RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

La concepcin de un Estado absolutista y hegemnico, que surge desde

una forma particular de conceptualizar la idea de soberana, dota al
Estado de poderes omnmodos y mecanismos variados para el logro de
sus fines, dando origen al total desconocimiento, por parte del Estado, de
cualquier clase de responsabilidad en las acciones que podran derivar
algn tipo de perjuicio sobre sus gobernados y por tanto exonera al
Estado de cualquier obligacin de indemnizar por el dao causado.
Como consecuencia de la evolucin del concepto se fueron encontrando
elementos que iban imponiendo lmites a esa irresponsabilidad estatal y la
primera responsabilidad cae entonces en cabeza de los gobernantes, al
tiempo que surge la idea de que bajo determinadas circunstancias era
posible adjudicarle al Estado un cierto grado de responsabilidad.
Como producto de las ideas defendidas en el marco de la revolucin
francesa, los derechos individuales cobran especial relevancia y ante ellos
el Estado deba respetar hacer efectivas las facultades que le fueron
otorgadas para que los ciudadanos pudieran dar satisfaccin a sus
necesidades.
Es as como Nader Orfale (Evolucin Jurdica de la Responsabilidad
Extracontractual del Estado en Colombia, 2010) afirma que en el Fallo
Blanco de 1873, a partir de la teora del servicio pblico entendido como
toda actividad de una persona u organismos pblicos, tendiente a
satisfacer una necesidad de inters general y que al ser tomada como
referente para definir cuestiones de carcter administrativo,
institucionaliza la responsabilidad del Estado, independiente de que
estuviera establecida en textos legales expresos y de que su actividad
fuera de poder o de gestin, recordando el autor que para aquella epoca
haba una distincin en la responsabilidad por actos de gestin que era
semejante a la responsabilidad de los particulares, mientras que en los
actos de poder el Estado estaba blindado por la tesis de la
irresponsabilidad.
Tambien all se estableci, contina el autor citado, que cuando el Estado
fuese responsable, su responsbilidad no poda ser juzgada bajo los
criterios de responsabilidad establecidos en el Cdigo Civil para los
particulares; que su responsabilidad no es ni general ni absoluta; que ella
tiene sus reglas especiales las cuales varan segn las necesidades del
servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los
derechos privados. Bajo tales criterios, la autoridad administrativa, es la
nica competente para conocer del tema.
1

Desde entonces el mbito de la responsabilidad del Estado se ha venido

ensanchando, signado bajo el reconocimiento de una responsabilidad
creciente, que en el marco jurdico se expresa en una mayor proteccin
de los individuos en su seguridad personal, libertad tica y mnimas
condiciones materiales de vida.
Esta visin sobre el Estado responsable alcanza su mxima cspide, con
quienes defienden la idea de que el Estado es responsable de todos los
daos que se le causen a la comunidad, aunque no aparezca un
responsable identificado y en el caso se aparecer, cuando no este tuviera
los medios para indemnizar por los daos causados. Pero en razn del
impacto fiscal que propiciara la posicin anterior y por sus repercusiones
en las polticas econmicas del Estado, esa idea no se ha llevado a la
prctica.
Los aportes del autor en mencin cobran especial inters cuando seala
que el origen de la tesis de la responsabilidad del Estado en Colombia, es
producto del rgimen regenerador de Caro y Nez, en el marco de las
ideas conservadoras, que derrumbaron las ideas de la irresponsabilidad
del Estado, establecidas desde la poca de la independencia.
De manera precisa seala que una sentencia de la Corte Suprema de
Justicia de 22 de octubre de 1896, magistrado ponente Carmelo Arango
M, plasma la gnesis de la responsabilidad del Estado colombiano,
donde es posible resaltar
Todas las naciones deben proteccin a sus habitantes, nacionales y
extranjeros, y si bien es cierto que un Estado, como persona jurdica, no
es susceptible de responsabilidad penal, s est obligado a las
reparaciones civiles por los daos que resultan por un delito imputable a
sus funcionarios pblicos, cuando no es posible que estos los resarzan
con sus bienes1.

