde o mais primrdio momento da historia da humanidade, a questo do consumo
sempre se mostrou importante para o homem. Nas palavras do Ilustre professor William
Lima Rocha A matria vista sob o aspecto sociolgico, vez que desde que o homem
passou a viver em sociedade j eram praticadas as relaes de consumo1
As manifestaes se deram de diversas formas, desde a religio, no cristianismo
com o pecado capital da gula, mencionados por So Toms de Aquino at no campo
cientifico-sociolgico de Thomas Malthus, que

analisou dados demogrficos e

econmicos para justificar sua previso de incompatibilidade entre o crescimento

demogrfico e disponibilidade de recursos.
A sociedade evoluiu, crescendo tambm seus interesses. Logo, o consumo e a
proliferao de empresas e atividades que nasceram para atender a demanda
consumerista, vieram tambm os problemas. As relaes contratuais de consumo
passaram a apresentar um lado muito forte e estruturado, em contrapartida outro lado
mais fraco. Surgiram ainda os diversos movimentos sobre a falta de recursos em razo
do consumo acelerado e desproporcional. Diante desse quadro, paises estruturados em
Estado de Direito, evoludos, atenderam aos reclames da sociedade e colocaram
disposio legislaes protetivas ao consumidor.
Com as demandas coletivas, a atuao da Defensoria Pblica ganhou contornos
de grande importncia face ao aumento das demandas coletivas. Nessa linha de ideia, a
L.8078/90 e a posterior Lei n 11.448/2007, que d legitimida Defensoria Pblica para
a propositura da Ao Civil Pblica, alterando o art. 5 da Lei n 7.347/1985, surgiu
como resposta ao anseio da sociedade que deixou registrar na Carta Cidad de 1988 no
art. 5 CF/88, a vontade e necessidade de se ter um diploma legal que regulasse as
relaes de consumo.
O que trataremos neste pequeno trabalho o aspecto da Defensoria ligado a
essas Aes Coletivas de consumo.

Disponivel em http://www.williamrocha.kit.net/dir_consumidor_/

11

Capitulo 1 Consumo, breve noo histrica: O Cdigo de Defesa do

Consumidor e a sociedade atual
A doutrina aponta a 1 metade do sc. XIX, como um marco no que se refere as
relaes de consumo, quando comeou a mudar, a oxigenar os contratos. Ocorreu uma
mudana no individualismo: interesse individual; contrato relativo aos contratantes, e s
a eles interessava.
Nessa poca houve passagem do perodo do Estado Liberal Clssico, em que
preponderavam os princpios da liberdade de contratar e da autonomia da vontade e o
pacta sunt servanda. No Estado Liberal Clssico, a idia de contrato foi levada ao
extremo. Todas as relaes econmicas deveriam ser reduzidas forma de contrato.
Rosseau e sua Teoria do Contrato Social, j fazia a relao contratual at entre o homem
e o Estado.
A funo do Estado Liberal era a de garantir a liberdade das partes para que
pudessem ajustar o contrato que melhor atendesse aos seus interesses. Tudo o que era
contratual era justo, desde que as partes fossem livres para contratar. O Estado Liberal
somente assistia formao dos contratos.
Esses eram os dogmas que inspiraram o Estado Liberal Clssico (criado aps a
Revoluo Francesa), inclusive o nosso Cdigo Civil de 1916, que sofria as influncia
desse individualismo.
A partir da 2 metade do sculo XIX, passou-se a temperar esses dogmas. O
excesso de Liberalismo foi fatal para a continuao dos dogmas do Estado Liberal
Clssico. Passou-se a entender que a igualdade das partes fundamental para o
equilbrio e a justia dos contratos, a despeito da liberdade. As partes podem ser livres,
mas suas condies econmicas, sociais, culturais, e etc., influenciavam negativamente
neste equilbrio.
Observou-se em um primeiro momento que os contratos de trabalho, a despeito
da liberdade das partes, impunham aos trabalhadores pssimas e desproporcionais
condies de trabalho, acarretando-lhes os mais diversos e intensos abusos: jornada de
trabalho excessiva, trabalho em condies insalubres, baixssimos salrios. No eram
trabalhadores; na verdade, eram semi-escravos.

12

Desde ento, vislumbrou-se uma ausncia de igualdade entre as partes.

Percebeu-se que a igualdade condictio sine quae non para o contrato justo e
equilibrado.
Nesse contexto o Estado Moderno resolveu a questo atravs do Dirigismo
Contratual.O Estado passou a dirigir, interferir nos contratos para proteger a parte que,
naquele contrato, era a mais fraca. O Estado compensa a parte economicamente mais
fraca, tornando-a juridicamente mais forte. O Estado passa a atuar, protegendo o mais
fraco na relao contratual. Da o Estado Liberal Clssico enfraqueceu, sendo
substitudo pelo Estado Intervencionista.
As maneiras de agir do Estado Intervencionista so:1) O Estado impe aos
contratantes certas clusulas, ainda que as partes no as quisessem (Ex.: Contrato de
Trabalho). Ora ele impe, ora probe certas clusulas, fulminando-as de nulidade (Ex.:
art. 51 do CDC Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas
contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: ); 2) Vedao de
certas clusulas. Elas no existem pois nascem mortas. O Estado probe, sob pena de
nulidade, certas clusulas.
Esse Dirigismo s pode haver quando as partes estejam desniveladas, seja
economicamente, seja tecnicamente. H percepo de uma vulnerabilidade de uma das
partes. As legislaes trabalhistas foram as primeiras a sofrerem essa nova leitura.
O Direito passou do individualismo para a sua funo social. E na relao de
consumo, no foi diferente, pois nesta o consumidor triplamente vulnervel em
relao ao fornecedor:
1) Vulnerabilidade Econmica: Esta a regra, at porque h casos em
que o contrrio se verifica. Na maioria das vezes, o consumidor economicamente mais
fraco em relao ao fornecedor.
2) Vulnerabilidade Ftica: O consumidor precisa de um produto ou de
um servio, e o fornecedor lhe impe condies. Essa vulnerabilidade decorre do fato
da necessidade do consumidor precisar do produto ou do servio.

13

3) Vulnerabilidade Tcnica: O consumidor no dispe de informaes

tcnicas sobre o produto ou servio que adquiriu. O consumidor adquiria um produto
que no atendia s suas finalidades, e etc., porque os fornecedores no davam
informaes a respeito do produto. Esta a regra que tambm comporta excees.
De outro lado, um dos princpios mais elementares do Direito do Consumidor,
sobre o qual toda a teoria encontra sustentculo o da proteo dignidade humana,
juntamente com a garantia sua sade e sua segurana, que so direitos fundamentais
do ser humano.
Assim, o respeito pessoa humana deve ser considerado como pedra
fundamental na construo dos pilares do Direito e, em especial, do Direito do
Consumidor.
A Constituio Federal consagrou, no inciso III do artigo 1, a dignidade da
pessoa humana como fundamento do Estado. Seguindo a mesma linha, a Lei 8078/90
reala o respeito dignidade do consumidor como seu objetivo principal. E sob esse
prisma que o Direito do Consumidor deve ser analisado.
Se a dignidade do consumidor estiver acima de qualquer interesse, os direitos do
homem sero preservados e nestes se incluem os direitos vida, sade, segurana e
tambm os econmicos.Com esses valores, a Constituio Federal de 1988 foi
elaborada, dando nfase perspectiva social do direito e determinando a
regulamentao das relaes de consumo, sob a perspectiva da vulnerabilidade do
consumidor.
Essa necessidade de adequao realidade social foi responsvel pela mudana
de paradigmas no direito privado.

No diverso o mvel do artigo 170 da norma

constitucional, que regulamenta a atividade econmica, estabelecendo seus pilares na

preservao de uma existncia digna para o ser humano, conforme os ditames da justia
social e com a observncia, dentre outros princpios, da defesa do consumidor.

1.1 Quando e onde, pela vez primeira, apareceu o direito do consumidor?

14

Essa pergunta respondida pelo autor Eduardo Gabriel Saad2 dizendo que No
dado a ningum responder, com segurana, a essa pergunta. Desde os tempos mais
recuados, sempre houve algum que vendesse algo (ou trocasse um por outro produto)
e algum que comprasse aquilo de que necessitava para alimentar-se ou para protegerse contra as intempries. Durante milnios, esse comrcio caracterizou-se por seu
individualismo, isto , o produto era predominantemente de carter artesanal e o
comprador limitava seu interesse a umas poucas unidades. O direito regulava essas
modestas relaes de consumo.

Por sua vez o ilustre professor Willian Rocha, da Universidade Candido Mendes,
revela3: O conceito vem ingls consumerism, definido tanto como polticas e
atividades traadas para proteger os interesses e direitos dos consumidores, em suas
relaes de troca com qualquer tipo de organizao tambm pode ser como uma
reao popular contra negligncia burocrtica e desrespeito corporativo em relao
aos cidados e consumidores no se confunde com consumismo, que a compulso
por consumir.

E continua o mestre: A matria vista sob o aspecto sociolgico, vez que desde
que o homem passou a viver em sociedade j eram praticadas as relaes de consumo.
O homem, desde a Antigidade, verificou a necessidade de utilizar unidades de medidas
para as mercadorias, pois as transaes eram feitas de diversas formas e maneiras,
tendo por base as regies, os povos e os valores. E esse hbito mereceu que padres
fossem adotados, surgindo assim, a unidade de medida nas relaes de consumo.

Com o passar dos tempos, o consumo aumentou e, continuando com a explicao do

professor, O consumerismo americano se expandiu em seus enfoques, conceitos e

Saad, Eduardo Gabriel, Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor lei n. 8.078, de 11.9.90. 4, ed., So

Paulo - LTR, 1999.

3

http://www.williamrocha.kit.net/dir_consumidor_/

15

forma de ao, alastrando-se pelo mundo no decorrer do Sculo XX, resumindo-se em

trs perodos marcantes, segundo Kotler.
O primeiro ocorreu no incio do sculo motivado por uma alta de preos, questes
como tica em produtos medicinais e denncias de condies de trabalho e higiene nas
indstrias de carne feitas por Upton Sinclair em seu livro The Jungle, que levou o
Congresso a aprovar em 1906 a regulamentao para inspeo de carne (Meat
Inspection Act), a lei de alimentos e medicamentos (Pure Food and Drug Act) e, em
1914, originou a Comisso Federal de Comrcio (Federal Trading Comission).
O segundo se localiza depois da Grande Depresso (dcada de 30), em razo do
fortalecimento da legislao sobre alimentao e medicamentos (FDA), que, em 1938,
passou a incluir cosmticos e ampliou as funes da Comisso Federal de Comrcio,
permitindo-lhe regular prticas e atos lesivos ou desleais.
O terceiro se deu nos anos 60, devido a um conjunto de fatores de insatisfao na
sociedade americana que incluiu o surgimento de produtos mais complexos e
perigosos, o escndalo da talidomida, a mensagem do presidente Kennedy
reconhecendo os direitos do consumidor, os livros crticos e, por ltimo, a atuao
firme de Ralph Nader,

lutando por

mais

segurana nos

automveis.

Termina o professor, explicando que o marco tambem pode ser visto quando
Kennedy fez referencia ao Congresso americano para que se festeje, no dia 15 de maro,
o Dia Mundial dos Direitos do Consumidor, dizendo o ento Presidente todos ns
somos consumidores, e se no o somos, passamos a ocupar a posio de fornecedores
ou de prestadores de servio.

1.2 Fundamentos filosoficos: Kant e a Etica aplicados proteo do consumidor

Percebemos neste ponto do trabalho que a questo de consumo mais complexa
do que se imagina, por envolver os vrios campos do saber. Percebemos que muita das
teorias que hoje aplicamos, e que numa primeira analise rotulamos de inovadoras,

16

podem ter suas bases encontradas naqueles primeiros filsofos da humanidade, mesmo
no perodo pr-socrtico.
O consumo um fato social como bem lembra O Professor Everardo Rocha4,
professor da PUC-Rio e COPPEAD/UFRJ. um processo de troca simblica (...)
uma questo complexa que possui implicaes fundamentais para o entendimento da
cultura e do mercado contemporneos. (...)possui a sua vinculao com a cultura de
massa; as representaes sociais que aciona; seu poder classificatrio das identidades;
seus espaos e modos de realizao.
Com fato social deve ser analisado em sua perspectivas filosoficas, para melhor
compreeenso do tema. Para ilustrar e fundamentar de maneira mais slida a razo da
preocupao com a questo do consumo, relacionado ao o meio em que vivemos, numa
viso tico-principiolgica, vamos em poucas palavras ilustrar com o pesamento de
Kant e a noo de tica na aplicao da questo da relao de consumo.

O Imperativo Categrico.
Como ensina Dario e Reali, Giovanni ANTISERI,na obra "Histria da Filosofia"
(Paulinas 1990 So Paulo), em termos simples, eis o que o grande filsofo alemo
Immanuel Kant chamou de imperativo categrico: voc deve agir sempre baseado
naqueles princpios que desejaria ver aplicados universalmente.
Por que "imperativo categrico"?
4

http://joomla.coppead.ufrj.br/port/index.php?option=content&task=view&id=392&Itemid=160

17

Imperativo, porque um dever moral.

Categrico, porque atinge a todos, sem exceo.
O Imperativo Categrico uma das idias centrais para a adequada compreenso
da moralidade e da eticidade. Nesta proposta Kant sintetizou o seu pensamento sobre as
questes da moralidade. Kant valorizava esta idia de lei moral. Ele cunhou uma das
mais clebres frases a este respeito:
Duas coisas me enchem o nimo de admirao e respeito: o cu estrelado
acima de mim e a lei moral que est em mim.(Crtica da Razo Pura)
Ao introduzir a tica em sua obra filosfica, Kant fez surgir uma nova verso da
antiga Regra de Ouro, aquela regra ditada pelos grandes Mestres da humanidade: "Faa
para os outros o que voc gostaria que fizessem a voc."

Kant ampliou a regra para algo assim: "Faa para os outros o que gostaria que
todos fizessem para todos."
Com isso, Kant queria evitar o problema das diferentes idias que cada pessoa
tem sobre o que gostaria que se fizesse a elas. Queria enfrentar o "relativismo
moral", essa moralidade circunstancial to generalizada hoje em dia: a noo de que o
que certo depende da situao ou do contexto.
Ele no concordava com a doutrina do utilitarismo, ou seja, a de que "os fins
justificam os meios". Como podemos nortear nossas aes com base nos resultados, se
at mesmo os planos mais bem traados podem ser desvirtuados? O resultado do que
fazemos, muitas vezes, no absolutamente o que pretendamos, portanto um
desvirtuamento moral basear nossos julgamentos nos resultados.
Ento, como agir com segurana? Segundo Kant, se quisermos ser objetivos,
temos que agir, no segundo os fins, mas segundo princpios universais.

Princpios universais e no regras circunstanciais.

Para Kant o bem supremo a boa vontade, da qual a liberdade propriedade. O
pensador alemo define vontade (que no outra coisa seno a razo prtica)
como a faculdade de escolher s aquilo que a razo, independentemente da inclinao,
reconhece como praticamente necessrio, quer dizer, como bom (op.cit.: 123), ou ainda
a faculdade de se determinar a si mesmo a agir em conformidade com a representao
de certas leis (op.cit.: 134).

18

Somente sob a idia de liberdade um ser racional pode ter vontade prpria. No que
respeita vontade humana, Kant diz haver um imperativo categrico cujo fundamento
est no princpio objetivo da vontade, segundo o qual a natureza racional existe como
fim..
Aplicaes do imperativo categrico
No campo da biotica comum decidir-se por meio do imperativo categrico. Em
contraposio corrente pela qual deve prevalecer a autonomia do indivduo, a quem
e somente a ele se d o direito de escolha (no caso de sujeitar-se a experimentaes ou
da deciso pelo aborto ou eutansia, por exemplo), existe a corrente que se norteia por
princpios definidos categoricamente. Pessini e Barchifontaine, ao apontar a necessidade
de uma mstica libertadora para a biotica, afirmam que esta mstica deve proclamar,
frente a todas as conquistas das cincias da vida e do cuidado sade, que o
imperativo tcnico-cientfico, posso fazer, passa obrigatoriamente pelo discernimento
de outro imperativo tico, logo devo fazer? (1998: 94). Enfim, no basta ater-se ao
primeiro imperativo, hipottico; preciso passar por um imperativo categrico.
No campo da preocupao com o consumidor, necessitamos a todo o tempo
entrar com discusses ticas e morais. Dai vem a importncia em conhecer Kant. Cada
individuo deve ter dentro de si um incontrolvel desejo de preservao, de cuidado, de
amor natureza e ao prximo, como um imperativo determinante. Devemos ter a
conscincia que esse imperativo fundamental para que no chegamos ao
holocausto de consumo provocado pela modernidade. A isto se liga a noo de
BOA-F OBJETIVA, hoje consagrada tambem no Novo Cdigo Civil.

Consideraes sobre TICA

mais fcil sentir a questo da tica aplicada no consumo que defini-la.

Discutir e conceituar tica e relacion-la com o consumo no tarefa to simples.
Encontramos diversos significados, diversos sentidos e interpretaes

de sua

conceituao. Porm, temos uma certeza no uma discusso nova, mas a base para
formao de muitas outras. Encontramos esta discusso por exemplo em tica a
Nicmano, em que Aristteles discute conceitos ticos, nos primrdios da evoluo
humana. Scrates contraditou as duas teses bsicas dos sofistas, que foram duas:

19

a) A tese de que os cdigos morais, ou convices ticas, e os conceitos

fundamentas da tica (como bom, justo, honesto etc) so frutos das convenes
sociais para ele estes encontram seu fundamento na prpria natureza humana;
b) A tese que afirma que as idias e os principio morais se apreendem
atravs de ensino defendeu, ele, que o ensino pressupe a posse desses
princpios e idias, contribuindo, no mximo, tomada de conscincia em
relao aos mesmos.

Com isto, acabou elegendo a liberdade com a primeira das concepes

transcendentais do agir moral, se o homem no livre no se pode absolutamente falar
de moralidade.
O objeto da tica, para alguns, a moral. A moral um dos aspectos do
comportamento humano. Derivando de costumes significa o conjunto de normas
adquiridas pelo hbito reiterado de sua prtica. Melhor explicando, o objeto da tica
a moralidade positiva, ou seja, o conjunto de regras de comportamento e formas de
vida atravs das quais tende o homem a realizar o valor do bem.
A tica tambm uma disciplina normativa pois procura descobrir as normas
e elucid-las.

Para Nicola Abbagnano, (HISTORIA DA FILOSOFIA. pg 380 a 387),

encontramos duas concepes para o conceito de tica:
!- Como cincia do fim e meios por atingir tal fim. Entendendo Fim como um ideal
para o qual o homem se dirige, por sua natureza e essncia.
2-Como cincia do mvel, da motivao. Entendendo como Mvel: motivos ou
causas da conduta e foras que o determinam.
Como ensina tambm a professora de filosofia Regina Queiroz, so pontos de vista
heterogneos, mas que permanentemente se confundem. Essa confuso advm do fato
de que ambas as concepes costumam se apresentar com definies aparentemente
idnticas do BEM. Analisando a noo do BEM, verifica-se a ambigidade: BEM pode
significar o que , pelo fato de que . Ainda BEM pode significar o que objeto do

20

desejo. O primeiro significado aponta o BEM como realidade perfeita ou perfeio do

real., real como o eterno , o imutvel, a essncia.O segundo significado aponta o BEM
como objeto de apetio. Temos assim, BEM com significados e alcances muito
diferentes. Deve haver, portanto, a distino, entre:
*TICA DO FIM e
*TICA DO MVEL.

