UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE

MXICO.
FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES
ARAGN.

Nombre: Bejarano Espinosa Esteban

Ramrez de Castellanos Jess Alexis
Nieves Ruiz Salvador

Asignatura: Derecho Internacional Pblico.

Tema: Comisin Interamericana de Derechos Humanos

8to semestre.

Profesor: Monroy Beltrn Miguel Angel

FECHA DE PRE-ENTREGA: 07/04/2015

ndice
ANTECEDENTES............................................................................................................3
Pactos Internacionales De Derechos Humanos.............................................................4
El Pacto Internacional De Derechos Econmicos, Sociales Y Culturales.....................4
Pacto Internacional De Los Derechos Civiles Y Polticos............................................4
Convencin Americana De Los Derechos Humanos....................................................5
Las Convenciones De Ginebra De 1949 Y Sus Protocolos Adicionales.......................6
COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.................................7
EL TRMITE ANTE LA COMISIN INTERAMERICANA DE................................11
DERECHOS HUMANOS...............................................................................................11
Legitimacin procesal para presentar una denuncia: quines pueden iniciar el
procedimiento?............................................................................................................12
Qu requisitos hay que cumplir para presentar una denuncia?..................................12
Requisitos formales.................................................................................................12
Requisitos sustanciales............................................................................................12
La regla del agotamiento de los recursos internos y sus excepciones.........................12
A quin se enva la denuncia?....................................................................................14
Qu trmite le da la Comisin a la denuncia?...........................................................14
MECANISMOS DE PROTECCION LOS DERECHOS HUMANOS..........................15
Qu Es El Derecho Internacional Humanitario...........................................................15
De dnde proviene el derecho internacional humanitario?.......................................16
Dnde se encuentra el derecho internacional humanitario?......................................16
Cundo se aplica el derecho internacional humanitario?..........................................17
Qu cubre el derecho internacional humanitario?.....................................................17
En qu consiste la "proteccin"?...............................................................................17
A qu restricciones estn sometidos los medios y mtodos de hacer la guerra?.......18
Es realmente efectivo el DIH?...................................................................................18
Cmo aplicar el derecho internacional humanitario?................................................18
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS......................................19
La Competencia Contenciosa De La Corte.................................................................20
La Competencia Consultiva De La Corte....................................................................21
DEMANDA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS....22
FALLO CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS........................23
CONCLUSIN.............................................................................................................136
BIBLIOGRAFA...........................................................................................................136

ANTECEDENTES
Con la Declaracin Universal nace una poca en que los Derechos Humanos son
universales y positivos, ya no van a proteger a los ciudadanos de un estado sino a
todos los seres humanos.
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos fue aprobada por consenso en la
Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de 1948. Bajo la idea de alcanzar el
ideal comn por el cual todos los pueblos y naciones deben esforzare, a fin de que
tanto los individuos como las instituciones inspirndose constantemente en ella,
promuevan, mediante la enseanza y la educacin, el respeto a estos derechos y
libertades y aseguren por medidas progresivas de carcter nacional e internacional, su
reconocimiento y aplicacin universales y efectivos, tanto entre los pueblos de los
Estados miembros como entre los de los territorios puestos bajo su jurisdiccin,
tambin se consider la necesidad de la existencia de un rgimen de derecho como
proteccin de derechos; considerando esencial que los derechos humanos sean
protegidos por un rgimen de derecho, a fin de que el hombre se vea obligado al
supremo recurso de la rebelin contra la tirana y la opresin.
La Declaracin Universal se compone de un prlogo y 30 artculos. Los primeros dos
artculos disponen que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos, y que todos tienen igualdad ante esos derechos e instan a cumplirlos sin
distincin de sexo, raza, color, idioma etc. Los artculos siguientes hasta el veintiuno
estipulan los derechos civiles y polticos de todos los seres humanos; derecho a la
vida, seguridad, no ser sometido a torturas, esclavitud, derecho a casarse, igualdad
ante la ley, libertad de asociacin, reunin, asilo, nacionalidad, religin, entre muchos
otros.
Los artculos del veintids al veintisiete sealan los derechos econmicos, sociales y
culturales; derecho a la seguridad social, trabajo, descanso, nivel de vida
adecuado, salud, bienestar, educacin, etc. Los ltimos dos artculos reconocen que
todos los seres humanos tienen el derecho a que se establezca un orden social e
internacional en el cual estos derechos y libertades se hagan plenamente efectivos y
subrayen los deberes y responsabilidades que tiene el individuo para con
la comunidad.
La Asamblea General de la ONU ha instado a sus Estados miembros al cumplimiento
de sus normas establecidas en la Declaracin; en 1966 pidi a todos los Estados
"fortalecer los esfuerzos para fomentar el cumplimiento pleno de los derechos
humanos y al derecho de la libre determinacin de los pueblos de acuerdo a
la Carta de las Naciones Unidas, y alcanzar las normas establecidas por la
Declaracin..." tambin el Consejo de Seguridad de la ONU en sus decisiones pidi
al Gobierno de Sudfrica suspender inmediatamente su constante imposicin de
medidas discriminatorias y represivas contrarias a los principios y propsitos de la
Carta.
Se ha discutido si la declaracin tiene fuerza jurdica o no; se debe enfatizar que esta
Declaracin s lo es, de acuerdo a la Proclamacin de Tehern, en donde se reunieron
los Estados miembros de la ONU para estudiar y analizar la situacin de los derechos
humanos a nivel mundial, despus de veinte aos de haberse proclamado y aprobado
la Declaracin Universal. La Conferencia de Tehern afirm que los principios de la
Declaracin deben consagrar y redoblar los esfuerzos para proporcionar a todos los
seres humanos, una vidas en consonancia de la igualdad, libertad, dignidad, bienestar
fsico, mental, social y espiritual.

La Declaracin Universal es el primer instrumento internacional que codifica los

principales derechos humanos a nivel mundial.

Pactos Internacionales De Derechos Humanos

Despus de aprobada y proclamada la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, la Asamblea General de la ONU encarg a una comisin de Derechos
Humanos, la elaboracin de un Tratado Internacional de Derechos Humanos que
fuese vinculante para los Estados que los ratificaran. Se dieron dos posiciones en
cuanto a la redaccin de este Tratado Internacional de Derechos Humanos, una
propugnaba por un solo tratado que incorporara los derechos civiles, polticos y
econmicos, sociales y culturales; otra propona la creacin de dos tratados; uno de
Derechos Civiles y polticos, ya que estos son de observancia obligatoria que se les
puede reclamar ante los tribunales de justicia; y otro tratado que consignara los
Derechos Sociales, Econmicos y Culturales porque estos derechos deben ser de
aplicacin progresiva. La cuestin a resolvi la Asamblea General al decidir que
hubiera dos pactos, aunque reconoci que el goce de las libertades civiles y polticas y
el de los derechos econmicos, sociales y culturales estn condicionados y se integran
mutuamente.
A estos tratados internacionales se les design como Pactos Internacionales de
Derechos Humanos y bajo el principio de pacta sunt servanda se consideran
obligatorios a aquellos Estados que los ratifiquen.
El 19 de diciembre de 1966, la Asamblea General de la ONU aprob el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Polticos, y el Pacto Internacional
de Derechos civiles y polticos; ste ltimo con su protocolo Facultativo que le permite
la recepcin de denuncias individuales en caso de violaciones a tales derechos.

El Pacto Internacional De Derechos Econmicos, Sociales Y

Culturales
Entr en vigor el 3 de enero de 1976, el de Derechos Civiles y Polticos el 23 de marzo
de 1976, al estar ratificado por 35 estados miembros de la ONU. El artculo primero de
ambos establece derechos colectivos. Se ve la influencia de los Estados que logran
su independencia despus de 1948 y de los estados en desarrollo que buscan
proteger sus riquezas y recursos naturales.
En ambos el artculo tercero reafirma la igualdad de derechos de hombres y mujeres al
disfrute de todos los derechos y ordena a los estados que hagan de ese principio una
realidad. El artculo quinto establece salvaguardias en contra de la destruccin o la
limitacin indebida de cualquier derecho humano o libertad fundamental y en contra de
la interpretacin incorrecta de cualquier disposicin del pacto, como medio para
justificar violaciones a un derecho o una libertad.
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales est integrado
por 31 artculos, en su artculo segundo los estados se comprometen a adoptar las
medidas ya sea en forma conjunta o separada para lograr progresivamente por todos
los medios apropiados la plena efectividad de esos derechos, para tal fin utilizarn la
asistencia y cooperacin internacional, as como la adopcin de medidas legislativas.
Del artculo sexto al dcimo quinto se reconocen los derechos como; trabajo,
condiciones justas de trabajo, derecho de familia, de las madres, de los nios, el
derecho a estar protegido contra el hambre, nivel de vida mejor, educacin,
salud fsica y mental, etc.
Los Estados Partes se comprometen a presentar ante el Secretario General de la
ONU informes sobre las medidas adoptadas y los progresos relativos a los derechos
econmicos, sociales o culturales, el secretario los remite al ECOSOC quin los
revisa. En los informes se podr sealar las circunstancias y dificultades que afecten el
grado de cumplimiento de las obligaciones previstas en el pacto.

Pacto Internacional De Los Derechos Civiles Y Polticos

Es un catlogo de derechos civiles y polticos ms amplio que la declaracin universal,
el pacto es vinculante para los Estados que lo ratifican. Entre los derechos que
consagra que no se encuentran en la declaracin est; el derecho a no ser
encarcelado por deudas, derecho a la libertad, a ser tratado con humanidad, respeto,
derecho a la nacionalidad, proteccin del nio tanto por parte de su familia como de
la sociedad y el estado. Entre los derechos que s estn en la declaracin y no en el
pacto; derecho de poseer propiedades.
Los derechos humanos consagrados en el pacto; igualdad de hombres y mujeres en
derechos (art 3) derecho a la vida, prohibicin de la tortura y tratos crueles o
degradantes, prohibicin de la esclavitud, prohibicin al trabajo forzado, derecho a
obtener reparacin, prohibicin de detenciones ilegales arbitrarias, prohibicin de
prisin por deudas, derecho ante la ley y los tribunales, presuncin de inocencia,
debido proceso, irretroactividad de la ley, derecho al reconocimiento de
la personalidad jurdica,
libertad
de
religin,
derecho
al
reconocimiento
del pensamiento, etc.
Los derechos reconocidos no son absolutos sino que estn sujetos a restricciones por
razones de seguridad nacional, orden pblico, derechos de los dems.
Los Estados Partes se comprometen a presentar informes sobre las disposiciones que
hayan adoptado y que den efecto a los derechos reconocidos por el pacto. Para tal
efecto se establece un Comit integrado por 18 miembros que debern ser personas
de gran integridad moral, con reconocida competencia en materia de derechos
humanos, propuestos y elegidos por los estados partes, no son representantes de los
Estados, el Comit estudiar los informes presentados por los Estados Partes,
transmitir sus informes y comentarios a cada uno y se los enviar al ECOSOC.

En 1969 la OEA convoc en Costa Rica, una conferencia especializada interamericana

para redactar un tratado sobre derechos humanos. En instrumento negociado por las
delegaciones de los gobiernos se llama Convencin Americana sobre Derechos
Humanos. Informalmente se le conoce como Pacto de San Jos, bautizado as por la
ciudad donde se dio. Costa Rica fue el primer pas que ratific la convencin, con lo
cual acept las obligaciones contenidas en el tratado. No obstante fue hasta 1978 que
la Convencin fue ratificada por el onceavo Estado miembro de la OEA, el nmero
mnimo de estados partes que se requera segn los trminos del acuerdo para que la
convencin surtiera efectos. Hasta la fecha 24 de los 34 pases de la OEA lo han
ratificado.
La convencin es similar a la Declaracin Americana en cuanto a que enumera los
derechos civiles y polticos, que deben respetarse por los Estados partes, adems los
signatarios aceptan las obligaciones de proteger los derechos y tomar las decisiones
apropiadas en caso de violacin de los mismos. Adems de definir los derechos
humanos bsicos, estipula en su prembulo que los mismos son inherentes al ser
humano y no meramente concedidos a las personas por parte del Estado.
La convencin americana se asemeja mucho a la Convencin de Europa de Derechos
Humanos, que est vigente desde 1953, en cuanto a los mecanismos de cumplimiento
creados para asegurar el respeto de los derechos humanos; en nuestro continente: la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos y Corte Interamericana de Derechos
Humanos.

Convencin Americana De Los Derechos Humanos

Fue una conferencia especializada sobre derechos humanos celebrada en San Jos,
la que puso la firma el 22 de noviembre de 1969 Convencin Interamericana sobre
derechos humanos. Doce estados americanos afirmaron la convencin, seis lo
hicieron posteriormente y cuatro se adhirieron.

Las Convenciones De Ginebra De 1949 Y Sus Protocolos

Adicionales
Los Convenios de Ginebra o Convenciones de Ginebra constituyen una serie de
normas internacionales para humanizar la guerra. El conjunto de los distintos
Convenios dan como resultado la normalizacin del Derecho Internacional
Humanitario. La Convencin de1864 contiene propuestas humanitarias de Jean Henri
Dunant, creador de la Cruz Roja. Estn formadas por una serie de tratados
internacionales firmados en Ginebra (Suiza) entre 1864 y 1949 con el propsito de
minimizar los efectos de la guerra sobre soldados y civiles. Dos protocolos adicionales
a la convencin de 1949 fueron aprobados en 1977 y un tercer protocolo fue aprobado
en 2005.
El 12 de agosto de 1949 se adoptaron los cuatro Convenios de Ginebra, que
constituyen la piedra angular del derecho internacional humanitario. Los Convenios de
Ginebra y sus Protocolos adicionales contienen las principales normas destinadas a
limitar la barbarie de la guerra. Sesenta aos despus, estos tratados siguen
proporcionando el mejor marco jurdico para la proteccin de los civiles y de las
personas que han dejado de participar en las hostilidades. El 12 de agosto, los
Convenios de Ginebra cumplieron 60 aos. Es un importante hito para estos tratados,
que ponen lmites a la forma de hacer la guerra y constituyen la piedra angular del
derecho internacional humanitario. Un grupo de Estados se reuni en Ginebra en 1949
para revisar los Convenios existentes y aadir un cuarto tratado, dedicado a la
proteccin de las personas civiles. Desde entonces, esos tratados fueron completados
con
tres
Protocolos
adicionales.
Los Convenios de Ginebra son el intento de normalizar el Derecho Internacional
Humanitario. Son el resultado de los esfuerzos de Jean Henri Dunant, creador de la
Cruz Roja. Estn formadas por una serie de tratados internacionales firmados en
Ginebra, Suiza, entre 1864 y 1949 con el propsito de minimizar los efectos de la
guerra sobre soldados y civiles. Dos protocolos adicionales a la convencin de 1949
fueron aprobados en 1977.
Las Convenciones de Ginebra han sido:
La Primera Convencin de Ginebra, de 1864, que comprende el Convenio de

Ginebra para el mejoramiento de la suerte que corren los militares heridos en

los ejrcitos en campaa de 1864
La Segunda Convencin de Ginebra, de 1906, que comprende el Convenio de
Ginebra para el mejoramiento de la suerte de los militares heridos en los
ejrcitos en campaa de 1906

La Tercera Convencin de Ginebra, de 1929, que comprende: Convenio de

Ginebra para mejorar la suerte de los heridos y enfermos de los ejrcitos en

campaa y el Convenio de Ginebra relativo al trato de los prisioneros de guerra
del 27 de julio de 1929
La Cuarta Convencin de Ginebra, de 1949, que comprende 4 convenios
aprobados por la Conferencia Diplomtica para Elaborar Convenios
Internacionales a proteger a las vctimas de la guerra en 1949. Entr en vigor el
21 de octubre de 1950 y contiene:
A Convenio de Ginebra para Aliviar la Suerte que Corren los Heridos y
Enfermos de las Fuerzas Armadas en Campaa;
B Convenio de Ginebra para Aliviar la Suerte que Corren los Heridos, los
Enfermos y los Nufragos de las Fuerzas Armadas en el Mar;
C Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra;
y
D Convenio de Ginebra relativo a la proteccin debida a las personas
civiles en tiempo de guerra.

COMISIN INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, originalmente fue concebida en
1959 como un intento de la OEA de detener la violacin masiva de los derechos
humanos del pueblo cubano llevada a cabo por el nuevo gobierno revolucionario de
ese pas. La primera comisin estuvo integrado por siete juristas en le reunin anual
de los Estados Miembros, la Asamblea General fue instalada en 1960. Las actividades
inciales de la Comisin incluyeron visitas in situ a Miami para entrevistarse con los
cubanos que huyeron de la represin en su tierra natal.
La Comisin buscaba documentar las violaciones de derechos humanos, durante casi
veinte aos el mandato de la Comisin y las reglas que establecan el alcance de sus
facultades estaban estipuladas en su Estatuto tal y como fue adoptado por la
Asamblea General de la OEA. Inicialmente no inclua la autoridad para tramitar las
denuncias individuales provenientes de personas u organizaciones que reclamaban
violaciones de derechos humanos perpetradas por agentes de los estadios miembros.
Esta brecha se cerr en 1967 cuando la OEA modific el Estatuto de la Comisin para
permitirle tramitar este tipo de comunicaciones, al mismo tiempo se oblig a los
estados miembros a denunciar e investigar las violaciones de los derechos humanos.
La comisin originalmente creada por resolucin de los ministros de relaciones
exteriores de la OEA se incorpora a la carta de la OEA como rgano en 1967 bajo
el protocolo de Buenos Aires.
A. INTEGRACIN: Los miembros de la Comisin son propuestos por los Estados
miembros de la OEA y se eligen en la Asamblea General. Generalmente son
abogados pero no siempre. Deben ser personas de la ms alta
autoridad moral y de una reconocida versacin sobre la materia. Los miembros
ejercen el perodo por cuatro aos y pueden ser reelectos solo una vez.
Mientras ejerzan sus funciones los miembros se comprometen a

evitar conflictos de intereses. En caso de que se alega violacin de los

derechos humanos en sus propios pases los miembros estn obligados a
abstenerse de participar en las deliberaciones de la Comisin. La mesa
directiva se compone de un presidente, dos vicepresidentes, electos por los
miembros de la Comisin por un perodo de un ao.
B. DERECHO INTERNACIONAL APLICABLE: Aunque la mayora de los pases
miembros de la OEA ratificaron la Convencin Americana faltan algunos por
hacerlo y por esto la Comisin aplica dos normas de distintas. Para aquellos
que han aceptado la Convencin, los trminos de ese tratado es el derecho
internacional que se aplica. Para los que no, se aplica la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del hombre y su propio estatuto para
definir los derechos humanos y las obligaciones correspondientes de los
Estados miembros. Para ayudar a la ejecucin de las funciones la Comisin
depende de una Secretara a tiempo completo con sede en Washington D.C.
encabezada por un secretario ejecutivo designado por el Secretario General
por un perodo de cinco aos.
C. FUNCIONES DE LA COMISIN: Se extienden desde los deberes generales a
los particulares, su primera funcin consiste en concienciar en cuanto a
derechos humanos se refiere a los gobiernos y los pueblos del hemisferio. Esta
tarea promocional se lleva a cabo a travs de las publicaciones de la Comisin,
conferencias, comunicados, informes etc.
La segunda funcin es la de hacer recomendaciones a los gobiernos de la
OEA. Estas pueden ser especficas en casos particulares donde la comisin
hay concluido que los derechos humanos de algn individuo han sido violados.
Tambin pueden ser generales.
La tercera funcin de la Comisin es la de preparar informes y estudios. Cada
ao debe presentarse un Informe Anual ante la Asamblea General. Este
informe incluye en este reporte las conclusiones de la Comisin respecto a
muchos casos de violaciones individuales de los derechos humanos. La
comisin tambin puede incluir aquellos informes en los que no hubo violacin
a los derechos. Otra seccin del informe anual es la parte dedicada
al anlisis de la situacin de los derechos humanos en pases particulares. La
lista de los pases vara dependiendo de la situacin de los derechos humanos,
sin embargo, generalmente los pases que se mencionan en el Informe anual
son aquellos que presentan un patrn de violaciones graves de los derechos
humanos.
El informe anual lo presenta el presidente de la Comisin a la Asamblea
General y es seguido por un debate pblico entre los ministros de relaciones
exteriores, la Asamblea adopta una resolucin sobre los informes de la
Comisin. Normalmente la Asamblea insta a los gobiernos para que castiguen
a las personas responsables de las violaciones.
Otra funcin de la Comisin es la de requerirle a los gobiernos que le
provean informacin. En algunos casos se piden datos generales como ndice
de alfabetizacin, salud, pobreza, en la prctica la Comisin enva al Ministerio
de Relaciones Exteriores la solicitud de informacin requerida, se permite un
mximo de 180 das para presentar la respuesta apropiada. Se otorga una
prrroga si se ve que el estado de buena fe requiere ms tiempo para
suministrar la informacin.
Otra funcin es la de servir como rgano de consulta en materia de los
gobiernos. En algunos casos estos servicios son el resultado de una solicitud
por parte de los rganos polticos de la OEA o por los Estados miembros. La
Comisin existe como un servicio para los gobiernos y los pueblos, la