Reconocida y aceptada la responsabilidad del Estado colombiano, esta

responsabilidad se equipar a la responsabilidad de las personas
jurdicas, atendiendo a las disposiciones del Cdigo Civil y reconociendo a
la Corte Suprema de Justicia como mximo tribunal.
Esta manera de relacionar las actuaciones del Estado con las actuaciones
de los sujetos particulares y dado que en el Derecho Privado se
establecen varias clases de responsabilidades, se construyen varias tesis
acerca de la responsabilidad del Estado, pero son sobresalientes las
teoras de la responsabilidad indirecta y responsabilidad directa.
1

Ibd. pg. 57

La responsabilidad indirecta fue reconocida a las personas jurdicas,

pblicas y privadas, teniendo su sostn en la culpa del funcionario o
empleado de la persona jurdica, cuando causare perjuicios a terceros con
razn u ocasin del ejercicio de sus funciones. Esta concepcin tena
como soporte la idea de que la persona jurdica tena la obligacin de
elegir y mantener bajo vigilancia a sus agentes y si estos incurran en
culpa durante el ejercicio de sus funciones, esta trascenda a la persona
jurdica la cual incurra en culpa ya por culpa en la eleccin o bien por
culpa en la vigilancia Posicin que tena soporte legal atendiendo a los
artculos 2347 y 2349 del Cdigo Civil que consagran la responsabilidad
indirecta por hechos ajenos.2
El profesor Nader resalta que jurisprudencia del Consejo de Estado de la
Sala Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, con ponencia
del magistrado Jorge Valencia Arango, el mximo tribunal de la justicia
administrativa reconoce el ao 1898 como el del inicio del reconocimiento
de la responsabilidad indirecta de las personas jurdicas, tanto privadas
como pblicas, en razn de las actuaciones de su agentes o
subordinados atendiendo a la culpa en la eleccin o la culpa en la
vigilancia, como ya se expuso arriba3.
Frente a la aplicacin de la tesis de la responsabilidad indirecta surgen
posiciones contradictoras cuyos argumentos, segn Nader,4 fueron los
siguientes:
a. En relacin a la culpa por eleccin, se argumenta que no todos los
funcionarios son elegidos por el Estado, ya que existen funcionarios
elegidos popularmente.
b. No existe una frmula que permita la separacin entre el Estado y sus
funcionarios, pues las acciones del primero se realizan mediante los
segundos, por tanto el Estado era responsable por las repercusiones de
su actuaciones.

Consecuencias de la responsabilidad indirecta 5 son

2

Ibd. pg. 58
Ibd.
4
Ibd. pg. 59
5
Responsabilidad Extracontractual de las personas jurdicas. Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casacin Civil. 2010. Bogot. 03 de 12 de 2010,
Gaceta Judicial, N 2392, pgs. 267-275.
3

a. La presuncin establecida en contra de la persona jurdica, puede

ser desvirtuada por esta, demostrando la ausencia de culpa.
b. El damnificado puede reclamar su indemnizacin frente a la
persona jurdica o frente al autor del dao, de forma tal que de ser
exigida a la persona jurdica, en razn del carcter solidario de la
obligacin, cabe el derecho a que sta sea reembolsada por el
autor del dao.
c. La accin de indemnizacin tiene distintos plazos de prescripcin