A atual convulso pelo consumo uma crise Moral, porque os descaminhos da

criatura humana, refletidos na violncia, no egosmo e na indiferena pela sorte do
semelhante, no sentimento de consumir e de ganhar com o aumento de consumo,
assentam-se na perda de valores morais. De nada vale reconhecer a dignidade da pessoa,
se a conduta pessoal no se pautar por ela. Pois, tica pode ser tida tambm como a
cincia do comportamento dos homens em sociedade. H quem faa ainda uma outra
classificao da tica:

a) tica emprica; aquela que pretende derivar seus princpios da

observao dos fatos.

b) tica Anarquista: O anarquismo repudia toda norma e todo valor. Para

esta corrente, direito, moral, convencionalismos sociais, religio, tudo
constitui exigncia arbitrria, nascida da ignorncia, da maldade e do
medo. Assim, as leis no so legtimas, sejam morais, sejam jurdicas.
uma doutrina egosta. Prepondera a vontade humana e esta varia de
indivduo para indivduo.Para estes, s tem valor o que no contraria as
tendncias e impulsos naturais. A ordem jurdica, como organizao
social de tipo coercvel, se ope liberdade e representa, por isso, um mal
que deve ser combatido.

21

c) tica Utilitarista: O utilitarismo se caracteriza por considerar bom o que

til. Este tem sentido na vida moral, se entendido como prudente emprego
dos meios aptos consecuo de fins moralmente valiosos.
d) tica dos bens ou dos fins: Esta formulao defende, ao contrrio do
relativismo, a existncia de um valor fundamental denominado bem
supremo.A criatura humana capaz de se propor fins, eleger meios e
colocar em prtica os ltimos, para alcanar os primeiros.O supremo bem
da vida consistir na realizao do fim prprio da criatura humana. Esse,
na hierarquia dos bens, o bem supremo.

Para Scrates, o verdadeiro objeto do conhecimento a alma humana. A verdade

vive oculta no esprito humano.A bonde resultado do saber. Para algum ser feliz
necessrio ser bom e para ser bom preciso ser sbio. A maldade produto da
ignorncia.

Para os seguidores da tica Aristotlica, a finalidade da tica descobrir o bem

absoluto, a meta definitiva, que ponto de convergncia e chegada e no pode ser ponto
de partida de mais nada.Chamando-se o bem absoluto de felicidade, para Aristteles, ela
est no exerccio, firme e constante, da virtude. No basta um ato virtuoso de quando
em quando. A virtude a atualizao do que lhe prprio. O homem virtuoso aquele
que mergulha no desenvolvimento integral de suas faculdades.

Para quem ensinam a tica formal, dizem que o fundamento da lei moral no est
na experincia, mas se apia em princpios racionais apriorsticos. O critrio supremo da
moralidade : age sempre de tal modo que a mxima de tua ao possa ser elevada por
sua vontade, categoria de lei de universal observncia.
Os principais conceitos kantianos nessa linha so: a) O mais importante: a boa
vontade s se considera a atitude interior da pessoa. O centro de gravidade da vida
moral a pureza das intenes. b) O dos imperativos os fenmenos humanos derivam
de princpios.
Porm, as grandes discusses atuais j partem de um problema acontecendo,
uma degradao na personalidade, que tenta-se compensar pelo consumo forte, e uma
despreocupao na preservao das fontes esgotveis, que aumenta, seja por falta de

22

educao, ou conscincia. Da a necessidade de chamar a teno para aqueles que no

perceberam que nossa terra me, a Gaia, est morrendo. O que nos move para este
despertar tico, so os acontecimentos catastrficos relacionados ao Homem e ao
planeta.
De uma maneira ou de outra, ter a tica do fim ou do mvel, uma necessidade
continua para preservamos a terra para as futuras geraes, difundir a noo do bem,
da tica, do cuidar, do preservar, e viver de modo sustentvel, realizar produo
razovel da mesa forma que o consumo.

Capitulo 2 O Cdigo de Defesa do Consumidor e o ordenamento

juridico brasileiro
Nesse capitulo estudaremos as relaes de consumo numa perspectiva juridica.
Para entendermos com profundidade o tema, achamos de bom alvitre fazer alguns
breves esclarecimentos sobre a noo de justia, para depois ingressarmos nos
principios norteadores da relao consumeirista e analise constitucional e legal dos
negocios envolvendo o consumidor. A razo simples: O sistema juridico deve existir
para compor conflitos e manter a ordem e equilibrio social, mas o sistema atual permite
de forma ampla o acesso do consumidor, parte mais fraca na relao contratual, de
forma material ou simplesmente formal? Meras previses legais s suficientes para

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afirmamos que existe justia plena a acessivel ao consumidor? O que chamaremos de

justia? Eis o porqu de ser exigida a noo de justia para compreendermos o tema.

2.1 Justia, a necessidade de entender as diversas concepes

"A justia a primeira virtude das instituies sociais, como a
verdade o dos sistemas de pensamento". John Rawls Uma
teoria da justia.
O acesso a justia e as concepes de justia
Falar em justia no simplesmente caracterizar o poder judicirio, seus rgos e
instrumentos de acesso. Compreendemos que vivemos num sistema autopoitico, que
necessitamos despertar a conscincia de todos em prol da preservao da vida, nosso
habitat e percebemos que o direito visa, entre outros termos, buscar o justo, por meio da
justia.
Ter instrumentos eficazes para o homem busque a proteo do estado e do
consumo sustentavel para cessar uma agresso ao meio ambiente, poder cobrar dos
rgos pblicos a efetivao de polticas pblicas, de conscientizao dos direitos do
consumidor, mas tambem conscientizao da educao no consumo, para o consumidor
e para o fornecedor, uma das facetas do que o verdadeiro acesso a justia.
O livre acesso a justia tambm ponto central da moderna processualstica. Seu
estudo pressupe um alargamento e aprofundamento dos objetivos e mtodos da
moderna cincia jurdica.
O livre acesso implica tanto que o sistema judicirio seja igualmente acessvel a
todos quanto que produza resultados, individual ou coletivamente, justos. Assim, a
preocupao central dever ser, no tanto com as garantias processuais clssicas, que
assegurem a possibilidade formal de acesso ao Judicirio, mas sim a criao de
instrumentos que permitam que as partes estejam, mais do que em igualdade jurdica,
mas tambm em igualdade tcnica e econmica.
Seguindo o pensamento de CAPPELLETTI,
WANDERLEY

GOMES

NETO-

ACESSO

ensinado por JOS MRIO

JUSTIA

EM

MAURO

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CAPELLETTI editora Sergio Fabris, o acesso Justia constitui, hoje, um movimento

mundial, que pode, graficamente, se resumir em trs fases (ou ondas) distintas:
- a primeira onda, preocupada pela assistncia judiciria para os pobres.
- a segunda onda representou a mudana das regras tradicionais do processo
civil

para

tutela

dos

interesses

coletivos

difusos.

- a terceira onda seria a etapa das reformas dos cdigos existentes em funo da
necessidade de um enfoque de justia mais efetiva.
Por sua vez, BOAVENTURA SOUZA SANTOS, na obra Para uma Revoluo
Democrtica da Justia- Cortez editora, aponta trs tipos de obstculos Justia:
econmicos, sociais e culturais.
Relativamente aos obstculos sociais e culturais, releva destacar que,
modernamente, tem se entendido da insuficincia da tradicional assistncia judiciria,
que se limita ao apoio judicirio , assim entendido o patrocnio gratuito e a dispensa das
despesas processuais, mas abrange hoje toda a assistncia jurdica pr-processual, a
comear pela informao, com a correlata tomada de conscincia, passando pela
orientao jurdica (complementada, quando necessrio, por outros tipos de
orientao), pelo encaminhamento aos rgos competentes e culminando finalmente,
na assistncia judiciria propriamente dita.
Quanto aos obstculos econmicos, conforme BOAVENTURA SOUZA
SANTOS,

estes

atingem

aos

desfavorecidos

de

forma

tripla:

a) nas sociedades capitalistas em geral os custos da litigao so muito elevados;

b) a relao entre o valor da causa e o custo da litigao aumenta medida que baixa o
valor da causa;
c) a lentido dos processos facilmente se converte em um custo econmico adicional e
este proporcionalmente mais gravoso para os cidados de menos recursos.
Constata-se, como ensina Cappelletti, que, em face das diferenas
fundamentais entre os homens, a que se rene o custo da demanda, nem sempre o
exerccio do direito de ao se oferece acessvel ao alcance do corpo social, mxime
dos despossudos de recursos financeiros, seno atravs de rgos institudos e

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mantidos pelo Estado, no desempenho do dever-funo de atribuir a cada qual o que

lhe pertence.
importante termos tais noes iniciais ao tratarmos do tema relacionado s
questes de consumo, especificamente porque o consumidor, parte mais fraca na relao
contratual deve ter o amplo e irrestrito acesso justia em suas vrias concepes.

AS MODERNAS TEORIAS SOBRE JUSTIA

Amandino Teixeira Nunes Junior5,

examina as teorias sobre a justia

formuladas no sculo XX, tanto no meio jurdico, como no meio filosfico, e o faz com
relao s obras de Hans Kelsen, Jrgen Habermas, Cham Perelman e John Rawls.
Convm salientar, ainda, que no constitui propsito do presente estudo submeter
a um aprofundado exame crtico das complexas teorias desses renomados pensadores. O
que se objetiva aqui uma exposio das linhas fundamentais dessas concepes sobre
a justia que contriburiam sobremodo para a doutrina jusfilosfica recente. O que ser
importante para compreendemos o Sistema de Aes coletivas nas relao de consumo
pela defensoria Pblica.

retirado do sitio

As modernas teorias da justia: a teoria discursiva de Jrgen Habermas. Disponvel em:

<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4386.htm>. Acesso em: 05 agosto. 2007

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A TEORIA POSITIVISTA DE HANS KELSEN

Ao elaborar sua teoria da justia, Kelsen (KELSEN Hans. O que justia?: a
justia, o direito e a poltica no espelho da cincia. So Paulo: Martins Fontes, 2001)
realiza um exame crtico e profundo das teorias que se produziram desde a Antiguidade
clssica at a primeira metade do sculo XX sobre o tema.
Avaliando a justia em Plato, Kelsen sustenta que a quase totalidade de seus
dilogos busca precisamente a pergunta: "O que o Bem?" (na qual se insere, tambm,
a pergunta: "O que a justia?"). Afirma que o mtodo dialtico ensinado e praticado
nos dilogos platnicos no chegou a elaborar um contedo definvel de justia.
A concluso de Kelsen de que "a idia do Bem inclui a de justia, aquela justia a
cujo conhecimento aludem todos os dilogos de Plato. A questo "O que justia?"
coincide, portanto, com a questo o que bom ou que o Bem? Vrias tentativas so
feitas por Plato, em seus dilogos, para responder a essa questo de modo racional,
mas nenhuma delas leva a um resultado definitivo".
Um outro exemplo, para Kelsen, da tentativa infrutfera de elaborar um contedo
definvel de justia, atravs de um mtodo racional ou cientfico, a tica de
Aristteles. "Trata-se de uma tica da virtude, ou seja, ele visa a um sistema de virtudes,
entre as quais a justia a virtude mxima, a virtude plena."
Com relao ao Direito natural, Kelsen sustenta que essa doutrina "afirma existir
uma regulamentao absolutamente justa das relaes humanas que parte da natureza
em geral ou da natureza do homem como ser dotado de razo"
Como se v, o talento de Kelsen funciona como verdadeiro destruidor das
convices jusnaturalistas elaboradas ao longo dos sculos, pois "encontrar normas para
o comportamento humano na razo to ilusrio quanto extrair tais normas da
natureza."
Com Immanuel Kant, a crtica kelseniana no se passa de modo diverso. O
imperativo categrico kantiano determina que o sujeito moral, para ser justo, deve agir
sempre de tal modo que a mxima de seu agir possa ser querida como uma lei geral.

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Noutras palavras, o comportamento humano justo se for determinado por normas que
o homem, ao agir, pode ou deve esperar que sejam obrigatrias para todos.
Veja-se o seguinte excerto no qual Kelsen expe sua crtica a Kant:
Mas quais so essas normas que podemos ou devemos esperar que sejam
genericamente obrigatrias? E essa a questo decisiva da justia; e a ela, o imperativo
categrico da mesma forma a regra de ouro, seu modelo no d resposta."
Kelsen, na sua obra "O que justia?", considera a justia "uma caracterstica
possvel, porm no necessria, de uma ordem social". E indaga: "mas o que significa
ser uma ordem justa? Significa essa ordem regular o comportamento dos homens de
modo a contentar a todos, e todos encontrarem sob ela felicidade. O anseio por justia
o eterno anseio do homem por felicidade. No podendo encontr-la como indivduo
isolado, procura essa felicidade dentro da sociedade. Justia felicidade social, a
felicidade garantida por uma ordem social" .
Observa Kelsen que o conceito de justia passa por uma transformao radical: do
sentido original da palavra (que implica o sentimento subjetivo que cada pessoa
compreende para si mesma, de modo que a felicidade de um pode ser a infelicidade de
outro) para uma categoria social: a felicidade da justia. que a felicidade individual (e
subjetiva) deve transfigurar-se em satisfao das necessidades sociais. Como ocorre no
conceito de democracia, que deve significar o governo pela maioria e, se necessrio,
contra a minoria dos sujeitos governados.

A TEORIA DISCURSIVA DE JRGEN HABERMAS

Habermas elabora sua teoria do agir comunicativo, contida na obra "Direito e
democracia: entre facticidade e validade", para analisar as instituies jurdicas e propor
um modelo onde se interpenetram justia, razo comunicativa e modernidade.
Ao se referir facticidade e validade, Habermas intenta compreender a
dualidade do Direito moderno.
Assim, de um lado, o Direito facticidade quando se realiza aos desgnios de um
legislador poltico e cumprido e executado socialmente sob a ameaa de sanes

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fundadas no monoplio estatal da fora. De outro lado, o Direito validade quando suas
normas se fundam em argumentos racionais ou aceitveis por seus destinatrios.
A relao entre facticidade e validade, "assume uma forma de tenso pelo fato de
o Direito reunir em si elementos sancionadores e elementos provenientes de uma
autolegislao. Dito em outros termos, a tenso entra facticidade e validade, no Direito
moderno, retorna pela circunstncia de que com a sano se restringe o nvel de
dissenso, mas esse dissenso superado no momento em que se introduz em seu bojo a
idia de que as normas jurdicas so emanaes do povo".
Essa tenso, nas palavras de Habermas, reside: (...) mais precisamente entre a
coero do Direito, que garante um nvel mdio de aceitao da regra, e a idia de
autolegislao ou da suposio da autonomia poltica dos cidados associados que
resgata a pretenso da legitimidade das prprias regras, ou seja, aquilo que as torna
racionalmente aceitveis".
No seio de uma tenso permanente entre facticidade e validade, a constituio de
uma comunidade jurdica autnoma requer o abandono, em termos ps-metafsicos, de
uma razo prtica e a assuno de uma razo comunicativa.
Como afirma Habermas "Eu resolvi encertar um caminho diferente, lanando
mo da teoria do agir comunicativo: substituo a razo prtica pela comunicativa. E tal
mudana vai muito alm de uma simples troca de etiqueta. " HABERMAS, Jrgen, pg.
19. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1997, t. I e II6
Mas qual o sentido dessa mudana? Por no ser prtica, vale dizer, por no
oferecer nenhum tipo de "indicao concreta para o desempenho de tarefas prticas,
pois no informativa", a razo comunicativa afasta-se da tradio prescritiva da razo
prtica.
A proposta da Habermas pretende, pois, situar a legitimidade do Direito no no
plano metafsico, mas no plano discursivo e procedimental, lanando mo da sua teoria
do agir comunicativo, na qual a linguagem supera a dimenso sinttica e semntica,
6

Retirado de NUNES JUNIOR, Amandino Teixeira. As modernas teorias da justia . Jus Navigandi, Disponvel em:

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4386>. Acesso em: 19 ago. 2008.

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constituindo o medium de integrao social, isto , o mecanismo pelo qual os agentes

sociais se interagem e fundamentam racionalmente pretenses de validade discursivas
aceitas por todos.

Para Habermas, o Direito legtimo, nas sociedades atuais ps-metafsicas, depende

do exerccio constante do poder comunicativo. Para que no se esgote a fonte da justia,
mister que um poder comunicativo jurgeno esteja na base do poder administrativo do
Estado.

Mesmo assumindo a perspectiva de que o ordenamento jurdico emana das

diretrizes dos discursos pblicos e da vontade democrtica dos cidados,
institucionalizadas juridicamente, observando a correio parcial, h sempre a
possibilidade de que a normatividade seja injusta, abrindo-se assim para dois caminhos:
o primeiro, a permanecer injusta, passa a constituir-se arbtrio; o segundo, a tornar-se
arbtrio, surge a falibilidade e, com isso, a presuno de que seja revogada ou revista.
Ainda, para Habermas, a resoluo dos conflitos ser tanto mais facilmente
alcanada quanto maior for a capacidade dos membros da comunidade em restringir os
esforos

comunicativos

pretenses

de

validade

discursivas

consideradas

problemticas, deixando como pano de fundo o conjunto de verdades compartilhadas e

estabilizadoras do conjunto da sociedade, possibilitando que grandes reas da interao
social desfrutem de consensos no problemticos.
O genial da teoria de Habermas reside, portanto, na substituio de uma razo
prtica, baseada num individuo que, atravs de sua conscincia, chega norma, pela
razo comunicativa, baseada numa pluralidade de indivduos que, orientando sua ao
por procedimentos discursivos, chegam norma. Assim, a fundamentao do Direito,
sua medida de legitimidade, definida pela razo do melhor argumento. Como

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emanao da vontade discursiva dos cidados livres e iguais, o Direito pode realizar a
grande aspirao da humanidade: a efetivao da justia.

A TEORIA FORMAL DE CHAM PERELMAN7

Na sua obra "tica e Direito", Perelman no pretende formular uma teoria da
justia que seja a mais apropriada e consentnea com a idia de racionalidade,
comparativamente s teorias de outros autores. Pretende, na verdade, a partir de um
ponto de vista lgico, examinar os diferentes sentidos da noo de justia, para deles
extrair um substrato comum a igualdade - que o conduzir ao conceito de justia
formal ou abstrata.
As seis concepes mais correntes da justia concreta que se afirmaram na
civilizao ocidental, desde a Antiguidade at nossos dias, segundo Perelman, so:
a)a cada qual a mesma coisa;
b)a cada qual segundo seus mritos;
c)a cada qual segundo suas obras;
d)a cada qual segundo suas necessidades;
e)a cada qual segundo sua posio;
f)a cada qual segundo o que a lei lhe atribui.
Segundo a primeira concepo da justia concreta, ser justo tratar todos da
mesma forma, sem considerar nenhuma das particularidades que distinguem os
indivduos. Perelman observa que, no imaginrio humano, o ser perfeitamente justo a
morte que vem atingir todos os homens independentemente de seus privilgios.
A segunda concepo da justia concreta no exige a igualdade de todos, mas um
tratamento proporcional a uma qualidade intrnseca, ao mrito do indivduo. A questo
saber o que deve ser levado em conta como mrito ou demrito de uma pessoa, quais
7

NUNES JUNIOR, Amandino Teixeira. As modernas teorias da justia . Jus Navigandi,Disponvel

em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4386>.

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os critrios que devem presidir tal determinao, se deve ser considerado o resultado da
ao, a inteno do agente ou o sacrifcio utilizado.
Perelman observa que, partindo-se dessa concepo, pode-se chegar a resultados
absolutamente distintos, bastando que no se conceda o mesmo grau de mrito aos
mesmos atos dos indivduos.
A terceira concepo da justia concreta, cujo nico critrio do tratamento justo
o resultado da ao dos indivduos, de aplicao infinitamente mais fcil do que a
anterior, pois, ao invs de constituir um ideal quase irrealizvel, permite s levar em
considerao elementos sujeitos ao clculo, ao peso ou medida. Da por que sua
aplicao preside tanto o pagamento dos salrios dos empregados quanto a definio do
resultado de concursos e exames para provimento de cargos pblicos.