cooperacin con los gobiernos asegura el respeto de los derechos humanos en

su territorio nacional.
D. DENUNCIAS INDIVIDUALES
Cuando un individuo o grupo considera que ha habido una violacin de los
derechos humanos, estos pueden enviar la denuncia a la Secretara de la
Comisin en Washington D.C.
Se debe nombrar a la vctima, si es posible, describir las circunstancias de la
violacin y hacer una acusacin en contra de uno o varios agentes del Estado
Miembro de la OEA. La comisin no considerar denuncias de crmenes
comunes, ya que deben ser tratados por los tribunales nacionales.
La denuncia debe firmarse aunque el nombre del denunciante ser confidencial
a menos de que se de autorice expresamente mencionarlo. Se trata de
proteger al denunciante de represalias.
El peticionario no necesariamente debe ser ciudadano del pas en contra del
cual va dirigida la demanda. Adems ni la OEA ni la CIDH otorga ningn
estatus consultativo especial a organizaciones privadas como lo es la ONU.
Los denunciantes a veces son las propias vctimas de supuestas violaciones,
con frecuencia las ONG son las que median por las vctimas. Las denuncias
usualmente se transmiten a travs de una carta, sin embargo no interesa el
medio de comunicacin sino el contenido.
La denuncia en cuanto se recibe en la Secretara de la Comisin es analizada
para determinar si en efecto seala los hechos que de ser ciertos, violaran uno
o ms derechos humanos, en los trminos de la Convencin o Declaracin
Americana, en los pases que no han ratificado.
Uno de los abogados de la Comisin hace una determinacin preliminar para
asegurase que el denunciante haya agotado los recursos legales internos
disponibles en el Estado donde se dio la violacin. Este requisito
de procedimiento se conoce como agotamiento de recursos internos. En otras
palabras la Comisin no reemplaza los sistemas jurdicos penales, civiles o
administrativos de los Estados miembros, al contrario la Comisin admite la
denuncia nicamente cuando est convencida de que se han utilizado y
agotado los recursos legales disponibles.
Esta regla est sujeta a excepciones, cuando est claro que los recursos
legales domsticos no son efectivos, ya sea porque no existe en el pas un
mecanismo de debido proceso legal o por que se le haya negado al
denunciante el acceso a los recursos legales, la Comisin en ese caso
proceder a tramitar la denuncia sin ms. Otra excepcin ocurre cuando ha
habido un atraso irrazonable en dictar sentencia final dentro del sistema legal
interno. Adems se hace una excepcin cuando la persona carece de
los medios econmicos.
Cuando un denunciante alega que no ha podido agotar los recursos internos el
Estado tiene la obligacin de probar lo contrario. Si el Estado prueba que an
no se han agotado los recursos internos, se considerar la denuncia
inadmisible. Cuando una denuncia es enviada a un gobierno este tiene 180
das para responder los cargos. La Comisin al recibir la respuesta la enva al
denunciante para sus observaciones. Una vez hecho lo anterior estas
observaciones son enviadas al gobierno para su respuesta final.
Una vez que se ha tenido el intercambio de las denuncias respuestas y
observaciones y en los casos en los que la Comisin considera que ha habido
violacin de los derechos humanos, la Comisin se pone a disposicin de las
partes con miras a llegar a un acuerdo amistoso. Si se llega a un acuerdo justo
la Comisin archiva la denuncia, y podrn publicarlo si as las partes lo desean,

10

mediante un comunicado de prensa, o en el informe anual, pero si no se llega a

un acuerdo la Comisin redactar un informe.
En es informe la Comisin debe detallar los procedimientos que se siguieron en
el asunto, as como los hechos importantes establecidos y su conclusin sobre
el fondo del caso. Adems formular recomendaciones en estos informes y
proceder a enviarlos a ambas partes con la solicitud de que se mantengan
confidenciales por cierto tiempo.
En caso de que el gobierno incumpla con las recomendaciones de la Comisin,
la comisin; ordenar la publicacin del informe anual a la Asamblea General
de la OEA o bien enviar el informe a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos; para que sea litigado ante este tribunal como un caso contencioso.
E. VISITAS IN LOCO
Tienen varios propsitos; el primero es la bsqueda de informacin, la
Comisin como rgano principal de la OEA en el campo de los derechos
humanos, es el responsable de evaluar la situacin de los derechos humanos
en los Estados miembros y debe reportarla a la Asamblea General, o en casos
de emergencia, a la reunin de Consulta de los Ministros de Relaciones
Exteriores.
En algunos casos la bsqueda de informacin se limita a aspectos especficos,
sin embargo la ms comn es que las visitas in loco busquen evaluar
el clima general de derechos humanos en un Estado miembro. Otro de los
propsitos es la de enfocar la opinin pblica, tanto nacional como
internacional, en lo referente a los derechos humanos. A veces este llamado
de atencin al pblico provoca un efecto de interrumpir, el ciclo
de violencia que est viviendo o que vivi un pas. Tambin estas visitas
permiten propiciar un buen dilogo entre la Comisin y los principales actores
nacionales en el rea de los derechos humanos, y as lograr una mejor
apreciacin de las circunstancias del pas.
Otro beneficio es la oportunidad de contribuir de manera concreta en la
solucin de verdaderos problemas.
Tambin ofrecen al ciudadano comn de un pas la oportunidad para presentar
sus puntos de vista sobre la situacin de los derechos humanos, del pas o
sobre denuncias especficas de supuestos abusos. Para esto la Comisin
utiliza formularios de denuncia publicados en los cuatro idiomas oficiales de la
OEA; espaol, ingls, portugus, francs.
Las visitas in loco que requieren ya sea la invitacin de al menos, la anuencia
del gobierno en cuestin, le provee a los gobiernos, la oportunidad para que
demuestren su apertura y buena disposicin en reconocer los problemas en el
rea de derechos humanos. Un gobierno que sinceramente quiera reconocer o
explicar a la comunidad internacional y a su propio pueblo la situacin de los
derechos humanos, en su territorio puede utilizar una de las visitas de la
Comisin para este propsito.
Aunque un pas no est obligado admitir la entrada de la Comisin, a territorio
nacional, una vez que lo haga debe aceptar ciertas condiciones mnimas. De
ah que la Comisin insiste en tener libertad absoluta de movimiento cuando
lleva a cabo sus visitas. A los representantes del gobierno diplomticamente se
les prohbe ingresar a las reuniones privadas.
Los gobiernos que invitan a la Comisin tienen que garantizar que las personas
u organizaciones que se presenten ante la Comisin no sufrirn ninguna
represalia. Esta garanta es difundida por los medios de comunicacin locales y
nacionales al principio de la visita de la Comisin para que la ciudadana se
sienta en libertad de acudir a la Comisin si as lo desea.

11

Las visitas de la Comisin histricamente han venido como una respuesta a

problemas de derechos humanos a gran escala o por lo menos en algunos
casos a situaciones particulares limitadas pero de mayor gravedad. Cuando la
Comisin decide que se requiere de una visita in loco, el Presidente o el
Secretario Ejecutivo normalmente tienen una conversacin informal con el
gobierno en cuestin, con frecuencia a travs de su embajador y representante
ante la OEA, el Presidente explica el inters de la Comisin y sugiere que el
gobierno considere invitar a la Comisin para que lleve a cabo su investigacin,
si no se da la invitacin la Comisin enva una solicitud de anuencia por escrito
al Ministerio de Relaciones Exteriores, explicando sus preocupaciones y fijando
las fechas.
Una vez que se acuerde la visita, un funcionario de la Secretara de la
Comisin prepara la misin durante la visita, el funcionario hace todos los
arreglos
de logstica,
incluyendo
reservaciones
de hotel,
alquiler
de transporte, seguridad, etc. Se preparan reuniones, con el Ministerio del
Interior, Canciller, Ministro de Defensa, Procurador General, Ministro de
Salud, Trabajo,
Asuntos
Indgenas.
As
como
tambin
oficiales
gubernamentales de derechos humanos, tanto del poder ejecutivo como del
legislativo, as como tambin cualquier autoridad gubernamental autnoma,
como por ejemplo el ombudsman, (Defensor de los Habitantes) tambin se
programan reuniones con miembros del poder judicial, normalmente el
Presidente y los jueces de la Corte Suprema de Justicia, durante estas visitas y
observaciones in situ; se trata de visitas crceles, pueblos, para tener una
mejor idea de la situacin del pas. Tambin se rene con miembros de
la iglesia, ONG, medios de prensa, movimientos de trabajadores, industrial,
comercial y agrcola, adems de reuniones con los lderes polticos,
dependiendo de la composicin demogrfica tambin se recibe a
representantes de los indgenas.
Cuando se presenta ante la Comisin una denuncia de violacin a los derechos
humanos, durante una visita in situ, se toman los nombres de los testigos y de
las vctimas, mediante equipo de video, y a veces ante notario pblico. Este
testimonio constituye evidencia valiosa para uso posterior en casos
contenciosos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La Comisin despus de realizadas las entrevistas y audiencias en un pas, no
se encuentra en condiciones de emitir un informe con recomendaciones y
conclusiones sino que debe esperar a analizar el material con tiempo. La
prensa y el pblico es lgica que esperen la opinin de la Comisin con mucha
impaciencia pero publicar un informe prematuramente sera injusto para todos
los involucrados. La Comisin prepara un informe que posteriormente ser
publicado ya sea como un informe especial o dentro del contexto de su Informe
anual a la Asamblea General de la OEA. Los informes son preparados por los
abogados de la Comisin los cuales se adhieren al formato de la Declaracin
Americana o Convencin segn sea el caso.

EL TRMITE ANTE LA COMISIN

INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS
12

El trmite ante la Comisin est contemplado en los artculos 44 a 51 de la

Convencin y los artculos 34 al 50 del Reglamento de la Comisin. El procedimiento
recoge el carcter contradictorio del proceso. Durante las primeras etapas del
procedimiento, la Comisin juega un papel pasivo ya que recibe la documentacin, la
evala y, si llena los requisitos, solicita informacin al gobierno. Cuando recibe
respuesta del gobierno, la transmite a la parte denunciante, en una funcin de correo
entre las partes. Ello hace que el rol del peticionario, ONG, vctima o abogada, sea de
vital importancia.

Legitimacin procesal para presentar una denuncia: quines

pueden iniciar el procedimiento?
La legitimacin procesal en el sistema interamericano es muy amplia. Las denuncias
pueden ser efectuadas por las vctimas, sus representantes, cualquier persona o grupo
de personas o entidad no gubernamental reconocida legalmente en por lo menos, uno
de los Estados Miembros de la OEA (Art.44). Esta legitimacin amplia genera la
distincin entre la calidad de vctima y peticionario. Para interponer una denuncia no
es necesario tener la autorizacin de la vctima o sus familiares. La Comisin tambin
podra motu propio iniciar un caso de acuerdo a lo establecido en el artculo 26.2 del
Reglamento. Sin embargo, en general la Comisin no tiene la prctica de abrir casos
de este modo.

Qu requisitos hay que cumplir para presentar una denuncia?

De acuerdo a lo establecido en la Convencin Americana y en el Reglamento de la
Comisin, la peticin debe referirse a una presunta violacin de un derecho protegido
por la Convencin proveniente de un Estado Parte (Art. 31 del Reglamento) o respecto
a una presunta violacin de la Declaracin por parte de los Estados miembros que no
sean partes en la Convencin (Art.51 del Reglamento).

Requisitos formales
El Reglamento y la Convencin establecen algunos requisitos formales para la
presentacin de las peticiones. En principio la peticin debe ser presentada por escrito
(Art. 27.1. del Reglamento). La misma debe contener:
Los datos personales de los denunciantes o peticionarios (Art. 32 del
Reglamento).
Una relacin de los hechos. Qu pas, dnde, cundo, qu tipo de
participacin tuvieron agentes estatales, los nombres de las vctimas si es
posible identificarlas, qu autoridades han tomado conocimiento del hecho o
situacin (ver, Art. 32 del Reglamento).
Identificar el Estado que haya violado los derechos tanto por accin como por
omisin. Es conveniente, pero no necesario, establecer cules han sido los
derechos violados (ver, Art. 32 del Reglamento).
Una referencia al agotamiento de los recursos internos.

Requisitos sustanciales
Los requisitos sustanciales son:
El agotamiento de los recursos de la jurisdiccin interna o la aplicabilidad
de una de las causales de excepciones para su aplicacin (Art.46.1.a 46.2).
Que no haya caducado el plazo de seis meses para la presentacin de la
denuncia previsto en la Convencin (Art. 46.1 .b). Los seis meses para la
presentacin se cuentan desde que el presunto lesionado haya sido notificado
de la decisin definitiva.

13

Que no haya duplicidad de procedimientos con otro procedimiento de

arreglo internacional o gubernamental cuyas decisiones tengan el mismo
carcter que las decisiones de la Comisin o con una peticin pendiente o ya
examinada y resuelta por la Comisin (Art. 39 del Reglamento).

La regla del agotamiento de los recursos internos y sus

excepciones
El obstculo formal que en la prctica oponen la mayora de los Estados a las
denuncias ante la Comisin, es el de la falta de agotamiento de los recursos internos y
por ello consideramos necesario abordarla con mayor profundidad. Esto es en parte
debido a que, en la mayora de los casos en que litigamos en el Sistema
Interamericano, es ms factible que se alegue una excepcin al agotamiento de los
recursos internos que el agotamiento mismo de nuestros sistemas de justicia debido al
patrn de impunidad y a las fallas estructurales existentes.
En el derecho internacional de los derechos humanos la mayora de los sistemas de
proteccin requieren, antes de acceder a los mismos, que se agoten aquellos recursos
de la jurisdiccin interna a disposicin de los individuos para solucionar la violacin a
los derechos bsicos. El fin de esta norma es permitirle al Estado resolver a nivel
domstico las obligaciones, as como reforzar el carcter del sistema internacional
como sistema subsidiario y complementario del sistema de proteccin interno al que
se accede como ltimo recurso.
En este sentido el artculo 46, prrafo 1 (a) de la Convencin, prev que para que una
peticin o comunicacin presentada a la Comisin se considere admisible de
conformidad con los artculos 44 o 45 de la misma, es necesario
"que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdiccin interna, conforme a los
principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos" . Sin embargo, el objeto del

sistema, en general, es la efectiva proteccin de los derechos. Consecuente con este

principio la Corte ha sostenido "De ninguna manera la regla del previo agotamiento debe
conducir a que se detenga o se demore hasta la inutilidad la actuacin internacional en auxilio
de la vctima indefensa. Esta es la razn por la cual el artculo 46.2 establece excepciones a la
exigibilidad de la utilizacin de los recursos internos como requisito para invocar la proteccin
internacional, precisamente en situaciones en las cuales, por diversas razones, dichos recursos
no son efectivos.

En el prrafo siguiente la Convencin establece algunas causales de excepcin a la

regla del agotamiento de los recursos internos.
Que no exista, en la legislacin interna del Estado de que se trata, el debido
proceso legal para la proteccin del derecho o derechos que se alega han sido
violados.
Que no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a
los recursos de la jurisdiccin interna, y;
Que haya retardo injustificado en la decisin sobre los mencionados recursos.
Elaborando sobre las causales de excepcin al agotamiento de los recursos, la
Corte ha sostenido que los recursos de la jurisdiccin interna que es necesario
agotar, son aquellos que resulten adecuados y efectivos. En ese sentido la
Corte agreg:
"(...) como lo sealan los principios generales del Derecho Internacional aplicables como lo
exige el artculo 46.1, es decir, idneos para proteger la situacin jurdica infringida y capaces
de producir el resultado para el que (fueron) concebidos...

Un ejemplo de un caso de la aplicacin prctica del concepto de recurso adecuado es

el caso del habeas corpus en la desaparicin forzada. En este sentido la Corte ha
dicho que:

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"La exhibicin personal o habeas corpus sera, normalmente, el recurso adecuado para hallar a
una persona presuntamente detenida por las autoridades, averiguar si lo est legalmente y,
llegado el caso, lograr su libertad

En uso de su competencia consultiva, la Corte asimismo elabor sobre el agotamiento

de los recursos internos, estableciendo que si "por razones de indigencia o por el
temor generalizado de los abogados para representarlo legalmente, un reclamante
ante la Comisin se ha visto impedido de utilizar los recursos internos necesarios para
proteger los derechos garantizados por la Convencin, no puede exigrsele su
agotamiento La regla del agotamiento de los recursos internos es una regla
establecida en inters del Estado y es por ello renunciable. Dicha renuncia puede
presumirse si la misma no se interpone en las primeras etapas del procedimiento:
"La excepcin de no agotamiento de los recursos internos, para ser oportuna, debe plantearse
en las primeras etapas del procedimiento, a falta de lo cual podr presumirse la renuncia tcita
a valerse de la misma por parte del Estado interesado

Si el Estado alega el no agotamiento de los recursos, le corresponde a l

"el sealamiento de los recursos internos que deben agotarse y de su efectividad. En
el caso de plantearse una de las excepciones al agotamiento "si un Estado ha probado la
disponibilidad de los recursos internos, el reclamante deber demostrar que son aplicables las
excepciones del artculo 46.2 y [por ejemplo] que se vio impedido de obtener la asistencia legal
necesaria para la proteccin o garanta de derechos reconocidos en la Convencin. Ello, sin

embargo, nunca puede ser a costa de la efectiva tutela de los derechos que compete a
los rganos del sistema. As la Corte sostiene:
"La inexistencia de recursos internos efectivos coloca a la vctima en estado de indefensin y
explica la proteccin internacional. Por ello cuando quien denuncia una violacin de los
derechos humanos aduce que no existen dichos recursos o que son ilusorios, la puesta en
marcha de tal proteccin puede no slo estar justificada sino ser urgente.

El retardo injustificado es una de las excepciones ms utilizadas para justificar el no

agotamiento de los recursos internos en situaciones de impunidad sistemtica
legitimada por la justicia local. A continuacin ilustraremos la prctica de la Comisin
con dos ejemplos.
En el primer caso, la Comisin sostiene que el retardo hace al recurso ineficaz:
"En cuanto al presunto retardo de aproximadamente un ao descrito por los
peticionarios en la tramitacin de uno de dichos recursos [de habeas corpus], esto
indica nuevamente que los recursos de la jurisdiccin interna pertinentes a este caso
no resultaron apropiados y no fueron eficaces
En otro caso hace un relato detallado del proceso para ilustrar el retardo injustificado:
"La Comisin considera, adems, que ha habido un retraso injustificado en el
procedimiento interno. Slo despus de cuatro aos de la muerte de Myrna Mack, la
Corte Suprema de Guatemala dispuso la apertura de la causa penal contra supuestos
autores intelectuales del asesinato y autores materiales que trabajaban con Beteta.
Han transcurrido dos aos ms y este procedimiento contina en la fase investigativa.
(...) no existe ningn indicio de que prximamente se llegar a una solucin justa del
caso

A quin se enva la denuncia?