segn sea, la persona jurdica o su representante, el sujeto pasivo

del proceso.
La responsabilidad directa. Por considerar que la doctrina de la
responsabilidad indirecta es insuficiente, por el quebranto patrimonial que
las personas jurdicas puedan causar a terceros a travs de sus agentes,
sus fundamentos conceptuales fueron revaluados mediante Sentencia de
Casacin Civil del 21 de agosto de 1939, bajo ponencia del Magistrado
Humberto Murcia Balln, dando inicio a la jurisprudencia sobre la
responsabilidad directa. De esta manera la perspectiva jurdica se
traslada desde los artculos 2347 y 2349 del Cdigo Civil al contenido del
artculo 2341.
En el mencionado fallo la Corte suprema expresa que la
la teora basada en la culpa in eligiendo y in vigilando ha colocado
la responsabilidad del Estado por causa de sus funcionarios, en el
campo de la responsabilidad por el hecho ajeno; pero en realidad
esta forma de responsabilidad por otro que se presenta en los
casos determinados en la Ley cuando una persona, que esta al
cuidado o dependencia de otra, causa dao a un tercero, que no
pudo impedir el responsable con la autoridad y cuidado que su
respectiva calidad le confiere y prescribe (Arts. 2347, 2348, 2349
del C.C.), no es la que corresponde
en tratndose de la
responsabilidad civil extracontractual de personas jurdicas de
derecho pblico, porque en estos casos no existe realmente la
debilidad de autoridad o la ausencia de vigilancia y cuidado que
figura indefectiblemente como elemento constitucional de la
responsabilidad por el hecho ajeno, ya que la calidad de ficticias
que a ellas corresponde, no permite en verdad establecer la
dualidad personal entre la entidad misma y su representante legal
que se confunden en la calidad de la gestin 6
6

Ibd. Pg. 273

Bajo esta visin la doctrina de la responsabilidad directa sufre dos

modificaciones, de gran trascendencia prctica:
a. La primera es la adopcin de la tesis organicista, segn la cual la
responsabilidad es directa cuando las acciones u omisiones de la
persona jurdica son producto de las ejecuciones expresamente
voluntarias de sus directores o agentes e indirecta, en los dems
casos. Se establece una responsabilidad aquiliana de los entes
colectivos frente a la dualidad surgida de la dualidad entre la
persona moral y la persona fsica autora del hecho culposo.
b. La segunda correspondi a la adopcin de la tesis conocida como
fallas en el servicio aplicable a las personas jurdicas de derecho
pblico, segn la cual
es deber del Estado repara los daos que cause a los
ciudadanos por el funcionamiento inadecuado de los
servicios pblicos, con secundaria consideracin a la falta
imputable a los agentes encargados legalmente de poner en
actividad esos servicios. No se puede ordinariamente, en el
anlisis de estos casos, aislar la culpa del funcionario
encargado normalmente de accionar el servicio pblico de lo
que es propiamente su funcin oficial7
La responsabilidad en la actualidad. Posteriormente la Corte suprema
desde las Salas de Casacin Civil y Negocios Generales, mediante
sentencias de junio 30 de 1963, publicadas en la Gaceta Judicial del Tomo
XCIX, revalu la doctrina de la responsabilidad extracontractual de las
personas jurdicas, considerndola directa antes que indirecta, por la
conducta de sus agentes, causantes de daos a terceros, sin importar la
posicin jerrquica de ellos dentro de la entidad jurdica.
Desde entonces la Corte ha fortalecido la doctrina de la responsabilidad
directa, como lo corroboran las sentencias de 1964 (febrero 20, marzo 16
y junio 17), sentencia de diciembre 9 de 1969 y 5 de junio de 1971. De
manera tal que, por sus fundamentos jurdicos, es la doctrina de la
responsabilidad directa la que ms eficazmente permite tutelar el derecho
a indemnizacin a quien resulte vctima de un hecho culposo por cuenta
de los agentes de una entidad jurdica.
La Constitucin Poltica de 1991, en su artculo 90 seala: El Estado
responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean
imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades
7

Ibd.

pblicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparacin

patrimonial de uno de tales daos, que haya sido consecuencia de la
conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aqul deber
repetir contra ste.
De esta manera, se consagr constitucionalmente en el derecho
colombiano la responsabilidad patrimonial del Estado, cuya base es el
concepto de dao antijurdico, heredado del artculo 106 de la
Constitucin Poltica espaola.
Cabe y es pertinente anotar lo que la jurisprudencia y los tratadistas
colombianos entienden por dao antijurdico, entendido como la lesin de
un inters legtimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la vctima no est
en la obligacin jurdica de soportar. Por otra parte, el concepto de dao
antijurdico implica que el Estado es responsable cuando,
independientemente de que su actuacin haya sido irregular o no, ella
produzca un dao a alguien que no tiene la carga o el deber de soportarlo
(Rodriguez, 2005) y por tanto, la responsabilidad patrimonial del Estado a
partir de la Constitucin de 1991, es por regla general directa y objetiva, y
slo excepcionalmente a ttulo de falla del servicio.
Es as como el Consejo de Estado, en sentencia de 30 de julio de 1992,
expediente 6941, seala que conforme al artculo 90 de la Constitucin
Poltica de 1991, la responsabilidad del Estado es directa y objetiva, de
manera que, a la parte demandante le basta probar la conducta de la
Administracin, por accin u omisin, el dao que produjo y la relacin de
causalidad adecuada entre aquella y ste, en tanto que la entidad
demandada slo podr exonerarse demostrando fuerza mayor, o un
hecho exclusivo y determinante de la vctima o de un tercero, lo cual
implica que no hay lugar a exoneracin con la sola prueba de diligencia y
cuidado o de caso fortuito (Motta Castao, 2010, pg 23-24)
Sin embargo la existencia de este fallo no implic una lnea de actuacin
nica, pues el titulo jurdico de la falla del servicio es la regla general y la
responsabilidad de la administracin pblica retoma el carcter subjetivo,
como lo reconoce el Consejo de Estado en sentencia de julio 13 de 1993,
[] pese a la tendencia objetivizante que se aprecia en el artculo
90 de la Constitucin Poltica, la responsabilidad patrimonial
extracontractual de la Administracin contina siendo, por regla
general, de naturaleza subjetiva, ya que la falla del servicio sigue
constituyendo el ttulo jurdico de imputacin por excelencia, sin
perjuicio de que, por razones jurdicas o motivos de equidad,
existan otros ttulos de uso excepcional que determinan formas
6

de responsabilidad sin falla (Rivera Arenas, 1993 citado por Motta

Castao, 2010, pg. 115)
Es notorio que los jueces de lo contencioso administrativo regresen a los
diferentes regmenes de responsabilidad patrimonial del Estado, que se
venan aplicando antes de la entrada en vigencia de la Constitucin
Poltica de 1991, no obstante que ella en su artculo 90 tipifica claramente
el rgimen general de la responsabilidad administrativa del Estado
colombiano, tanto precontractual como contractual y extracontractual. En
ese sentido seala Alier Hernndez lo siguiente:
Ntese cmo, en este momento de la evolucin, se invierte la
tendencia inicial; en efecto, mientras en el ao de 1991 se dijo que
la responsabilidad extracontractual del Estado, a partir del artculo
90 de la Constitucin Poltica, era totalmente objetiva y, en su
estudio posterior, se admiti la operancia excepcional de la falla del
servicio sin que tal conclusin afectara el hecho de que la
responsabilidad objetiva continuaba siendo la regla general, ahora,
la regla general vuelve a ser la responsabilidad subjetiva fundada
en la falla, y la admisin de regmenes objetivos se constituyen en
asunto de excepcin (Hernndez Enriquez, 2007, pg 29).
La Corte Constitucional mediante sentencia C-333 del 1 de agosto de
1993, seala que el artculo 90 de la Constitucin Poltica es amplio y all
caben los diferentes regmenes de responsabilidad elaborados por la
jurisprudencia antes de la Constitucin del 91. En la mencionada norma,
que se constituye en un mandato imperativo, se consagra una clusula
general de responsabilidad del Estado, que no diferencia los mbitos de
actuacin de las autoridades pblicas, reconociendo que los ttulos de
imputacin y los regmenes de responsabilidad patrimonial del Estado no
son siempre similares. Y agrega Hernndez, citando la sentencia antes
mencionada, que
en la actual prctica jurisprudencial continan existiendo
regmenes diferenciados: en algunos casos se exige la prueba de
la culpa de la autoridad, en otros se presume, y en otros la
responsabilidad es objetiva, de manera que, en el fondo, el dao
antijurdico es aquel que se subsume en cualquiera de los
regmenes tradicionales de responsabilidad del Estado
(Hernndez Enriquez, pg. 30).
As que queda al libre criterio del juzgador definir el rgimen de
responsabilidad y de establecer en qu hechos debe, obligatoriamente, el
demandante acreditar, la existencia de una falla en el servicio, y en cules
7