A quarta concepo da justia concreta, em vez de levar em considerao

mritos dos indivduos ou de sua produo, tenta reduzir os sofrimentos de que resultam
da impossibilidade em que o homem se encontra de satisfazer suas necessidades
essenciais. Assim, aqueles que se encontram em situao precria, carecendo de
condies consideradas como um mnimo vital, devem ter um tratamento diferenciado.
Perelman afirma que a legislao dos pases ocidentais que criou, no sculo XX,
os direitos sociais, como o salrio-mnimo e o seguro-desemprego, inspirou-se nessa
frmula de justia.
A quinta concepo da justia concreta baseia-se na superioridade de indivduos
em decorrncia da hereditariedade (ou do nascimento), sendo muito usada na
hierarquizao social das sociedades aristocrticas e escravocratas, onde as diferenas
de tratamento levam em considerao critrios como a raa, a religio e a fortuna.
A sexta (e ltima) concepo da justia concreta a parfrase do princpio de "dar
a cada um o que lhe devido" ("cuique suum", dos romanos) e se prope a aplicar aos
fatos um sistema preestabelecido de regras de direito razo pela qual levar a
resultados diferentes conforme o ordenamento jurdico a ser aplicado.

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Perelman apresenta a noo de justia formal (vinculada igualdade) como o

substrato comum s seis concepes da justia concreta examinadas anteriormente. Esse
substrato comum a igualdade fundamenta-se em valores escolhidos de forma
aleatria igualdade segundo, por exemplo, a riqueza e a beleza. Em decorrncia,
Perelman acaba por estabelecer, como regra de justia, a igualdade formal, porquanto
"ser justo tratar da mesma forma os seres que so iguais em certo ponto de vista, que
possuem uma mesma caracterstica, a nica que se deve levar em conta na
administrao da justia. Qualifiquemos essa caracterstica de essencial."

A justia formal ou abstrata, para Perelman, , pois, "um princpio de ao

segundo o qual os seres de uma mesma categoria essencial devem ser tratados da
mesma forma", sendo que esse princpio subjaz latente em cada uma das seis noes da
justia concreta.
A partir desse conceito de justia formal ou abstrata, observa-se que as
concepes concretas de justia se distinguem medida que cada uma delas erige um
valor diverso para definir a pertinncia dos indivduos s categorias essenciais dentro
das quais aplicar-se- um tratamento igual.
Em suma, a justia possvel em Perelman a justia formal ou abstrata segundo o
parmetro da igualdade, fundado sobre uma pauta valorativa. Logo, a justia deve
contentar-se com um desenvolvimento formalmente correto de um ou mais valores. E
assim Perelman levado a distinguir trs elementos na justia de determinado sistema
normativo: o valor que a fundamenta, a regra que a enuncia e o ato que a realiza.
A TEORIA SOCIAL DE JOHN RAWLS
A teoria da justia de John Ralws, contida na obra "Uma teoria da justia", uma
das mais importantes desenvolvidas no sculo XX. Pretende Rawls "elaborar uma teoria
da justia que seja uma alternativa para essas doutrinas que h muito tempo dominam a
nossa tradio filosfica a utilitria e a intuicionista".

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A sociedade vista por Rawls, como uma associao mais ou menos autosuficiente de pessoas que, em suas relaes, reconhecem a existncia de regras de
condutas como obrigatrias, as quais, na maioria das vezes, so cumpridas e obedecidas,
especificando um sistema de cooperao social para realizar o bem comum.
Nesse contexto, surgem tanto identidade de interesses como conflito de interesses
entre as pessoas, pois estas podem acordar ou discordar pelos mais variados motivos,
quanto s formas de repartio dos benefcios e dos nus gerados no convvio social.

Para Rawls, so dois os princpios da justia social:

"Primeiro: cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema de
liberdades bsicas iguais que seja compatvel com um sistema semelhante de liberdades
para as outras.
Segundo: as desigualdades sociais e econmicas devem ser ordenadas de tal
modo que sejam ao mesmo tempo (a) consideradas como vantajosas para todos dentro
dos limites do razovel, e (b) vinculadas a posies e cargos acessveis a todos."
Tais princpios, segundo Rawls, aplicam-se estrutura bsica da sociedade,
presidem a atribuio de direitos e deveres e regem as vantagens sociais e econmicas
advindas da cooperao social.
Rawls observa ainda que os dois princpios so um caso especial de uma
concepo mais geral da justia assim expressa:
"Todos os valores sociais liberdade e oportunidade, renda e riqueza, e as bases
sociais da auto-estima - devem ser distribudos igualitariamente, a no ser que uma
distribuio desigual de um ou de todos esses valores traga vantagens para todos.
V-se, pois, que os princpios de justia social tm um ntido carter "substancial",
e no meramente "formal", na teoria de Rawls. Logo no incio de sua obra, ele bem
claro quando sustenta que o que o preocupa a justia verificada na atribuio de
direitos e liberdades fundamentais s pessoas, assim como a existncia real da igualdade
de oportunidades econmicas e de condies sociais nos diversos segmentos da
sociedade.

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Assim, o objeto primrio da justia, para Rawls, " a estrutura bsica da

sociedade, ou mais exatamente, a maneira pela qual as instituies sociais mais
importantes distribuem direitos e deveres fundamentais e determinam a diviso de
vantagens provenientes da cooperao social."

Segundo Rawls, os princpios de justia social, que regulam a escolha de uma

constituio poltica, devem ser aplicados em primeiro lugar s profundas e difusas
desigualdades sociais, supostamente inevitveis na estrutura bsica de qualquer
sociedade.
Em suma, para Rawls, a concepo de justia apresentada na sua obra consiste na
"justia como eqidade" ("justice as fairness"), significando que uma justia
estabelecida numa posio inicial de perfeita eqidade entre as pessoas, e cujas idias e
objetivos centrais constituem uma concepo para uma democracia constitucional.

2.2 Uma questo de principio:Os princpios judicos-consumeiristas

Podemos aduzir alguns princpios8 trazidos pela L.8078/90 tanto no art.4 do

CDC e em outros, que na verdade no so somente princpios fundamentais, so
clusulas gerais abertas, que uma tcnica legislativa moderna alem, tcnica das
clusulas gerais. Eles tem muita importncia porque como so princpios fundamentais,
que na verdade funcionam como clusulas gerais, eles se consideram como inseridos em
todos os contratos de consumo. Isso mitiga a inrcia do judicirio, pois como elas se
consideram inseridas nos contratos, o juiz pode agora verificando a ausncia de uma
dessas clusulas modificar o contrato.:

Retirado das anotaes em aula proferidas no Curso de Especializao em Direito Consumidor

2007, pela UCAM-Projeto A Vez do Mestre.

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1) Reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor: est bem claro no art.

4 CDC, quando fala da poltica nacional de consumo Ou seja, o governo declarou e
reconhece que o consumidor vulnervel diante do fornecedor. Se ele vulnervel, os
riscos do consumo no podem cair sobre os ombros dele, ao contrrio, o risco do
consumo teve que se inverter e recair sobre os ombros do fornecedor, pois j que o
fornecedor triplamente mais forte, ele tem mais condies de suportar esse risco. Por
isso que o ttulo da lei afirma que ela dispe sobre a proteo do consumidor.(4,I CDC)
2) Princpio da Transparncia: nas relaes de consumo, o que se quer uma
conduta transparente de ambas as partes. As partes no podem contratar de maneira
ambgua, com reserva mental, elas devem expor uma outra as suas pretenses, as suas
expectativas.
3) Princpio da Informao: visa suprir a deficincia tcnica, a vulnerabilidade
tcnica. O fornecedor hoje tem que informar ao consumidor tudo que ele precisa saber
sobre o desempenho daquele produto/servio, os riscos e danos que ele pode causar,
como usar o produto, como proteger-se dos seus riscos inerentes. (6, III CDC)
4) Princpio da Segurana: o consumidor tem o direito de se sentir seguro ao
adquirir o produto, de saber que aquele produto no lhe causar dano. Quem tem que
responder por isso o fornecedor, o risco do fornecedor se esse produto causar dano.
(ART.8 CDC_
5) Princpio da solidariedade: Tal principio retira-se do art. 7 , p. nico CDC.
Isso mudou as relaes de consumo, pois agora o consumidor lesado que sofreu um
dano, pode eleger sua vontade qualquer desses elos da cadeia da produo para entrar
com pretenso indenizatria. Essa a regra de ouro da solidariedade, pois eu posso
acionar todos, do fabricante ao importador, como posso acionar um s deles, ou alguns
deles.(
6) Princpio do acesso justia: diferente de acesso ao judicirio. Acesso ao
judicirio o direito de propor a ao, e isso todos tem hoje com a Justia Gratuita, nem
os carentes tem esse problema. Acesso justia o direito que tem o consumidor de
obter do Estado uma resposta rpida e efetiva ao seu conflito de interesses; direito de
efetividade e da utilidade da prestao jurisdicional. O CDC criou regras que tornam o
acesso a justia eficiente. este princpio est em vrios lugares do CDC, espalhado, entre

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eles onde est garantida a defesa do consumidor com a inverso do nus da prova, que
uma revoluo no processo civil clssico.. Outro exemplo deste princpio quando o
CDC probe a denunciao da lide nas aes referentes relao de consumo, porque
ela tumultua e retarda o processo.(6,VII CDC)

7) Princpio Geral da Boa-f: tambm chamado de clusula geral da boa-f..

Ele se encontra no art. 4 III CDC, ele permite que o juiz modifique o contrato se
perceber que abusivo. Est claramente tambm no art. 51 CDC, que elenca as
clusulas abusivas. A boa-f precisa ser dupla, tanto do consumidor quanto do
fornecedor.(ART.51 CDC)
Existem ainda importantes principios emanados do Codigo Civil de 2002, e para
alguns, j consagrado no Cdigo Consumeirista como ensina Flavio Tartuce9

que

passamos a expor a seguir a reproduo do texto elaborado pelo renomado autor,

valendo ressaltar a aplicao plena face ao artigo 7 da L.8.078/90:
1) PRINCPIO DA ETICIDADE O Novo Cdigo Civil se distancia do
tecnicismo institucional advindo da experincia do Direito Romano, procurando, ao
invs de valorizar formalidades, reconhecer a participao dos valores ticos em todo
o Direito Privado.
Por isso muitas vezes se percebe a previso de preceitos genricos e clusulas
gerais, sem a preocupao do encaixe perfeito entre normas e fatos. Tambm, o Novo
Cdigo abandona o excessivo rigor conceitual, possibilitando a criao de novos
modelos jurdicos, a partir da interpretao da norma diante de fatos e valores
melhor concepo da Teoria Tridimensional do Direito.
O Princpio da Eticidade pode ser percebido pela leitura de vrios dispositivos do
Novo Codigo, sendo vrios exemplos citados pelo prprio Miguel Reale.

retirado do sitio http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos.asp em 03/01/2008),

37

Inicialmente, nota-se a valorizao de condutas ticas, da boa-f objetiva, pelo

contedo da norma do art. 113, segundo o qual "os negcios jurdicos devem ser
interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao."

O art. 187 prev justamente qual a sano para a pessoa que contraria a boa-f,
a funo social ou econmica de um instituto ou os bons costumes: cometer abuso de
direito, assemelhado a ilcito: comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerclo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela
boa-f ou pelos bons costumes."
O art. 422 tambm valoriza a eticidade, prevendo que a boa-f deve integrar a
concluso e a execuo do contrato. As conseqncias dessa previso sero enormes,
conforme veremos oportunamente, mantendo ntima relao com o princpio da funo
social do contrato.
Como bem enfoca Miguel Reale freqente no Projeto a referncia probidade
e a boa-f, assim como correo (corretezza) ao contrrio do que ocorre no Cdigo
vigente, demasiado parcimonioso nessa matria, como se tudo pudesse ser regido por
determinaes de carter estritamente jurdicas (Viso geral do novo Cdigo Civil .
Jus

Navigandi,

Teresina,

6,

nmero

54,

fevereiro

de

2002:

<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2718>. Acesso em: 30 dez. 2003).

2) PRINCPIO DA SOCIALIDADE O Novo Cdigo Civil procura superar o
carter individualista que imperava na codificao anterior, valorizando a palavra
ns, em detrimento da palavra eu.
Isso diante das inmeras modificaes pelas quais passou a sociedade: houve o
incremento dos meios de comunicao, a standardizao dos negcios e o
surgimento da sociedade de consumo em massa, trazendo uma nova realidade que
atingiu os alicerces de praticamente todos os institutos privados. Desse modo, dever
prevalecer o social sobre o individual, o coletivo sobre o particular.

38

A funo social do contrato est agora tipificada em lei, prevendo o art. 421 do
Novo Cdigo, que a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da
funo social do contrato.

3) PRINCPIO DA OPERABILIDADE O Novo Cdigo Civil segue tendncia

de facilitar a interpretao e aplicao dos institutos nele previstos. Procurou-se assim
eliminar as dvidas que imperavam na codificao anterior, fundada no tecnicismo
jurdico.
Com exemplo disso podemos citar a distino que agora consta em relao aos
institutos da prescrio extintiva e da decadncia, tpico que trazia grandes dvidas
pela lei anterior. Agora, mais facilitadas as previses legais desses institutos, poder
o estudioso do direito entender muito bem as distines existentes e identificar com
facilidade se determinado prazo de prescrio ou de decadncia.
Em matria de Direito Contratual, o princpio da operabilidade pode ser
percebido pela previso taxativa e conceitual dos contratos em espcie, cujas previses
constam agora. O Novo Cdigo conceitua a compra e venda, a locao, a empreitada, a
prestao de servios, o transporte, o seguro, e assim sucessivamente.
Enfim, tal o sistema de proteo ao consumidor ganhar reforo ao ingressar no
sistema juridico patrio a noo, previso e aplicao de tais principos juridicos.

2.3 A Constituio da Repblica Brasileira e o consumidor

39

A questo dos Direitos do Consumidor to importante que em trs

oportunidades distintas tratada na Constituio Federal vigente, conforme relata a
doutrina10.
A primeira vez, j em seu Captulo I do Ttulo II, no artigo 5, XXXII CF/88
que "o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor" . significando o
dever do Estado defender o consumidor, de acordo com o que estiver estabelecido nas
leis.
A segunda vez que a Constituio menciona a defesa do consumidor quando
trata dos princpios gerais da atividade econmica no Brasil, citando em seu artigo 170,
V,CF/88 que a defesa do consumidor um dos princpios que devem ser observados no
exerccio de qualquer atividade econmica.
Finalmente, o artigo 48 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias
(ADCT), determina que o Congresso Nacional elabore o Cdigo de Defesa do
Consumidor.
Jos Geraldo Brito Filomeno11 lembra que a sensibilizao "constituintes de
1887/88, foi obtida por unanimidade na oportunidade do encerramento do VII
Encontro Nacional das (...) Entidades de Defesa Do Consumidor, desta feita realizado
em Braslia, por razes bvias, no calor das discusses da Assemblia Nacional
Constituinte, e que acabou sendo devidamente protocolada e registrada sob n. 2.875,
em 8-5-87, trazendo sugestes de redao, inclusive aos ento artigos 36 e 74 da
Comisso "Afonso Arinos", com especial destaque para a contemplao dos direitos
fundamentais do consumidor (ao prprio consumo, segurana, escolha,
informao, a ser ouvido, indenizao, educao para o consumo e a um meio
ambiental saudvel)." (Ob.cit. p. 21-22).
Nosso Cdigo do Consumidor como assinalamos acima rene disposies
extradas de vrios ramos do direito, o que vai dificultar sobremaneira sua interpretao
e sua aplicao, porque, a todo instante, existe a possibilidade de conflito com a variada
legislao anterior.
10

PEDRON, Flvio Barbosa Quinaud; CAFFARATE, Viviane Machado. Evoluo histrica do Direito do

Consumidor. Jus Navigandi, Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=687>. Acesso em: 20 ago.

2007.

11 FILOMENO, Jos Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor. So Paulo: Atlas, 1991

40

Rezava o 42 do art. 153 da Constituio Federal anterior, verbis: A lei no

poder excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de direito
individual. bem verdade que as Constituies anteriores a exemplo da de 1967,
Emenda n. 1/69 s faziam meno a direito subjetivo individual.
Emanados da legislao, como j relatado, o surgimento de princpios prprios de
proteo ao consumidor sem duvida a maior importncia trazida pela L.8.078/90.

Para o professor Celso Antonio Bandeira de Mello12 principio o mandamento

nuclear do sistema, verdadeiro alicerce dele que se irradia sobre diferentes normas
compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e
inteligncia exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo,
no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico.
Podemos aduzir alguns princpios13 trazidos pela L.8078/90 tanto no art.4 do
CDC e em outros, que na verdade no so somente princpios fundamentais, so
clusulas gerais abertas, que uma tcnica legislativa moderna alem, tcnica das
clusulas gerais. Eles tem muita importncia porque como so princpios fundamentais,
que na verdade funcionam como clusulas gerais, eles se consideram como inseridos em
todos os contratos de consumo. Isso mitiga a inrcia do judicirio, pois como elas se
consideram inseridas nos contratos, o juiz pode agora verificando a ausncia de uma
dessas clusulas modificar o contrato.:
De conseqncia, ficava em aberto a defesa dos interesses coletivos ou difusos, no
plano constitucional.
Mais uma prova de que a Carta Magna em vigor (pelo menos,no ponto aqui
ventilado) quer acertar o passo com o Pais que, hoje, a oitava potncia econmica do
mundo vamos encontrar no inciso XXXVI do art. 5: As entidades associativas,
quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados
judicial ou extrajudicialmente Dilata a legitimao para agir em juzo. A pessoa
jurdica autorizada por seus estatutos ou por seus associados reunidos em assemblia
pode ingressar em juzo para defender interesse coletivo de seus filiados.

12
13

Celso Antonio Bandeira de Melo, curso de Direito Administrativo, 9ed. Malheiros, 1997. pp573-574

Retirado das anotaes em aula proferidas no Curso de Especializao em Direito Consumidor

2007, pela UCAM-Projeto A Vez do Mestre.

41

2.4 A L.8.078/90 e sua repercusso na sociedade

Um dos mandamentos da L.8078/90, art.4 e no art.6, II, a educao e
informao de fornecedores e consumidores para garantir melhoria da qualidade de
vida, mediante o consumo adequado. E prev como um dos rgos de execuo da
Poltica Nacional das Relaes de Consumo, as Associaes de Defesa do Consumidor,
ampliando o debate para toda sociedade e outras reas do conhecimento. 14
Por exemplo, se discute muito atualmente, mesmo com metade da humanidade
situada abaixo da linha de pobreza, que j se consome 20% a mais do que a Terra
consegue renovar. Se a populao do mundo passasse a consumir como os americanos,
seriam necessrios mais trs planetas iguais a este para garantir produtos e servios
bsicos como gua, energia e alimentos para todo mundo. A busca por adotar padres
de produo e de consumo sustentveis um desses efeitos, que no so unicamente da
L.8078/90, mas certamente potencializados por ela. Para os pases ricos, isso significa,
por exemplo, procurar fontes de energia menos poluidoras, diminuir a produo de lixo
e reciclar o mximo possvel, alm de repensar sobre quais produtos e bens so
realmente necessrios para alcanar o bem-estar. Aos pases em desenvolvimento, que
tm todo o direito a crescer economicamente, cabe o desafio de no repetir o modelo
predatrio e buscar alternativas para gerar riquezas sem destruir florestas ou contaminar
fontes de gua.
Nesse processo, o consumidor consciente tem um papel fundamental. Nas suas
escolhas cotidianas, seja na forma como consome recursos naturais, produtos e servios,
seja pela escolha das empresas das quais vai comprar em funo de sua
responsabilidade social, pode ajudar a construir uma sociedade mais sustentvel e justa.