La denuncia se dirige a:
Embajador Jorge Taiana
Secretario Ejecutivo
Comisin Interamericana de Derechos Humanos

15

1889 F Street, N.W.

Washington, D.C. 20006
Telfono: 202458-6002
Fax: 202458-3992

Qu trmite le da la Comisin a la denuncia?

La Comisin est empezando a imponer la prctica de dar acuse de recibo a las
peticiones que se le envan. El personal de secretara de la Comisin revisa la peticin
para evaluar si prima facie satisface los requisitos de forma y fondo enunciados ms
arriba. En caso de que se apruebe esta primera evaluacin, se da traslado al Estado
de la misma, solicitndole se encargue de la demanda haca la entidad que violent
los derechos humanos descritos en la denuncia, ante la Corte Interamericana de los
Derechos Humanos.

MECANISMOS DE PROTECCION
LOS DERECHOS HUMANOS.
Concepto:
Los Derechos Humanos son el conjunto de prerrogativas inherentes a la naturaleza de
la persona, cuya realizacin efectiva resulta indispensable para el desarrollo integral
del individuo que vive en una sociedad jurdicamente organizada. Estos derechos,
establecidos en la Constitucin y en las leyes, deben ser reconocidos y garantizados
por el Estado. Todos estamos obligados a respetar los Derechos Humanos de las
dems personas. Sin embargo, segn el mandato constitucional, quienes tienen mayor
responsabilidad en este sentido son las autoridades gubernamentales, es decir, los
hombres y mujeres que ejercen la funcin de servidores pblicos.
La tarea de proteger los Derechos Humanos representa para el Estado la exigencia de
proveer y mantener las condiciones necesarias para que, dentro de una situacin de
justicia, paz y libertad, las personas puedan gozar realmente de todos sus derechos.
El bienestar comn supone que el poder pblico debe hacer todo lo necesario para
que, de manera paulatina, sean superadas la desigualdad, la pobreza y la
discriminacin.
La defensa o la proteccin de los Derechos Humanos tiene la funcin de:
Contribuir
al
desarrollo
integral
de
la
persona.
Delimitar, para todas las personas, una esfera de autonoma dentro de la cual puedan
actuar libremente, protegidas contra los abusos de autoridades, servidores pblicos y
de
particulares.
Establecer lmites a las actuaciones de todos los servidores pblicos, sin importar su

16

nivel jerrquico o institucin gubernamental, sea Federal, Estatal o Municipal, siempre

con el fin de prevenir los abusos de poder, negligencia o simple desconocimiento de la
funcin. Crear canales y mecanismos de participacin que faciliten a todas las
personas tomar parte activa en el manejo de los asuntos pblicos y en la adopcin de
las decisiones comunitarias.

Qu Es El Derecho Internacional Humanitario

El derecho internacional humanitario (DIH) es un conjunto de normas que, por razones
humanitarias, trata de limitar los efectos de los conflictos armados. Protege a las
personas que no participan o que ya no participan en los combates y limita los medios
y mtodos de hacer la guerra. El DIH suele llamarse tambin "derecho de la guerra" y
"derecho de los conflictos armados". El DIH es parte del derecho internacional, que
regula las relaciones entre los Estados. Est integrado por acuerdos firmados entre
Estados denominados tratados o convenios, por el derecho consuetudinario
internacional que se compone a su vez de la prctica de los Estados que stos
reconocen como obligatoria, as como por principios generales del derecho. El DIH se
aplica en situaciones de conflicto armado. No determina si un Estado tiene o no tiene
derecho a recurrir a la fuerza. Esta cuestin est regulada por una importante parte
pero distinta del DIH, que figura en la Carta de las Naciones Unidas.

De dnde proviene el derecho internacional humanitario?

El origen del DIH se remonta a las normas dictadas por las antiguas civilizaciones y
religiones. La guerra siempre ha estado sujeta a ciertas leyes y costumbres. La
codificacin del DIH a nivel universal comenz en el siglo XIX .Desde entonces, los
Estados han aceptado un conjunto de normas basado en la amarga experiencia de la
guerra moderna, que mantiene un cuidadoso equilibrio entre las preocupaciones de
carcter humanitario y las exigencias militares de los Estados. En la misma medida en
que ha crecido la comunidad internacional, ha aumentado el nmero de Estados que
ha contribuido al desarrollo del DIH. Actualmente, ste puede considerarse como un
derecho verdaderamente universal.

Dnde se encuentra el derecho internacional humanitario?

El DIH se encuentra esencialmente contenido en los cuatro Convenios de Ginebra de
1949, en los que son parte casi todos los Estados. Estos Convenios se completaron
con otros dos tratados: los Protocolos adicionales de 1977 relativos a la proteccin de
las vctimas de los conflictos armados. Hay asimismo otros textos que prohben el uso
de ciertas armas y tcticas militares o que protegen a ciertas categoras de personas o
de bienes. Son principalmente:

17

 La Convencin de la Haya de 1954 para la proteccin de los bienes culturales en

caso de conflicto armado y sus dos Protocolos;
La Convencin de 1972 sobre Armas Bacteriolgicas;
La Convencin de 1980 sobre Ciertas Armas Convencionales y sus cinco Protocolos;
La Convencin de 1993 sobre Armas Qumicas;
El Tratado de Ottawa de 1997 sobre las Minas Antipersonal;
El Protocolo facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la
participacin de nios en los conflictos armados. Ahora se aceptan muchas
disposiciones del DIH como derecho consuetudinario, es decir, como normas
generales aplicables a todos los Estados.

Cundo se aplica el derecho internacional humanitario?

El DIH slo se aplica en caso de conflicto armado. No cubre las situaciones de
tensiones internas ni de disturbios interiores, como son los actos aislados de violencia.
Slo es aplicable cuando se ha desencadenado un conflicto y se aplica por igual a
todas las partes, sin tener en cuenta quien lo inici. El DIH distingue entre conflicto
armado internacional y conflicto armado sin carcter internacional. En los conflictos
armados internacionales se enfrentan, como mnimo, dos Estados. En ellos se deben
observar muchas normas, incluidas las que figuran en los Convenios de Ginebra y en
el Protocolo adicional I. En los conflictos armados sin carcter internacional se
enfrentan, en el territorio de un mismo Estado, las fuerzas armadas regulares y grupos
armados disidentes, o grupos armados entre s. En ellos se aplica una serie ms
limitada de normas, en particular las disposiciones del artculo 3 comn a los cuatro
Convenios de Ginebra y el Protocolo adicional II. Es importante hacer la distincin
entre derecho internacional humanitario y derecho de los derechos humanos. Aunque
algunas de sus normas son similares, estas dos ramas del derecho internacional se
han desarrollado por separado y figuran en tratados diferentes. En particular, el
derecho de los derechos humanos, a diferencia del DIH, es aplicable entiempo de paz
y muchas de sus disposiciones pueden ser suspendidas durante un conflicto armado.

Qu cubre el derecho internacional humanitario?

El DIH cubre dos mbitos:
La proteccin de las personas que no participan o que ya no participan en las
hostilidades.

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 Una serie de restricciones de los medios de guerra, especialmente las armas, y de

los mtodos de guerra, como son ciertas tcticas militares

En qu consiste la "proteccin"?
El DIH protege a las personas que no toman parte en las hostilidades, como son los
civiles y el personal mdico y religioso. Protege asimismo a las personas que ya no
participan en los combates, por ejemplo, los combatientes heridos o enfermos, los
nufragos y los prisioneros de guerra. Esas personas tienen derecho a que se respete
su vida y su integridad fsica y moral, y se benefician de garantas judiciales. Sern, en
todas las circunstancias, protegidas y tratadas con humanidad, sin distincin alguna de
ndole desfavorable. En particular, est prohibido matar o herir a un adversario que
haya depuesto las armas o que est fuera de combate. Los heridos y los enfermos
sern recogidos y asistidos por la parte beligerante en cuyo poder estn. Se
respetarn el personal y el material mdico, los hospitales y las ambulancias. Normas
especficas regulan asimismo las condiciones de detencin de los prisioneros de
guerra y el trato debido a los civiles que se hallan bajo la autoridad de la parte
adversa, lo que incluye, en particular, su mantenimiento, atencin mdica y el derecho
a corresponder con sus familiares. El DIH prev, asimismo, algunos signos distintivos
que se pueden emplear para identificar a las personas, los bienes y los lugares
protegidos. Se trata principalmente de los emblemas de la cruz roja y de la media luna
roja, as como los signos distintivos especficos de los bienes culturales y de la
proteccin civil.

A qu restricciones estn sometidos los medios y mtodos de

hacer la guerra?
El DIH prohbe, entre otras cosas, los medios y los mtodos militares que:
No distinguen entre las personas que participan en los combates y las personas que
no toman parte en los combates, a fin de respetar la vida de la poblacin civil, de las
personas civiles y los bienes civiles;
Causan daos superfluos o sufrimientos innecesarios;
Causan daos graves y duraderos al medio ambiente.
El DIH ha prohibido, pues, el uso de muchas armas, incluidas las balas explosivas, las
armas qumicas y biolgicas, las armas lser que causan ceguera y las minas
antipersonal.

Es realmente efectivo el DIH?

Desafortunadamente, abundan los ejemplos de violaciones del DIH. Las vctimas de la

19

guerra son, cada vez ms, personas civiles. Sin embargo, ha habido importantes
casos en los que el DIH ha permitido cambiar las cosas, ya sea protegiendo a los
civiles, los prisioneros de guerra, los enfermos y los heridos, ya sea limitando el
empleo de armas inhumanas. Dado que el DIH se aplica en perodos de violencia
extrema, respetarlo plantear siempre grandes dificultades. No obstante, es ms
importante que nunca velar por su aplicacin efectiva.

Cmo aplicar el derecho internacional humanitario?

Se han de tomar medidas para garantizar el respeto del DIH. Los Estados tienen la
obligacin de dar a conocer las normas de ese derecho a las respectivas fuerzas
armadas y al pblico en general. Deben prevenir y, si procede, castigar todas las
violaciones del derecho internacional humanitario. Para ello, deben, en particular,
promulgar leyes para castigar las violaciones ms graves de los Convenios de Ginebra
y de los Protocolos adicionales, denominadas crmenes de guerra. Asimismo, habra
que aprobar una ley que garantice la proteccin de los emblemas de la cruz roja y de
media luna roja. Se han tomado asimismo medidas a nivel internacional. Se han
creado dos tribunales para castigar los crmenes cometidos en los conflictos de ex
Yugoslavia y de Ruanda. Una corte penal internacional ha sido creada por el Estatuto
de Roma aprobado en 1998. Todos podemos hacer una importante contribucin a la
aplicacin del derecho internacional humanitario, ya sea por intermedio de los
gobiernos y de las organizaciones, ya sea individualmente.

CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, con sede en San Jos Costa Rica, es
una institucin judicial autnoma de la Organizacin de los Estados Americanos cuyo
objetivo es la aplicacin e interpretacin de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos y de otros tratados concernientes al mismo asunto y fue establecida en
1979.
Los idiomas oficiales de la Corte son los de la OEA, es decir, espaol, francs, ingls y
portugus. Los idiomas de trabajo son los que acuerde la Corte cada ao. Sin
embargo, para un caso determinado, puede adoptarse tambin como idioma de
trabajo el de una de las partes, siempre que sea oficial.
En 2015, la Corte se compone as:
Cargo
Nombre
Presidente

Diego

Pas
procedencia
Garca- Per

20

de Perodo
2015

Vicepresidente
Juez
Juez
Juez
Juez
Juez

Sayn
Roberto F. Caldas
Humberto
Sierra
Porto
Manuel E. Ventura
Robles
Eduardo
Ferrer
Mac-Gregor Poisot
Eduardo Vio Grossi
Alberto
Prez
Prez

Brasil
Colombia

20132018
2013

Costa rica

2004

Mxico

20013

Chile
Uruguay

20102016
20102016

Miembros:

Miembros de la Organizacin de los Estados Americanos que han ratificado la

Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En verde ms claro aquellos que
han denunciado posteriormente la convencin.
* Argentina
* Barbados
* Bolivia
* Brasil
* Chile
* Colombia
* Costa Rica
* Dominica
* Repblica Dominicana
* Ecuador
* El Salvador
* Guatemala
* Granada
* Hait
* Honduras
* Jamaica
* Mxico
* Nicaragua
* Panam
* Paraguay
* Per
* Surinam
* Uruguay

21

La Competencia Contenciosa De La Corte

El artculo 62 de la Convencin, que establece la competencia contenciosa de la
Corte, dice lo siguiente:
1. Todo Estado Parte puede, en el momento del depsito de su instrumento de
ratificacin o adhesin de esta Convencin, o en cualquier momento posterior, declarar
que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convencin especial, la
competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretacin o aplicacin
de esta Convencin.
2. La declaracin puede ser hecha incondicionalmente, o bajo condicin de
reciprocidad, por un plazo determinado o para casos especficos. Deber ser
presentada al Secretario General de la Organizacin, quien trasmitir copias de la
misma a los otros Estados Miembros de la Organizacin y al Secretario de la Corte.
3. La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la
interpretacin y aplicacin de las disposiciones de esta Convencin que le sea
sometido, siempre que los Estados Partes en el caso hayan reconocido o reconozcan
dicha competencia, ora por declaracin especial, como se indica en los incisos
anteriores,
ora
por
convencin
especial.
Como los Estados partes pueden aceptar la competencia contenciosa de la Corte en
cualquier momento, es posible invitar a un Estado a hacerlo para un caso concreto. De
acuerdo con el artculo 61.1 de la Convencin "slo los Estados Partes y la Comisin
tienen derecho a someter un caso a la decisin de la Corte". El artculo 63.1 de la
Convencin incluye la siguiente disposicin concerniente a los fallos de la Corte:
Cuando decida que hubo violacin de un derecho o libertad protegidos en esta
Convencin, la Corte dispondr que se garantice al lesionado en el goce de su
derecho o libertad conculcados. Dispondr asimismo, si ello fuera procedente, que se
reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin
de esos derechos y el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada.
El inciso 2 del artculo 68 de la Convencin dispone que la parte "del fallo que
disponga indemnizacin compensatoria se podr ejecutar en el respectivo pas por el
procedimiento interno vigente para la ejecucin de sentencias contra el Estado".
El artculo 63.2 de la Convencin seala que: En casos de extrema gravedad y
urgencia, y cuando se haga necesario evitar daos irreparables a las personas, la
Corte, en los asuntos que est conociendo, podr tomar las medidas provisionales que
considere pertinentes. Si se tratare de asuntos que an no estn sometidos a
su conocimiento, podr actuar a solicitud de la Comisin.
El fallo emitido por la Corte es "definitivo e inapelable". Sin embargo, "en caso de
desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo, la Corte lo interpretar a solicitud de
cualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro de los noventa
das a partir de la fecha de la notificacin del fallo" (artculo 67 de la Convencin). Los
Estados Partes" se comprometen a cumplir la decisin de la Corte en todo caso en
que
sean
partes"
(artculo
68
de
la
Convencin).

22

La Corte somete a la Asamblea General en cada perodo ordinario de sesiones un

informe sobre su labor, en el cual "de manera especial y con las recomendaciones
pertinentes, de la Convencin).

La Competencia Consultiva De La Corte

El artculo 64 de la Convencin dice textualmente:
1. Los Estados Miembros de la Organizacin podrn consultar a la Corte acerca de la
interpretacin de esta Convencin o de otros tratados concernientes a la proteccin de
los derechos humanos en los Estados Americanos. Asimismo, podrn consultarla, en
lo que les compete, los rganos enumerados en el Captulo X de la Carta de la
Organizacin de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires.
2. La Corte, a solicitud de un estado miembro de la Organizacin, podr darle
opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los
mencionados instrumentos internacionales.

DEMANDA DE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS
Despus de ver la composicin de la corte, el concepto y algunas cuestiones bsicas, es
justo mostrar una demanda interpuesta por la Comisin Interamericana de derechos
humanos ante la Corte Interamericana de los Derechos Humanos. La siguiente demanda
se trata, como podremos observar, de una demanda que interpone la comisin ante la
Corte contra el Estado de chile por el trato discriminatorio y la interferencia arbitraria en
la vida privada y familiar que sufri una ciudadana chilena.

23

FALLO CORTE INTERAMERICANA DE

DERECHOS HUMANOS
K. A. e Hijas
Comisin
Interameamerica de
Derechos Humanos
17/09/2010
COMISIN
INTERAMERICANA
DE DERECHOS
HUMANOS
vs
EL ESTADO DE
CHILE
CASO 12.502
I.INTRODUCCIN
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la
"Comisin Interamericana", "la Comisin", o "la CIDH"), somete ante
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante "la
Corte Interamericana" o "la Corte") la demanda en el caso 12.502,
K. A. e hijas, en contra del Estado de Chile (en adelante el "Estado
chileno", "el Estado" o "Chile") por el trato discriminatorio y la
interferencia arbitraria en la vida privada y familiar que sufri la
seora K. A. debido a su orientacin sexual en el proceso judicial
que result en el retiro del cuidado y custodia de sus hijas. El caso
tambin se relaciona con la inobservancia del inters superior de las
24

nias M., V. y R., cuya custodia y cuidado fueron determinados en

incumplimiento de sus derechos y sobre la base de prejuicios
discriminatorios e incompatibles con las obligaciones de Chile en
materia de derechos humanos.
La Comisin le solicita a la Corte Interamericana que establezca la
responsabilidad internacional del Estado chileno, el cual ha incurrido
en la violacin de los arts. 11 (derecho a la vida privada y familiar);
17 (derecho a la familia); 19 (proteccin especial de las nias); 24
(derecho a la igualdad y no discriminacin); y 8 y 25 (derecho a las
garantas judiciales y proteccin judicial), en relacin con las
obligaciones establecidas en el art. 1.1 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos (en adelante "la Convencin Americana"
o "la Conversin").
El presente caso ha sido tramitado de acuerdo con lo dispuesto por
la Convencin Americana y se presenta ante la Corte de
conformidad con la disposicin transitoria contenida en el art. 79(2)
del Reglamento de la Corte. Se adjunta a esta demanda, como
apndice,

una

copia

del

informe

139/2009

elaborado

en

observancia del art. 50 de la Convencin (1).

La Comisin somete el caso a la jurisdiccin de la Corte
Interamericana con base en que el Estado de Chile no ha dado
cumplimiento efectivo a las recomendaciones del informe 139/2009.
La Comisin considera que el presente caso le permitir a la Corte
Interamericana

pronunciarse

por

primera

vez

sobre

la

discriminacin con base en la orientacin sexual bajo la Convencin

Americana, y sobre el uso de prejuicios discriminatorios en el
25

ejercicio del poder pblico, en particular, en la resolucin judicial de

asuntos familiares. Asimismo, la Corte Interamericana podr
pronunciarse sobre la orientacin sexual como un aspecto esencial
de la vida privada de las personas que, como tal debe permanecer
exento de interferencias arbitrarias.
II. OBJETO DE LA DEMANDA
El

objeto

de

la

presente

demanda

consiste

en

solicitar

respetuosamente a la Corte que concluya y declare que

A. El Estado de Chile es responsable por la violacin del derecho
a la igualdad y no discriminacin, establecido en el art. 24 de
la Convencin Americana en relacin con las obligaciones
consagradas en el art. 1.1 del mismo instrumento, en perjuicio
de K. A.;
B. El Estado de Chile es responsable por la violacin del derecho
a la vida privada consagrado en el art. 11.2 de la Convencin
Americana en relacin con las obligaciones consagradas en el
art. 1.1 del mismo instrumento, en perjuicio de K. A.;
C. El Estado de Chile es responsable por la violacin del derecho
a la vida privada y familiar y a la familia, establecidos en los
arts. 11.2 y 17.1 de la Convencin Americana en relacin con
las obligaciones consagradas en el art. 1.1 del mismo
instrumento, en perjuicio de K. A. y M., V. y R.;
D. El Estado de Chile es responsable por el incumplimiento de
sus obligaciones de proteccin especial de las nias y de
asegurar la igualdad de derechos de los cnyuges tras la
disolucin de un matrimonio, consagradas en el los arts. 19 y
17.4 de la Convencin Americana en relacin con las

26

obligaciones

consagradas

en

el

art.