solo le corresponde indicar el dao y la relacin de causalidad entre ste

y la accin u omisin de la entidad pblica que ha sido demandada, sin
que est obligado a probar la ilicitud de esas acciones u omisiones (pg.
32). Es evidente entonces el retorno a la situacin anterior a la
constitucin del 91, ante lo cual pareciera como innecesario el artculo 90
de la Carta que expresa el precepto constitucional, que tipifica el rgimen
general de responsabilidad del Estado.
Ante esta ambigua situacin jurdica, desde el 2000, la Seccin Tercera ha
mostrado una disposicin a resolver los problemas de responsabilidad
administrativa teniendo como base para todos ellos el precepto
constitucional sealado en el artculo 90. As el Consejo de Estado ha
venido revisando los fundamentos que sustentan la responsabilidad del
Estado, bajo los preceptos del artculo 90 de la Constitucin Poltica, que
como norma consagra un principio general que debe ser aplicado en
todos los casos y para tal propsito, ha retomado el derrotero de explicar,
en primer lugar, el contenido y alcance del dao antijurdico y su
imputabilidad al Estado, como
elementos estructurales de dicha
responsabilidad, y en segundo lugar de precisar la naturaleza del rgimen
de responsabilidad que dicha norma contiene. (pg. 33).
Es de aclarar que el espritu que soporta la responsabilidad estatal no se
encuentra de forma nica y exclusiva en mencionado artculo 90 de la
Constitucin, sino que la responsabilidad guarda coherencia con el
principio de solidaridad, consagrado en el artculo 1 de la Carta Poltica;
de proteccin por las autoridades de la Repblica de la vida, honra y
bienes de todas las personas (art. 2); de igualdad (art. 13), y de garanta
de la propiedad privada y los dems derechos adquiridos con arreglo a las
leyes civiles (arts. 58 y 83). (Rodriguez, 2005, pg 469)
Es deber reconocer que el Contencioso Administrativo en sus ltimas
actuaciones, plasmadas en su jurisprudencia, las decisiones que ha
tomado para resolver problemas relacionados con la responsabilidad
aquiliana del Estado, sean sustentado y estructurado en los principios
establecidos por el constituyente primario en el precepto constitucional
sealado en el artculo 90.
Sin embargo, el darle prevalencia al precepto constitucional para
sustentar la responsabilidad extracontractual del Estado, no ha sido
impedimento para mantener algunos de los criterios que, con anterioridad
a su vigencia, sirvieron para deducir la responsabilidad patrimonial del
Estado (pg. 33), como es el caso del riesgo excepcional o el dao

especial
contempladas en las teoras objetivas como elementos
imputables.
Lo cierto es que la jurisprudencia, ltimamente, ha logrado fortalecer
como criterio para fundamentar la responsabilidad estatal la nueva norma,
abandonando definitivamente criterios propios del derecho civil, que
haban sido trasladado para definir obligaciones por parte del Estado
(pg. 34).
El dao antijurdico. El actual mandato constitucional es no slo
imperativo -ya que ordena al Estado responder- sino que no establece
distinciones segn los mbitos de actuacin de las autoridades pblicas.
En efecto, la norma simplemente establece dos requisitos para que opere
la responsabilidad, a saber, que haya un dao antijurdico y que ste sea
imputable a una accin u omisin de una autoridad pblica.
Si bien el dao antijurdico no est definido constitucionalmente, una
interpretacin sistemtica de la Carta y de los antecedentes de la norma
permite determinar los elementos centrales de este concepto.
As, desde el punto de vista histrico, en los antecedentes de la Asamblea
Nacional Constituyente se observa la intencin de plasmar en la
normatividad constitucional esta nocin de dao antijurdico, que es
tomado a su vez del artculo 106 de la Constitucin espaola que
consagra la responsabilidad patrimonial del Estado en los siguientes
trminos:
"Los particulares, en los trminos establecidos por la Ley, tendrn
derecho a ser indemnizados por toda lesin que sufran en
cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza
mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento
de los servicios pblicos."