14

Retirado do site: http://www.akatu.net/cgi/cgilua.exe/sys/start.htm?sid=9, em 20/09/2007

42

Podemos citar alguns exemplos muito divulgados na mdia15:

Fast-food e aquecimento global
11 de Julho de 2006

Fonte: Instituto Akatu

Se "somos o que comemos", como diz o ditado, um estudo acadmico feito nos Estados
Unidos comprovou que nossos hbitos alimentares tm relao direta tambm com a
"sade" do planeta. De acordo com a pesquisa, adotar uma dieta vegetariana uma
forma simples de consumir sem agredir o meio ambiente, enquanto que hbitos
alimentares com predominncia de comida industrializada e rica em protena animal
contribuem diretamente para um dos problemas ambientais que mais ameaam o
mundo: o aquecimento global.
A pesquisa mostra que a produo, a estocagem e a conservao de alimentos
enlatados, embutidos e fast-food - todos com processamento industrial - responsvel
por cerca de 20% da queima de combustveis fsseis (derivados do petrleo) nos EUA.
Assim, a dieta tpica dos norte-americanos emite gases de efeito estufa em quantidade
equivalente a um tero da emisso de todos os carros, motos e caminhes do pas. Os
transportes so apontados como os principais causadores do superaquecimento do
planeta.
Mas ressaltam que pequenas mudanas nos hbitos alimentares das pessoas
podem ter um impacto positivo muito grande. "Se cada um que come dois
hambrgueres por semana cortasse essa quantidade pela metade, a diferena j seria
substancial", disse Eshel, professor-assistente em cincias geofsicas, ao jornal da
universidade.
Dessa forma, o consumidor consciente pode, por meio de sua escolha alimentar,
contribuir para no aprofundar o problema de aquecimento da Terra e mudanas
climticas decorrentes.Com informaes de A Tribuna Digital

15

Retirado do site: http://www.akatu.net/cgi/cgilua.exe/sys/start.htm?sid=9, em 20/09/2007

43

Consumo consciente a nica salvao da Amaznia

30 de Maro de 2006

Fonte: Instituto Akatu

Um estudo realizado pelos cientistas brasileiros Britaldo Soares-Filho e Daniel

Nepstad, e publicado no ltimo dia 23 pela revista inglesa Nature, indica que, mantido
o atual ritmo de devastao da floresta amaznica, 40% da maior cobertura vegetal do
planeta pode desaparecer at 2050. As consequncias disso podem facilmente ser
classificadas como catastrficas: alm da ameaa biodiversidade do habitat mais rico
da Terra, bilhes de toneladas a mais de dixido de carbono seriam lanadas na
atmosfera, contribuindo ainda mais para o aquecimento global.
So trs os maiores responsveis pela derrubada de rvores na Amaznia: a
pecuria extensiva, a monocultura de soja e o extrativismo ilegal de madeira. Essas
trs atividades econmicas tm como objetivo abastecer os mercados interno e externo
com carne vermelha, rao para aves e porcos, leo de cozinha e matria-prima para
fabricao de uma extensa gama de produtos que usam a madeira.
Na ponta dessa cadeia produtiva est o consumidor, o nico que tem poder para
mudar o panorama.
O poder de consumidor est na escolha. Mudar hbitos de consumo um desafio
grande, mas que pode ser vencido se houver a sensibilizao sobre a urgncia da
questo. Ao comer menos carne vermelha, alm de fazer bem sade, estaremos
diminuindo a demanda por pastagens. Optar por alimentos orgnicos (inclusive carne
de vaca e de frango), que so produzidos sob normas que preservam o meio ambiente, e
comprar apenas produtos feitos de madeira certificada so duas atitudes que
certamente contribuem muito para a preservao da Amaznia e outras florestas.
Como no h ainda no Brasil uma regulamentao sobre os alimentos orgnicos,
diversas certificadoras usam seus prprios critrios para dar o seu selo.

44

As regras mais comuns para obter o selo de certificao incluem: a

desintoxicao do solo (fase de converso, que dura, aproximadamente, dois anos), a
no-utilizao de adubos qumicos e agrotxicos, a recomposio de matas ciliares, a
preservao de espcies nativas e mananciais, o respeito s normas sociais baseadas
nos acordos internacionais do trabalho e a no utilizao de sementes geneticamente
modificadas. Saiba mais sobre os orgnicos clicando aqui.
A certificao florestal, por sua vez, deixou de ser uma realidade distante para se
tornar uma realidade para o consumidor brasileiro..So produtos como material de
construo, mveis, objetos de decorao, utenslios domsticos, brindes, cosmticos,
material escolar e de escritrio, alm de livros e at alimentos, com a garantia de
origem ambientalmente correta, socialmente justa e economicamente vivel. Se o
consumidor final pode exercer sua responsabilidade ao adquirir produtos e servios, o
mesmo vale para os governos e as empresas. Um bom exemplo disso foi a medida do
governo estadual de So Paulo de pr em prtica um programa de compras
responsveis para a madeira nativa utilizada em obras e servios pblicos. O termo
estabelece que apenas madeira com origem em planos de manejo florestal ser aceita
dos fornecedores do governo, excluindo-se madeira de extrao predatria e
desmatamentos. So Paulo o primeiro estado da federao a participar do programa
"Cidade Amiga da Amaznia", do Greenpeace, que j est em andamento em 28
municpios brasileiros.

45

Consumidor consciente exige nota fiscal

05 de Abril de 2006

Fonte: Instituto Akatu

Muitos brasileiros no pedem nota fiscal ao efetuar compras ou contratar

servios. Esse "descompromisso", porm, pode ter consequncias srias para a
economia e a sociedade. Sonegao de impostos e explorao de mo-de-obra so
alguns dos perigos inibidos pelo documento.
A nota fiscal comprova a existncia de um ato comercial (compra e venda de
mercadorias ou prestao de servios). Qualquer transao sem a devida
documentao, portanto, uma porta aberta para o famoso "caixa 2" - um dinheiro que
inexiste oficialmente, mas que pode ser usado, por exemplo, para a contratao de
pessoal sem o pagamento dos respectivos direitos trabalhistas.
Esse dinheiro "invisvel", que no consta do balano da empresa, tambm no
sofre a incidncia de impostos. Isto , a arrecadao do governo diminui, limitando
tambm sua capacidade de investimentos em servios populao.
A informalidade um mal para o Pas. De acordo com pesquisa da consultoria
McKinsey, 40% da renda brasileira gerada em atividades ilegais como contrabando,
pirataria e sonegao de impostos. O estudo conclui, ainda, que uma reduo de
apenas 20% na informalidade elevaria a taxa de crescimento do Brasil em 1,5 ponto
percentual ao ano, fazendo com que o crescimento do PIB (Produto Interno Bruto)
chegasse a 5% ao ano.
Pelo respeito s leis e para o bem do Pas, o consumidor consciente exige nota
fiscal.
Alm disso, por trs do mercado informal esto organizaes criminosas que
roubam mercadorias, falsificam produtos e praticam o contrabando.
Com informaes da Folha de S.Paulo e Receita Federal

46

Capitulo 3. As Aes Coletivas de consumo

Feitas as explicao necessrias iniciais passamos ao ponto central do tema.

3.1. Origem e conceitos

A Professora Ada Pelegrine Grinover16 ensina que, seja nos casos de controle
jurisdicional indispensvel, seja quando simplesmente uma pretenso deixou de ser
satisfeita por quem podia satisfaz-la, a pretenso trazida pela parte ao processo clama
por uma soluo que faa justia a ambos os participantes do conflito e do processo. Por
isso que se diz que o processo deve ser manipulado de modo a propiciar s partes o
acesso justia, o qual se resolve, na expresso muito feliz da doutrina brasileira
recente, em acesso ordem jurdica justa.
Acesso justia no se identifica, pois, com a mera admisso ao processo, ou
possibilidade de ingresso em juzo. Para que haja o efetivo acesso justia
indispensvel que o maior nmero possvel de pessoas seja admitido a demandar e a
defender-se adequadamente (inclusive em processo criminal), sendo tambm
condenveis as restries quanto a determinadas causas (pequeno valor, interesses
difusos), mas para a integralidade do acesso justia, preciso isso e muito mais
Para a efetividade do processo, ou seja, para a plena consecuo de sua misso
social de eliminar conflitos e fazer justia, preciso, de um lado, tomar conscincia dos
escopos motivadores de todo o sistema (sociais, polticos, jurdicos); e, de outro, superar
os bices que a experincia mostra estarem constantemente a ameaar a boa qualidade
do seu produto final. A histria do direito processual inclui trs fases metodolgicas
fundamentais.

16

Retirado de textos e anotaes das aulas de Ps-Graduao as grandes transformaes do

Processo, realizada no ano de 2006, pela Universidade do Mazonas em convnio com a rede de ensino
Luis Flavio Gomes.

47

At meados do sculo passado, processo era considerado simples meio de

exerccio dos direitos (da, direito adjetivo, expresso incompatvel com a hoje
reconhecida independncia do direito processual). A ao era entendida como sendo o
prprio direito subjetivo material que, uma vez lesado, adquiria foras para obter em
juzo a reparao da leso sofrida. No se tinha conscincia da autonomia da relao
jurdica processual em face da relao jurdica de natureza substancial eventualmente
ligando os sujeitos do processo.
Nem se tinha noo do prprio direito processual como ramo autnomo do
direito e, muito menos, elementos para a sua autonomia cientfica.
Foi o longo perodo de sincretismo, que prevaleceu das origens at quando os
alemes comearam a especular a natureza jurdica da ao no tempo moderno e acerca
da prpria natureza jurdica do processo.A segunda fase foi autonomista, ou conceitual,
marcada pelas grandes construes cientficas do direito processual. Foi durante esse
perodo de praticamente um sculo que tiveram lugar as grandes teorias processuais,
especialmente sobre a natureza jurdica da ao e do processo, as condies daquela e
os pressupostos processuais, erigindo-se definitivamente uma cincia processual. A
afirmao da autonomia cientfica do direito processual foi uma grande preocupao
desse perodo, em que as grandes estruturas do sistema foram traadas e os conceitos
largamente discutidos e amadurecidos. Faltou, na segunda fase, uma postura crtica. O
sistema processual era estudado mediante uma viso puramente introspectiva, no exame
de seus institutos, de suas categorias e conceitos fundamentais; e visto o processo
costumeiramente como mero instrumento tcnico predisposto realizao da ordem
judicial material, sem o reconhecimento de suas conotaes deontolgicas e sem a
anlise dos seus resultados na vida das pessoas ou preocupao pela justia que ele
fosse capaz de fazer.
A fase instrumentalista, ora em curso, eminentemente crtica. O
processualista moderno sabe que, pelo aspecto tcnico-dogmtico, a sua cincia j
atingiu nveis muito expressivos de desenvolvimento, mas o sistema continua falho na
sua misso de produzir justia entre os membros da sociedade. preciso agora deslocar
o ponto-de-vista e passar a ver o processo a partir de um ngulo externo, isto ,
examin-los nos seus resultados prticos.

48

Como tem sido dito, j no basta encarar o sistema do ponto-de-vista dos

produtores do servio processual (juzes, advogados, promotores de justia); preciso
levar em conta o modo como os seus resultados chegam aos consumidores desse
servio, ou seja, populao destinatria Para o desencadeamento desse novo mtodo,
crtico por excelncia, foi de muita relevncia o florescer do interesse pelo estudo das
grandes matrizes constitucionais do sistema processual.
Diz-se que, no decorrer dessa fase ainda em andamento, tiveram lugar trs
ondas renovatrias, a saber:
a) uma consistente nos estudos para a melhoria da assistncia judiciria aos
necessitados;
b) a segunda voltada tutela dos interesses supra-individuais, especialmente no
tocante aos consumidores e rigidez ambiental (interesses coletivos e interesses
difusos);
c) a terceira traduzida em mltiplas tentativas com vistas obteno de fins
diversos, ligados ao modo-de-ser do processo (simplificao e racionalizao de
procedimentos, conciliao, eqidade social distributiva, justia mais acessvel e
participativa, etc.).
A terceira fase est longe de exaurir o seu potencial reformista.J se obteve
tambm algum progresso no plano prtico, especialmente mediante a legislao
brasileira sobre pequenas causas (ampla assistncia jurdico-judiciria, simplificao
das formas, maior acessibilidade popular) e ao civil pblica (tutela jurisdicional a
interesses supra-individuais), alm das garantias constitucionais do mandado de
segurana coletivo (proteo a interesses homogneos de pessoas integrantes de
determinada categoria), da assistncia jurdica aos necessitados, da ao direta de
inconstitucionalidade aberta a diversas entidades representativas, da excluso das provas
obtidas por meios ilcitos etc, (cfr. respectivamente, lei n. 7.244, de 7.11.84, lei n. 7.347,
de 24.7.85, e Const., art. 5, incs. LXX, LXXIV, LVI, e art. 103). O Cdigo do
Consumidor constitui outra conquista dessa fase, especialmente no que toca ao
tratamento processual especfico ali estabelecido (v. lei n. 8.078, de 11.9.90).

49

Como resultado de todo esse esforo da doutrina, hoje se podem destacar as

linhas evolutivas do direito processual, no exterior e especialmente no Brasil. O
processo tradicional vem sendo marcado por profundas alteraes metodolgicas,
passando (a) do plano abstrato ao concreto, (b) do plano nacional ao internacional e
(c) do plano individual ao social.

Do abstrato ao concreto. As normas processuais buscam hoje a plena satisfao

do direito material, ou seja, um processo de resultados (efetividade do processo).
Inseremse nessa linha os novos dispositivos do Cdigo de Processo Civil que adotam a
chamada tutela jurisdicional diferenciada, ou seja, procedimentos sumrios e de
cognio superficial necessrios a assegurar a fruio do bem antes que o tempo corroa
o direito ou seu objeto (como tutela antecipada) ou a encurtar o tempo do processo
(p.ex., ao monitria).

Do plano nacional ao internacional. Cada vez mais, as normas processuais

cuidam do transporte dos provimentos jurisdicionais para fora dos limites territoriais
dos Estados soberanos (o direito processual internacional). Nessa linha, vem-se
facilitando a homologao das sentenas estrangeiras, a colaborao nos atos de
comunicao processual, o cumprimento das medidas cautelares determinadas por juiz
estrangeiro, etc. Insere-se tambm nesse plano a harmonizao de normas processuais
em comunidades econmicas e sociais homogneas, como ocorre entre pases da Unio
Europia. No Mercosul esse caminho ainda incipiente, mas a comunidade iberoamericana j conta com um Cdigo Modelo de Processo Civil, um Cdigo Modelo de
Processo Penal e um Cdigo Modelo de Processos Coletivos, resultado dos trabalhos do
Instituto Ibero-Americano de Direito Processual. Os Cdigos-Modelo no so
imperativos para os Estados, mas constituem um repositrio de princpios e de normas
virtuais ali colocados como fonte de inspirao aos diversos pases para suas reformas
processuais.

50

Do plano individual ao plano social. O processo eminentemente individualista

do sculo XIX e da primeira metade do sculo XX (at por volta dos anos setenta), que
respondia aos anseios de um direito material igualmente individualista, foi se
transformando em um processo destinado a atender tambm a grupos, categorias e
classes de pessoas, no que se refere, sinteticamente, qualidade de vida (direito ao
ambiente sadio, a relaes de consumo equilibradas, ao respeito ao usurio de servios
pblicos, segurana dos investidores, etc.).

Trata-se, agora, de dar apoio, com novos instrumentos processuais, aos

interesses de massa, em uma sociedade de massa. E, para tanto, institutos inteiros que
estavam base do direito processual tiveram de ser reformulados, para a tutela efetiva
dos titulares de novos direitos, reconhecidos nas modernas Constituies. Surgiram

nesse quadro as aes coletivas, destinadas tutela referente aos direitos ou

interesses de inteiros grupos, categorias e classes de pessoas, indeterminados e s vezes
indeterminveis e tudo isso possibilita, ao menos no Brasil, o reconhecimento de um
direito processual coletivo, ao lado do clssico direito processual individual ( o qual, por
sua vez, vai sendo revisitado, como visto).

51

3.2 O CDC e as Aes Coletivas

Entre os pases de civil law, o Brasil foi pioneiro na criao e implementao dos
processos coletivos.
A partir da reforma de 1977 da Lei da Ao Popular, os direitos difusos, em
sentido lato, receberam tutela jurisdicional por intermdio da legitimao do cidado.
Mas foi com a Lei n. 7.347/85 a Lei da Ao Civil Pblica - que os interesses
transindividuais, ligados ao consumidor e outros temas, receberam tutela diferenciada,
por intermdio de princpios e regras que, de um lado, rompiam com a estrutura
individualista do processo civil brasileiro e, de outro, acabaram influindo no Cdigo de
Processo Civil.

Tratava-se, porm, de uma tutela restrita a objetos determinados (meio ambiente e

consumidores), at que a Constituio de 1988 veio universalizar a proteo coletiva
dos interesses ou direitos transindividuais, sem qualquer limitao em relao ao objeto
do processo. Finalmente, com o Cdigo de Defesa do Consumidor, de 1990, o Brasil
pde contar com um verdadeiro microssistema de processos coletivos, composto pelo
Cdigo - que tambm criou a categoria dos interesses ou direitos individuais
homogneos - e pela Lei n. 7.347/85, interagindo mediante a aplicao recproca das
disposies dos dois diplomas.

Com ensina Ada Pelegrine Grinover em texto fornecido na Ps Graduao As

grandes transformaoes do processo, realizada pela rede LFg de ensino e a
Universidade do Amazonas- o Cdigo Modelo de Processo Civil para Ibero-Amrica
recepcionou a idia brasileira da tutela jurisdicional dos interesses difusos, com algumas
modificaes em relao legitimao (que inclui qualquer interessado) e ao controle
sobre a representatividade adequada (que no Brasil no expresso). Com relao coisa
julgada, o regime brasileiro do julgado erga omnes, salvo insuficincia de provas, foi
igualmente adotado.

52

Desse modo, o Brasil conta agora com vinte anos de experincia de aplicao da
Lei da ACP, quinze de CDC, numerosos estudos doutrinrios sobre a matria, cursos
universitrios, de graduao e ps-graduao sobre processos coletivos, debates,
seminrios e congressos a respeito do assunto. Na Colmbia, a legislao sobre a
matria est sendo aplicada h 6 anos .
Outros pases passaram por diversas experincias judiciais. O assunto foi objeto
de estudos e debates em numerosos seminrios, encontros e congressos realizados na
Amrica Latina, na Itlia e na Espanha. A existncia de um Cdigo Modelo de
Processos Coletivos para Ibero-Amrica consolidou o tratamento processual dos
interesses ou direitos difusos e individuais homogneos. Chegada a hora de nos
perguntarmos se tudo isso autoriza os estudiosos a conceber o surgimento de um Direito
Processual Coletivo, autnomo na medida em que observa seus prprios princpios e
seus institutos fundamentais, distintos dos princpios e institutos do direito processual
individual .
Podemos traar e examinar os princpios e institutos fundamentais do direito
processual coletivo, naquilo em que se diferenciam dos que regem o direito processual
individual, com a finalidade de aferir se efetivamente se pode falar de um novo ramo do
direito processual:
Princpio do acesso justia:O tema do acesso justia, dos mais caros aos
olhos processualista contemporneo, no indica apenas o direito de aceder aos tribunais,
mas tambm o de alcanar, por meio de um processo cercado das garantias do devido
processo legal, a tutela efetiva dos direitos violados ou ameaados, principalmente os
direitos do Consumidor. Na feliz expresso de Kazuo Watanabe, o acesso justia
resulta no acesso ordem jurdica justa.
Um dos mais sensveis estudiosos do acesso justia Mauro Cappelletti
identificou trs pontos sensveis nesse tema, que denominou ondas renovatrias do
direito processual: a a assistncia judiciria, que facilita o acesso justia do
hipossuficiente; b a tutela dos interesses difusos, permitindo que os grandes conflitos
de massa sejam levados aos tribunais; c o modo de ser do processo, cuja tcnica
processual deve utilizar mecanismos que levem pacificao do conflito, com justia.
Percebe-se, assim, que o acesso justia para a tutela de interesses
transindividuais, visando soluo de conflitos que, por serem de massa, tm
dimenso social e poltica, assume feio prpria e peculiar no processo coletivo.