1.1

del

mismo

instrumento, en perjuicio M., V. y R.;

E. El Estado de Chile es responsable por la violacin de los
derechos a las garantas judiciales y proteccin judicial,
establecidos en los arts. 8.1 y 25.1 de la Convencin
Americana en relacin con las obligaciones consagradas en el
art. 1.1 del mismo instrumento, en perjuicio de K. A.
6. Como consecuencia de lo anterior, la Comisin interamericana le
solicita
a)

la

Corte

que

ordene

al

Estado

chileno:

Repare el darlo material e inmaterial causado como

consecuencia de las violaciones alegadas en la present

demanda.
b) Investigue

imponga

las

consecuencias

legales

que

correspondan por el actuar de funcionarios judiciales que

discriminaron e interfirieron arbitrariamente en la vida privada
y familiar de K. A., y que incumplieron sus obligaciones
internacionales de asegurar el inters superior de M., V. y R.
c) Reconozca pblicamente su responsabilidad internacional y
publique

las

eventualmente
d) Disponga

partes

pertinentes

de

emita
medidas

la
el

de

sentencia

que

Tribunal.
rehabilitacin.

e) Adopte medidas de no repeticin que incluyan legislacin,

polticas pblicas, programas y directivas para prohibir y
erradicar la discriminacin con base en la orientacin sexual
en todas las esferas del ejercicio del poder pblico, incluyendo
la administracin de justicia, f) Pague las costas y gastos
legales incurridos en la tramitacin del presente caso.

27

III. REPRESENTACIN
Conforme a lo dispuesto en el art. 24 del Reglamento de la
Corte, la Comisin ha designado a la Comisionada Luz P. Meja,
y a su Secretario Ejecutivo Santiago A. Cantn, como sus
delegados en este caso. La Secretara Ejecutiva Adjunta,
Elizabeth Abi-Mershed y las abogadas Silvia Serrano Guzmn,
Rosa Celorio y Mara C. Pulido, especialistas de la Secretara
Ejecutiva de la Comisin, han sido designadas para actuar como
asesoras legales.
IV. COMPETENCIA DE LA CORTE
De acuerdo con el art. 62(3) de la Convencin Americana, la
Corte Interamericana es competente para conocer de cualquier
caso relativo a la interpretacin y aplicacin de las disposiciones
de la Convencin que le sea sometido, siempre que los Estados
partes en el caso hayan reconocido o reconozcan la competencia
de la Corte.
El Estado chileno ratific la Convencin Americana el 21 de
agosto de 1990 y acept la competencia contenciosa de la Corte
en la misma fecha. Las violaciones alegadas en la presente
demanda ocurrieron bajo la jurisdiccin del Estado de Chile con
posterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Convencin
Americana y de aceptacin de la competencia del Tribunal.
V. TRMITE ANTE LA COMISIN INTERAMERICANA (2)
El 24 de noviembre de 2004 la Comisin recibi una denuncia
por parte de K. A., representada por abogados de Libertades
Pblicas, Asociacin Gremial Clnica de Acciones de Inters
28

Pblico de la Universidad Diego Portales y Fundacin Ideas (3),

de la cual acus recibo el 6 de diciembre de 2004. El 24 de enero
de 2005 la peticionaria envi una comunicacin a la Comisin
designando como su representante a la abogada Macarena
Sez. El 23 de marzo de 2005 la Comisin traslad la denuncia
al Estado para que ste presentara su contestacin dentro del
plazo de dos meses, El 15 de junio de 2005 el Estado present
sus observaciones a la peticin, las cuales fueron trasladadas a
los

peticionarios

el

22

de

junio

de

2005.

El 4 de agosto de 2005 la Comisin envi una comunicacin a

las partes indicando su decisin de aplicar el art. 37(3) de su
Reglamento, para agilizar el trmite de la peticin teniendo en
cuenta las edades de las tres hijas menores de K. A. En dicha
comunicacin, la Comisin solicit a los peticionarios, de acuerdo
a lo establecido por el art. 38(1) de su Reglamento que
presentaran observaciones adicionales de fondo en el plazo de
un mes. Los peticionarios respondieron ese mismo da
confirmando que no tenan observaciones adicionales que
agregar al fondo del asunto. El 5 de agosto de 2005 la Comisin
traslad las observaciones de los peticionarios al Estado y le
solicit presentar observaciones adicionales sobre el fondo del
asunto en un periodo de dos meses. El 11 de octubre de 2005 el
Estado confirm que tampoco tena observaciones adicionales
sobre el fondo del asunto.
El 19 de septiembre de 2005 la Comisin remiti comunicaciones
a ambas partes ponindose a su disposicin, en base al art.
41(1) de su Reglamento, para alcanzar una solucin amistosa y
solicitando su respuesta en un periodo de 15 das sobre su
29

inters de iniciar el procedimiento previsto en el art. 48(1) (f) de

la Convencin Americana. El 4 de octubre de 2005 el Estado
respondi a la Comisin que "se reserva el derecho que le
confiere el art. 41 del Reglamento de la Comisin, para
manifestarse al respecto, en cualquier estado de tramitacin de
la presente denuncia. Dicha comunicacin fue remitida a los
peticionarios el 12 de octubre de 2005.
Con fecha de 7 de marzo de 2006, se realiz en la sede de la
CIDH en Washington D.C. una audiencia sobre el caso en el
contexto del 124 periodo de sesiones, en la cual participaron los
peticionarios y el Estado de Chile. Producto de la audiencia, el
Estado de Chile manifest a los peticionarios su intencin de
iniciar un proceso de negociacin para lograr una eventual
solucin amistosa del caso. Los peticionarios informaron a la
CIDH el 31 de marzo de 2006 que durante una reunin de
trabajo se discutieron los elementos generales que permitiran a
ambas partes las bases para un acuerdo de solucin amistosa y
solicitaron a la CIDH el nombramiento de un representante para
facilitar el proceso. Dicha carta fue trasladada al Estado el 11 de
abril de 2006, informndole que la CIDH ha decidido ponerse a
disposicin de las partes con miras a alcanzar una solucin
amistosa del asunto. Los peticionarios, mediante comunicacin
dirigida a la CIDH de 9 de agosto de 2006, pusieron en su
conocimiento los avances en el dilogo con miras a obtener una
solucin amistosa favorable a ambas partes. En la comunicacin,
los peticionarios tambin reiteraron la solicitud de intervencin
activa de la CIDH en el desarrollo de una solucin amistosa.
El 11 de agosto de 2006 la CIDH traslad dicha comunicacin al
Estado, ponindose a disposicin de las partes, y otorgndole a
30

Chile un plazo de diez das para que manifestara su inters en

proceder con esta alternativa. Mediante comunicacin de fecha
22 de agosto de 2006 el Estado chileno respondi y dicha
comunicacin fue transmitida a los peticionarios el 6 de
septiembre de 2006. Las partes participaron en tres reuniones de
trabajo convocadas por la CIDH en el marco de sus 126 (25 de
octubre de 2006), 128 (5 de marzo de 2007) y 129 (19 de julio
de 2007) periodos de sesiones para discutir posibles puntos de
acuerdo para una eventual solucin amistosa. El 11 y el 25 de
octubre de 2006 y el 30 de enero de 2007, los peticionarios
informaren a la CIDH sobre avances en el proceso de discusin
con el Estado.
El 19 de julio de 2007 los peticionarios enviaron observaciones
adicionales a la CIDH El 11 de octubre de 2007 los peticionarios
enviaron una comunicacin a la CIDH confirmando la conclusin
del proceso de negociacin con miras a acordar una solucin
amistosa y solicitando que la CIDH avance con la tramitacin de
la peticin y la aprobacin del informe de admisibilidad. Ambas
comunicaciones fueron trasladadas al Estado el 15 de noviembre
de 2007 solicitando su respuesta en el plazo de un mes. El
Estado remiti su respuesta el 19 de diciembre de 2007, la cual
fue trasmitida a los peticionarios el 21 de diciembre de 2007,
solicitando su respuesta dentro de un plazo de un mes.
El 10 de enero de 2008 la Comisin remiti una comunicacin a
ambas partes informando que dada la conclusin del trmite de
solucin amistosa, haba decidido proceder con la etapa de
admisibilidad. Conforme al art. 30.5 del Reglamento, la Comisin
solicit al Estado de Chile presentar observaciones adicionales
relacionadas con la admisibilidad del caso en un plazo de un
31

mes. El Estado solicit el 4 de febrero de 2008 una prrroga de

un mes para responder y el mismo da la Comisin le concedi
una prrroga de 15 das. El 7 de febrero de 2008 los
peticionarios presentaron observaciones adicionales, las cuales
fueron remitidas al Estado el 20 de febrero de 2008 para su
conocimiento. El 31 de marzo y el 16 de abril de 2008 el Estado
present observaciones adicionales a la Comisin, las cuales
fueron trasladadas a los peticionarios el 18 de abril de 2008.
El 23 de julio de 2008 la Comisin aprob el informe de
admisibilidad n. 42/2008. La Comisin trasmiti dicto informe a
los peticionarios y al Estado el 8 de agosto de 2008, y fij a los
peticionarios un plazo de dos meses a fin de que presentaran
observaciones adicionales sobre el fondo. Igualmente, se puso a
disposicin de las partes conforme a lo dispuesto por el art. 48(1)
(f) de la Convencin Americana, para llegar a una solucin
amistosa del asunto. Mediante nota del 18 de agosto de 2008, K.
A. ofreci informacin actualizada sobre las organizaciones
peticionarias que la representan: Jorge Contesse, Centro de
Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales; Helena
Olea, Corporacin Humanas, Centro Regional de Derechos
Humanos de Justicia de Gnero; y Macarena Sez, Libertades
Pblicas. La Comisin trasmiti al Estado copia de esta nota en
comunicacin de fecha 30 de septiembre de 2008.
Mediante nota recibida por la CIDH el 9 de septiembre de 2008,
los peticionarios informaron a la CIDH qu no estaban
interesados en discutir una posible solucin amistosa en el
marco de este caso, En comunicacin de fecha 8 de octubre de
2008, los peticionarios solicitaron una extensin de 30 das para

32

presentar sus observaciones de fondo, la cual fue otorgada por la

CIDH el 21 de octubre de 2008.
El 15 de diciembre de 2008 los peticionarios presentaron sus
observaciones de fondo, las cuales fueron trasladadas al Estado
el 4 de febrero de 2009. El 3 de abril de 2009 el Estado solicit
una prrroga de dos meses para presentar sus observaciones de
fondo, la cual fue concedida por la CIDH el 16 de abril de 2009.
Mediante nota del 3 de agosto de 2009, el Estado present sus
observaciones, las cuales fueron trasladadas a los peticionarios
el 19 de agosto de 2009, con un plazo de un mes para presentar
observaciones adicionales.
Durante el trmite del caso, se han recibido una serie de
memoriales de Amicus Curiae, en apoyo a los alegatos de los
peticionarios. El 27 de septiembre de 2005 la Asociacin por los
Derechos Civiles present un memorial de Amicus Curiae, el cual
fue trasmitido a ambas partes el 12 de octubre de 2005. El 21 de
octubre de 2005 la Comisin recibi un memorial de Amicus
Curiae de la Red Iberoamericana de Jueces, el cual fue
trasmitido a las partes el 10 de marzo de 2006. Tambin la
Comisin recibi un memorial del Comit de Amrica Latina y el
Caribe para la Defensa de los Derechos de la Mujer (CLADEM)
(4) el 19 de enero de 2006, el cual fue enviado a las partes el 24
de febrero de 2006.
El 20 de enero de 2006 la Comisin recibi un memorial de
Amicus Curiae en apoyo a los alegatos de los peticionarios,
presentado por Dorothy L. Fernndez y Margaret L. Wu de
Morrison & Foerster (Ban Francisco, California) y Caries E.
Tebbe III y Rachel M. Wertheimer de Morrison & Foerster (New
York, New York) y las siguientes instituciones New York City
33

Bar Association, HumanWatch, International Gay and Lesbian

Human Rights Commission, International Women's Human
Rights Law Clinic at the City University of New York, Lawyers for
Children, Inc., Legal Aid Society of New York, Legal Momentum, y
el National Center for Lesbian Rights, el cual fue trasladado a las
partes el 2 de diciembre de 2008.
El 1 del marzo de 2006 la Comisin recibi un memorial de
Amicus Curiae presentado por la Corporacin Opcin, el cual fue
trasmitido a ambas partes el 20 de marzo de 2006, La Comisin
recibi un memorial de Amicus Curiae el 26 de octubre de 2006,
presentado por la Clnica de Derechos Humanos Allard K.
Lowenstein de la Escuela de Derecho de la Universidad de Yale
en Estados Unidos, el cual fue trasladado a las partes el 9 de
noviembre de 2006. Por ltimo, la Comisin recibi un memorial
de Amicus Curiae el 28 de abril de 2008 presentado por LGTB
Legal Per, el cual fue trasladado a las partes el 15 de mayo de
2008.
En el marco de su 137 perodo ordinario de sesiones, la
Comisin deliber el informe de fondo 139/2009 elaborado en
observancia del art. 50 de la Convencin, el cual fue aprobado el
18 de diciembre de 2009. En la parte final de dicho informe se
indic:
En virtud de las consideraciones de hecho y derecho expuestas
a lo largo del presente informe, la Comisin Interamericana
concluye que el Estado de Chile viol el derecho de K. A. a vivir
libre de discriminacin consagrado en el art. 24 de la Convencin
Americana, en relacin con el art. 1.1 del mismo instrumento,
Asimismo, vulner los derechos consagrados en los arts. 11(2),
34

17(1), 17(4), 19, y 8(1) y 25(1) de la Convencin Americana en

relacin con el art. 1(1) del mismo instrumento, en perjuicio de
las personas mencionadas en las secciones respectivas (5).
En el mencionado informe, la Comisin le recomend al Estado
chileno
1.

Reparar integralmente a K. A. y a M. V, y R. por las

violaciones de derechos humanos establecidas en el
presente informe, tomando en consideracin su perspectiva

y necesidades.
2. Adoptar legislacin,

polticas

pblicas,

programas

directivas para prohibir y erradicar la discriminacin con

base en la orientacin sexual en todas las esferas del
ejercicio del poder pblico, incluyendo la administracin de
justicia. Estas medidas deben ser acompaadas de
recursos humanos y financieros adecuados para garantizar
su implementacin y programas de capacitacin para
funcionarios involucrados en garantizar estos derechos (6).
El informe de fondo 139/2009 fue notificado al Estado el 17 de
febrero de 2010 con un plazo de dos meses Para informar a la
CIDH sobre las medidas adoptadas en cumplimiento de las
recomendaciones. En la misma fecha se le solicit a los
peticionarios

que

presentaran

su

posicin

respecto

del

sometimiento del caso a la Corte Interamericana. El 5 de marzo de

2010 la Comisin envi a los peticionarios las partes pertinentes del
informe de fondo 139/2009 con carcter reservado.
Mediante nota recibida el 5 de abril de 2010, los peticionarios
comunicaron su inters en que el caso sea remitido a la Corte

35

interamericana en caso que el Estado de Chile no cumpla con las

recomendaciones.
El 6 de abril de 2010 el Estado solicit una prrroga de cuatro
meses "a partir de la fecha en que esta sea otorgada" para enviar
sus observaciones sobre el cumplimiento de las recomendaciones
emitidas por la CIDH en el informe de fondo. En esta oportunidad, el
Estado indic que el informe de fondo 139/2009 fue puesto en
conocimiento de los organismos estatales pertinentes, a los cuales
se les solicit la designacin de un representante a fin de conformar
una mesa de trabajo sobre "las vas a travs de las cuales se puede
estudiar la implementacin de las recomendaciones sealadas en el
Informe de Fondo referido"(7).28. Dicha comunicacin fue remitida a
los peticionarios el 7 de abril de 2010. El 13 de abril de 2010 los
peticionarios presentaron su respuesta a la CIDH solicitando que el
caso sea remitido a la Corte interamericana. En esta comunicacin,
los peticionarios se opusieron a la prrroga solicitada por el Estado,
indicando que las condiciones de funcionamiento de la mesa de
trabajo no son reflejo de una voluntad real.
El 26 de abril de 2010 la Comisin concedi la prrroga solicitada
por un lapso de cuatro meses. En la misma comunicacin, la
Comisin le solicit al Estado la presentacin de dos informes
durante dicho lapso respecto del avance en el cumplimiento de las
recomendaciones. El primer informe deba ser presentado el 29 de
junio de 2010 y el segundo informe el 29 de agosto de 2010.
En la fecha indicada, el Estado present su primer informe de
cumplimiento. En el mismo se refiri a dos reuniones de la mesa de
trabajo (8) y a las propuestas de la misma respecto de ambas
recomendaciones de la CIDH.

