Resumo

Comentrios
Direito
Constitucional 3
1 Parte Hermenutica jurdica
1 e 2 aulas Apresentao da matria

3 aula A interpretao do
Direito
Sempre foi entendida como a busca de um sentido em um texto
normativo
No pode ser entendido como o conceito anterior
O Direito busca a interpretao/aplicao de normas e fatos. No
existem de forma independente.
A doutrina atual j trabalha com a fora normativa dos fatos, que
podem inclusive mudar as normas.
EX: Caso das celebridades Sex on the beach e no hotel
Os fatos influem decisivamente na elaborao das normas

Distino entre texto e norma

Texto aquilo que est escrito, o ordenamento jurdico em potncia.
Todas as pessoas interpretam um texto, basta que sejam alfabetizadas
(Eros Grau). J a norma, esta a concluso que extramos do texto.

Somente a interpretao de um juiz pode se tornar imutvel (gerando a

coisa julgada).
KELSEN: Os magistrados so os intrpretes autnticos!
O direito possui carter ALOGRFICO, isto , necessita de uma
intermediao, no bastando o autor, necessita um intrprete. Este
possui um papel criativo: ele cria o texto, porm deve partir
necessariamente do texto. (Inegabilidade dos pontos de partida.
Ento, como possvel um mesmo texto ter diferentes
interpretaes?
A melhor resposta est na polissemia as palavras adquirem
diferentes conotaes em nossa lngua (Ex.: Mesa) e, portanto, as
interpretaes mudam de acordo com o contexto (ex.: Vnus de Milo)

Distncia material
O ordenamento sempre e necessariamente genrico. O Legislador
sempre tenta regular o futuro, portanto tem que ser genrico. A realidade
ftica, porm, concreta
Esta chamada DISTNCIA MATERIAL, reside na distncia entre o real e
o abstrato. Essa distncia invencvel.
Ex.: Brasil Imprio o povo aceitava a escravido. O tempo
passa, o texto continua genrico e as concepes mudaram
O Direito deve ser entendido como prudncia, um valor aceitvel,
justificvel (no pode ser cincia pois no trabalha com a lgica de certo e
errado). , ento, um conhecimento prtico, de escolhas preferenciais
(razoabilidade).

Pautas interpretativas
I)

O ordenamento jurdico o direito como um todo

Ex.: Garantia do direito propriedade

II)

Finalidade do ato

Busca fins especficos.

III)

Princpios (carter, hodiernamente)

Normas> regras sistema fechado

Normas> princpios no so necessrias hipteses de incidncia.

Concluso
Eros Grau: A interpretao do Direito tem carter constitutivo e consiste na
produo, pelo intrprete, a partir de textos normativos e dos fatos.
Interpretar dar concreo ao Direito, indo do universal ao particular.

4 aula Distino entre regras e

princpios
Doutrina Clssica: princpios so a base do ordenamento; a regra seria um
desdobramento dos princpios
Atualmente: Os princpios inferem conseqncias jurdicas
Segundo Lus Roberto Barroso, as normas jurdicas no contm todos
os elementos para a determinao de seu sentido. O problema deixaria de
ser apenas o conjunto de fatos. Transforma-se no fornecedor de parte dos
elementos que produziro o direito.

Dogmtica contempornea
Regras: Normas de carter definitivo, absoluto;
Princpios: No se aplicam absolutamente; so mandados de otimizao.
S sero aplicados se tiverem condies fticas e jurdicas -> Ponderao
Os novos traos dessa dogmtica so:

Conceitos jurdicos indeterminados

Normatividade dos princpios

Colises de normas constitucionais

No podemos, porm, permitir que a fora normativa dos princpios

acabe com o ordenamento atravs de seu uso banalizado.
EX.: Caso do Counter-Strike > banalizao da Segurana
Jurdica

Um dos mecanismos para racionalizar as solues baseadas em princpio

a aplicao da proporcionalidade, atravs de seus trs subnveis.
fato que o Poder Judicirio tem uma margem de poder muito maior que
os outros; para evitar abusos, nossa constituio obriga que as decises
sejam fundamentadas, sendo a motivao EXPRESSA, COERENTE
(raciocnio) e EXTERNA (justificao das premissas).