El sistema espaol presenta un sistema de responsabilidad patrimonial

del Estado que no es un recurso sancionatorio: de esta manera la
indemnizacin no se convierte en una pena que deba soportar el agente
del dao en razn de su culpa, sino que es un mecanismo centrado en la
posicin de la vctima, que pretende garantizar que el detrimento
patrimonial o extrapatrimonial sufrido sea debidamente reparado. De esta
forma puede haber dao antijurdico, sin que exista culpa de la autoridad
o falla del servicio real o supuesta. As, la doctrina espaola ha entendido
este rgimen de responsabilidad en los siguientes trminos:
9

"Quedan de este modo incluidos en la frmula legal no slo los

daos ilegtimos que son consecuencia de una actividad culpable
de la Administracin o de sus agentes, supuesto comprendido en la
expresin "funcionamiento anormal de los servicios pblicos", sino
tambin los daos producidos por una actividad perfectamente
lcita, como indica claramente la referencia explcita que el
legislador hace a los casos de "funcionamiento normal" (o
"funcionamiento de los servicios pblicos", simplemente, en el
artculo 106.1 de la Constitucin).
(...)
Al construir la institucin de la responsabilidad de la Administracin
al margen de toda idea de ilicitud o culpa, el fundamento de aquella
se desplaza desde la perspectiva tradicional de la accin del sujeto
responsable (que parte de la concepcin de ver en la
responsabilidad patrimonial la sancin de una conducta culpable) a
la del patrimonio de la persona lesionada. La responsabilidad pasa
a reposar de este modo sobre un principio abstracto de garanta de
los patrimonios, dejando de ser una sancin personal por un
comportamiento inadecuado para convertirse en un mecanismo
adecuado de reparacin que se pone en funcionamiento solo si, y
en la medida en que, se ha producido una lesin patrimonial".
(Garca de Enterria, 1993) citado en (Sentencia C-333, 1996)
La doctrina espaola ha definido entonces el dao antijurdico no como
aquel que es producto de una actividad ilcita del Estado sino como el
perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurdico
de soportarlo. Esta concepcin fue la base conceptual de la propuesta
que llev a la consagracin del actual artculo 90. As, la ponencia para
segundo debate en la Plenaria de la Asamblea Constituyente seal lo
siguiente sobre este tema:
"En materia de responsabilidad patrimonial del Estado, se elevan a
la categora constitucional dos conceptos ya incorporados en
nuestro orden jurdico: el uno, por la doctrina y la jurisprudencia,
cual es el de la responsabilidad del Estado por los daos que le
sean imputables: y el otro, por la ley, la responsabilidad de los
funcionarios.
La nocin de dao en este caso, parte de la base de que el Estado
es el guardin de los derechos y garantas sociales y que debe, por
lo tanto, reparar la lesin que sufre la vctima de un dao causado
por su gestin, porque ella no se encuentra en el deber jurdico de
soportarlo.
La responsabilidad se deriva del efecto de la accin administrativa
y no de la actuacin del agente de la Administracin causante
10

material del dao, es decir, se basa en la posicin jurdica de la

vctima y no sobre la conducta del actor del dao, que es el
presupuesto de la responsabilidad entre particulares.
Esta figura tal como est consagrada en la norma propuesta, comprende
las teoras desarrolladas por el Consejo de Estado sobre responsabilidad
extracontractual por falta o falla del servicio, dao especial o riesgo
(subrayas no originales)". ("Ponencia para segundo debate de la nueva
Constitucin Poltica de Colombia", 1991)
LOS SISTEMAS DE IMPUTACION
EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO

DE

RESPONSABILIDAD

Sistema de responsabilidad subjetiva. La falla en el servicio

Como se expres anteriormente la falla en el servicio corresponde al
regimen de responsabilidad indirecta, donde predomina la culpa de la
administracin por:
a. extralimitacin de funciones
b. retardo en el cumplimiento de obligaciones
c. obligaciones cumplidas en forma tarda o defectuosa
d. incumplimiento de obligaciones a cargo del Estado.

Acciones u omisiones que se pueden atribuir a irregularidades en la

administracin y su funcionamiento, que pueden generar daos
imputables al Estado, y que si bien estan enfocadas bajo la mirada del
regimen tradicional, no rien con el espiritu del artculo 90 de la Carta
Magna.
Si bien la norma recalca como condicin, para obtener la reparacin de
los perjuicios, la existencia del dao antojuridico, eso no implica que la
responsabilidad del Estado sea absolutamente objetiva, pues como se
expuso anteriormente, aun subsisten los diferentes regimenes de
imputacion de responsabilidad al Estado, entre otros, la tradicional falla en
el servicio, dentro del cual
surgen tres elementos esenciales para comprobar que hubo falla
en el servicio: el dao antojuridico sufrido por el interesado, el
deficiente funcionamiento del servicio, que no funcion como deba
hacerlo, o lo hizo de manera tarda o equivocada y finalmente una
relacion de causalidad entre este ltimo y el primero, es decir, la
comprobacion de que el dao se produjo como consecuencia de la
falla en el servicio (Consejo de Estado, 24 de febrero de 2005)
La manera como se configura la falla en el servicio queda clara cuando el
Consejo de Estado expresa que,
11

La falla del servicio o la falta en la prestacin del mismo se

configura por retardo, por irregularidad, por ineficiencia, por omisin
o por ausencia del mismo. El retardo se da cuando la
Administracin acta tardamente ante la ciudadana en prestar el
servicio; la irregularidad, por su parte, se configura cuando se
presta el servicio en forma diferente a como debe hacerse en
condiciones normales, contrariando las normas, reglamentos u
rdenes que lo regulan y la ineficiencia se da cuando la
Administracin presta el servicio pero no con diligencia y eficacia,
como es su deber legal. Y obviamente se da la omisin o ausencia
del mismo cuando la Administracin, teniendo el deber legal de
prestar el servicio, no acta, no lo presta y queda desamparada la
ciudadana. (Consejo de Estado, noviembre 30 de 2006)
Asimismo la falla en el servicio puede analizarse circunstancialmente,
como lo propone Ruiz Orejuela (Ruiz Orejuela, 2013) de la siguiente
forma:
a. Falla por retardo
Partiendo de la idea de que no todo retardo es causante de dao
antijuridico, entonces existen retardos justificados que pueden generar
incumplimiento en las obligaciones del Estado en su oportunidad legal y
en lo que normalmente se espera en los procedimientos propios, sin que
esto constituya dao antijuridico. Asi que los retardos deben analizarse
conjuntamente con los dems nexos que generan responsabilidad, pues
al final el dao puede no ser causado por el retardo.
Es asi como el Consejo de Estado (Consejo de Estado, Junio 4 de 2008)
citado por Ruiz Orejuela (pg. 2), considera como elementos que perfilan
la responsabilidad del Estado por falla por retardo, los siguientes:
i.

ii.

Oportunidad de la accin por medio de la cual se habran evitado

los perjuicios

Existencia de la obligacin legal o reglamentaria de la

entidad demandada para ejercer sus competencias

Ejercicio de esas competencias en un plazo determinado por

la propia ley o el reglamento

O en un plazo razonable y determinable de las normas que

regulan la actividad del rgano

Retardo en los procedimientos particulares del caso

Incumplimiento de la obligacin

Expedicion tarda de un acto administrativo que finalice la

actuacin

12


iii.