36

En cuanto a la recomendacin de reparar a las vctimas, el Estado

seal que la alternativa es la interposicin de un Juicio de
Hacienda promovido por K. A. ante los tribunales ordinarios de
justicia, en el cual el Consejo de Defensa del Estado intervenga
directamente en representacin del inters fiscal.
En cuanto a la recomendacin de adoptar medidas legislativas,
polticas pblicas, programas y directivas para prohibir y erradicar la
discriminacin con base en la orientacin sexual en todas las
esferas del ejercicio del poder pblico, el Estado se refiri a un
proyecto de ley que establece medidas contra la discriminacin. Al
respecto, observ que su tramitacin no est exenta de dificultades
y mencion que se sostuvieron reuniones con varios grupos
religiosos a quienes inquieta la tramitacin de dicho proyecto.
Segn el Estado, la mesa de trabajo propuso otras medidas como:
realizar cursos de profundizacin por parte del Consejo Directivo de
la Academia Judicial sobre mbitos sensibles a nivel nacional
teniendo como fuente el derecho internacional de los derechos
humanos; llevar a cabo un estudio por parte de la Secretara
General de Gobierno de una agenda de actividades de capacitacin
en torno a la no discriminacin; redactar y adoptar reglamentos o
manuales tendientes a prevenir la discriminacin en la labor pblica;
realizar campaas de difusin; desarrollar un concurso de buenas
prcticas sobre diversidad y no discriminacin entre los distintos
actores de la sociedad chilena; y buscar mecanismos a fin de
destinar recursos del Fondo de Fortalecimiento de la Sociedad Civil
para potenciar la organizacin social en diversos temas, entre los
que se encuentra la no discriminacin y la diversidad sexual.
El Estado tambin mencion que entre el 6 y 7 de mayo de 2010 se
llev a cabo el Seminario Internacional "El Respeto y Garanta de
37

los Derechos Fundamentales, Los Desafos para el Poder Judicial"

destinado a funcionarios judiciales y a operadores jurdicos para dar
a conocer las obligaciones de respeto y garanta de los derechos
fundamentales que pesan sobre el Estado de Chile y los desafos
que los mismos representan para el poder judicial.
El Estado adems se refiri a una serie de medidas y polticas
vigentes en materia de no discriminacin, adoptadas con antelacin
al informe 139/2009.
En su informe final de cumplimiento, presentado el 28 de agosto de
2010, el Estado hizo referencia o la no participacin del Poder
Judicial en la mesa de trabajo. Especficamente, la Corte Suprema
de Justicia expres que "carece de iniciativa legal y no tiene
atribuciones para participar y adoptar eventuales medidas de
reparacin a favor de la reclamante". En cuanto al avance en el
cumplimiento de las recomendaciones, el Estado reiter que
corresponde a la seora K. A. iniciar un Juicio de Hacienda para
reclamar la reparacin respectiva. En esta oportunidad, el Estado
ofreci otorgar becas educativas a las hijas de la seora A., para
reparar el dao sufrido por la "exposicin pblica del caso".
Respecto de la segunda recomendacin el Estado seal que la
Divisin de Organizaciones Sociales y su Departamento de
Diversidad y No Discriminacin, se encuentra ejecutando varias
medidas como jornadas de capacitacin para funcionarios pblicos
que se realizarn durante el segundo semestre del 2010; la sexta
versin del Concurso de Buenas Prcticas; la circulacin de un
cuestionario a funcionarios pblicos para diagnosticar la realidad del
problema e identificar las necesidades de capacitacin; apoyo a
organizaciones que trabajan en la proteccin de los derechos

38

humanos de estos grupos; y coordinacin y reuniones con

organizaciones que representan a las minoras sexuales.
El Estado tambin mencion una serie de actividades que planifica
llevar a cabo en el ao 2011, de similar naturaleza a las
mencionadas en el informe preliminar, supra prr. 33. El Estado
agreg que el proyecto de ley contra la discriminacin se encuentra
en segundo trmite constitucional, lo que supone un estado de
tramitacin avanzado. Finalmente, el Estado de Chile le solicit a la
Comisin una nueva prrroga para continuar avanzando en el
cumplimiento de las recomendaciones.
Tras evaluar la informacin aportada por el Estado y las
observaciones formuladas por los peticionarios, la Comisin
considera, en primer lugar, que el Estado no ha dado cumplimiento
a la recomendacin de reparar a las vctimas. Cabe mencionar que
segn lo informado por los peticionarios, el Estado no se ha puesto
en

contacto

con

las

vctimas

para

discutir

la

reparacin

correspondiente. En segundo lugar, respecto de la recomendacin

de adoptar medidas legislativas, polticas pblicas, programas y
directivas para prohibir y erradicar la discriminacin con basa en la
orientacin sexual en todas las esferas del ejercicio del poder
pblico, la Comisin considera que las medidas indicadas por el
Estado chileno si bien son relevantes, tienen carcter general y no
se encuentran dirigidas de manera especfica a evitar la repeticin
de violaciones como las sucedidas en el presente caso. Asimismo,
varias de las medidas mencionadas por el Estado an no han sido
implementadas, y respecto de las dems la Comisin no cuenta con
informacin sobre resultados concretos que permitan medir la
efectividad de dichas medidas. En virtud de lo anterior, la Comisin

39

decidi no otorgar la prrroga solicitada y someter el caso a la

jurisdiccin de la Corte Interamericana.
VI. FUNDAMENTOS DE HECHO
Disolucin del matrimonio de K. A. y Ricardo J. Lpez Allende
El 29 de marzo de 1993 K. A. contrajo matrimonio con Ricardo
J. Lpez Allende (9). M., V. y R. nacieron de ese matrimonio
en 1994, 1998 y 1999 respectivamente (10). En 1994 se
trasladaron a vivir a Temuco, en el sur del pas, y en 1995
cambiaron su residencia a Villarica, a 80 kilmetros de
Temuco (11). En marzo de 2002, K. A. y Ricardo J. Lpez
Allende decidieron poner fin a su matrimonio (12). Como parte
de la disolucin de su matrimonio, establecieron por mutuo
acuerdo que K. A. mantendra la tuicin y cuidado de las nias
en Villarica, con un rgimen de visita semanal a la casa de su
padre en Temuco (13).
Demanda de Tuicin interpuesta por Ricardo J. Lpez Allende
el

15

de

enero

de

2003

El 15 de enero de 2003 el padre de M., V. y R. interpuso una

demanda de tuicin ante el Juzgado de Menores de Villarica
por estar su "desarrollo fsico y emocional en serio peligro"(14)
de continuar bajo el cuidado de su madre. En la demanda, el
seor Lpez sostiene que la seora K. A. "no se encuentra
capacitada para velar y cuidar de ellas, su nueva opcin de
vida sexual sumada a una convivencia lsbica con otra mujer,
estn

produciendo

producirn

necesariamente

consecuencias dainas al desarrollo de estas menores..."(15)

y que por las prcticas sexuales de una "pareja de lsbicas",
las nias estn en constante riesgo de contraer enfermedades
de

transmisin

sexual

como
40

herpes

SIDA

(16).

La seora K. A. respondi a la demanda de tuicin del seor

Lpez el 28 de enero de 2003 afirmando "la tristeza que ha
causado en mi la lectura de las imputaciones que se hacen en
el libelo y la forma en que se describe y juzga la que fuera
nuestra relacin familiar y la que hoy es mi vida privada"(17).
La seora A. aduce sobre la demanda que su texto y tenor la
"conmovieron

por

su

agresividad,

el

prejuicio,

la

discriminacin, el desconocimiento del derecho a la identidad

homosexual, por la distorsin en los hechos que expone y, por
ltimo, por su desprecio al superior inters de nuestras
hijas"(18), y asevera que "las alegaciones que se hacen de mi
identidad sexual nada tienen que ver con mi funcin y rol
como madre, y en consecuencia, debieran quedar fuera de la
Litis ya que situaciones de conyugalidad o de opcin sexual
no son extensivas a relaciones de paternidad, materia del
proceso de autos"(19). La seora A. finalmente aleg que ni el
Cdigo Civil chilena ni la ley de menores contemplaban como
causal de "inhabilitacin parental" el tener una "opcin sexual
distinta"(20).
Una serie de medios ofrecieron cobertura al juicio de tuicin
incluyendo diarios de circulacin nacional colmo Las ltimas
Noticias y La Cuarta (21).
Investigacin del Ministro Lenin Lillo del 17 de marzo de 2003
Paralelamente al proceso de tuicin, el 17 de marzo de 2003,
el Pleno de la Corte de Apelaciones de Temuco design al
Ministro Lenin Lillo (22), a fin de que efectuara una visita
41

extraordinaria en el tribunal penal de Villarica en el que la

seora K. A. serva como jueza, para investigar directamente
los hechos que haban sido puestos en conocimiento de la
opinin pblica sobre su vida privada (23). La visita es
ordenada en base a tres elementos, incluyendo publicaciones
aparecidas en los Diarios Las ltimas Noticias y la Cuarta en
las cuales se divulga la demanda de tuicin, y se hace
referencia al "carcter de lesbiana"(24) de la seora K. A..
Entre los hechos establecidos durante la investigacin del
Ministro Lenin Lillo se encuentran que la seora K. A.
comenz a ser visitada en su oficina por una gran cantidad de
mujeres a partir de mediados del 2002, incluyendo a su pareja
actual; que utiliz el fax del Tribunal para enviar informacin a
instituciones relacionadas con minoras sexuales; y que le
haba comunicado directamente a los funcionarios y a
Magistrados del Tribunal su orientacin sexual (25).
En
su
informe
final,
el
Ministro
concluye:
Que no est en el nimo de este visitador emitir juicios de
valor respecto de la inclinacin sexual de la Magistrada A., sin
embargo no se puede soslayar el hecho de que su peculiar
relacin afectiva ha trascendido el mbito privado al aparecer
las

publicaciones

sealadas

precedentemente,

lo

que

claramente daa la imagen tanto de la Sra. A. como del Poder

Judicial. Todo lo anterior reviste una gravedad que merece ser
observada por el Ilmo. Tribunal (26).
La Corte de Apelaciones de Temuco acept el Informe del
Ministro el 2 de abril de 2003, y formul cargos en contra de la

42

seora K. A., sin embargo la Corte no le aplic sanciones

disciplinarias (27).
Tuicin provisional concedida al padre el 2 de mayo de 2003
En el marco del proceso de tuicin, el padre de las nias
present una demanda de tuicin provisoria el 10 de marzo de
2003, con miras a obtener la custodia de sus hijas antes de la
conclusin del proceso dada la incapacidad que la

"opcin sexual

asumida por la madre y demandada, doa J. K. A. R., y que se tradujo en su

reconocimiento expreso de ser lesbiana, provoca y provocar en el desarrollo
integral tanto psquico como socio-ambiental de estas tres pequeas, sin
perjuicio de las conductas poco maternales y violentas que esta ha demostrado
a travs de los aos no slo con su familia, sino con su entorno social" (28).

El padre de las nias hace hincapi en su derecho de vivir en

una familia conformada por un padre y una madre de sexo
distinto, pese a reconocer que la demandada tena una
situacin econmica mejor (29). El 13 de marzo de 2003 la
seora K. A. evacu el traslado respectivo del incidente de
tuicin provisoria interpuesto por su ex cnyuge, solicitando
que

se

rechazara

en

todas

sus

partes,

dado

que:

La representante legal del demandante aspira a dejar sin

efecto el estatus quo logrado a la fecha, situacin a la que ella
misma ha contribuido con su asistencia, participacin y
contribucin personal como profesional en los comparendos
realizados, habindose logrado un rgimen transitorio que
refleja en mejor medida el inters superior de las menores... El
hecho de que mi representada es lesbiana y asuma su
condicin de tal no afecta su aptitud maternal y su capacidad
para generar un entorno de amor, afecto, respeto y tolerancia
para los efectos de la educacin y desarrollo de las nias
43

como seres humanos y futuras ciudadanas de nuestra

nacin(30).
El 2 de mayo de 2003 el Juez Titular de Letras de Menores de
Villarica concedi la tuicin provisional de las nias al padre, y
regul las visitas a la madre, pese a que reconoce
expresamente que no existan elementos que permitieran
presumir causales de inhabilidad legal de la madre que
ameritaran el cambio de la tuicin existente (31). A
continuacin se transcribe el texto relevante de la resolucin:
Que segn lo dispone el art. 225 del Cdigo Civil, si los
padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal
de los hijos, y en todo caso, cuando el inters del hijo lo haga
indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa
calificada, el Juez podr entregar el cuidado personal al otro
de los padres.
Que se impone al Juez la ingrata labor judicial de dirimir cul
de los padres resulta (sic) ms apto para hacer efectivo el
Derecho de Tuicin, que tiene las menores, para lo cual debe
recurrir a parmetros objetivos como es el mrito del
proceso

un

juicio

de

probabilidad,

resolviendo

incidentalmente por la urgencia que el bienestar que las nias

amerita, con cul de los dos padres es conveniente que
permanezcan.
... Que, de esta forma es de estimarse de suficiente causa justificada el hecho
cierto de que la demandada ha privilegiado su bienestar e inters personal por
sobre el cumplimiento de su rol materno, en condiciones, que pueden afectar el
desarrollo posterior de las menores de autos, y de lo cual no cabe sino
concluir, que el actor presenta argumentos ms favorables en pro del inters
superior de las nias, argumentos, que en el contexto de una sociedad

44

heterosexuada, y tradicional, cobran gran importancia. Que as entonces,

estimndose que existen los antecedentes suficientes para alterar el deber del
cuidado personal, establecido legalmente, se acceder a la peticin del
(32).

demandante...

En respuesta, el 13 de mayo de 2003, K. A. solicit la

inhibicin del Juez Titular de Letras de Menores de Villarica de
seguir conociendo el proceso de tuicin por haber incurrido en
la causal de implicancia contenida en el Cdigo Orgnico de
Tribunales (33). La representacin de la seora K. A. sostuvo
que en la resolucin del 2 de mayo de 2003 el juez dio forma y
contenido con fuerza de resolucin judicial a un determinado
modelo de sociedad, visin que a no dudarlo es materia de
fondo de la cuestin planteada, y que resulta discriminador
por fundarle en estereotipos y supuestos patriarcales que no
acogen y valoran la diversidad y pluralismo en el seno
social"(34), entre otros prejuzgamientos sobre el fondo del
asunto. El 14 de mayo de 2003, el Juez Titular de Letras de
Menores de Villarica declar "bastante la causal" de
implicancia, sin pronunciarse sobre el fondo, y se abstuvo de
intervenir en el proceso de tuicin hasta que se resolviese de
acuerdo al art. 120 del Cdigo de Procesamiento Civi1 (35).
Sentencia de primera instancia otorgando tuicin de las nias
a K. A. el 29 de octubre de 2003
Dada la inhabilitacin del Juez Titular, le correspondi dictar
sentencia sobre el fondo del asunto a la Jueza Subrogante del
Juzgado de Letras de Menores de Villarica el 29 de octubre de
2003(36).

La

Jueza

rechaz

la

demanda

de

tuicin

considerando que en base a la prueba existente haba

quedado establecido que la orientacin sexual de la
45

demandada no representaba un impedimento para desarrollar

una maternidad responsable, que no presentaba ninguna
patologa psiquitrica que le impidiera ejercer su "rol de
madre" y que no existan indicadores que permitieran
presumir la existencia de causales de inhabilidad materna
para asumir el cuidado personal de las menores con relacin
al art. 42 de la ley 16618(37). La Jueza igualmente concluy
que

"tampoco se ha acreditado la existencia de hechos concretos que

perjudiquen el bienestar de las menores derivados de la presencia de la pareja

de la madre en el hogar".

La Jueza asimismo consider que haba

quedado establecido que la homosexualidad no estaba

considerada como una conducta patolgica, y que la
demandada no presentaba "ninguna contraindicacin desde el
punto

de

vista

psicolgico

para

el

ejercicio

del

rol

materno"(38).
En su evaluacin sobre la presunta inhabilidad de K. A. para
ser madre, por haberse declarado lesbiana y convivir con una
pareja del mismo sexo, la jueza consider una gama de
informes de entidades como la Organizacin Panamericana
de la Salud, el Departamento de Psicologa de la Universidad
de Chile, y la Facultad de Educacin de la Pontificia
Universidad Catlica de Chile. En dichos informes se revisan
las investigaciones y la literatura existente sobre el tema, y se
indica que la homosexualidad no es un desorden psicolgico;
que los nios educados en familias homosexuales no sufren
desventajas psicolgicas ni sociales; que tampoco Sufren
diferencias significativas en su desarrollo en comparacin con
los nios educados en familias heterosexuales; y que no
puede afirmarse que sern discriminados por sus pares (39).
46

La Jueza asimismo consider informes psicolgicos de las

menores e informes psicolgicos de la demandada y del
demandante concluyendo que el escenario en que dos
personas del mismo sexo cren a un hijo no presenta
impedimentos

desde

el

punto

de

vista

psicolgico,

demostrado por la gran mayora de los estudios. Sobre la

calidad del cuidado de K. A. con sus hijas, la jueza consider
un informe emitido por una enfermera del Hospital de Villarica
verificando los controles regulares de salud de las nias e
informes educacionales confirmando los logros acadmicos
de las nias, entre otras fuentes, lo que demostraba una
preocupacin constante de la madre por la salud y la
educacin de sus hijas. La Jueza asimismo seala que pese a
que la demanda manifest que las nias haban sido objeto de
malos tratos por K. A., nunca describe cuales son los hechos
concretos. Indic que la prueba rendida, sobre todo los
informes psicolgicos, no presentaba ningn antecedente que
permitiera acreditar algn tipo de maltrato por parte de la
madre hacia las nias (40).
Respecto del argumento del demandante sobre el riesgo de
las nias a contraer enfermedades de transmisin sexual, la
Jueza consider certificados mdicos de K. A. y su pareja
confirmando que no hay evidencia de la existencia de dichas
enfermedades, entre otras pruebas. Sobre el peligro moral
que presuntamente enfrentaban las menores, la Jueza
consider un informe social de la demandada demostrando un
ambiente familiar armnico, "con normas y lmites claros y una
rutina familiar que funciona apropiadamente con la supervisin
de la madre, a quien el contexto de una relacin de pareja
47

satisfactoria, se le aprecia en armona con su entorno y

preocupada y cercana a sus hijas" y la conclusin del informe
del Departamento de Psicologa de la Universidad de Chile
aduciendo que "la orientacin sexual de la madre no
constituye un peligro pare la moralidad de las menores,
porque, segn ya se seal, siendo una condicin o forma
normal de la sexualidad humana no es susceptible de un juicio
tico o moral, sino que solo puede ser consideraba como una
condicin fsica de una persona, no susceptible por s sola de
un juicio de valor"(41).
Con respecto al potencial de discriminacin levantado por
parientes y testigos de la parte demandante, la Jueza
Subrogante concluy:

"que las menores no han sido objeto de ninguna

discriminacin a la fecha y lo que los testigos y parientes de la parte

demandante manifiestan es un temor a una posible discriminacin futura. Con
respecto a este punto es conveniente sealar que este tribunal debe fundar su
resolucin en hechos ciertos y probados en la causa y no en meras
suposiciones o temores..."(42).

La Jueza finalmente consider en su decisin que las nias

haban sido escuchadas por el tribunal y que en la ltima
audiencia, con fecha de 8 de octubre de 2003, "R. y V.
expresaron su deseo de volver a vivir con su madre, y en el
caso de M. slo se detect una leve preferencia por la figura
materna". La Jueza observ que el art. 12 de la Convencin
de Derechos del Nio garantiza al menor en condiciones de
formarse un juicio propio, el derecho a expresar libremente su
opinin en asuntos que le afectan, debiendo tener en cuenta
las opiniones del nio de acuerdo a su edad y madurez.
Tambin destac que el art. 36 de la ley 16618 dispone que el
Juez de Letras de Menores, si fuere posible, "debe or
siempre al menor pber y al impber, cuando lo estimara
48

conveniente". La Jueza observ que lo rendido por las

menores en audiencia fue un antecedente considerado, pero
no condicionaba su decisin en razn de su corta edad y de la
posibilidad de que estas opiniones estuvieran afectadas
"artificialmente por factores externos que las influencien,
distorsiones o inhabiliten al fin propuesto"(43).
Apelacin ante la Corte de Apelaciones de Temuco el 11 de
noviembre de 2003 y Concesin de Orden de No Innovar el 24
de noviembre de 2003
En seguimiento a la sentencia dictada el 29 de octubre de
2003, el Tribunal de Letras de Menores de Villarrica orden la
entrega de las nias a la madre el 18 de diciembre de 2003.
Sin embargo, el 11 de noviembre de 2003, el padre de las
nias interpuso un recurso de apelacin de la sentencia y
posteriormente una solicitud provisional de no innovar,
argumentando que el cumplimiento de la sentencia implicara
un cambio radical y violento del status quo actual de las
menores (44). El 24 de noviembre de 2003 la Corte de
Apelaciones de Temuco concedi la orden de no innovar
manteniendo la custodia en el padre (45). Sobre esta orden de
no innovar, la representacin de K. A. present una queja
disciplinaria contra los Ministros Loyola Lpez y Lenin Lillo ya
que el 7 de enero de 2004, el Ministro Lillo y el Ministro
Loyola, se haban inhabilitado de la causa de oficio por
recusacin e implicancia respectivamente (46). Por lo tanto,
pese a tener conocimiento previo de la causal de implicacin y
recusacin que les afectaba, los dos Ministros participaron en
la resolucin de fecha de 24 de noviembre de 2003,
suspendiendo la sentencia de devolucin de las menores a su
49

madre el 18 de diciembre de 2003. La Corte Suprema de

Justicia de Chile fall sobre este recurso de queja el 2 de julio
de 2004, declarando por mayora que no existi falta o abuso
de los Ministros, pero indicando en el texto de la resolucin
que

"se previene que los Ministros seores Glvez, Oyarzn y Rodrguez

Espoz, sin prejuicio de lo resuelto, estuvieron por hacer un severo llamado de

atencin a los recurridos por la omisin que se les reprocha por quejosa"(47).