53

O princpio que, no processo individual, diz respeito exclusivamente ao cidado,

objetivando nortear a soluo de controvrsias limitadas ao crculo de interesses da
pessoa, no processo coletivo transmuda-se em princpio de interesse de uma
coletividade, formada por centenas, milhares e s vezes milhes de pessoas.
E o modo de ser do processo, que, quando individual, obedece a esquemas
rgidos de legitimao, difere do modo de ser do processo coletivo, que abre os
esquemas da legitimao, prevendo a titularidade da ao por parte do denominado
representante adequado , portador em juzo de interesses e direitos de grupos,
categorias, classes de pessoas.
Princpio da universalidade da jurisdio: Liga-se ao princpio do acesso
justia o da universalidade da jurisdio, segundo o qual o acesso justia deve ser
garantido a um nmero cada vez maior de pessoas, amparando um nmero cada vez
maior de causas.
O princpio da universalidade da jurisdio tem pouca significao no processo
individual, limitando-se utilizao da tcnica processual com o objetivo de que todos
os conflitos de interesses submetidos aos tribunais tenham resposta jurisdicional, e
justamente a resposta jurisdicional adequada.
Mas o princpio assume dimenso distinta no processo coletivo, pois por
intermdio deste que as massas tm a oportunidade de submeter aos tribunais as novas
causas, que pelo processo individual no tinham sequer como chegar justia. O
tratamento coletivo de interesses e direitos comunitrios que efetivamente abre as
portas universalidade da jurisdio.
Princpio de participao: O princpio participativo nsito em qualquer
processo, que tem nele seu objetivo poltico
Mas, enquanto no processo civil individual a participao se resolve na garantia
constitucional do contraditrio (participao no processo), no processo coletivo a
participao se faz tambm pelo processo. A participao popular pelo processo conta
com exemplo clssico no processo penal de diversos pases, pela instituio do Tribunal
do Jri.
Para os demais processos, sustentava-se enquadrar-se tambm no momento
participativo o exerccio da funo jurisdicional por advogados e membros do MP, por
fora da integrao de alguns tribunais; e, ainda, a atividade dos conciliadores judiciais.
Mas se trata de exemplos pontuais, ao passo que com o acesso das massas justia,

54

grandes parcelas da populao vm participar do processo, conquanto por intermdio

dos legitimados ao coletiva.

Alis, uma considerao deve ser feita que distingue a participao no processo,
pelo contraditrio, entre o processo individual e o processo coletivo. Enquanto no
primeiro o contraditrio exercido diretamente, pelo sujeito da relao processual, no
segundo o processo coletivo o contraditrio cumpre-se pela atuao do portador, em
juzo, dos interesses ou direitos difusos (transindividuais) ou individuais homogneos.
H, assim, no processo coletivo, em comparao com o individual, uma participao
maior pelo processo, e uma participao menor no processo: menor, por no ser
exercida individualmente, mas a nica possvel num processo coletivo, onde o
contraditrio se manifesta pelo chamado representante adequado.
Princpio da ao:O princpio da ao ou da demanda indica a atribuio
parte da iniciativa de provocar o exerccio da funo jurisdicional (nemo iudex sine
actore). Sob esse ponto de vista, processo individual e processo coletivo parecem
idnticos, mas h, no Cdigo Modelo, iniciativas que competem ao juiz para estimular o
legitimado a ajuizar a ao coletiva, mediante a cincia aos legitimados da existncia de
diversos processos individuais versando sobre o mesmo bem jurdico.
Princpio do impulso oficial:O processo, que se inicia por impulso da parte,
segue sua caminhada por impulso oficial. Esse princpio, que permite que o
procedimento seja levado para frente at seu final, rege, de igual maneira, o processo
individual e o coletivo. Mas a soma de poderes atribudos ao juiz questo intimamente
ligada ao modo pelo qual se exerce o princpio do impulso oficial. Embora o aumento
dos poderes do juiz seja posto em destaque, atualmente, tambm para o processo
individual, a soma de poderes atribudos ao juiz do processo coletivo
incomensuravelmente maior. Trata-se da defining function do juiz, de que fala o direito
norte-americano para as class actions.
Pelo Cdigo Modelo( Projeto de Cdigo de Processo Coletivo), cabem ao juiz
medidas como desmembrar um processo coletivo em dois sendo um voltado tutela
de interesses ou direitos difusos, outro voltado proteo dos individuais
homogneos, quando conveniente para a tramitao do processo;
Todos esses poderes, alheios aos Cdigos de Processo Civil, do uma nova
dimenso ao princpio do impulso oficial.

55

Princpio da economia.:O princpio da economia preconiza o mximo de

resultado na atuao do direito com o mnimo emprego possvel de atividades
processuais. Tpica aplicao do princpio encontra-se no instituto da reunio de
processos em casos de conexidade e continncia e do encerramento do segundo
processo em casos de litispendncia e coisa julgada.
Mas os conceitos de conexidade, continncia e litispendncia so extremamente
rgidos no processo individual, colocando entraves ao reconhecimento das relaes
entre processos, de modo a dificultar sua reunio ou extino. No Cdigo Modelo o que
se tem em mente, para a identificao dos fenmenos acima indicados, no o pedido,
mas o bem jurdico a ser protegido; a causa de pedir interpretada extensivamente; e a
diferena de legitimados ativos no constitui empecilho para o reconhecimento da
identidade dos sujeitos. Isso significa que as causas so reunidas com maior facilidade e
que a litispendncia tem um mbito maior de aplicao.
Outros institutos, como o reforo da coisa julgada de mbito nacional, levam
ainda mais o processo coletivo a na feliz expresso de Kazuo Watanabe
molecularizar os litgios, evitando o emprego de inmeros processos voltados
soluo de controvrsias fragmentrias, dispersas, atomizadas.
Princpio da instrumentalidade das formas.:Esse princpio demanda que as
formas do processo no sejam excessivas, sufocando os escopos jurdicos, sociais e
polticos da jurisdio, devendo assumir exclusivamente o formato necessrio a
assegurar as garantias das partes e a conduzir o processo a seu destino final: a
pacificao com justia.

A tcnica processual deve ser vista sempre a servio dos escopos da jurisdio e
ser flexibilizada de modo a servir soluo do litgio. A interpretao rigorosa da
tcnica processual, no processo individual, tem dado margem a que um nmero
demasiado de processos no atinja a sentena de mrito, em virtude de questes
processuais (condies da ao, pressupostos processuais, nulidades, precluses, etc.).
As normas que regem o processo coletivo, ao contrrio, devem ser sempre
interpretadas de forma aberta e flexvel e o juiz encontrar nelas sustentculo para

56

uma postura menos rgida e formalista, realizando o justo equlibrio na relao contratual
que envolve o consumidor.
O princpio geral do processo coletivo capaz de transmitir-se ao processo
individual muito claro, nesse campo: observado o contraditrio e no havendo
prejuzo parte-consumidor ou fornecedor, as formas do processo devem ser sempre
flexibilizadas.
Em concluso, o consumidor se mostra ajustado na relao contratual, diante
dos muitos dos princpios gerais do direito processual que assumem feio prpria no
processo coletivo, apontando para a existncia de diferenas substanciais.
No campo dos institutos fundamentais, o processo coletivo conta com
institutos muito diversos daqueles em que se alicera o processo individual. O esquema
rgido da legitimao, prprio do processo individual, repudiado no processo coletivo,
que passa a adotar uma legitimao autnoma e concorrente aberta, mltipla, composta.

A Representatividade adequada, esse instituto, desconhecido do processo

individual, alicera no processo coletivo a legitimao, exigindo que o portador em
juzo dos interesses ou direitos difusos e individuais homogneos apresente as
necessrias condies de seriedade e idoneidade, at porque o legitimado o sujeito do
contraditrio, do qual no participam diretamente os membros do grupo, categoria ou
classe de pessoas.

Ainda a Coisa julgada no processo coletivo: erga omnes, por vezes secundum
eventum litis e at secundum eventum probationis ou seja, possibilitando a
repropositura da demanda, com base em provas novas, supervenientes, que no puderam
ser produzidas no processo e capazes, por si s, de mudar seu resultado.Tema que
falaremos em capitulo adiante.
Ainda em relao s aes coletivas do consumo, est disposto no Cdigo de
defesa- L.8078/90:

57

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas
poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo.
Ensina o Autor Eduardo Gabriel Saad, na obra Comentrios ao Cdigo de
Defesa do Consumidor - Lei n. 8.078, de 11.9.90( 4 edio 4, ed., So
Paulo - LTR, 1999) que : O vocbulo defesa usado, no artigo em epigrafe, no
sentido de designar os meios inscritos na legislao e utiiizveis pelo indivduo, perante
um rgo do Judicirio, para proteger sua pessoa e seus bens contra eventuais leses.

E continua o autor ensiando que, da forma que foi dito, o consumidor pode
defender seus interesses e direitos de duas maneiras: individualmente ou de forma
coletiva. Sua defesa processual ser como autor ou ru adverte este Cdigo.
Ligo Ruftdo, citado pelo autor retromencionado, (interesse collettivi o diflusi e
tutela dei consumatore, Miiano, Giuff r, 1985, pg. 57) afirma que a tutela individual
essencial e necessria mas no suficiente a uma efetiva proteo do consumidor.
O alto custo de uma demanda judicial e o valor do dano nem sempre encorajam
o consumidor, isoiadamente, a lanar mo da tutela individual.

O dispositivo sob comento sublinha, tambm, que conta com tutela jurisdicional
a vitima, isto , a pessoa que, nos termos do art.17 do Cdigo de Defesa do
Consumidor, equipara-se ao consumidor, quando sofre dano devido a fato do produto
ou do servio.

Interesse pode ser uma pretenso fundada em um direito ou simples

vantagem ou utilidade econmica correspondente a uma necessidade. Estamos em
que, neste Cdigo, o interesse do consumidor h de ter valorao jurdica. Assim
pensando, conclumos que interesse e direito, no artigo em estudo, so sinnimos.
Em havendo idntico interesse, fundamentado no direito, de nmero
determinado ou indeterminado de pessoas, prev o Cdigo sua defesa em termos
coletivos.

58

3.3. O Interesse nas Aes Coletivas de consumo

O conceito de consumidor h muito vem sendo estudado como aquele que
figura na ponta da cadeia de produo. A Lei 8.078/90, em seu artigo 2, dispe que:
"Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio
como destinatrio final."
A adoo legal do indigitado conceito tem merecido crticas. Para a
identificao do consumidor, numa viso finalista, deve-se adunar ao conceito o
critrio da vulnerabilidade, restringindo quele que se utiliza do bem ou do servio para
seu uso prprio ou de sua famlia. J para os maximalistas, a Lei 8.078/90 surge como
um novo regulamento jurdico para as relaes de consumo, alcanando uma gama
muito ampla de negcios jurdicos, como, v.g., o mdico que adquire um equipamento
para a realizao de cirurgias em seu consultrio ou o advogado que adquire
computadores para seu escritrio.
Identificado o consumidor individual, necessrio se faz o delineamento do
consumidor coletivo.
Com o desenvolvimento da tecnologia e principalmente com o aumento das
atividades econmicas, as sociedades tm passado por uma transformao em sua
estrutura de produo e distribuio. Esse fato acaba por fazer surgir a relao coletiva
de consumo.

59

O consumidor coletivo foi identificado pela Lei 8.078/90, quando o pargrafo

nico do artigo 2 aduziu: "Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda
que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo.". Como exemplos
de coletividade nas relaes de consumo, pode-se verificar nos problemas de fabricao
de determinado veculo, quando feito recall para que todos os proprietrios troquem
gratuitamente determinada pea defeituosa de fbrica.
Definido o consumidor singular e o consumidor coletivo, de forma ampla,
apenas para a fixao do raciocnio, analisemos seus efeitos, sob a gide da tutela dos
interesses transindividuais.
Os direitos transindividuais so divididos em espcies: difusos, coletivos e
individuais homogneos, na forma da regra enunciativa do pargrafo nico do artigo
81 da Lei 8.078/90; da a necessidade de anlise individualizada de cada qual.

Assim, nos termos do inciso I do pargrafo nico do artigo 81 da Lei 8.078/90:

"I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os
transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas
e ligadas por circunstncias de fato;".
Os direitos difusos so aqueles que se situam na rbita mais ampla, pois
ser necessrio que pela sua natureza sejam indivisveis, alcanando pessoas
indeterminadas e indeterminveis, ligadas to somente por uma situao ftica. Sua
amplitude to extensa que chega at a se confundir com o interesse pblico, como na
hiptese de propaganda enganosa de determinado produto farmacutico.
No sendo possvel a determinao matemtica das pessoas titulares de
determinado direito, alcana-se o requisito da ausncia de identificao; A
indeterminidade a caracterstica fundamental dos interesses difusos e a
determinidade a daqueles interesses que envolvem os coletivos".
Os titulares de tal espcie de direitos transindividuais, alm de
indeterminveis, devero estar ligados por uma circunstncia ftica, titulares de direito
indivisvel, isto , no estaro unidos entre si, tampouco aos demais, como na definio
clssica de relao jurdica, mas sim em decorrncia de um fato, como, v.g., a
comercializao de um alimento estragado, no se podendo dizer que cada pessoa tem o
direito divisvel de consumir alimentos dentro da data de validade.

60

Ex 01: O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul

enfrentou questo

patrocinada pelo Ministrio Pblico Estadual, quando este pugnou pela declarao de
nulidade de diversas clusulas abusivas existentes em contratos bancrios, adotando
deciso no sentido de que se tratava no s de problema relacionado ao ru na demanda
Banco BANESPA -, mas "populao em geral".
Ex 02: O Ministrio Pblico do Estado de So Paulo props ao civil pblica
com o objetivo de impugnar o critrio de reajuste de mensalidades escolares, quando o
Tribunal de Justia daquele Estado entendeu que se tratava de interesse difuso, ao passo
que, na verdade, est na rbita do interesse coletivo, pois no obstante a dificuldade a
ser enfrentada para a aferio dos titulares dos interesses - alunos da rede privada de
ensino -, o MEC (Ministrio da Educao) possui registros das escolas, as quais tambm
podero informar quem so os alunos matriculados.

Hipteses que se amoldam com preciso ao conceito de interesse difuso so: a)

propaganda enganosa; b) a negativa por parte de um hotel em hospedar determinada
pessoa, em razo da cor da sua pele ou sua religio; c) a concorrncia desleal; d) o
monoplio; e) a comercializao de alimentos ou remdios sem condies de consumo,
por estarem deteriorados. Em todos esses casos, tem-se um grupo de pessoas
indeterminadas e indeterminveis, pois no ser possvel saber-se quantas pessoas no
pas, ou at mesmo no exterior, passaram mal com a ingesto de determinado alimento;
ligadas por uma mesma circunstncia ftica e titulares de direito indivisvel - todos tm
direito informao precisa sobre determinado produto ou servio.
O interesse coletivo se afigurar tambm como uma espcie dos direitos
transindividuais, com um campo de alcance mais restrito. O inciso II do pargrafo
nico do artigo 81 da Lei 8.078/90, dispe: "interesses ou direitos coletivos, assim
entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de
que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte
contrria por uma relao jurdica base".

Os titulares sero pessoas, numa anlise perfunctria, indeterminadas, porm

determinveis, mesmo que com algum esforo, que faam parte de grupo, categoria ou
classe. Alm disso o bem jurdico deve se denotar indivisvel.

61

A indivisibilidade do objeto apresenta-se da mesma forma dos interesses

difusos, sendo possvel exemplificar com a discusso judicial do aumento de
mensalidades escolares, eis que quando o pedido for julgado procedente beneficiar a
todos os alunos da rede de ensino particular.
A determinao dos titulares dos interesses coletivos ser alcanada, como
j exarado, pela matemtica, sendo possvel a identificao dos sujeitos integrantes
de determinado grupo, categoria ou classe.
Ex 01: No campo dos direitos difusos, a eventual distoro na sua classificao
acarretar a identificao de um direito coletivo, no apresentando problemas prticos.
O contrrio se dar com os interesses coletivos, pois a tergiversao culminar com a
classificao do interesse como individual homogneo, ingressando em campo
controvertido sobre a legitimidade do Ministrio Pblico para a tutela dos interesses
homogneos indisponveis.
O caso das mensalidades escolares, j assinalado, foi objeto de intensa
controvrsia jurisprudencial no cenrio nacional, tanto que coube ao rgo pleno do
Supremo Tribunal Federal a definio da questo, decidindo que se tratava de um
interesse coletivo.
Ex 02:Tambm se amolda ao conceito de interesse coletivo a discusso sobre
o aumento de planos de sade, como reconheceu o Superior Tribunal de Justia em ao
proposta pelo Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro: "O debate sobre a
legitimidade do Ministrio Pblico para ajuizar ao civil pblica em favor dos
consumidores do servio de sade prejudicados pela majorao ilegal dos prmios de
seguro-sade situa-se no campo do Direito Privado. cabvel ao civil pblica para
requerer a suspenso de cobrana a maior de prmios de seguro-sade. Em tal caso, o
interesse a ser defendido no de natureza individual, mas de todos os consumidores
lesados que pactuaram com as empresas de seguro-sade. O Ministrio Pblico
Estadual tem legitimidade para propor a ao porquanto se refere defesa de
interesses coletivos ou individuais homogneos, em que se configura interesse social
relevante, relacionados com o acesso sade."

62

Ex 03: O grupo de pessoas, que se unem pela situao ftica caracterizada pela
aquisio de imvel pelo SFH (Sistema Financeiro da Habitao), foi reconhecido como
detentor de interesse coletivo no que tange discusso de clusula contratual adesiva,
considerada leonina : "Legitimidade. Ministrio Pblico. Ajuizamento. Ao Civil
Pblica. Fundamentao. CDC. Hiptese. Existncia clusula abusiva. Contrato.
Compra e Venda. Casa Prpria. SFH. Objetivo. Defesa direito coletivo, direito difuso,
direito individual homogneo. Irrelevncia. Direito indisponvel. Caracterizao.
Relevncia. Interesse social"
A ltima espcie de interesses transindividuais a dos individuais
homogneos, apresentando-se, na maioria das vezes, como o que abrange, na escala
desenvolvida, o menor nmero de titulares de direitos.
O inciso III do pargrafo nico do artigo 81 da Lei 8.078/90, preceitua que so:
"interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de
origem comum."
Os titulares de interesses individuais homogneos so determinveis; o bem
jurdico divisvel e so ligados por origem comum. Assemelham-se aos difusos,
quanto origem ftica comum e aos coletivos, em relao determinao dos sujeitos.
Contudo, a divisibilidade do objeto os tornar deveras diferente.
Um interesse individual, mesmo que homogneo, pode ser identificado e
tutelado singularmente por seu titular. A possibilidade da tutela coletiva de tais
interesses, conferida pelo legislador, tem por escopo facilitar o acesso justia, ainda
mais em certos casos em que mesmo em se tratando de direito individual, tomar uma
feio de propores vultosas, como a situao verificada em um recall (recitus:
chamada) promovido por determinada montadora de automveis; cada proprietrio do
veculo poder pugnar do Poder Judicirio uma soluo para a pea defeituosa, mas
atravs de uma demanda coletiva em que acarrete na condenao da montadora,
havendo uma abrangncia maior, indo ao encontro do princpio da economia processual,
to almejado nos dias em que h sobrecarga de processos judiciais.

Ex 01: Quando feita a referncia aos interesses coletivos, demonstrou-se que a

questo do aumento abusivo de mensalidades escolares se encaixava naquela espcie;

63

contudo, como corolrio do reconhecimento de que os aumentos foram ilegais, concluise que o que foi pago a maior deve ser devolvido aos alunos, momento em que esse
direito devoluo do indbito afigurar-se- como interesse individual homogneo,
como ressalta Hugo Nigro Mazzilli .
Como j preceituado, o recall feito por indstrias para que os adquirentes de
determinado produto com vcio de fabricao possa ser trocado ou corrigida a falha,
tambm est adstrito ao conceito de interesse individual homogneo.
Indica Motauri Ciocchetti de Souza17 que "todos os adquirentes do feijo
daquela marca sofreram leso da mesma natureza e decorrente de origem comum a
subtrao, em cada pacote do produto, de dez gramas em relao quantidade devida."
Arrematando que "cada uma dessas leses, em termos econmicos, possuir mnima
expresso para no dizermos praticamente nenhuma. No obstante, o produtor, agindo
da forma preconizada em cerca de dez mil embalagens, por certo experimentou sensvel
enriquecimento ilcito.". Nesse caso, vislumbra-se que a defesa dos interesses
individuais homogneos de forma coletiva se apresenta no s repressiva leso
ocasionada ao consumidor, mas sobretudo de maneira preventiva.
Assunto muito ventilado nos Tribunais em passado recente foi o ndice de
correo da caderneta de poupana quando da edio do chamado PLANO VERO
(janeiro de 1989), em que o Judicirio decidiu ser devido o percentual de 42,72%
(quarenta e dois, setenta e dois por cento). A discusso sobre a existncia do crdito
encontra-se no plano do interesse coletivo, s que uma vez reconhecida a dvida e o seu
percentual, passa-se ao interesse individual homogneo, em que cada poupador ter
direito sua incidncia, nos termos da sua prpria situao saldo na conta de
poupana poca. Nesse sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justia .