Limites interpretao
O intrprete tem que respeitar o parmetro estabelecido pela norma.
Por mais que existam interpretaes diversas, as solues incorretas devem
ser excludas. Seu papel, segundo BARROSO, completa o trabalho do
legislador quando valora sentidos para as clusulas abertas e ao escolher
uma soluo possvel.

5 Aula Interpretao da
Constituio Mtodos e
princpios
Interpretao -> Polissemia das normas -> Nada unvoco

Mtodos hermenuticos
O intrprete deve reconduzir sua argumentao ao sistema jurdico,
norma que lhe sirva de fundamento. Para tanto, existem mtodos de
interpretao para evitar abusos.
No existe critrio para a interpretao. Ento qual deve ser o critrio
correto?
1) Mtodo Clssico (ou jurdico)
Para o jurista SAVIGNY, a Constituio lei. Por conta disso, deve ser
interpretada pelos critrios clssicos de interpretao da lei, os quais
so:
a) Gramatical ou literal: para procurar o sentido do texto,
deve-se analisar a estrutura semntica, sinttica, etc.;
b) Histrico: deve-se levar em conta o contexto original da
norma para a realidade;
c) Teleolgico: deve-se buscar a finalidade da norma;
d) Sistemtico: Vrias normas para a soluo do caso.
2) Mtodo cientfico espiritual
Pressupondo que existem dois tipos de cincias (as naturais e
as humanas, ou do esprito), e que o direito uma cincia do esprito,

deve-se compreender o esprito da constituio. Ou seja, entender o

motivo de tais normas (axiologia).
3) Mtodo tpico-problemtico (Topois: conceitos do senso-comum)
Segundo este mtodo, a interpretao deve partir dos
problemas para buscar a soluo no ordenamento.
Problema Gera um casusmo muito grande, ou seja, insegurana
jurdica.
4) Mtodo hermenutico concretizador
Deve sempre partir da constituio e ir para o problema
prtico. Utiliza o crculo hermenutico o movimento de ir e vir entre
caso e norma - usa o ordenamento para concretizar a lei
5) Mtodo normativo estruturante
No se pode confundir texto e norma o texto o programa
normativo e a norma seria o domnio normativo.
6) Mtodo da comparao constitucional
O intrprete deve comparar os diversos ordenamentos jurdicos
para encontrar uma melhor posio. Esta interpretao muito
comumente utilizada pelo STF.

O interpretativismo X no-interpretativismo
Interpretativismo: devemos seguir o que est escrito na norma O juiz
no pode criar regras
No interpretativismo: O juiz pode criar, inovar ao interpretar, pois sua
funo buscar valores.

Princpios da interpretao
Funcionam como diretrizes para a soluo dos casos
I-

Princpio da unidade: o ordenamento deve ser interpretado como

um todo. A Constituio deve ser interpretada em sua globalidade.

II-

Princpio do efeito integrador: deve-se evitar o caos social. As

solues devem buscar integrao poltico-social

III-

Princpio da mxima efetividade: As normas devem possuir

efetividade plena; tm que comandar. As solues devem buscar
efetividade normativa

A interpretao visa analisar a polissemia das normas, pois nada

unvoco.
Os mtodos hermenuticos existem para evitar abusos; porm no existem
critrios para a interpretao. Ento qual deve ser o critrio correto?
1) Mtodo Clssico ou Jurdico
A constituio a lei. Por conta disso, deve ser interpretada pelos
critrios clssicos de interpretao da lei (Savigny). Devem ser
utilizadas:

Interpretao gramatical: para procurar o sentido do texto devemos

anaisar estruturas semnticas, sintaxe, etc.

Interpretao histrica: Devemos adaptar o contexto original da

criao da norma para a realidade.

Interpretao teleolgica: Busca a finalidade da norma

Interpretao sistemtica: Devemos buscar vrias normas no

ordenamento para a soluo do caso.