El 30 de marzo de 2004 la Corte de Apelaciones de Temuco

confirm por unanimidad la sentencia apelada por el padre de
las nias, compartiendo las consideraciones de la jueza de
primera instancia, y dej sin efecto la orden de no innovar
concedida el 24 de noviembre de 2003(48).
Interposicin de recurso de queja ante la Corte Suprema de
Justicia el 5 de abril de 2004 y Concesin de Segunda Orden
de

No

Innovar

el

de

abril

de

2004

El 5 de abril de 2004 el padre de las menores present ante la

Corte Suprema de Chile un recurso de queja en contra de los
Ministros de la Corte de Apelaciones de Temuco, y solicit que
se mantuviera provisionalmente a las nias bajo su cuidado
(49). El padre de las nias argument que mediante la
sentencia de apelacin los jueces recurridos haban cometido
una falta y un abuso grave y notorio, al haber privilegiado los
derechos de la madre sobre los de las nias; al haber faltado
en su deber legal de protegerlas ante su vulnerabilidad; y al
haber trasgredido los principios que regulan la apreciacin de
la prueba en conciencia en los juicios sobre asuntos de
familia. Ms especficamente, el recurrente argument que los
Ministros haban ignorado toda la evidencia probatoria en
50

autos demostrando que la

"exteriorizacin del comportamiento lsbico,

produjo en forma directa e inmediata en M., V. y R., una confusin en los roles
sexuales que interfiri y va a interferir posteriormente en el desarrollo de una
identidad sexual clara y definida".

La Corte concedi la orden de no

innovar solicitada el 7 de abril de 2004(50).

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Chile el 31 de
mayo

de

2004

El 31 de mayo de 2004 la Cuarta Sala de la Corte Suprema de

Justicia de Chile, en un fallo dividido de tres votos contra dos,
acogi el recurso de queja, concediendo la tuicin definitiva al
padre (51). La Sentencia de la Corte Suprema establece en su
texto que K. A. antepuso sus intereses a los de sus hijas al
tomar la decisin de manifestar su orientacin sexual e iniciar
una convivencia con una pareja del mismo sexo (52), y
consider en el fallo testimonios que indicaban que las nias
podan desarrollar confusin sobre sus roles sexuales y ser
discriminadas

socialmente

en

el

futuro

(53).

La Corte en su anlisis expresa que el inc. 1 del art. 225 del

Cdigo Civil, el cual provee que en el caso de que los padres
vivan separados el cuidado personal de los hijos toca a la
madre, no es una norma "absoluta y definitiva"(54). Por lo
tanto, la Corte declara que

"el tribunal puede confiar el cuidado

personal de los hijos al otro padre, haciendo cesar la tuicin de quien la ejerce,
si existe una 'causa calificada' que haga indispensable adoptar la resolucin,
siempre

En

teniendo

dicho

en

cuenta

marco,

el

la

51

inters

Corte

del

hijo"(55).

concluye:

Que en el juicio de tuicin de las menores L. A. se hizo valer la

opinin de diferentes psiclogos y asistentes sociales acerca
de que la condicin homosexual de la madre no vulnerar a los
derechos de sus hijas, ni la privara de ejercer sus derechos
de madre, pues se trata de una persona normal desde el
punto de vista psicolgico y psiquitrico. En cambio, se ha
prescindido de la prueba testimonial, producida tanto en el
expediente de tuicin definitiva como del cuaderno de tuicin
provisoria, que se han tenido a la vista, respecto al deterioro
experimentado por el entorno social, familiar y educacional en
que se desenvuelve la existencia de las menores, desde que
la madre empez a convivir en el hogar con su pareja
homosexual y a que las nias podran ser objeto de
discriminacin social derivada de este hecho, pues las visitas
de sus amigas al hogar comn han (disminuido y casi han
cesado de un ao a otro. Por su parte, el testimonio de las
personas cercanas a las menores, como son las empleadas
de la casa, hacen referencia a juegos y actitudes de las nias
demostrativas de confusin ante la sexualidad materna que no
han podido menos que percibir en la convivencia en el hogar
con

su

nueva

pareja.

Que, aparte de los efectos que esa convivencia puede causar

en el bienestar y desarrollo psquico y emocional de las hijas,
atendida sus edades, la eventual confusin de roles sexuales
que puede producrseles por la carencia en el hogar de un
padre de sexo masculino y su reemplazo por otra persona del
gnero femenino, configura una situacin de riesgo para el

52

desarrollo integral de las menores respecto de la cual deben

ser protegidas (56).
La Corte estim que las nias se encontraban en una
"situacin de riesgo" que las ubicaba en un " estado

de

vulnerabilidad en su medio social, pues es evidente que su entorno familiar

excepcional se diferencia significativamente del que tienen sus compaeros de
colegios y relaciones de la vecindad en que habitan, exponindolas a ser
objeto de aislamiento y discriminacin que igualmente afectar a su desarrollo
personal..

Por lo tanto, la Corte consider que las condiciones

descritas constituyen "causa calificada" de conformidad con el

art. 225 del CCiv., justificando la entrega de la tuicin al padre,
dado que la situacin actual

configuraba "un cuadro que irroga el riesgo

de daos, los que podran tornarse irreversibles, para los intereses de las
menores, cuya proteccin debe preferir a toda otra consideracin''.

La Corte

concluy que los jueces recurridos fallaron en " no haber apreciado

estrictamente en conciencia los antecedentes probatorios del proceso"

y al

"haber preterido el derecho preferente de las menores a vivir y desarrollarse en

el seno de una familia estructurada normalmente y apreciada en el medio
social, segn el modelo tradicional que le es propio, han incurrido en falta o
abuso grave, que debe ser corregido por la va de acoger el presente recurso
de queja"(57).

Los dos jueces de la Sala de la Corte Suprema que votaron

por rechazar el recurso de queja, establecieron sobre la
naturaleza

de

dicho

recurso

que:

... no es un recurso procesal que habilite a este Tribunal para resolver todas
las cuestiones de hecho y de derecho planteadas por las partes en el pleito. Es
plenamente sabido y que de acuerdo al art. 545 del Cdigo Orgnico de
Tribunales el recurso de queja es un recurso disciplinario, cuya exclusiva
finalidad es la correccin de las faltas o abusos graves cometidos en el dictado
de una resolucin jurisdiccional, a travs, a) de la invalidacin de ella y b) de la
aplicacin de medidas disciplinarias a los jueces que incurrieron en la grave
falta o abuso contenida en la resolucin anulada". Que, entonces, y

53

descartando por imperativo legal que el recurso de queja pueda significar en

esta Corte Suprema la apertura de una tercera instancia que nuestro sistema
procesal no acepta- o que fuese une medio apto para imponer opiniones o
interpretaciones discutibles, corresponde examinar si los jueces impugnados
han incurrido en alguna falta o abuso grave al entregar a su madre, doa J. K.
A. R. el cuidado de sus tres hijas menores, M, V. y R, de 10, 8 y 4 aos (59).

Los jueces estimaron que de acuerdo al art. 225 y su

preferencia por la madre en el cuidado de los hijos en casos
de separacin, "el juez no puede variar la norma general de la
radicacin de cuidado de los hijos, por arbitrio o con
fundamentos faltos de justificacin, livianos o ambiguos, sino
nicamente cuando un examen restrictivo de la normativa
legal y de los antecedentes acompaados demuestre un
'indispensable' inters del nio"(60). En dicho marco de
anlisis, los jueces consideraron que de los autos no se
derivaban antecedentes de los que pudiera especularse que
la madre hubiese maltratado o descuidado a sus hijas, y que
"los dictmenes que obran en los autos agregados, tanto los
siclogos como las asistentes sociales, infieren que la
homosexualidad de la madre no vulnera los derechos de las
nias, ni priva a aquella de ejercer su derecho de madre, ya
que desde una perspectiva sicolgica o siquitrica, a juicio de
dichos expertos, se trata de una persona absolutamente
normal"(61). Por lo tanto, los jueces concluyen que el "restarle
a la madre, slo por su opcin sexual, la tuicin de sus hijas
menores de edad como lo ha requerido el padre sobre la
base de apreciaciones netamente subjetivas involucra
imponer tanto a aquellas como a la madre una sancin

54

innominada

al

margen

discriminatoria"(62).
Disposiciones

de

la

ley,

legales

amn

de

relevantes

El rgimen de tuicin de los hijos de padres separados en

Chile, es regulado por los arts. 225, 226 y 227 del Cdigo
Civil, en relacin con el art. 242 del mismo Cdigo y el art. 42
de la ley 16618 de la Ley de Menores. El texto de dichos
artculos

es

el

siguiente:

Art. 225: Si los padres viven separados, a la madre toca el

cuidado

personal

de

los

hijos.

Mediante escritura pblica, o acta extendida ante cualquier

oficial del Registro Civil, su inscrita al margen de la inscripcin
de nacimiento del hijo dentro de los treinta das siguientes a
su otorgamiento, ambos padres, actuando de comn acuerdo,
podrn determinar que el cuidado personal de uno o ms hijos
corresponda al padre. Este acuerdo podr revocarse,
cumpliendo

las

mismas

solemnidades.

En todo caso, cuando el inters del hijo lo haga indispensable,

sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez
podr entregar su cuidado personal al otro de los padres (...)
Art. 226: Podr el juez, en el caso de inhabilidad fsica o moral
de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a
otra

persona

personas

55

competentes

(...).

Art. 242: (...) En todo caso, para adoptar sus resoluciones el

juez atender, como consideracin primordial, el inters
superior del hijo y tendr debidamente en cuenta sus
opiniones,

en

funcin

de

su

edad

madurez.

Art. 42 de la ley 16618: Para los efectos del art. 226 del
Cdigo Civil, se entender que uno o ambos padres se
encuentran en el caso de inhabilidad fsica o moral:
1. Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;
2. Cuando padecieren de alcoholismo crnico;
3. Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o
educacin del hijo;
4. Cuando consintieren en que el hijo se entregue la va o en
los lugares pblicos a la vagancia o la mendicidad, ya sea en
forma franca o a pretexto de profesin u oficio;
5. Cuando hubieren sido condenados por secuestro o
abandono de menores;
6. Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o
cuando la permanencia de ste en el hogar constituyere un
peligro para su moralidad;
7. Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en
peligro

moral

material.

Sobre la naturaleza del recurso de queja impugnado, el

Cdigo Orgnico de Tribunales de Chile provee en su art. 545:
El recurso de queja tiene por exclusiva finalidad el corregir
faltas o abusos graves cometidos en el dictado de
resoluciones de carcter jurisdiccional. Slo proceder cuando
la falta o abuso se cometa en sentencia interlocutoria que
ponga fin al juicio o haga imposible su continuacin o
56

definitiva, y que no sean susceptibles de recurso alguno,

ordinario o extraordinario, sin perjuicio de la atribucin de la
Corte Suprema para actuar de oficio en ejercicio de sus
facultades

disciplinarias.

Se

exceptan

las

sentencias

definitivas de primera o nica Instancia dictadas por rbitros o

arbitradores, en cuyo caso proceder el recurso de queja,
adems

del

recurso

de

casacin

en

la

forma.

El fallo que acoge el recurso de queja contendr las

consideraciones precisas que demuestren la falta o abuso, as
como los errores u omisiones manifiestos, y graves que los
constituyan y que existan en la resolucin que motiva el
recurso, y determinar las medidas conducentes a remediar
tal falta o abuso. En ningn caso podr modificar, enmendar o
invalidar, resoluciones judiciales respecto de las cuales la ley
contempla

recursos

jurisdiccionales,

ordinarios

extraordinarios, salvo que se trate de un recurso de queja

interpuesto contra sentencia definitiva, de primera o nica
instancia

dictada

por

rbitros

arbitradores.

En caso que un tribunal superior de justicia, haciendo uso de

sus

facultades

disciplinarias,

invalide

una

decisin

jurisdiccional, deber aplicar la o las medidas disciplinarias

pertinentes. En tal caso, la sala dispondr que se d cuenta al
tribunal pleno de los antecedentes para los efectos de aplicar
las

medidas

disciplinarias

que

procedan,

atendida

la

naturaleza de las faltas o abusos, la que no podr ser inferior

a amonestacin privada.

57

VII. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Teniendo en cuenta que la presente demanda versa alrededor de un
proceso judicial con una decisin en firme sobre un aspecto que
compete primordialmente a las autoridades judiciales internas, la
Comisin desea aclarar que el objeto del caso no es solicitar un
pronunciamiento sobre si la custodia de M., V. y R. le corresponda
a K. A. o al padre de las nias. Los argumentos que a continuacin
presenta la Comisin, tienen como propsito demostrar que en el
proceso de custodia las autoridades judiciales comprometieron la
responsabilidad internacional del Estado chileno por haber aplicado
estndares

incompatibles

con

la

Convencin

Americana.

La Comisin entiende que en el marco de un proceso de custodia

no es slo razonable, sino necesario, que una autoridad judicial
examine diversos factores para determinar y evaluar la capacidad
del padre o de la madre de ejercer la custodia sobre sus hijos, en
aras de proteger el inters superior de los nios. Estos aspectos
pueden incluir la vida privada, sexual y afectiva de las personas
involucradas, en la medida relevante a dicho inters. Sin embargo,
la consideracin de tales factores debe realizarse de conformidad
con las obligaciones internacionales de los Estados. A continuacin,
la Comisin argumentar que la consideracin de la orientacin
sexual de K. A. en el proceso de custodia constituy una violacin a
dichas

obligaciones.

1. El derecho a la igualdad ante la ley y a la no discriminacin (arts.

24
El

y
art.

1(1)
24

de

de
la

la

Convencin
58

Convencin
Americana

Americana)
establece

que:

Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen

derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley.
El

art.

1(1)

de

la

Convencin Americana

establece

que:

Los Estados partes en esta Convencin se comprometen a respetar

los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre
y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin,
sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen
nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra
condicin

social.

La Comisin presentar los argumentos sobre estas disposiciones a

partir del siguiente orden:
1) Consideraciones sobre la interrelacin, alcance y
contenido de los arts. 1(1) y 24 de la Convencin
Americana;
2) Diferencias de trato, categoras sospechosas y test
estricto;
3) La orientacin sexual como categora sospechosa de
distincin; y
4) El anlisis del caso concreto.
En el cuarto apartado, la Comisin sostendr en primer lugar que K.
A. fue sometida a una diferencia de trato basada en su orientacin
sexual en el marco del proceso de custodia de sus hijas. Asimismo,
la Comisin alegar que la actuacin de las autoridades estatales
no supera el test estricto en casos de distinciones con base en
categoras sospechosas.
59

1.1 Consideraciones sobre la interrelacin, alcance y contenido

de los arts. 1(1) y 24 de la Convencin Americana y su aplicacin
al presente caso
La

Comisin

la

Corte

Interamericanas

han

sealado

reiteradamente que el derecho a la igualdad y no discriminacin

constituye

el

interamericano

eje

central

de

derechos

fundamental

del

humanos. Asimismo,

sistema
se

ha

establecido que "acarrea obligaciones erga omnes de proteccin

que vinculan a todos los Estados y generan efectos con respecto
a

terceros,

inclusive

particulares"(63).

Desde su jurisprudencia ms temprana, la Corte Interamericana

destac sobre el principio de igualdad que:
1. nocin de igualdad se desprende directamente de la unidad
de naturaleza del gnero humano y es inseparable de la
dignidad esencial de la persona, frente a la cual es
incompatible toda situacin que, por considerar superior a
un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o
que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con
hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de
derechos que si se reconocen a quienes no se consideran
incursos en tal situacin ce inferioridad. No es admisible
crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que
no se correspondan con su nica e idntica naturaleza
(64).
Sobre

el

concepto

de

discriminacin",

si

bien

la

Convencin Americana y el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Polticos no contienen una definicin de
60

este trmino, la Comisin, la Corte y el Comit de

Derechos Humanos de dicho Pacto han tomado como base
las definiciones contenidas en la Convencin Internacional
sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
Racial y en la Convencin sobre la Eliminacin de Todas
las Formas de Discriminacin contra la Mujer para sostener
que

la

discriminacin

constituye:

(...) toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia que se basen en

determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religin,
la opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional o social, la posicin
econmica, el nacimiento o cualquier otra condicin social, y que tengan
por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o
ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y
libertades

fundamentales

de

todas

las

personas(65).

Respecto del vnculo entre el principio de igualdad y la no

discriminacin, la Corte ha establecido que el "elemento de
la igualdad es difcil de desligar de la no discriminacin", y
que existe: un vnculo indisoluble entre la obligacin de
respetar y garantizar los derechos humanos y el principio
de igualdad y no discriminacin. Los Estados estn
obligados a respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio
de los derechos y libertades sin discriminacin alguna. El
incumplimiento

por

el

Estado,

mediante

cualquier

tratamiento discriminatorio, de la obligacin general de

respetar y garantizar los derechos humanos, le genera
responsabilidad

internacional

(66).

Asimismo, el art. 1(1) de la Convencin Americana ha sido

61

utilizado

para

interpretar

la

palabra

"discriminacin"

contenida en el art. 24 del mismo instrumento. En

particular, en el anlisis de razonabilidad que habitualmente
se utiliza para evaluar si un Estado es responsable
internacionalmente por vulnerar el art. 24 de la Convencin
Americana, la invocacin de las "categoras" expresamente
mencionadas en el art. 1(1) tiene ciertos efectos. Este tema
ser

objeto

de

anlisis

infra

prrs.

88

89.

En cuanto al alcance de cada disposicin, la Corte

Interamericana ha acudido a la diferenciacin entre
clusulas autnomas y subordinadas de la Convencin
Americana,

estableciendo

desde

su

temprana

jurisprudencia que el art. 1(1) incorpora una prohibicin de

discriminacin en el ejercicio y aplicacin de los derechos
consagrados en el mismo instrumento, mientras que el art.
24 prohbe dicha discriminacin en lo que respecta no slo
a los derechos establecidos en la Convencin, sino a todas
las leyes que apruebe el Estado y a su aplicacin"(67).
Esta

distincin

ha

sido

reiterada

por

la

Corte

Interamericana en el caso Apitz Barbera y otros Vs.

Venezuela,

en

los

siguientes

trminos:

La diferencia entre los dos artculos radica en que la

obligacin general del art. 1.1 se refiere al deber del Estado
de respetar y garantizar "sin discriminacin" los derechos
contenidos en la Convencin Americana, mientras que el
art. 24 protege el derecho a la "igual proteccin de la ley".
En otras palabras, si un Estado discrimina en el respeto o
62

garanta de un derecho convencional, violara el art. 1.1, y

el derecho sustantivo en cuestin. Si por el contrario, la
proteccin se refiere a una proteccin desigual de la ley
interna,

violara

el

art.

24(68).

Sin perjuicio de ello, el desarrollo del derecho a la igualdad

y no discriminacin permite identificar varias concepciones
del mismo. Por ejemplo, una concepcin es la relacionada
con la prohibicin de diferencia de trato arbitraria
entendiendo por diferencia de trato distincin, exclusin,
restriccin o preferencia (69) y otra es la relacionada con
la obligacin de crear condiciones de igualdad real frente a
grupos que han sido histricamente excluidos y se
encuentran en mayor riesgo de ser discriminados. Aunque
en ciertos casos las diferentes perspectivas pueden estar
presentes, cada una puede merecer una respuesta estatal
diferente y un tratamiento distinto a la luz, de la Convencin
Americana. A esto se suma que en las diferentes
concepciones del derecho a la igualdad las acciones u
omisiones del Estado pueden estar relacionadas con
derechos consagrados en la Convencin Americana, o
pueden referirse a cualquier actuacin estatal que no tenga
efectos sobre el ejercicio de derechos convencionales.
Las distintas aristas del derecho a la igualdad se ven
reflejadas en lo sealado por la Corte Interamericana en
diversos casos y opiniones consultivas en el sentido de que
para darle un efecto til al derecho a la igualdad y no
discriminacin, los Estados deben "abstenerse de producir
63

regulaciones

discriminatorias

que

tengan

efectos

discriminatorios en los diferentes grupos de una poblacin

al momento de ejercer sus derechos", de "combatir las
prcticas discriminatorias en todos sus niveles, en especial
en los rganos pblicos" y, por ltimo, "deben adoptar las
medidas afirmativas necesarias para asegurar una efectiva
igualdad

ante

la

ley

de

todas

las

personas"(70).