3.4. Os diversos legitimados nas Aes Coletivas

17

Ao Civil Pblica e Inqurito Civil . Editora Saraiva

64

A tutela coletiva do consumidor, em juzo, foi instaurada pela lei n. 7347/85 a lei
da ao civil pblica, que previu a legitimao do MP, da Unio, Estados e Municpios,
dos rgos da administrao direta e indireta e das associaes pr-constitudas h pelo
menos um ano s aes que visassem a uma condenao em dinheiro ou em obrigao
de fazer ou no fazer. Inicialmente no era prevista a legitimao da defensoria
publica.
Mas a LACP somente cuidava da defesa do consumidor (e do ambiente, em
sentido lato) no estrito mbito dos interesses difusos e coletivos, ou seja quando se
tratasse de direitos supra-individuais, em sua dimenso indivisvel. Foi o Cdigo de
Defesa do Consumidor (lei n. 8078/90) que, alm de ampliar a abrangncia da
referida lei determinando sua aplicabilidade a todos os interesses difusos e coletivos
(art. 110 CDC) criou uma nova ao coletiva, para a tutela dos que denominou
"interesses ou direitos individuais homogneos": ou seja, direitos subjetivos divisveis,
titularizados nas mos de pessoas determinadas, tradicionalmente tratados apenas a
ttulo individual (ou, quando muito, pela figura do litisconsrcio) e agora passveis de
reunio num nico processo, em virtude de sua homogeneidade, decorrente de uma
origem comum (art. 81, III, CDC).
Ainda no campo das aes coletivas em defesa de interesses individuais
homogneos, no se pode certamente apoiar a orientao de certos juzes, que tm
negado legitimidade ao MP para essas demandas, por consider--la inconstitucional,
uma vez que o art. 129, III CF s se refere legitimao do MP para a defesa de
interesses difusos e coletivos. Nem tem bastado, para essa tendncia, o argumento da
extenso das funes do MP a outras que lhe sejam atribudas por lei, desde que
compatveis com sua finalidade (inc. IX do art. 129 CF), porquanto se afirma que o MP,
nos termos do art. 127 CF, pr-ordenado defesa de interesses sociais e individuais
indisponveis, e os interesses individuais homogneos seriam disponveis.

Ora, em primeiro lugar cumpre notar que a Constituio de 1988, anterior ao

CDC, evidentemente no poderia aludir, no art. 129, III, categoria dos interesses
individuais homogneos, que s viria a ser criada pelo Cdigo. Mas na dico

65

constitucional, a ser interpretada em sentido amplo, enquadra-se cmodamente a

categoria dos interesses individuais, quando coletivamente tratados.
Em segundo lugar, a doutrina, internacional e nacional, j deixou claro que a
tutela de direitos transindividuais no significa propriamente defesa de interesse
pblico, nem de interesses privados, pois os interesses privadosdo consumidor so
vistos e tratados em sua dimenso social e coletiva, sendo de grande importncia
poltica a soluo jurisdicional de conflitos de massa.
Assim, foi exatamente a relevncia social da tutela coletiva dos interesses ou
direitos individuais homogneos que levou o legislador ordinrio a conferir ao MP e a
outros entes pblicos a legitimao para agir nessa modalidade de demanda, mesmo em
se tratando de interesses ou direitos disponveis. Em conformidade, alis, com a prpria
Constituio, que permite a atribuio de outras funes ao MP, desde que compatveis
com sua finalidade (art. 129, IX); e a dimenso comunitria das demandas coletivas,
qualquer que seja seu objeto, insere-as sem dvida na tutela dos interesses sociais
referidos no art. 127 da Constituio. Quando muito, poder-se-ia exigir, caso a caso, que
se aferisse a relevncia social do objeto da demanda coletiva em defesa de interesses
individuais homogneos, para o reconhecimento da legitimao do MP, na esteira do
disposto no art. 82, par. 1., CDC para a dispensa do requisito da pr-constituio para
as associaes. Mas nunca afirmar-se a inconstitucionalidade do dispositivo do CDC
que confere ao MP a titularidade dessas aes.
Algumas palavras mais merecem as aes coletivas em defesa de interesses
individuais homogneos, examinadas agora em relao concomitante ou sucessiva
propositura de demandas individuais.
O art. 104 CDC aplica-se exclusivamente a caso diverso: ou seja, ao de
concomitncia de uma ao coletiva em defesa de interesses difusos ou coletivos, em
cotejo com aes individuais. Para essa hiptese, a litispendncia excluda, numa
perfeita aplicao do disposto nos pargrafos 1., 2. e 3. do art. 301 CPC, que exigem,
para a caraterizao do fenmeno, a trplice eadem (partes, objeto e causa de pedir).
No caso, o objeto das aes individuais e da coletiva inquestionavelmente
diverso. Mesmo assim, o Cdigo oferece duas opes ao demandante individual:
pretendendo prosseguir em sua ao individual, ficar excludo da extenso subjetiva do
julgado prevista para a sentena que vier a ser proferida na ao coletiva, no podendo
ser por ela beneficiado, no caso de sentena favorvel. Mas, se preferir, poder requerer

66

a suspenso do processo individual, passando a ser beneficiado pela coisa julgada

positiva que se formar na demanda coletiva. Sendo improcedente a ao coletiva, o
processo individual retomar seu curso, podendo ainda o autor ver acolhida sua
demanda individual.
Outra a relao que se estabelece entre uma ao coletiva em defesa de
interesses individuais homogneos e as demandas individuais. Aqui, no h como
excluir a continncia. O pedido da ao coletiva reparatria aos indivduos
pessoalmente lesados contm os pedidos individuais, formulados nas distintas aes
indenizatrias, no que respeita ao reconhecimento do dever de indenizar.
A hiptese regida pelo art. 104 CPC. Com relao s partes, h coincidncia
perfeita dos sujeitos passivos e, quanto aos sujeitos ativos, a identidade resulta da
circunstncia de que o legitimado ao coletiva o adequado representante de todos
os membros da classe, sendo portador em juzo dos interesses de cada um e de todos.
Talvez se possa falar, na espcie, de uma nova hiptese de continncia, porquanto a
parte ideolgica, portadora em juzo dos direitos individuais homogneos, abrange a
todos os seus distintos titulares. A identidade da causa de pedir evidente. E o objeto da
ao coletiva, mais amplo, abrange o das aes individuais.
A continncia resolve-se, pelo art. 105 CPC, no sentido da obrigatria reunio dos
processos, para julgamento conjunto, ficando preventa a competncia do juzo perante o
qual tiver primeiro ocorrido a citao vlida (art. 219 CPC).
esse, numa apertada sntese, o processo coletivo do consumidor plasmado pela
nova legislao brasileira, que to generosamente se abriu aos anseios de acesso
Justia no limiar do novo sculo.
Cabe agora sociedade civil em geral, que at ao momento s de modo incipiente
tem agido em juzo para a defesa coletiva por intermdio de associaes, organizar-se
melhor, de modo a ocupar o espao que o CDC e a LACP lhe abriram.
E cabe a todos ns, operadores do direito, nas diversas reas de atuao, dar
aplicao correta s normas legais, interpretando-as dentro do mesmo esprito aberto
com que foram cunhadas. O legislador j fez sua parte. A ns todos, como verdadeiros
engenheiros sociais, a responsabilidade de no deixar que uma legislao de vanguarda
caia no vazio.
A legitimao da Defensoria foi inovao legislativa que reforou o carater
democratico de acesso justia, e justia em todos os sentidos que j explicamos,

67

espcificamente de dar acesso e condies de iguadade parte mais fraca da relao

consumeirista, sobretudo devido a alta capacidade tcnica dos defensores pblicos.

3.5. Breves consideraes sobre a coisa julgada nas Aes Coletivas

A reconhecida professora Ada Pelegrine ensina que vem do direito comum a regra
de que a coisa julgada no pode prejudicar os terceiros: res inter alios iudicata aliis non
praeiudicare . Mas, em funo de exigncias prticas, na mesma poca, firmou-se o
entendimento que levou a estender a coisa julgada a alguma categoria de terceiros,
admitindo-se que a sentena pronunciada entre os interessados principais tambm
obrigasse os que tinham interesse secundrio.
A distino entre interesses difusos e coletivos, de um lado, e interesses
individuais homogneos, do outro, extremamente relevante para efeitos de limites
subjetivos da coisa julgada.18
Com efeito, para a primeira categoria, e dentro do conceito de indivisibilidade do
objeto, a coisa julgada ter efeitos erga omnes ou ultra partes, seja no caso de
procedncia, como no de improcedncia do pedido, com a nica exceo do
desacolhimento por insuficincia de provas, hipteses em que simplesmente no haver
coisa julgada, podendo a ao ser repetida com novas provas (art. 103, incs. I e II CDC).

18

Registros de Jorge Bheron Rocha : LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PBLICA PARA AJUIZAR AO CIVIL PBLICA
TENDO POR OBJETO DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS disponivel em www.anadep.org.br

68

J no caso de interesses individuais homogneos, a coisa julgada ter efeitos erga

omnes apenas na hiptese de procedncia do pedido

ensejando, nas aes

condenatrias, imediata liquidao e execuo por todos os titulares dos direitos

individuais (arts. 97 e 98 CDC). Mas, em caso de improcedncia, a coisa julgada no
impedir o ajuizamento de demandas individuais, segundo os esquemas processuais
clssicos (art. 103, III e par. 3. CDC). A opo dos redatores do CDC foi no sentido da
coisa julgada erga omnes mas secundum eventum litis, ou seja para beneficiar, mas no
para prejudicar os titulares dos direitos subjetivos, que podero ainda pleitear
judicialmente a tutela de seus direitos, em aes individuais.
Mais uma observao a respeito dos limites subjetivos do julgado. Os tribunais
no tm percebido o verdadeiro alcance da coisa julgada erga omnes, limitando os
efeitos da sentena e das liminares segundo os critrios da competncia. Ora, no faz
sentido, por exemplo, que aes em defesa dos interesses individuais homogneos dos
pensionistas e aposentados da Previdncia Social ao recebimento da diferena de 147%
devam ser ajuizadas nas capitais dos diversos Estados, a pretexto da competncia
territorial da Justia federal. O problema, aqui, no de competncia: o juiz federal,
competente para processar e julgar a causa, emite um provimento (cautelar ou
definitivo) que tem eficcia erga omnes, abrangendo todos os aposentados e
pensionistas do Brasil. Ou a demanda coletiva, ou no o ; ou a coisa julgada erga
omnes ou no o . E se o pedido for efetivamente coletivo, haver uma clara relao de
litispendncia entre as vrias aes ajuizadas nos diversos Estados da Federao.
A limitao operada por certos julgados afronta o art. 103 CDC e despreza a clara
orientao fornecida pelo art. 91, II, por onde se v que a causa que verse sobre a
reparao de danos de mbito nacional deve ser proposta no foro da Capital do Estado
ou no Distrito Federal, servindo, evidentemente, a deciso para todo o territrio
nacional.

Fiquemos agora, mais especificamente, no campo das aes coletivas em defesa

de interesses ou direitos individuais homogneos. Podem elas ser utilizadas para obter

69

todo e qualquer tipo de provimento jurisdicional, dentro da ideia do CDC de que para a
defesa dos direitos e interesses protegidos pelo Cdigo so admissveis todas as
espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela, explicitada no art.
83 CDC.
Assim, esse tipo de ao coletiva poder ser meramente declaratria, constitutiva
ou condenatria ( obrigao de fazer ou no fazer ou obrigao de pagar). Os arts. 91
e ss. CDC tratam de uma especial ao em defesa de interesses individuais homogneos,
que a de responsabilidade civil pelos danos individualmente sofridos, detalhando
minuciosamente sua disciplina: mas isso no exclui outros pedidos de tutela dos
interesses individuais homogneos.
A tcnica adotada para a ao coletiva de responsabilidade civil a seguinte: no
processo de conhecimento, condenatrio, o ente legitimado age como substituto
processual (art. 91), levando a juzo, em nome prprio, as pretenses das vtimas do
acidente de consumo, ainda indeterminadas. Comprovado o dano geral o que se far
por amostragem, a sentena, genrica, reconhecer a existncia do prejuzo globalmente
ocasionado, e condenar o ru a indeniz-lo (art. 95 CDC). Aqui, ainda no se sabe
quem e quantos sero os beneficirios da indenizao. No processo de liquidao,
caber a cada vtima, ou a seus sucessores, individualizar as pretenses ressarcitrias,
por intermdio da liquidao por artigos, em que se dever provar o dano pessoal, seu
nexo etiolgico com o dano geral reconhecido pela sentena, e ainda quantific-lo.
Assim, a liquidao toma conotao prpria, no se restringindo ao quantum debeatur,
mas compreendendo o an debeatur quanto ao dano pessoalmente sofrido.
No procede a crtica no sentido da inutilidade da sentena genrica, levantada
porque a vtima que se habilitar indenizao dever ainda provar o seu dano pessoal.
A importncia poltica de uma sentena condenatria coletiva poder levar como se
tem notado em direito comparado a liquidaes amigveis dos ressarcimentos e, de
qualquer modo, o prejudicado j ter a seu favor a indiscutibilidade da sentena quanto
existncia do dano geral, restringindo-se consideravelmente o objeto do processo na
liquidao.
Cumpre notar que a tcnica do Cdigo, nesse ponto, respeita a autonomia da
vontade, pois os beneficirios que realmente quiserem receber sua indenizao devero
faz-lo, agora a ttulo pessoal, por advogado prprio ou pelos entes ou pessoas
legitimados s aes coletivas; mas, neste ltimo caso, os referidos legitimados atuaro

70

como representantes das vtimas no mais como substitutos processuais passando a ser
parte no processo de liquidao e execuo as prprias vtimas.
Interessante soluo a alvitrada pelo art. 100 CDC. Se, no prazo de um ano, a
habilitao dos interessados no se fizer em nmero compatvel com a gravidade do
dano, os legitimados do art. 82 (agora de novo como substitutos processuais) podero
proceder liquidao da sentena, exactamente nos termos do art. 95 CDC. Ou seja, o
juiz fixar a indenizao genrica pelos prejuzos causados, que ser recolhida no Fundo
criado pela LACP. Trata-se da fluid recovery (indenizao no reclamada), tpica das
class actions norte-americanas, de extrema relevncia no campo das relaes de
consumo, onde frequentemente o prejuzo pessoalmente sofrido insignificante, no
justificando o comparecimento dos consumidores lesados a juzo para o recebimento de
uma indenizao individual.
Exemplifique-se com um processo coletivo, intentado pelo MP do Estado de So
Paulo antes da entrada em vigor do Cdigo, visando retirada do comrcio de latas de
leite que continham produto em quantidade inferior indicada no rtulo. Hoje, a ao
poderia tambm tender ao ressarcimento, a teor dos arts. 91/100 CDC. Certamente, na
espcie, no haveria habilitantes indenizao, dada a irrelevncia do dano econmico
pessoalmente sofrido por cada qual dos compradores do produto. Mas a indenizao
global, certamente significativa, seria, ento, calculada na base do enriquecimento ilcito
do fabricante, revertendo seu produto ao Fundo.
A posio de Enrico Tullio Liebman. Liebman, na famosa teoria que
distingue entre eficcia natural da sentena e autoridade da coisa julgada,
sustentou que a eficcia natural da sentena, como ato de potestade do Estado, atinge a
todos; mas que a autoridade da coisa julgada s alcana as partes. Os terceiros
juridicamente prejudicados podero opor-se autoridade da coisa julgada.

A teoria mereceu ampla acolhida no Brasil e vem hoje consagrada, embora

numa dico imperfeita, no Cdigo de Processo Civil vigente, em seu artigo 472: A
sentena faz coisa julgada entre as partes, entre as quais dada, no beneficiando, nem
prejudicando terceiros. A imperfeio, salientada por Barbosa Moreira, consiste na
circunstncia de que os efeitos da sentena so reconhecidamente capazes de atingir a
esfera jurdica dos terceiros.

71

Mas o que o Cdigo quer dizer que a coisa julgada (e no a sentena) fica
restrita s partes, no beneficiando nem prejudicando terceiros, e assim tem sido
interpretada a norma legal.
O sistema brasileiro legitima ao que objetiva a anulao da assemblia
qualquer dos scios, mas omissa em relao extenso da coisa julgada aos demais
scios, que no participaram da demanda. No entanto, o ordenamento ptrio avanou
em matria de processos coletivos, nos quais tradicional a extenso erga omnes
da coisa julgada, seja a sentena favorvel ou desfavorvel, ressalvada a
improcedncia por insuficincia de provas. o que j dispunha, em 1964, a Lei da
Ao Popular, que visa a anular ou desconstituir ato praticado pela administrao,
ofensivo ao patrimnio pblico (entendido hoje em sentido lato).
Aqui tambm a legitimidade conferida a qualquer cidado concorrente e
autnoma, sendo o objeto da demanda indivisvel: ou o ato anulado ou desconstitudo
para todos, ou no o . Ainda no ordenamento brasileiro, a Lei da Ao Civil Pblica,
de 1985, que tutela interesses ou direitos difusos ou coletivos, de natureza indivisvel,
com legitimao concorrente e autnoma conferida ao Ministrio Pblico e a diversos
entes, escolheu a coisa julgada erga omnes, seguindo exatamente o modelo da ao
popular. E o caminho completou-se com o Cdigo de Defesa do Consumidor,
aplicvel tutela processual de qualquer interesse ou direito difuso ou coletivo, que
prev, para estes e em face das mesmas circunstncias (indivisibilidade do objeto e
pluralidade de legitimados ao), a coisa julgada erga omnes.
A evoluo do instituto da coisa julgada, em seus limites subjetivos,
exatamente esta. No h como fugir. a prpria natureza das coisas a indivisibilidade
do objeto e a identidade de situaes jurdicas que d resposta ao problema:
A coisa julgada secundum eventum litis. A rigor, o conceito de coisa julgada
secundum eventum litis no tem a ver com os terceiros (sujeitos ou no coisa julgada,
como visto acima) mas diz respeito s partes do processo, podendo a coisa julgada
formar-se, ou no, de acordo com o resultado do processo.

Exemplo clssico da coisa julgada secundum eventum litis a que se forma

ou no na ao monitria, dependendo de seu resultado. Acolhida a demanda monitria,
a sentena (condenatria) coberta pela coisa julgada. Mas se, ao contrrio, a demanda
monitria rejeitada, a coisa julgada no se forma e a ao pode ser repetida pelo

72

mesmo autor. Outro exemplo, extrado do ordenamento brasileiro, o da coisa julgada

que ocorre em caso de acolhimento ou rejeio da ao popular ou da ao civil pblica,
com base nas provas produzidas, mas que no opera quando a demanda rejeitada por
insuficincia de provas, nem mesmo com relao ao autor coletivo.
A coisa julgada secundum eventum litis no Projeto de Cdigo de Processo
Coletivo - Cdigo Modelo: aes em defesa de interesses ou direitos individuais
homogneos Diversa a soluo do Cdigo quanto aos limites subjetivos da coisa
julgada em relao sentena que julga a ao em defesa de interesses ou direitos
individuais homogneos. Estes, por definio (art. 1, II), so direitos subjetivos
clssicos, individualizados nas mos de titulares determinados, que poderiam e podem
ser tutelados por intermdio do processo individual, e que s em virtude de sua
homogeneidade e de sua origem comum podem ser levados justia de maneira
coletiva. Na feliz expresso de Barbosa Moreira, so direitos acidentalmente
coletivos, enquanto os difusos so essencialmente coletivos. Por outro lado, no h
aqui a indivisibilidade do objeto, que prpria dos direitos difusos: se um litisconsrcio
se formasse (facultativo), no seria unitrio, podendo cada demanda, no concurso de
aes, ser decidida de maneira diferente, de acordo com as peculiaridades de cada caso.
A aplicao pratica de tais teorias para o consumidor siginifica maior garantia de
justia das decises judiciais, j que as tcnicas importam em fornecer jurisdio na
justa medida, de acordo com cada tipo de coisa julgada que se formara.