Por omision de poner en funcionamiento los recursos

disponibles para el adecuado cumplimineto del deber legal

Existencia de un dao antijuridico que exige proteccion al

interesado ante

iv.

Una lesion real de un derecho o bien juridico

Evaluable econmicamente

Que no est en deber juridico de soportar

Existe de relacion de causalidad

Entre la demora por funcionamiento anormal del servicio

Y el dao antijuridico

La misma sentencia concluye que para resolver, si en un caso en

concreto existe o no responsabilidad del Estado, por fallas en el servicio
de la administracin derivadas del retardo en adoptar desiciones, es
menester decidir si el retardo estuvo o no justificado. Para llegar a esa
conclusion es necesario:

Evaluar la complejidad del asunto

El comportamiento recurrente

La forma como ha sido llevado el caso

El volumen de trabajo que tenga el despacho de conocimiento

Los estndares de funcionamiento,

o no de un Estado ideal sino desde la realidad de la
administracin,
o no referidos a los trminos de ley, sino referidos al promedio
de duracion de procesos del mismo tipo

b. Falla por omisin

Evidencia una ausencia absoluta de accion o de funcionamiento de las
entidades del Estado en el cumplimiento de las acciones encomendadas,
en detrimento de los asociados y cuando de esa omisin en la prestacion
de un servicio, en el cumplimiento de una obligacin contenida en la ley o
en los reglamentos, resultan en daos por la negligencia injustificada.
(Ruiz Orejuela, 2013, pg. 3)
Para la jurisprudencia las omisiones pueden ser omisiones laxas y
omisiones en sentido concreto.
Las omisiones laxas son negligencia u olvido en los deberes de cuidado,
que de haberse tenido, habran evitado un resultado daoso previsible.

13

Las omisiones en sentido concreto hacen referencia al incumplimiento de

un deber legal, previamente establecido, que el Estado esta obligado a
ejecutar y que de su incumplimiento surge un resultado daoso. (Consejo
de Estado, Marzo 6 de 2008)
Son omisiones tpicas:

Respuesta negada por servicios de seguridad del Estado para dar

proteccion y vigilancia ante solicitud ciudadana o por circunstacnias
especiales ante un hecho previsible para repeler, evitar o atenuar
un hecho daoso.

Negacion de un servicio cuando es obligatorio al Estado su

prestacin. Servicos de salud, servicios pblicos domiciliarios
prestados por el Estado, servicios de infraestructurada vial directa
o concesinada, servicio de regasitro y control areo, entre otros.

c. Falla por defectuoso funcionamiento administrativo

Hace referencia a las fallas o iregularidades que propician la prestacion
de un mal servicio, producto del imperfecto funcionamiento, que inducen
la comisin de delitos, conductas de flagrante impericia o excesos de las
autoridades. (pg 5-6)
Casos tipicos de esta falla por defectuoso funcionamiento son:

Desbordamiento en el cumplimiento de las funciones

Error de conducta por comportamiento carente de diligencia y

prudencia

Inadecuada atencin por actuacin u omisin

Uso de la fuerza publica ms all de las razones impuestas por

necesidad y proporcionalidad

d. Falla probada, annima, presunta y relativa

Otra tipologa dentro del regimen subjetivo de la responsabilidad respecto
a las fallas es la siguiente:
i. Falla probada. Dentro del regimen tradicional de responsabilidad,
la falla probada exige la demostracin clara, por parte de la parte
demandante, de los tpicos supuestos: falla en el servicio, dao
antijuridico y nexo de causalidad entre ellos.
ii. Falla annima. El dao se presupone bajo responsabilidad de la
administracin, sin que sea necesario determinar la identidad del
autor material del dao, pues no se requiere la certeza de su
identidad para imputarle responsabilidad al estado.
iii. Falla presunta.

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