En ese sentido, aunque se pueden tener como base ciertos

criterios, la determinacin de las disposiciones aplicables
de la Convencin Americana deber efectuarse en cada
caso bajo un anlisis que involucre la persona o grupo de
personas afectadas, las razones que motivaron la alegada
discriminacin, los derechos o intereses involucrados, los
medios u omisiones a travs de los cuales se materializ,
entre

otros

aspectos.

En el presente caso, por ejemplo, la Comisin destaca que

los peticionarios presentaron una serie de alegatos que
involucran varias de las aristas planteadas en los anteriores
prrafos. As, argumentaron que la seora K. A. fue
sometida a una diferencia de trato arbitraria como
consecuencia de su orientacin sexual, en el contexto de
un proceso judicial relacionado con su inters de mantener
la custodia de sus hijas (aspecto de carcter legal a nivel
interno) pero que adems tuvo serios efectos en su vida
privada

familiar

(derechos

contemplados

en

la

Convencin Americana). Asimismo, aunque el argumento

central se refiere a la diferencia de trato en el marco del
64

proceso, tambin se presentaron argumentos sobre el

prejuicio histrico al cual han estado sometidas las
personas con una orientacin sexual determinada y los
efectos de dichos prejuicios en el proceso judicial referido.
En tal sentido, la Comisin considera que el presente caso
involucra aspectos que se encuentran dentro del alcance
tanto del art. 1(1) de la Convencin Americana, como del
art. 24 del mismo instrumento y, en ese sentido, los
argumentos sern presentados a la luz de ambas
disposiciones.
1.2. Diferencias de trato, categoras sospechosas y test estricto
La Corte Interamericana ha sealado reiteradamente que la
Convencin Americana no prohbe todas las distinciones de trato
(71). La Corte ha marcado la diferencia entre "distinciones" y
"discriminaciones",

de

forma

que

las

primeras

constituyen

diferencias compatibles con la Convencin Americana por ser

razonables y objetivas, mientras que las segundas constituyen
diferencias arbitrarias que redundan en detrimento de los derechos
humanos".
Teniendo en cuenta que la evaluacin de si una distincin es
"razonable y objetiva"' se efecta caso por caso, tanto la Comisin,
la Corte, como otros tribunales y organismos internacionales, han
acudido a la utilizacin de un examen o test que se compone de
varios elementos. Estos elementos incluyen por ejemplo la
existencia de un fin legtimo, la idoneidad o relacin lgica de medio
a fin entre el objetivo que se persigue y la distincin, la existencia de
otras alternativas y la proporcionalidad, entendiendo por esta ltima

65

el balance de intereses en juego y el grado de sacrificio de uno

respecto del grado de beneficio del otro.
En adicin, es relevante que en el estudio de medidas que un
Estado alegue como neutrales, tambin se evalen los efectos que
dicha medida pudo tener respecto de ciertos grupos, y si stos
recibieran un impacto negativo desproporcionado.
Ahora bien, cuando las distinciones se encuentran basadas en
ciertas categoras mencionadas expresamente en las clusulas de
no discriminacin de los tratados internacionales de derechos
humanos, existe un consenso en el sentido de que el examen o test
que se utiliza para medir la razonabilidad de la diferencia de trato,
es especialmente estricto. Esto se debe a que por su naturaleza,
dichas categoras son consideradas "sospechosas"(73) y por lo
tanto se presume que la distincin es incompatible con la
Convencin Americana. En tal sentido, slo pueden invocarse como
justificacin "razones de mucho peso" que deben ser analizadas de
manera pormenorizada (74). Este anlisis estricto es precisamente
la garanta de que la distincin no se encuentra basada en los
prejuicios y/o estereotipos que habitualmente rodean las categoras
sospechosas de distincin.
En trminos prcticos, esto se traduce en que, tras haber
presentado una distincin de esta naturaleza, la carga de la prueba
recae sobre el Estado y los criterios generales referidos supra prr.
86, se evalan de manera calificada de forma tal que no es
suficiente que un Estado argumente la existencia de un fin legtimo,
sino que el objetivo que se persigue con la distincin debe ser un fin
particularmente importante o una necesidad social imperiosa(75).
Asimismo, no es suficiente que la medida sea idnea o exista una
relacin lgica de causalidad entre la misma y el objetivo
66

perseguido, sino que debe ser estrictamente necesaria para lograr

dicho fin, en el sentido de que no exista otra alternativa menos
lesiva

(76).

Adems,

para

cumplir

con

el

requisito

de

proporcionalidad debe argumentarse la existencia de un balance

adecuado de intereses en trminos de grado de sacrificio y grado
de beneficio.
1.3. La orientacin sexual como categora sospechosa de distincin
De acuerdo a la prctica de la Corte y la Comisin (77), la
Convencin Americana debe ser interpretada a la luz de las
condiciones sociales actuales en los pases del hemisferio, y el
estado actual del precedente internacional de los derechos
humanos. Al respecto, la Corte Interamericana ha sealado que los
tratados de derechos humanos

como la

Convencin,

son

"instrumentos vivos", cuya interpretacin debe ser acorde con la

evolucin de los tiempos y las condiciones de vida actuales (78).
Asimismo la Corte ha sealado, siguiendo el precedente de la Corte
Internacional de Justicia, que "un instrumento internacional debe ser
interpretado y aplicado en el cuadro del conjunto del sistema
jurdico en vigor en el momento que la interpretacin tiene
lugar"(79).
La Comisin observa que la orientacin sexual no se encuentra
establecida en el texto literal de la clusula de no discriminacin
consagrada en el art. 1(1) de la Convencin Americana. Sin
embargo, el texto mismo de esa norma indica que se trata de una
clusula abierta que permite la inclusin de otras categoras bajo la
frmula

"otra

condicin

social".

Tanto la Corte Europea como el Comit de Derechos Humanos han

67

decidido una serie de casos en los cuales se alega la diferencia de

trato con base en la orientacin sexual. Dichos casos se han
referido tanto a la aplicacin de sanciones penales y disciplinarias,
como a la falta de reconocimiento de derechos de los cuales si son
titulares las personas heterosexuales tanto en la dimensin
individual de su vida como en la dimensin de pareja. En dichos
casos, ambos organismos han establecido de manera consistente
que la orientacin sexual se encuentra comprendida dentro de las
clusulas

prohibidas

de

discriminacin

de

los

tratados

internacionales respectivos (80). Asimismo, se ha establecido la

aplicacin de un escrutinio estricto cuando la distincin se basa en
la

orientacin

sexual

(81).

Adems del consenso que existe en el sistema de casos

mencionado en el prrafo precedente, el Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales estableci recientemente que la
"orientacin sexual" es un motivo implcito de discriminacin
comprendido

en

la

categora

de "cualquier

otra

condicin

social"(82).
En el derecho comparado, tambin es posible identificar una serie
de decisiones que han establecido la prohibicin de discriminacin
con base en la orientacin sexual por tratarse de una categora
sospechosa y han sometido toda distincin sustentada en dicho
criterio a un examen o test estricto (83). Cabe mencionar que en
varios

de

estos

casos,

la

orientacin

sexual

no

estaba

expresamente mencionada en la Constitucin y/o ley estudiada.

Entre los criterios considerados para llegar a esta conclusin se han
utilizado: la marginacin y exclusin histrica a la cual han estado
68

sometidas las personas homosexuales; la inmutabilidad de la

orientacin sexual, entendiendo por inmutabilidad una caracterstica
difcil de controlar de la cual una persona no puede separarse a
riesgo de sacrificar su identidad; y la irracionabilidad manifiesta de
un reparto de cargas sociales con base en la orientacin sexual
(84).
En virtud de las consideraciones vertidas en la presente seccin, la
Comisin sostiene que la orientacin sexual se encuentra
comprendida dentro de la frase "otra condicin social" establecida
en el art. 1(1), con todas las consecuencias que ello implica
respecto de los dems derechos consagrados en la Convencin
Americana, incluyendo el art. 24. En ese sentido, toda diferencia de
trato basada en la orientacin sexual de una persona es
sospechosa,

se

presume

incompatible

con

la

Convencin

Americana y el Estado respectivo se encuentra en la obligacin de

probar que la misma supera el examen o test estricto establecido
anteriormente.
1.4. Anlisis del caso concreto
1.4.1. La decisin de la Corte Suprema de Justicia Chile estuvo
basada en la orientacin sexual de K. A.
El Estado chileno argument que la decisin de la Corte Suprema
de Justicia no se bas en la orientacin sexual de K. A. sino en su
convivencia con una pareja del mismo sexo y el efecto que dicha
situacin podra tener sobre M., V. y R. Sin embargo, la Comisin
sostiene que la orientacin sexual de una persona como criterio
prohibido de discriminacin y categora sospechosa a la luz del art.
1(1) de la Convencin Americana, no se limita a la condicin de
homosexual en s misma, sino que incluye su expresin y las
69

consecuencias necesarias en el proyecto de vida de las personas.

En tal sentido, la Comisin argumentar que la orientacin sexual,
entendida de esta manera, fue el sustento de la decisin de la Corte
Suprema

de

Justicia.

De acuerdo al sustento fctico, la sentencia de la Corte Suprema de

Justicia determin que K. A. no deba conservar la custodia sobre
sus hijas, siendo la causa de esta decisin el hecho de que la
seora A. conviva con una persona de su mismo sexo. Este hecho
es, en s mismo, evidencia de que dicha autoridad judicial efectu
una distincin en perjuicio de K. A. en la aplicacin de la ley
relevante para la determinacin de asuntos de familia, con base en
una expresin de su orientacin sexual, como lo es la decisin de
conformar

una

pareja

establecer

una

vida

con

ella.

El lenguaje utilizado por la Corte Suprema de Justicia permite

arribar a la anterior conclusin. El fallo destaca un conjunto de
factores como "causa calificada" para otorgar la tuicin al seor
Lpez, incluyendo la orientacin sexual de K. A. y su convivencia
con una pareja del mismo sexo; los efectos nocivos que "la carencia
en el hogar de un padre de sexo masculino" pueden causar "en el
bienestar psquico y emocional" de las nias(85); el

"entorno familiar

excepcional" de M., V. y R. ya que "se diferencia significativamente del que tienen sus
compaeros de colegios y relaciones de la vecindad en que habitan, exponindolas a
ser objeto de aislamiento y discriminacin"(86); y el hecho de que K. A. antepuso su
libertad de expresar su condicin de homosexual frente al derecho de las nias a
desarrollarse en el seno de una familia estructurada normalmente y apreciada en su
medio

social,

segn

el

modelo

tradicional

que

le

es

propio

(...)" (87).

Por otra parte, la decisin de tuicin provisional dictada el 2 de

70

mayo de 2003 constituy tambin una distincin efectuada con base

en la orientacin sexual de la seora A. lo que resulta del texto del
fallo. En el mismo se establece que pese a no existir causales de
inhabilidad legal, al expresar su orientacin sexual K. A.

"ha

privilegiado su bienestar e inters personal por sobre el cumplimiento de su rol

materno, en condiciones, que pueden afectar el desarrollo posterior de las menores de
autos"(88). De especial relevancia resulta la consideracin en el sentida "que el actor
presenta argumentos ms favorables en pro del inters superior de las nias,
argumentos, que en el contexto de una sociedad heterosexuada, y tradicional, cobran
importancia"(89).

gran

La Comisin considera que el lenguaje utilizado por ambas

autoridades judiciales es evidencia clara de que el tratamiento
otorgado a la seora K. A. estuvo sustentado en una expresin de
su orientacin sexual, aspecto que como fue explicado en las
secciones precedentes constituye una categora sospechosa y, en
tal sentido, cualquier actuacin y/o diferencia de trato basados en
dicha categora se presume incompatible con la Convencin y debe
ser sometida a un escrutinio estricto.
1.4.2. Aplicacin del test estricto a la actuacin del Estado
En este punto a la Comisin presenta los argumentos por los cuales
sostiene que la decisin de la Corte Suprema de Justicia y la
diferencia de trato a lo largo del proceso de tuicin en perjuicio de la
seora K. A., no se encuentran justificadas en una necesidad social
imperiosa y no cumplen con los requisitos de idoneidad, necesidad
y

proporcionalidad.

Sobre el objetivo perseguido, la Comisin observa que el Estado

sustent la actuacin de las autoridades judiciales en el inters
superior y el deber especial de proteccin que tiene respecto de las
71

hijas de K. A. en su condicin de nias. La Comisin considera que

este objetivo general, constituye no slo un fin legtimo sino una
necesidad

social

imperiosa

que

adems

responde

sus

obligaciones internacionales a la luz del art. 19 de la Convencin

Americana. De esta manera, la Comisin estima que este requisito
se

encuentra

satisfecho.

En cuanto al segundo punto, esto es la idoneidad de la decisin de

la Corte Suprema de Justicia y de la decisin de tuicin provisional,
la Comisin resalta que no se present informacin alguna que
demostrara que la orientacin sexual de K. A. o la expresin de la
misma en su proyecto de vida, constituy un riesgo para sus hijas.
Por contrario, existiendo prueba que indicaba que las nias
deseaban continuar viviendo con su madre, que el ambiente familiar
era adecuado para ellas, que la seora A. velaba por sus intereses
y que la convivencia con la pareja de su madre no estaba
generando ningn efecto adverso en las nias; ambas autoridades
judiciales se basaron en presunciones de riesgo derivadas de
prejuicios y estereotipos equivocados sobre las caractersticas y
comportamientos

de

un

grupo

social

determinado.

La inexistencia de un riesgo para las nias como consecuencia de

la orientacin sexual de K. A. fue reconocido por el Estado ante la
CIDH al explicar que ninguno de los padres fue inhabilitado para
ejercer la tuicin (90).
La Comisin sostiene que aunque el Estado pretenda proteger el
inters superior de M., V. y R. en su condicin de nias, no existi
una relacin lgica de causalidad o de medio a fin entre dicha
finalidad y el retiro de la custodia de sus hijas a K. A. con base en
72

su orientacin sexual. Por el contrario, las decisiones no

contribuyeron a proteger a las nias pues fueron basadas en
prejuicios discriminatorios y no en una evaluacin objetiva de la
capacidad de los padres para ejercer la tuicin. En consecuencia,
las decisiones judiciales que se analizan no cumplieron con el
requisito de idoneidad y, por lo tanto, constituyeron distinciones
arbitrarias e incompatibles con la Convencin. En ese sentido, la
Comisin considera irrelevante referirse a los dems aspectos del
test.
Cabe mencionar que en un caso de similares caractersticas, la
Corte Europea concluy que la denegacin de custodia a un padre
homosexual con base en su orientacin sexual, fue discriminatoria
pues no guardaba relacin con la proteccin de los menores (91).
En similar sentido se han pronunciado varios tribunales nacionales
(92).
Sin perjuicio de que la actuacin del Estado en el presente caso no
logra superar ni siquiera el requisito de idoneidad, la Comisin no
deja de resaltar que el actuar de las autoridades judiciales en el
presente caso no slo no fue idneo para lograr el fin perseguido,
sino que pudo causar efectos nocivos en las nias. Tal como se
desarrollar en la seccin relativa a los arts. 17(4) y 19 de la
Convencin Americana, los funcionarios judiciales no recabaron la
prueba necesaria para establecer objetivamente cul de los dos
padres estaba mejor facultado para ejercer la guarda y cuidado de
sus hijas. Asimismo, fa Corte Suprema de Justicia se abstuvo de
escuchar las opiniones e intereses de las nias de conformidad con
los estndares internacionales que rigen la materia.

73

En virtud de las anteriores consideraciones, la Comisin le solicita a

la Corte Interamericana que concluya y declare que el Estado
chileno viol, en perjuicio de K. A., el derecho a la igualdad ate la
ley consagrado en el art. 24 de la Convencin Americana, en
relacin con el art. 1(1) del mismo instrumento.
2. El derecho a la vida privada de K. A. (art. 11(2) de la Convencin
Americana)
El art. 11(2) de la Convencin Americana establece que:
Nadie puede ser objeto de interferencias arbitrarias o abusivas en
su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su
correspondencia, ni de ataques ilegales en su honra o reputacin.
La CIDH destaca que el objetivo principal del art. 11 es proteger a
las personas de la accin arbitraria de las autoridades del Estado
que interfieran en su vida privada (93). Este derecho garantiza
esferas de intimidad que nadie puede invadir como "la capacidad
para desarrollarla propia personalidad y aspiraciones, determinar su
propia identidad"(94), y campos de actividad que son absolutamente
propios y autnomos de cada individuo, como sus decisiones,
relaciones

interpersonales

familiares,

su

hogar

(95).

El derecho a la vida privada abarca todas las esferas de la intimidad

y autonoma de un individuo, incluyendo su personalidad, su
identidad, sus decisiones sobre su vida sexual, sus relaciones
personales y familiares (96). La orientacin sexual constituye un
componente fundamental de la vida privada de un individuo que
debe estar libre de interferencias arbitrarias y abusivas por el
ejercicio del poder pblico, en la ausencia de razones de mucho
74

peso y convincentes (97), Existe un nexo claro entre la orientacin

sexual y el desarrollo de la identidad y plan de vida de un individuo,
incluyendo su personalidad y sus relaciones con otros seres
humanos.
El art. 11(2) prohbe especficamente la interferencia "arbitraria o
abusiva" en el ejercicio de este derecho por autoridades del Estado,
la cual puede comprender elementos de "injusticia, imposibilidad de
predecir y la falta de razonabilidad"(98). La Comisin ha establecido
que la garanta contra la arbitrariedad tiene el propsito de asegurar
que toda reglamentacin y otras medidas sean congruentes con las
normas y objetivos de la Convencin, y sea razonable en las
circunstancias

imperantes

(99).

En cuanto a interferencias por las autoridades en base a la

orientacin sexual de un individuo, la Corte Europea ha establecido
que las mismas afectan una parte ntima de la vida privada de una
persona,

requiriendo

particularmente

que

convincentes

los
y

Estados
de

presenten

mucho

peso

razones
para

ser

justificadas(100).
El Estado sostiene que la sentencia cuestionada se suscita en un
juicio de tuicin, lo cual supone "el sometimiento de parte
importante de la vida privada a determinacin judicial; se trata de
una consecuencia necesaria e intrnseca de todo juicio de
familia"(101). Como fue indicado por la Comisin anteriormente, en
el marco de un proceso de tuicin puede ser necesario que una
autoridad judicial ex mine aspectos de la vida privada de una
persona, siempre que tales aspectos sean relevantes a fin de
75

determinar la capacidad de los padres para ejercer la custodia

sobre sus hijos, o que de esos aspectos de la vida privada, pueda
derivarse un riesgo respecto de aquellos. Sin embargo, la Comisin
enfatiza que la orientacin sexual de una persona, por s sola, no es
un criterio relevante para determinar su capacidad de ejercer la
custodia de sus hijos, ni ella constituye un riesgo para los mismos.
La Comisin sostiene que en el presente caso la interferencia del
Estado en la vida privada de K. A. fue arbitraria, dado que la
decisin de tuicin fue fundada en prejuicios discriminatorios por su
orientacin sexual, y no en una evaluacin objetiva de la capacidad
de ambos padres de ejercer la tuicin de sus hijas. La decisin de
revocar la tuicin no solamente se bas de forma arbitraria en un
aspecto ntimo de la vida de K. A., como lo es su orientacin sexual,
sino que tambin interfiri en su autonoma para tomar decisiones
sobre su vida personal de acuerdo a dicha orientacin. Esto ltimo
pues, sin que existieran razones objetivas para ello, la Corte
Suprema de Justicia basndose en la expresin de su orientacin
sexual la priv de la custodia de sus hijas y la vida en comn con
ellas,

aspecto

fundamental

de

su

plan

de

vida.