Capitulo 4 A Defensoria Pblica e o consumidor

4.1 Breve historico do surgimento da Defensoria Pblica

A idia de Defensoria Pblica como instituio organizada , de certa forma, uma
idia recente. No entanto, a conscincia de que aos necessitados deve-se garantir o
acesso Justia e o direito a igualdade, remonta aos tempos mais antigos da sociedade.
desta forma, que, o Cdigo de Hamurabi admitiu um tratamento especial e um
limite s cobranas por emprstimos dados a quem tivesse insuficincia de recursos.

73

J em Atenas, na Grcia antiga, podemos vislumbrar uma atuao mais concreta

junto aos pobres. Nesta regio eram designados anualmente dez advogados para
defender esses menos favorecidos contra os poderosos diante dos tribunais civis e
criminais. Em Roma, existiam diversos dispositivos legais que resguardavam os
direitos dos necessitados, e era uma questo de honra para os governantes, observar se
seus governados mantinham entre si uma certa igualdade perante a lei, cabendo a estes
governantes sanar qualquer abuso.
Entretanto, somente com a Revoluo Francesa, em 1789 que o Estado passou
a organizar instituies oficiais a fim de prestar assistncia judiciria aos pobres. que,
junto com a Revoluo Francesa, foi proclamado o Princpio da Igualdade perante a lei,
e com esta proclamao adveio a necessidade clara de que ao Estado cabia
responsabilizar-se, atravs de instituies organizadas, pela minimizaro das
desigualdades sociais em favor de uma suposta igualdade jurdica.

No Brasil, Pinto Ferreira ensina-nos que j as ordenaes Afonsinas

amparavam aos miserveis (Liv. 3, Tit. 8; Liv. 3, Tit. 5). No obstante, a maioria
dos estudiosos sobre o assunto, atestam como primeiras manifestaes sobre assistncia
jurdica, em nosso pas, as ordenaes Filipinas, promulgadas em 1603.
Transcreveremos, ento, parte do diploma, a qual nos interessa:

Em sendo o aggravante to pobre que jure no ter bens mveis, nem de raiz, nem
por onde pague o aggravo, e dizendo na audincia uma vez o Pater Noster pela alma del
Rey Don Diniz, ser-lha- havido como que pagasse os novecentos reis, contanto que tire
de tudo certido dentro do tempo, em que havia de pagar o aggravo.
Embora esta Ordenao date de 1603, somente em 1823, estes dispositivos vieram
a vigorar por fora de lei. Alguns anos depois, outros dispositivos vieram sobre formas
de leis e regulamentos, estabelecendo, de forma mais concreta a assistncia judiciria no
pas. Em um primeiro momento, essas leis disciplinavam essa assistncia em processos
penais. Entretanto, posteriormente, outras leis vieram lhe dar um carter mais
abrangente compreendendo o processo civil.

74

A primeira Constituio Republicana, de 24 de fevereiro de 1891, no elevou

a assistncia judiciria matria constitucional, mantendo-se omissa sobre o assunto.
No entanto, esta Carta j fazia aluso uma plena defesa que deveria realizar-se com
todos os recursos e meios essenciais a ela. (CF/1891, art. 72, 16).
Alguns anos aps a promulgao desta Constituio, uma legislao
infraconstitucional veio a organizar a assistncia judiciria no Distrito Federal. Serviu
este sistema de exemplo a ser seguido, posteriormente, por alguns estados-membros,
como Rio Grande do Sul, So Paulo, Minas Gerais e Bahia.
No sculo XX, no incio da dcada de 30, foi criada a Ordem dos Advogados do
Brasil e assistncia judiciria passou a no ser mais recomendada ao advogado;
elevou, ento, categoria de obrigao a este profissional, a ser cumprida sob pena de
multa.
A prestao da assistncia judiciria tornou-se matria constitucional a partir da
Carta Poltica de 1934, que a incluiu entre os Direitos e Garantias Individuais dos
cidados (art. 113).
n. 32. A Unio e os Estados concedero aos necessitados assistncia judiciria,
para esse efeito, rgos especiais, e assegurando a iseno de emolumentos, custas,
taxas e selos.

Como podemos observar esta Constituio trouxe assistncia judiciria

importantes inovaes, entre outras: a competncia concorrente9 da Unio e dos
Estados para a concesso deste prstimo; a criao de rgos especiais e organizados
com a finalidade desta prestao; e a primeira aluso constitucional justia gratuita,
atravs da iseno de emolumentos, custas, taxas e selos.
Em 1935, cumprindo o que determinava esta Constituio, o Estado de So
Paulo criou o primeiro servio governamental de assistncia judiciria no Brasil.
Este rgo contava com advogados assalariados, pagos pelo poder pblico.
A Constituio do Estado Novo, que foi outorgado no perodo de ditadura de
Getlio Vargas, no previa a assistncia judiciria em seu texto (como de se esperar de
uma Constituio Ditatorial, fruto de um perodo de quebra do perodo democrtico).

75

No obstante, o Cdigo d3e Processo Civil, de 1940, prescreveu em si esse patrocnio

passando este preceito a ser infraconstitucional.
A assistncia judiciria volta ao texto da Constituio de 1946 (art. 141):
35. O poder pblico na forma que a lei estabelecer, conceder assistncia
judiciria aos necessitados.
Como vemos o texto assegura aos necessitados essa prestao, a ser concedida
pelo poder pblico. No entanto, no especifica quem a prestar: se o Estado ou a Unio,
permanecendo concorrente esta competncia.
Esta omisso quanto competncia de quem dever patrocinar a assistncia aos
necessitados, assim como, a omisso quanto aos meios de propici-la, fez com que cada
Estado-membro tomasse posicionamento diante do tema. Vrios Estados, a partir de
ento, criaram rgos oficiais especficos para a prestao desta assistncia. E, outros
vrios Estados passaram a credenciar advogados especiais para o servio, sem se deter
criao de rgos especficos.
Em 1950, foi publicada a Lei Federal n 106011, que condensou toda a legislao,
antes dispersa, sobre o assunto. De grande importncia, esta lei significou um avano
substancial neste matria, embora tenha confundido dois conceitos tcnicos
completamente diferentes: assistncia judiciria e justia gratuita.
A Constituio de 1967, assim como a Emenda Constitucional n 01/69,
mantiveram a mesma orientao da Carta de 1946.

O fato que a situao mostrou-se sempre insatisfatria. Muitos Estados

acabaram por no criar rgos especficos para esta prestao e a Unio se sentia sem
responsabilidade para com o assunto. A nica soluo foi que, nos Estados que no
mantivessem rgos oficiais, obrigava-se o poder pblico a pagar advogados dativos,
designados pelo juiz. Entretanto, isso s ocorria nos processos criminais.
Mas estas eram solues apenas paliativas, o certo que o clamor por uma
legislao realmente eficaz s veio a ser atendido com a promulgao da Constituio
Cidad de 1988. com a Carta Poltica que surge a instituio Defensoria Pblica,
essencial funo jurisdicional do Estado e incubida da orientao jurdica e defesa em
todos os graus da comunidade carente. At ento, o que existia era a assistncia
judiciria como sendo o direito do cidado sem recursos de obter do Estado (o que
tambm comporta um dever do Estado de conceder) a tutela jurisdicional gratuita.

76

ACERCA DA LLEGISLAO DE QUE TRATA DO ASSUNTO a Lei N

1.060, editada em 1950, e ainda em vigor em relao matria que disciplina a
concesso da justia gratuita, constituiu um substancial avano, determinando a quem
compete a concesso da assistncia judiciria, isto , prescrever a competncia da Unio
e dos Estados-membros.
A Lei Federal N 1.060 avana, ainda, ao conceituar os beneficirios da
assistncia judiciria, como todo aquele cuja situao econmica no lhe permita pagar
as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo do sustento prprio ou
da famlia. (art. 2, pargrafo nico). Compreende-se assim o necessitado no sentido
legal, sem entender-se, evidentemente como indigente.
A Constituio Federal DE 1988, TROUXE IMPORTANTES INOVAES
SOBRE O TEMA. O ART. 134 desta carta prev, sob a forma de direito subjetivo
pblico, a institucionalizao da Defensoria Pblica na forma do art. 5, LXXIV. Este
ltimo artigo dispe:
LXXIV. O Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que
comprovarem insuficincia de recursos.
A Constituio Federal de 1988 , ao tratar da Defensoria Pblica, definiu-a
como sendo essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao
jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV.
O Conceito de necessitado, como vimos, j estava previsto na Lei n 1.060, de 5
de fevereiro de 1950, que estabelece normas para a concesso de assistncia judiciria
aos necessitados, at hoje em vigor, e recepcionado pela atual constituio segundo o
entendimento do Pretrio Excelso:

77

CONSTITUCIONAL. ACESSO JUSTIA. ASSISTNCIA JUDICIRIA. Lei

1.060, de 1950. C.F., art. 5, LXXIV. I. A garantia do art. 5, LXXIV
assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de
recussos no revogou a se assistncia judiciria gratuita da Lei 1.060, de
1950, aos necessitados, certo que, para obteno desta, basta a declarao,
feita pelo prprio interessado, de que a sua situao econmica no permite vir
a Juzo sem prejuzo da sua manuteno ou de sua famlia. Essa norma
infraconstitucional pe-se, ademais, dento do esprito da Constituio, que
deseja que seja facilitado o acesso de todos Justia (C.F., art. 5, LXXXV).
(STF RE 205.029/RS. Rel. Min. Carlos Velloso.

Tal norma de aplicao imediata pela importncia da atuao da Defensoria

Pblica, instrumento de justia social que , como se pode depreender do entendimento
expressado pelo Procurador Geral da Repblica, e adotado pelo Ministro Seplveda
Pertence como razo de decidir, in verbis:
(...) ao contrrio do alegado pelos requeridos, a norma inscrita no
supratranscrito artigo 134, 2, da Constituio Federal auto-aplicvel e de eficcia
imediata, haja vista ser a Defensoria Pblica um instrumento de efetivao dos direitos
humanos. De fato, o papel da Defensoria Pblica como instrumento de afirmao da
dignidade humana, atravs da garantia do acesso ao Poder Judicirio, relevante e
fundamental construo de um verdadeiro Estado Democrtico de Direito, da
porque possui eficcia imediata a norma que assegura a autonomia da Instituio.
(STF - ADI 3569. Rel. Min. Seplveda Pertence)

No mesmo sentido o Ministro Celso de Melo:

imperioso ressaltar, desde logo, Senhor Presidente, a essencialidade da Defensoria

Pblica como instrumento de concretizao dos direitos e das liberdades de que
tambm so titulares as pessoas carentes e necessitadas. por esse motivo que a

78

Defensoria Pblica foi qualificada pela prpria Constituio da Repblica como

instituio essencial ao desempenho da atividade jurisdicional. (STF - ADI 2903. Rel.
Min. Celso de Melo)

A interpretao de hipossuficiente alcana inclusive as pessoas juridicas, e a

possibilidade de defesa de pessoas jurdicas, quando enquadradas no conceito de
necessitadas, aceita de forma pacfica nos Tribunais, seno vejamos os seguintes
acrdos do Superior Tribunal de Justia STJ:
EMENTA: Assistncia judiciria. Pessoa jurdica. Precedentes da Corte. 1.
Assentou a Corte ser possvel pessoa jurdica desfrutar do benefcio da assistncia
judiciria, demonstrada a sua necessidade. No caso, o prprio Estado, pela Defensoria
Pblica, chamou a si a representao da empresa, sendo razovel supor-se a
necessidade de tal patrocnio para o livre acesso Justia. 2. Recurso especial
conhecido e provido. (STJ - REsp 330188 Min. Carlos Alberto Menezes Direito. Neste
sentido: STJ REsp 258174 Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira)
Assim a interpretao da noo de necessitados juridicos ampla e a
Constituio da Repblica confere Defensoria Pblica tal legitimidade constitucional.
As funes institucionais da Defensoria Pblica, elencadas no art. 4 da Lei
Complementar n 80/94, podem ser exercidas, como efetivamente so, contra as pessoas
jurdicas de direito pblico, inclusive em face do ente federativo que a mantm
financeiramente, consoante podemos destacar deste acrdo:
Isso significa que a vinculao da Defensoria Pblica a qualquer outra
estrutura do Estado se revela inconstitucional, na medida em que impede o pleno
exerccio de suas funes institucionais, dentre as quais se inclui a possibilidade de,
com vistas a garantir os direitos dos cidados, agir com liberdade contra o prprio
Poder Pblico.(STF ADI 3.569 - Rel Min. Seplveda Pertence)

So muitas as funes institucionais da Defensoria Pblica, elencadas no art. 4

da Lei Complementar n 80/94, que referente ao consumidor dispe:
Art. 4 So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre outras:
(...) XI - patrocinar os direitos e interesses do consumidor lesado;

79

Como podemos perceber a defensoria publica vem atingindo sua importancia na

sociedade, para equilibrar o acesso a justia. Nessa linha de raciocinio a proteo do
consumidor ganha reforo com a evoluo e reconhecimento da importancia da
instituio Defensoria Pblica, sobretudo no aspecto coletivo, como veremos.

4.2 Atuao coletiva da Defensoria Pblica na defesa do consumidor

Como vimos, so diversas as funes institucionais da Defensoria, elencadas no
art. 4 da Lei Complementar n 80/94, especificamente o j citado que dispe: Art. 4
So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre outras:(...) XI - patrocinar os
direitos e interesses do consumidor lesado;
Ocorre que tal proteo pode ser no campo individual, que facil visualizar, poi
o mais comum. Porem possivel que a defensoria atue, por previso legal, nas esfera
coletiva ou difusa.
Para WATANABE (2005, p. 623), o que diferencia os direitos coletivos dos
direitos difusos a determinabilidade das pessoas titulares:

(...) seja atravs da relao jurdica-base que as une entre si (membros deuma
associao de classe ou ainda acionistas de uma mesma sociedade),seja por meio do
vnculo jurdico que as liga parte contrria (contribuintesde um mesmo tributo,
contratantes de um segurador com um mesmo tipo de seguro, estudantes de uma mesma
escola etc.
O importante instrumento para que seja exercida tal funo a Ao Civil
Pblica, que conceituada por MEIRELLES (2000, p. 152) como:
(...) instrumento processual adequado para reprimir ou impedir danos ao
meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico,
histrico, turstico e paisagstico, protegendo os interesses difusos da
sociedade. No se presta a amparar direitos individuais, nem se destina
reparao de prejuzos causados por particulares pela conduta, comissiva
ou omissiva, do ru.
Assim, importante o surgimento da Lei n 11.448/07, que com aplausos, veio
trazer a expressa legitimidade da Defensoria Pblica para ajuizar a ao civil pblica,
ficando, porm, firme o entendimento de que levando em considerao as normas

80

expressas e a interpretao sistmica que surge do esprito da Constituio, alm dos

preceitos normativos vigentes pertinentes espcie, bem como o posicionamento j
pacificado dos Tribunais a citada lei no inovou a ordem jurdica vigente, no trouxe
realidade ftico-jurdica um novo legitimado propositura da ao civil pblica, apenas
fez a explicitao legal.

QUESTIONAMENTO DA CONSTITUCIONALIDADE DA LEI n.11.448/07

A referida Lei est sendo objeto de analise de constitucionalidade no STF, com
ao ajuizada pela Associao Nacional do Ministrio Pblico CONAMP ajuizou
perante o Supremo Tribunal Federal STF uma Ao Direta de Inconstitucionalidade
ADI em face do inciso II da Lei 7.347, de 24 de julho 1985, com a redao dada pela
Lei n 11.448, de 15 de janeiro de 2007, sob o argumento de que a referida norma:
(...)padece de vcio material de inconstitucionalidade, j que inclui a
Defensoria Pblica no rol de legitimados para a propositura de ao civil
pblica, caracterizando clara afronta aos arts. 5, LXXIV, e 134, ambos da
Constituio Federal.
(...)a Defensoria Pblica foi criada para atender, gratuitamente, aos
necessitados, aqueles que possuem recursos insuficientes para defender
judicialmente ou que precisem de orientao jurdica.

81

(...) a Defensoria Pblica pode, somente, atender aos necessitados que

comprovem, individualmente, carncia financeira. Portanto, aqueles que so
atendidos pela Defensoria Pblica devem ser,pelo menos, individualizveis,
identificveis, para que se saiba, realmente,que a pessoa atendida pela
Instituio no possui recursos suficientes para o ingresso em Juzo. Por isso,
no h possibilidade alguma de a Defensoria Pblica atuar na defesa de
interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos, como possuidora de
legitimao extraordinria(...).

Ocorre que

a legitimao de uma instituio no afasta a da outra, como

assevera a doutrina ptria mais abalizada, acerca da legitimao, em sede de ao civil

pblica, na lio de Pedro Lenza (2003, p.86):
Pode-se dizer, ento, por todo o exposto, que a legitimao para a tutela
coletiva extraordinria, autnoma, exclusiva, concorrente e disjuntiva:
a)extraordinria, j que haver sempre substituio da coletividade; b)
autnoma, no sentido de ser a presena de ser a presena do legitimado
ordinrio, quando identificado, totalmente dispensada; c) exclusiva em
relao coletividade substituda, j que o contraditrio se forma
suficientemente com a presena do legitimado ativo; d) concorrente em
relao aos representantes adequados, entre si, que concorrem em
igualdade para a propositura da ao; e e) disjuntiva, j que qualquer
entidade poder propor a ao sozinha, se a anuncia, interveno ou
autorizao dos demais, sendo o litisconsrcio eventualmente formado,
sempre facultativo.

Est registrado na obra de importantes autores que:

No Estado do Rio de Janeiro so 100 aes civis pblicas promovidas pelo
Ministrio Pblico para pouco mais de dez aes promovidas por
associaes civis; em So Paulo, no campo dos Direitos do Consumidor,
so 95 aes do Ministrio Pblico para 10 de associaes; em matria de
ambiente, segundo uma pesquisa feita 100 comarcas daquele Estado, das
444 aes propostas, apenas 4% o foram por associaes civis.

82

Reforando, temos o defensor pblico SALLES (2007, on line):

A afirmao feita, inicialmente, atravs de uma anlise simplista, porm, real
e efetiva, de que a existncia de outros interessados desnecessitados no
pode impedir a defesa dos interesses daqueles que so necessitados e precisam,
deste modo, de maior tutela do Estado H,

pois legitimao concorrente entre os

legitimados ativos para a propositura da ao civil pblica. Todos os sujeitos

arrolados na LACP, em seu art. 5, esto autorizados a defender em juzo os
direitos transindividuais.

Em recente artigo publicado na internet, excesso de demandas pelo Ministerio Pblico

ganhou contornos to alarmantes que o Conselho Superior do Ministrio Pblico do
Estado de So Paulo publicou, em 19.07.2000, duas smulas internas, de ns 28 e 29,
destinadas a racionalizar a atuao do rgo com vistas a desafog-lo, melhorando sua
produtividade. Os fundamentos dos enunciados merecem transcrio:
Smula 28 Fundamento: conhecida a sobrecarga do Ministrio Pblico
na rea dos interesses difusos, conceito no qual se insere o da probidade
administrativa. O ideal seria que nossa estrutura permitisse a apurao de todo
e qualquer ato de improbidade administrativa, ainda que cometido por
funcionrio sem qualquer poder decisrio. Contudo, no mais dado
desconhecer que no momento atual a realidade demonstra que isto no possvel.
Urgente a racionalizao do servio, sendo imperioso que sejam traados os
caminhos prioritrios na rea. A proposta tem esta finalidade, buscando-se
maior eficcia na atividade ministerial.
Smula 29 Fundamento: O Ministrio Pblico, de um tempo a esta parte, vem
sendo o destinatrio de inmeros autos de infrao lavrados pelos rgos
ambientais compostos, em grande parte, por danos ambientais de pequena
monta. Isto vem gerando grande sobrecarga de trabalho, inviabilizando que os
promotores de Justia se dediquem a perseguir maiores infratores. Mostra-se
inevitvel a racionalizao do servio. A proposta ora apresentada tem esta
finalidade. O desejvel seria que nossa estrutura permitisse a apurao de todo
e qualquer dano ambiental. Todavia, a realidade demonstra no ser isto
possvel no momento.