2) Mtodo Cientfico- espiritual

Pressuposto: existem dois tipos de cincias: as naturais e as humanas
(do esprito). O Direito uma cincia humana que deve ser
compreendida.
Deve-se ento compreender o esprito da constituio, entender o
motivo de tais normas.
3) Mtodo Tpico problemtico
A interpretao deve partir dos problemas para buscar a soluo no
ordenamento.
- TOPOIS: conceitos do censo-comum
Gera um casusmo muito grande insegurana jurdica
4) Princpio da conformidade funcional
Cada poder deve agir dentro do seu mbito de competncia
5) Princpio da concordncia prtica
A constituio em diversos momentos contraditria. Deve-se buscar
um convvio harmnico entre os diversos princpios
6) Princpio da interpretao conforme a constituio

Deve-se buscar uma interpretao que esteja de acordo com o

sentido constitucional
7) Princpio da proporcionalidade
Busca a interpretao racional dos dispositivos.

6 aula Teoria Padro da

Argumentao Jurdica MacCormick
I)

Introduo

Direito argumentao: a argumentao tem funo de justificao

Questes fundamentais: O que significa argumentar juridicamente? Qual a
diferena entre a argumentao jurdica e a de outras reas (poltica,
cincias, etc)?
Teoria padro da argumentao jurdica
Neil MacCormick (Common Law)
Robert Alexy (Civil Law)
II)

Momentos da argumentao jurdica

Pr-legislativa
Legislativa
Aplicao do Direito
Dogmtica

III)

Explicar e justificar
Explicar est relacionado descoberta de algum enunciado; no
existe anlise lgica
Justificar significa mostrar a validade lgica.

IV)

Discurso descritivo e discurso prescritivo

O descritivo aquele que descreve as causas; j o precritivo
aquele que prope algo.

V)

Validade dedutiva

Baseada em silogismos do tipo

Lei e fatos

->

ANTECEDENTES

Sentena
CONSEQUENTE

Pode ser aplicada aos casos fceis

VI)

MacCormick Teoria integrada

Sua teoria situa-se entre estes dois autores:

Ross Teoria da deciso irracional Versa sobre decises arbitrrias

Dworkin Teoria da deciso Racional Deciso controlvel
Problemas dos Hard cases:
Nos casos difceis a lgica dedutiva sofre tais limitaes:

Problema de interpretao No sei qual norma se aplica ao caso

Problema de pertinncia - No sei se aquela norma faz parte do

ordenamento ou no

Problema de provas Falta de provas: saber se aconteceu ou no

Problemas de qualificao Dvida sobre a pertinncia de fatos

provados

Como deve ento ser a justificao nos casos difceis?

Devem ser justificados em nveis:
1) Dentro de uma UNIVERSALIDADE: deve existir uma norma geral
2) Consistncia e coerncia: A justificativa consistente quandos e
baseia em premissas vlidas. Deve ser tambm coerente de forma a
ser dirimida de princpios/valores aceitveis
3) Consequencialismo Ser decisivo
Crticas MacCormick:
Papel desempenhado pela lgica dedutiva: Ou se afirma que no
existem inconsistncias, ou a tese dedutivista cai por terra, pois uma
srie de premissas invlidas poderiam justificar qualquer concluso
Ideologia conservadora: Tudo poderia ser justificado se houvesse base
moral
Sua proposta de conciliar razo e paixo ambgua

7 aula Teoria padro da

Argumentao Jurdica Robert
Alexy
Introduo
Alexy estudioso do sistema Civil Law (origem Romano-Germnica
de direito positivado). Tem pensamento abstrato. Quer mostrar que o Direito
um caso especial de argumentao prtica.
Sua idia de que sempre existe a capacidade de argumentao
racional, sob vrias condies. Para ele, a verdade trabalhada como fruto
do consenso, convencionada de acordo com o contexto.
1) Teoria Padro da Argumentao Jurdica

Ponto de partida
So necessrias algumas condies:
o

Os interlocutores devem estar dispostos ao dilogo, devem

consentir em uma busca cooperativa da verdade.