83

Verifica-se que o artigo 5, da LACP atribui s pessoas jurdicas elencadas a

legitimao para propor ao civil pblica possuindo legitimidade concorrente, isto ,
todas as instituies abraadas pela LACP podem figurar no plo ativo da ao civil
pblica. H, pois, legitimidade extraordinria ativa concorrente entre a Administrao
Direta e Indireta, Associaes, Defensoria Pblica e Ministrio Pblico. Conclui-se,
pois, que a legitimidade ampla conferida Defensoria Pblica no pode prevalecer, em
face dos artigos 5, LXXIV, e 134 da Constituio Federal.
Ainda que se entenda poderem os defensores pblicos propor ao civil pblica,
quando se tratar de interesses coletivos ou individuais homogneos, no
constitucionalmente possvel Defensoria Pblica ajuizar ao civil pblica em relao
a interesses difusos. Assim, h de ser dada interpretao conforme Constituio, Lei
ora questionada, para que no sejam contrariados os dispositivos constitucionais acima
mencionados. Obtempera, ainda, acerca da pertinncia temtica que: Ora, a norma
impugnada, ao conferir legitimidade Defensoria Pblica para propor, sem restries,
ao civil pblica, afeta diretamente a atribuio do Ministrio Pblico, pois ele , entre
outros, o legitimado para tal propositura. A incluso da Defensoria Pblica no rol dos
legitimados impede, pois, o Ministrio Pblico de exercer, plenamente, as suas
atividades, pois concede Defensoria Pblica atribuio no permitida pelo
ordenamento constitucional, e mais, contrariando os requisitos necessrios para a ao
civil pblica, cuja titularidade pertence ao Ministrio Pblico, consoante disposio
constitucional.

AJUIZAMENTO COLETIVO PELA DEFENSORIA PBLICA NAS CAUSAS DE

CONSUMO

Quanto ao consumidor individual, que tiveram seu direito do consumidor

indevidamente violada, no existem duvidas quanto a legitimidade da Defensoria. No
entanto para as aes coletivas, apesar da previso legal ser incontestavel, o tema
merece algumas explicaes, como as feitas pelo ilustre membro do Parquet.
Com o desenvolvimento da tecnologia e principalmente com o aumento das
atividades econmicas, as sociedades tm passado por uma transformao em sua
estrutura de produo e distribuio.

84

Verifica-se em todo o mundo o fenmeno das fuses e incorporaes, de modo

que cada vez mais aquelas empresas de mdio porte tm se tornado de grande porte em
virtude da unio ocorrida. Por outro lado, outras empresas de mdio porte, inaptas ao
crescimento necessrio, preferem o enxugamento, isto , tornam-se pequenas. J se
pode vislumbrar um quadro em que existem muitas pequenas, poucas mdias e algumas
grandes empresas. A chamada base da pirmide est muito alargada, com o seu topo
baixo. Esse fato acaba por fazer surgir a relao coletiva de consumo.
O consumidor coletivo foi identificado pela Lei 8.078/90, quando o pargrafo
nico do artigo 2 aduziu:
"Equipara-se

consumidor

coletividade

de

pessoas,

ainda

que

indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo.".

Como exemplos de coletividade nas relaes de consumo, pode-se verificar nos

problemas de fabricao de determinado veculo, quando feito recall para que todos os
proprietrios troquem gratuitamente determinada pea defeituosa de fbrica. Tal idia j
vinha sendo incutida na doutrina desde 1974, no direito italiano, traduzida pelo conceito
de direito metaindividual ou transindividual, a ser desenvolvido adiante.

Definido o consumidor singular e o consumidor coletivo, de forma ampla,

apenas para a fixao do raciocnio, analisemos seus efeitos, sob a gide da tutela dos
interesses transindividuais, que j explicamos em capitulo anterior, nesta monografia.
Assim possivel ajuizamento coletivo, pela Defensoria Pblica, espcialmente
por sua misso constitucional de promoo dos direitos e interesses dos necessitados,
tendo em vista que a Repblica Federativa do Brasil, Estado Democrtico de Direito,
tem como objetivo erradicar a pobreza e diminuir as desigualdades, construindo uma
sociedade livre justa e solidria. Em conseqncia, a Defensoria Pblica pode e deve
atuar individualmente, ao ser procurada pelo necessitado, resolvendo seu problema
particular, seja atravs da orientao jurdica, seja na resoluo extrajudicial de um
conflito, seja ajuizando aes judiciais.
Entretanto, a Instituio tambm pode e deve atuar de forma coletiva, pois a
forma individual no foi imposta pelo legislador ordinrio, que, alis, sempre utilizou o
plural para falar dos necessitados.

85

Poderia a Defensoria Pblica ajuizar ao civil pblica em qualquer caso? Poderia

atuar em proteo de direitos difusos, onde os destinatrios so indeterminados e
indeterminveis? Poderia atuar nos casos em que entre os eventuais beneficiados
figurem

indivduos

no

necessitados

financeiramente?

Para

responder

estes

questionamentos devemos voltar os olhos para a Carta Poltica e dela colhermos que o
Constituinte Originrio ao cometer ao Ministrio Pblico a legitimidade ativa para a
propositura da ao civil pblica no o fez com exclusividade, deixando,
expressamente, aberta a possibilidade para que outros rgos, instituies, pessoas,
tambm pudessem faz-lo.
ART. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: III - promover
o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e
social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; 1 - A
legitimao do Ministrio Pblico para as aes civis previstas neste artigo no
impede a de terceiros, nas mesmas hipteses, segundo o disposto nesta
Constituio e na lei. (grifo nosso)
A Lei Complementar 80 que Organiza a Defensoria Pblica da Unio, do Distrito
Federal e dos Territrios e prescreve normas gerais para sua organizao nos Estados,
d outras providncias, surgiu aps a Constituio de 1988.
evidente que com o advento desta lei, a Defensoria que era despersonalizada,
ganhou status, podendo inclusive exercer suas funes institucionais em face de pessoas
Jurdicas de Direito Pblico.
A faculdade que lhe foi positivada existia mesmo antes que isto acontecesse, pois,
incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, dos necessitados, em todos os graus,
em se configurando como o mais adequado instrumento, a Ao Civil Pblica, ela j
podia propor tal ao na defesa dos direitos coletivos de qualquer sorte.
Reitera-se: a atribuio conferida a Defensoria Pblica para ajuizar Ao Civil
Pblica, no impede o Ministrio Pblico de exercer suas funes, at porque
implicitamente, nunca lhe foi vedada, nem, do MP privativa; o Parquet um dos
titulares, no o nico.
A tendncia moderna do direito conforme, entre tantos autores, ensina Cappelletti
facilitar o acesso de todos justia, inclusive pela Defensoria Pblica.
Mesmo antes da legitimidade dada pela Lei, incluindo a Defesnoria Pblica no no
rol constante no artigo 5 da Lei n 7.347/85, algumas Defensorias Pblicas ajuzavam

86

aes civis pblicas, sustentando sua legitimidade ativa, com vrios fundamentos
jurdicos, principalmente no que tange defesa coletiva de direitos de consumidores, o
que vinha sendo acolhido pela grande maioria dos tribunais ptrios, como se verifica
pela transcrio das seguintes ementas:

Agravo de Instrumento. - Ao civil pblica. - Defesa de direito coletivo. Legitimidade ativa da Defensoria Pblica. - Existncia. - Deciso que impede a
interrupo do fornecimento de energia eltrica, motivada pelo no pagamento das
contas. - Imperceptvel a necessria verossimilhana. Ausente a razoabilidade, quando
se premia a inadimplncia, pondo em perigo de colapso o fornecimento de energia
eltrica, levando, assim, o risco do dano irreparvel a toda a coletividade. - RECURSO
PROVIDO. - DECISO CASSADA. TJRJ. Processo AGRAVO DE INSTRUMENTO
no. 2003.002.23562. Rel. Des. DES. JOSE DE SAMUEL MARQUES . DECIMA
TERCEIRA CAMARA CIVEL. Julgado em 02/06/2004.

Direito Constitucional. Ao Civil Pblica. Tutela de interesses consumeristas.

Legitimidade ad causum do Ncleo de Defesa do Consumidor da Defensoria Pblica
para a propositura da ao. A legitimidade da Defensoria Pblica, como rgo
pblico, para a defesa dos direitos dos hipossuficientes atribuio legal, tendo o
Cdigo de Defesa do Consumidor, no seu art. 82, III, ampliado o rol de legitimados
para a propositura da ao civil pblica queles especificamente destinados defesa
dos interesses e direitos protegidos pelo Cdigo. Constituiria intolervel discriminao
negar a legitimidade ativa de rgo estatal como a Defensoria Pblica as aes
coletivas se tal legitimidade tranqilamente reconhecida a rgos executivos e
legislativos (como entidades do Poder Legislativo de defesa do consumidor).
Provimento do recurso para reconhecer a legitimidade ativa ad causum da apelante.
TJRS, AC 2.003.001.04832. Rel. Ds. Nagib Slaibi Filho. 6a. Cam Civ. Julg. Em
26/08/2.003.

Destacavam-se ainda a legitimidade da Defensoria Pblica para a propositura de

aes coletivas constante em algumas Constituies Estaduais, a exemplo da

87

Constituio do Estado do Rio de Janeiro, e faz parte das funes tpicas da instituio,
consoante a Lei Complementar n 80/94.
Ada Pelegirne registra :
Despiciendo qualquer comentrio acerca do relevante papel da Defensoria
Pblica na defesa, alm dos interesses meramente individuais, dos interesses coletivos e
individuais homogneos. Assim, o cenrio, que se apresenta no presente momento
aponta, para um considervel avano na esfera da tutela dos direitos coletivos e, por
outro lado, para um possvel retrocesso, caso reste inalterado e aprovado o artigo 21
do anteprojeto do Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, situao com a qual a
sociedade no pode compactuar, fazendo-se indispensvel sua reformulao.

Capitulo 5 Alguns casos relevantes da atuao da Defensoria na

proteo do consumidor

88

Como ilustrao do tema, colhemos alguns exemplos praticos de atuao da

Defensoria Pblica nas aes coletivas de consumo, alm daquelasj citadas neste
trabalho de monografia.

CASO 01: A Defensoria Pblica do Estado de So Paulo (DPE/SP) props ao

civil pblica na Justia Estadual contra os bancos Ita, ABN AMRO Real, Santander
Banespa, Bradesco, Unibanco e Nossa Caixa pleiteando a correo do Plano Bresser
com juros e correo monetria. A ao visava beneficiar titulares de cadernetas de
poupana com aniversrio de 1. a 15 de junho de 1987 e que so usurios do servio de
assistncia jurdica da DPE/SP. No artigo pesquisado, o defensor pblico Carlos
Loureiro explica que, que assinava a ao, o objetivo foi resguardar o direito dos
titulares de cadernetas de poupana que so usurios do servio da Defensoria e no
conseguiram at o ltimo dia do prazo propor uma ao individual. Aps o julgamento
da ao e se os bancos forem condenados, os titulares de cadernetas de poupana
podero procurar a Defensoria e se habilitar na execuo para obter a diferena de
8,08%, no concedida pelos bancos em junho de 1987, com juros e correo monetria.
(Coordenadoria de Comunicao Social e Assessoria de Imprensa-retirado do sitio
http://www.defensoria.sp.gov.br/noticias/MostraNoti.asp?par=218)

CASO 02: Em julgamento realizado, a 4 Cmara Cvel do TJRS decidiu, por

unanimidade, que a Defensoria Pblica Estadual tem legitimidade para propor ao
coletiva visando defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos dos
consumidores necessitados. Aplicando o disposto no Cdigo do Consumidor, o
Colegiado deu provimento apelao cvel interposta pela entidade contra a empresa
Rio Grande Energia S.A. (RGE). Na ao coletiva, a Defensoria Pblica solicitou a
declarao da ilegalidade imediata de norma da concessionria que autorizou a

89

suspenso do fornecimento de energia eltrica aos consumidores de Erechim por

irregularidades no consumo, devido a supostas ligaes clandestinas ou fraudes no
medidor (confira mais detalhes abaixo).
O relator do recurso, Desembargador Araken de Assis, salientou que a
legitimidade da Defensoria Pblica para propor tal ao encontra amparo no Cdigo de
Defesa do Consumidor, Lei n 8.078/90. A disposio legal no exige que o rgo da
Administrao Pblica tenha atribuio exclusiva para promover a defesa do
consumidor, mas especfica. Destacou tambm que a Lei Complementar Estadual n
11.795/02 estabelece como dever institucional da Defensoria Pblica a defesa dos
consumidores.
A Cmara reformou, assim, a sentena de primeira instncia da Justia, que havia
considerado a ilegitimidade da Defensoria Pblica para agir na condio de substituto
processual de consumidores de energia eltrica.
A Defensoria Pblica alegou que, aps afirmadas as irregularidades no consumo,
a RGE imps aos consumidores a assinatura de Termo de Confisso de Dvida, como
condio para a continuidade do fornecimento do servio. Solicitou seja determinado
que a empresa-r se abstenha de efetuar o corte no fornecimento de energia eltrica,
motivada pelas apontadas irregularidades ou por inadimplemento. Pediu a suspenso da
exigibilidade das dvidas imputadas aos consumidores, relativas a perodo retroativo em
at 12 (doze) ciclos completos de medio anteriores descoberta das supostas
irregularidades.
O Desembargador Araken de Assis ressaltou que a autora pretende a condenao
da r em favor de consumidores lesados e necessitados. Por lesados, disse, entendase os consumidores que fraudaram os medidores e, pilhados no ilcito, admitiram a
dvida respectiva, calculada segundo regulamento geral e impessoal, e devem pag-la,
sob pena de corte de fornecimento.
Assim, prosseguiu o magistrado, pretendem constitucionalmente transferir para
os consumidores adimplentes o custo total do consumo de energia eltrica na cidade.
Fazendo referncia, ainda, a personagem da obra Dona flor e seus dois maridos,
de Jorge Amado, o qual contraia dvidas junto aos bancos, deixando a obrigao para o
avalista, enfatizou: preciso abandonar a moral do Vadinho, inculcando em todos a
idia de que agir conforme o direito pagar as dvidas, e, no furtar energia em prejuzo
dos demais cidados.

90

Por fim, declarou a legitimidade ativa da Defensoria Pblica para promover ao

coletiva. Acompanharam o voto do relator os Desembargadores Joo Carlos Branco
Cardoso e Jaime Piterman. Proc. 70014404784 (Lizete Flores) retirado do
sitio:http://www.tj.rs.gov.br/site_php/noticias/mostranoticia.php?assunto=1&categoria
=1&item=38604
CASO 03: A Defensoria Pblica do Estado de Sergipe ajuizou uma ao civil
pblica coletiva contra as administradoras de carto de crdito G Barbosa & Cia Ltda,
HiperCard Mltiplo S/A e Ita Financeira CBD, operadora de crdito da rede de
supermercados Extra. O processo est protocolado e concluso na 11 Vara Civil. O
rgo pediu para que sejam limitadas as taxas de juros dessas financeiras mdia de
mercado, que tem sido estipulada pelo superior Tribunal de Justia (STJ) e pelo
Tribunal de Justia local. Isso representa em torno de 3% a 3,5% ao ms, valor
delimitado pelo Banco Central do Brasil. A mdia praticada por essas empresas de
10,99% a 14,99%. As empresas esto cobrando de 60 a 70 vezes a expectativa de
inflao que o governo federal estipulou para 2007.
Segundo o defensor pblico, Herick Bezerra, so diversas as empresas que hoje
praticam a cobrana de juros abusivos sobre as compras dos sergipanos. O motivo pela
escolha dessas trs empresas estarem inseridas na primeira ao pelo grau de acordo
de necessidade da populao. No por serem as empresas que a gente tem mais aes
ajuizadas, porque no esse o caso, mas apenas por serem aquelas que mais afetam as
necessidades bsicas do nosso constituinte, explicou. Com esses cartes, as pessoas
podem adquirir alimentos e medicamentos tanto nas redes de supermercados quanto nos
postos de atendimento vinculados a eles. Os alimentos e os remdios parecem ser os
elementos mais essenciais para uma existncia digna e saudvel dessas pessoas,
concluiu.

A deciso de buscar fazer valer para todos a mdia de mercado para a cobrana de
juros, para que todas as decises se enquadrem na hiptese prevista pelo TSJ, tambm
teve como objetivo, alm de proteger a populao, melhorar o atendimento tanto da
Defensoria Pblica quanto da prestao jurisdicional. Ns temos centenas de aes
ajuizadas individualmente, sempre reclamando a mesma coisa: o abuso da prtica dos

91

juros. Ento, com essa ao coletiva, ns pretendemos evitar a continuao de

ajuizamento de muitas aes, atolando o prprio Poder Judicirio. J para a Defensoria
Pblica, faz sobrar mais tempo e atendemos aquelas pessoas que tambm esto
sofrendo, mas no procuraram ainda a Justia, ressaltou o defensor .
Retirado do sitio :
http://www.defensoria.se.gov.br/modules/news/article.php?storyid=7

CONCLUSES
A Defensoria Pblica deve ser vista sob perfil constitucional em se analisando
os princpios institucionais prerrogativas, garantias e vedaes de seus membros, e
legitimidade da Defensoria Pblica para o ajuizamento de Ao Civil Pblica tendo por
objeto direitos transindividuais que antecedem em muito a sua explicitao normativa
atravs da Lei n. 11.448/2007.
Isso se d porque, com o advento da Lei n. 8.072/90 Cdigo de Defesa do
Consumidor , houve a ampliao do rol de legitimados para qualquer entidade ou
rgo da Administrao Pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade
jurdica (inciso III, art. 82), em conjunto com a determinao (art. 117) de que esta

92

disposio se aplica Lei n. 7.347/85, alm da norma expressamente contida na Lei

Orgnica da Defensoria
constitucional e pertinente a atuao da Defensoria Pblica na defesa de direitos
Coletivos por meio de ao civil pblica, pois, nesta modalidade aplicada a tcnica
processual de tutela coletiva por razes prticas que levam a maior efetividade,
uniformidade e economia processual.
O direito fundamental assistncia jurdica integral e gratuita importantssimo,
pois consiste em um dos instrumentos para a realizao dos direitos fundamentais.
Portanto, h uma cadeia de instrumentalidade: Enquanto a Defensoria Pblica
instrumento de efetivao do direito fundamental assistncia jurdica, este direito
instrumento da realizao de todos os outros direitos fundamentais assegurados pela
Constituio.
No difcil concluir que a Defensoria Pblica ferramenta essencial para a
construo de um verdadeiro Estado de direito, eis que a instituio tem como misso
constitucional retirar do papel os direitos da populao menos favorecida, justamente
aquela que historicamente teve seus direitos negligenciados pelo Estado.
Assim, procuramos mostrar que a Defensoria Pblica tem legitimidade para
ajuizar aes coletivas relacionadas ao consumo, realizando o conceito de justia e tica
em todos os sentidos explicados nesse trabalho, evidenciando a legitimao legal
conferida.

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FOLHA DE AVALIAO

Nome da Instituio: Universidade Candido Mendes- Projeto A vez

do Mestre

Ttulo da Monografia: A Defensoria Pblica e as Aes Coletivas de

Consumo

Autor: Fbio Machado da Silva

Data da entrega:

Avaliado por:

fevereiro de 2008.

Conceito:

99