Todos os interlocutores devem ser tratados como livres e iguais

A nica persuaso possvel o argumento

O consenso (acordo) no anula o dissenso (crtica)

Para os operadores do direito, o discurso jurdico um meio para soluo

de problemas prticos (teoria do discurso de Habermas). Tem pretenso de
coero luz do ordenamento; os operadores esto submetidos ao
ordenamento, aos precedentes judiciais e dogmtica (teoria do direito), de
forma que o discurso jurdico seja um caso especial de discurso prtico.
Este sistema tem alguns limites, dentre eles o principal: no garante que
se possa chegar a um acordo, nem que os interlocutores iriam segui-lo.
preciso ento um novo procedimento que preencha essa lacuna de
racionalidade: O processo judicial. Este possui dois aspectos, sendo estes a
justificao interna e a externa.
2) Justificao interna (norma universal)
Em uma justificao interna deve existir um pressuposto universal. O
juiz deve articular seu raciocnio para que seja claro
3) Justificao externa

Na justificao externa, deve-se utilizar as regras de direito,

enunciados empricos, reformular as normas, etc.
4) Crticas Alexy
Teoria do discurso em geral: questionvel a aplicabilidade ou
utilidade da teoria
Teoria do discurso jurdico: Falta clareza ao que ele entende por
argumentao jurdica; esta no acrescenta muito ao plano analtico;
a conexo feita entre direito e moral claramente arbitrria se ligada
pretenso de correo dos indivduos.

8 aula Tendncias
hermenuticas: O
Consequencialismo Jurdico
Introduo (texto de Luiz Schuartz)
uma corrente de pensamento nova que procura avaliar a correo da
deciso.
Correntes:

Corrente Forte: a deciso melhor aquela que produz melhor

conseqncia

Corrente fraca: A consequncia apenas um fator

Corrente residual: Apenas quando outros critrios no forem

suficientes que se deve ver a conseqncia.

Decises judiciais orientadas nas prprias conseqncias so,

tipicamente, decises sob incerteza subjetiva. Impem uma nova
racionalidade, pois no se olha apenas luz do ordenamento, mas das
conseqncias.
Todas essas correntes tem um ncleo comum:
a) Descritivo: deve-se analisar a relao de causalidade, a deciso e a
consequncia
b) Normativo (Valorativo): decises sero avaliadas sob critrio
valorativo, para hierarquizar as opes

Condio de racionalidade
o

Dimenso descritiva (Relao Causal)

Nexo de causalidade:Compara-se deciso e conseqncia

Ex.: Deciso X causa efeito Y
Nessa dimenso descritiva, os custos de uma deciso devem corresponder
ao que foi afirmado
o

Dimenso normativa (critrio adotado)

As decises sero avaliadas sob critrio valorativo para hierarquizar as

opes. Nesta dimenso, o valor adotado deve ser legtimo, compartilhado
por todos.
Ex.: Quebra de patentes de medicamentos (AIDS)

Problemas
Deciso NO jurdica
A partir do momento que analisamos as decises sob o consequencialismo,
isto importa em uma fuga do direito, pois necessrio recorrer s outras
cincias, como por exemplo, a economia.
Risco de indecibilidade
Sendo uma cincia aberta, que recorre a outros fatores, nunca haver
umadeciso definitiva.

Solues
1) Abandono do consequencialismo: isto impossvel pois toda deciso
judicial gera conseqncias;
2) Dogmtica jurdica (tese de Schuartz): no possvel abandonar o
consequencialismo. O Direito trabalha de forma que o ponto de
partida seja inegvel. Existe obrigao de decidir. A Dogmtica
passaria a domesticar o consequencialismo, transformando um
programa final em um condicional
Final -> deve-se fazer X
Condicional -> se acontecer X, ento Y
A dogmtica estabelece condies de racionalidade para o
pensamento jurdico, evitando que o juiz faa referncias ao futuro.

9 aula A fora vinculante dos

precedentes judiciais
Sistemas jurdicos contemporneos

Common Law

Civil Law

Jurisprudncia

Lei

Precedente/vinculao

Legalidade/subsuno

Raciocnio indutivo e emprico

lgico

Raciocnio dedutivo e

Transformaes do Sistema Jurdico Brasileiro

Atualmente ocorre uma aproximao ao sistema da Common Law. Os
precedentes judiciais passam ganhar fora vinculante. (jurisdio
constitucional)