Cabe adems mencionar que el fallo de la Corte Suprema de

Justicia envi un mensaje equiparando la homosexualidad a una
insuficiencia como madre. Tal como los peticionarios adujeron en el
trmite ante la CIDH, el fallo le envi el mensaje a las nias de "que
su madre no era apta para cuidarlas, a pesar del amor y la
seguridad que haba en el hogar; que la sociedad no las aceptara
como hijas de una madre lesbiana". La Comisin reitera que el
derecho a la privacidad protege el derecho a determinar la propia
76

identidad y a formar relaciones personales y familiares en base a

esa identidad, aunque la misma no sea aceptada o tolerada por la
mayora.
En virtud cha las anteriores consideraciones, la Comisin le solicita
a la Corte que concluya y declare que el Estado de Chile vulner el
derecho de K. A. a vivir libre de injerencias arbitrarias y abusivas en
su vida privada por su orientacin sexual, en contravencin del art.
11(2) de la Convencin Americana, en relacin con el art. 1(1) del
mismo

instrumento.

3. El derecho a la vida privada y familiar de K. A. y sus hijas (arts.

11(2)

17(1)

de

la

Convencin

Americana)

La Corte interamericana ha reafirmado que el derecho de las

personas a vivir libres de injerencias arbitrarias y abusivas en su
vida privada protegido por el art. 11 de la Convencin Americana se
extiende a la vida privada de sus familias (102). El alcance del
derecho a la vida privada y familiar de una persona debe
interpretarse en conjunto con el art. 17(1) de la Convencin
Americana, dado que este reconoce el papel central de la familia en
la existencia y proyecto de vida (103). Es un derecho tan bsico de
la Convencin Americana que no puede ser derogado en las
circunstancias ms extremas (104). La Corte Interamericana por su
parte ha establecido que "una de las interferencias ms grandes es
la que tiene por resultado la divisin de una familia"(105).
En cuanto a la tuicin de los hijos y la vida privada y familiar, la
Corte Europea de Derechos Humanos ha examinado asuntos
77

relacionados a la tuicin de padres homosexuales de sus hijos bajo

la ptica del art. 8 (respeto a la vida privada y familiar), en relacin
con el art. 14 del Convenio Europeo (no discriminacin)(106),
requiriendo a los Estados el argumentar razones particularmente
convincentes y de mucho peso para justificar la interferencia del
Estado en un ncleo familiar conformado por un padre homosexual
y

sus

hijos(107).

Los hechos narrados demuestran que K. A. y Ricardo J. Lpez

decidieron poner fin a su matrimonio en marzo de 2002. Como parte
de la disolucin de su matrimonio, establecieron por mutuo acuerdo
que K. A. mantendra la tuicin de M., V, y R. en Villarica, con un
rgimen de visita semanal a la casa de su padre en Temuco. De
este hecho se deriva que exista un ncleo familiar conformado
entre K. A. y sus hijas desde marzo de 2002 y que una vez este
rgimen se encontraba establecido, el padre de las nias solicit
judicialmente que la tuicin le fuera otorgada.
La Comisin destaca que la medida adoptada por la Corte Suprema
de Justicia de Chile termin en la separacin total de las hijas de su
madre y en un dao a su relacin emocional y afectiva. Los
peticionarios adujeron que la sentencia les priv a las nias la
oportunidad de crecer junto a su madre y a sta la posibilidad de
contribuir a su desarrollo y crianza, alterando de manera dramtica
e irreparable su proyecto de vida familiar.
De acuerdo a las conclusiones de la Comisin en la seccin sobre
el derecho a la igualdad ante la ley y no discriminacin, diversos
tribunales se abstuvieron de efectuar una evaluacin objetiva de la
capacidad del padre y la madre para cuidar a sus hijas, basando
sus fallos en conceptos discriminatorios. En dicho marco de
78

actuacin judicial, la decisin final de custodia de la Corte Suprema

de Justicia de Chile y sus consecuencias no constituy una
determinacin legtima, sino una interferencia ilegtima y arbitraria
en el derecho a la vida privada y familiar, el cual se extiende al
desarrollo de las relaciones entre los miembros de una familia y al
rol de las relaciones afectivas en el proyecto de vida de cada
integrante.
Por lo tanto, la CIDH le solicita a la Corte que concluya y declare
que el Estado interfiri arbitraria y abusivamente en la vida familiar
de la Sra. K. A. y M., V. y R., en contravencin de los arts. 11(2) y
17(1) de la Convencin Americana, en relacin con la obligacin
contenida en el art. 1(1) de dicho instrumento, al modificar el
rgimen de custodia con sustento en prejuicios discriminatorios
basados en la orientacin sexual de K. A...
4. Los derechos del nio y la igualdad de derechos de los cnyuges
despus de la disolucin de un matrimonio (arts. 19 y 17(4) de la
Convencin Americana)
El

art.

19

de

la

Convencin

Americana

dispone

que:

Todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su

condicin de menor requieren por parte de su familia, de la
sociedad

del

Estado.

El art. 17(4) de la Convencin Americana establece que:

Los Estados partes 1 deben tomar medidas apropiadas para
asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de
responsabilidades de los cnyuges en cuanto al matrimonio,
durante el matrimonio y en caso de disolucin del mismo. En casos
79

de disolucin, se adoptarn disposiciones que aseguren la

proteccin necesaria de los hijos, sobre la base nica del inters y
convivencia

con

ellos.

La jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos

ha establecido que el Estado debe tomar medidas orientadas a
proteger especialmente a los nios, con un mayor cuidado y
responsabilidad de acuerdo al principio del inters superior del nio
(108).
El art. 19 de la Convencin Americana debe interpretarse como un
derecho complementario que el tratado establece para seres
humanos que por su desarrollo fsico y emocional necesitan
medidas

de

proteccin

especial

(109).

Como parte de su anlisis sobre el alcance del deber de proteccin

especial, la Corte Interamericana ha establecido que el "nio debe
permanecer en su ncleo familiar, salvo que existan razones
determinantes, en funcin del inters superior de aqul, para optar
por separarlo de su familia. Eh todo caso, la separacin debe ser
excepcional y, preferentemente, temporal"(110). El art. 17(4) de la
Convencin Americana por su parte destaca la importancia de que
los Estados protejan especialmente el bienestar de los nios
cuando sus padres ponen fin a su vnculo matrimonial, garantizando
los derechos de cada cnyuge a participar en la crianza de sus hijos
de forma no discriminatoria y conveniente para los nios(111).
Ante la solicitud efectuada por el seor Jaime Lpez de revocar la
custodia que ya se encontraba en cabeza de K. A., a la luz del art.
80

17(4) de la Convencin Americana el Estado chileno tena una

obligacin de balancear adecuadamente las responsabilidades y los
derechos respectivos, obligacin que fue incumplida por el Estado
al hacer uso de criterios discriminatorios y al fundar su decisin en
prejuicios y estereotipos sobre las personas homosexuales.
Por su parte, la Convencin sobre los Derechos del Nio protege
varios derechos de los nios durante procesos judiciales que
pueden implicar su separacin de uno de los padres (112). En su
art. 8, los Estados se comprometen a no cometer "injerencias
ilcitas" en las relaciones familiares de los nios, mientras que en su
art. 9 se indica que el nio no debe ser separado contra su
voluntad, excepto cuando las autoridades competentes determinen
que tal separacin es necesaria para proteger su inters como en
casos de maltrato o descuido. En su art. 12, dicha Convencin
seala que los Estados partes se comprometen a escuchar al nio
en los asuntos judiciales que les afectan directamente:
Los Estados Partes garantizarn al nio que est en
condiciones de formarse un juicio propio el derecho de
expresar su opinin libremente en todos los asuntos que
afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta las
opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del nio.
Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser
escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo
que afecte al nio, ya sea directamente o por medio de un
representante o de un rgano apropiado, en consonancia con
las

normas

de

procedimiento

de

la

ley

nacional.

El Comit de los Derechos del Nio ha establecido que la

81

obligacin comprendida en el art. 12 de la Convencin

requiere que los Estados partes garanticen este derecho en el
marco de su sistema judicial en casos de custodia, entre otros
asuntos, destacando la obligacin de los Estados de escuchar
a los nios y debidamente considerar sus opiniones (113). Los
Estados no deben partir de la premisa segn la cual el nio es
incapaz de expresar sus opiniones y en cambio deben
presumir esta capacidad, ya que no le corresponde al nio
probar que la tiene (114).
La Comisin reitera que la sentencia de tuicin de la Corte Suprema
de Justicia de Chile no persigui ni result en proteger el inters
superior de M. V y R., al separarlas de forma arbitraria, permanente
e irreparable de su madre, sin existir evidencia cierta de daos a su
bienestar. El fallo asimismo estigmatiz a las nias por tener una
madre homosexual y vivir en una familia no aceptada en el entorno
social chileno, cobijando y legitimando los prejuicios y estereotipos
presentados en la demanda de tuicin de su padre hacia las parejas
homosexuales, y los nios que se cran con dichas parejas.
La Comisin destaca como particularmente grave que en el proceso
de tuicin las preferencias y las necesidades de las nias no fueron
consideradas por la Corte Suprema de Justicia, lo que s fue
tomado en cuenta por tribunales inferiores. La sentencia de la Jueza
Subrogante del Tribunal de Menores de Villarica el 29 de octubre de
2003indica que ante dicha autoridad judicial las nias fueron
escuchadas y que su preferencia de vivir con su madre fue
debidamente considerada en la decisin favorable que le otorg la
custodia a K. A., todo de acuerdo con su edad y madurez. En
contraste, la Corte Suprema de Justicia de Chile no emprendi
82

esfuerzos para escuchar a las nias y emiti una sentencia sin

fundamentos o motivos claros y objetivos para separarlas de su
madre,

por

razones

de

su

orientacin

sexual.

Las nias tenan derecho a un sistema de justicia que en todas sus

instancias velara por sus intereses escuchndolas e investigando y
evaluando de forma imparcial y objetiva la capacidad de ambos
padres de cuidar de ellas. Ha quedado establecido que la
evaluacin de la habilidad de K. A. como madre por la Corte
Suprema de Justicia no fue objetiva sino primordialmente guiada
por el ejercicio de su orientacin sexual. La Corte Suprema en su
razonamiento aplica prejuicios y concepciones estereotipadas de lo
que una madre responsable debe ser y el tipo de familia que es
considerada normal y aceptada socialmente. Estas nociones y la
tolerancia explcita de la Corte Suprema de Justicia del potencial de
rechazo social de lo distinto y no tradicional, Sin duda colocaron a
K. A. en una situacin de desventaja en comparacin con su ex
cnyuge en el juicio de tuicin y en la determinacin de su
capacidad como madre, con efectos irreparables para el proyecto
de vida y el desarrollo de M. V. y R. Esto es evidenciado en
informacin presentada en el marco de una audiencia ante la CIDH,
en donde las nias catalogan la separacin con su madre como
"traumtica, abrupta e inesperada... toda vez que ellas haban
manifestado su deseo de quedarse con la madre". Tambin se
indic que sintieron "rabia por no haber sido escuchadas en el proceso de litigio,
toda vez que se vean burladas dada la decisin de los jueces" (115).

La Comisin asimismo destaca que la decisin de la Corte Suprema

no tom debida cuenta de la importancia de las nias de mantener
83

una relacin directa con su madre dada su corta edad. Como

aducen los peticionarios, K. A. no puede cumplir con el rgimen de
visitas quincenal establecido porque su trabajo le requiere trabajar
los fines de semana, y le exige residir en Santiago, mientras que
sus hijas residen en Temuco (116). K. A. ha expresado que no es
informada del desarrollo y bienestar de sus hijas, de actividades que
requieren la participacin de los padres como graduaciones y
procedimientos mdicos, y afronta impedimentos impuestos por su
ex cnyuge para poder mantener una relacin privada con ellas.
La Comisin destaca finalmente que la sentencia de la Corte
Suprema de Chile, dados sus mensajes sociales discriminatorios,
puede resultar en el rechazo de las nias respecto del estilo de vida
de su madre por su orientacin sexual y su convivencia con una
pareja del mismo sexo, lo cual contraviene la tolerancia y el
pluralismo que deben primar en una sociedad democrtica e
incluyente. La Comisin reafirma que el inters superior de las nias
no puede ser planteado por un Estado como pretexto para
discriminar contra un grupo determinado de personas, y que la
separacin de los nios y nias de su entorno familiar debe ser
excepcional, ya que el dao que acarrea en su proyecto de vida es
irreparable.
En virtud de lo anterior, la Comisin le solicita a la Corte que
concluya y declare que la decisin de la Corte Suprema de Justicia
vulner el inters superior de M. V. y R., y el deber de proteccin
especial del Estado, al separarlas definitivamente de su madre de
forma arbitraria y abusiva, sin considerar sus preferencias y
necesidades y en base a prejuicios discriminatorios por la
84

orientacin sexual de su madre, en violacin de los arts. 19 y 17(4)

de la Convencin Americana, en relacin con la obligacin de
respeto y garanta contenida en el art. 1(1).
5. Garantas judiciales y proteccin judicial (arts. 8(1) y 25(1) de la
Convencin Americana)
El art. 8(1) de la Convencin Americana por su parte establece que:
Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley,
en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra
ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de
orden

civil,

laboral,

fiscal

de

cualquier

otro

carcter.

El art. 25 dela Convencin dispone que:

1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o
a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o
tribunales competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando
tal violacin sea cometida por personas que acten en
ejercicio

de

sus

funciones

oficiales.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha

establecido que "(n) o pueden considerarse efectivos
aquellos recursos que, por las condiciones generales del
pas o incluso por las circunstancias particulares de un
caso

dado,

resulten

85

ilusorios"(117).

Un componente clave para la efectividad de los recursos

judiciales existentes, y para el debido cumplimiento de las
garantas del debido proceso es la imparcialidad de los
jueces que los integran. La Corte Interamericana ha
establecido que el derecho a ser odo por un juez o tribunal
imparcial es una garanta fundamental del debido proceso
(118).
La imparcialidad supone que el juez que interviene en un
caso particular se aproxime a los hechos "de la causa
careciendo, de manera subjetiva, de todo prejuicio y,
asimismo, ofreciendo garantas suficientes de ndole
objetiva que permitan desterrar toda duda que el justiciable
o la comunidad puedan albergar respecto de la ausencia
de imparcialidad"(119). Refirindose al precedente de la
Corte Europea, la Corte Interamericana ha indicado que:
La Corte Europea de Derechos Humanos ha explicado que
la imparcialidad personal o subjetiva se presume a menos
que exista prueba en contrario (120). Por su parte, la
denominada prueba objetiva consiste en determinar si el
juez cuestionado brind elementos convincentes que
permitan eliminar temores legtimos o fundadas sospechas
de parcialidad sobre su persona (121). Ello puesto que el
juez debe aparecer como actuando sin estar sujeto a
influencia, aliciente, presin, amenaza o intromisin, directa
o indirecta, sino nica y exclusivamente conforme a -y
movido

por-

el

86

Derecho

(122).

La Comisin destaca lo anteriormente establecido por la

Corte Interamericana que "(e) l esclarecimiento de si el
Estado ha violado o no sus obligaciones internacionales
por virtud de las actuaciones de sus rganos judiciales,
puede conducir a que la Corte deba ocuparse de examinar
los respectivos procesos internos"(123), para establecer su
compatibilidad con la Convencin Americana. A la luz de lo
anterior, se deben considerar los procedimientos internos
como un todo, incluyendo las decisiones de los tribunales
de apelacin. La funcin del tribunal internacional es
determinar si la integralidad del procedimiento, inclusive la
incorporacin de prueba, se ajust a la convencin (124).
La Comisin observa que a lo largo del proceso judicial de
custodia estuvieron presentes una serie de prejuicios y
estereotipos discriminatorios planteados por el ex cnyuge
de la seora A. en su demanda. Como ya se argument en
la presente demanda, las diferencias de tratamiento
arbitrarias se vieron reflejadas en el balance no objetivo de
los argumentos de las partes, en las decisiones que
permitieron que el seor Lpez estuviera a cargo de sus
hijas a lo largo del proceso, y finalmente en la decisin de
la

Corte

Suprema

de

Justicia.

Al iniciar el proceso de custodia, la seora K. A. se

encontraba en pie de igualdad con su ex cnyuge para
obtener la custodia de sus hijas. Sin embargo, algunas
autoridades judiciales centraron su atencin casi de
manera exclusiva en la orientacin sexual de la seora A. y
87

no en la capacidad de ambos padres de ejercer la tuicin, y

por lo tanto, aplicaron un estndar de evaluacin distinto
para ella y la pusieron en una posicin evidente de
desventaja basada en un aspecto no contemplado en la ley
para este tipo de decisiones. Como ya se dijo, la
orientacin sexual de una persona es completamente
irrelevante en la determinacin de la habilidad de un padre
o una madre para ejercer la custodia de sus hijos. De esta
manera, se abri la puerta para que concepciones
estereotipadas sobre la homosexualidad fueran el centro
de las discusiones de los jueces y en suma, para que se
adoptaran decisiones arbitrarias basadas exclusivamente
en prejuicios y no en el derecho aplicable. Tal como se
indic

anteriormente,

la

presencia

de

prejuicios

discriminatorios resulta evidente de la lectura de la decisin

de la Corte Suprema de Justicia.
Asimismo, cabe resaltar que uno de los jueces que tom decisiones
en el proceso seal expresamente que aunque no existan
indicadores para presumir causales de inhabilidad legal de la madre
que ameritaran el cambio de tuicin existente, en el contexto de una
sociedad "heterosexuada y tradicional" los argumentos del seor
Lpez cobran especial importancia (125).
La Comisin tambin destaca el contenido de la visita extraordinaria
decretada por la Corte Apelaciones de Temuco como un ejemplo de
la falta de imparcialidad y los prejuicios discriminatorios presentes
en el poder judicial chileno para la poca del juicio de tuicin (126).
Los hechos establecidos demuestran que esta visita fue decretada
por el pleno de la Corte de Apelaciones de Temuco como
seguimiento a las publicaciones aparecidas en los diarios chilenos
88

sobre la demanda de tuicin y la orientacin sexual de K. A.. El

informe de la visita indaga sobre la vida sexual y de pareja de K. A.
y emite conclusiones revestidas de prejuicios y estereotipos que
fueron cobijadas por la Corte de Apelaciones de Temuco,
destacando la incompatibilidad entre la relacin afectiva "peculiar"
de

K.

A.

la

imagen

del

poder

judicial

(127).

Que no est en el nimo de este Visitador emitir juicios de valor

respecto de la inclinacin sexual de la Magistrado A., sin embargo,
no se puede soslayar el hecho de que su peculiar relacin afectiva
ha trascendido el mbito privado al aparecer las publicaciones
sealadas precedentemente, lo que claramente daa la imagen
tanto de la Sra. A. como del Poder Judicial. Todo lo anterior reviste
una gravedad que merece ser observada por el Ilmo. Tribunal.
Como asevera Karen Atara sobre dicho informe, y su conclusin
sobre la incompatibilidad de su imagen y la del poder judicial: "Esta
afirmacin constituye un trato indigno, al suponer que mi manera de
ser homosexual, aspecto especialmente ntimo e inmodificable de
mi personalidad, constituye una causa de vergenza para m y para
el servicio pblico en el que me desempeo profesionalmente"(128).
La Comisin asimismo destaca el impacto de esta visita en el juicio
de tuicin en materia de prejuzgamiento, ya que el Ministro Lenin
Lillo termin participando en la concesin de la orden de no innovar
el 24 de noviembre de 2003, la cual retuvo en el padre la custodia
de sus hijas durante el proceso de tuicin. La Comisin resalta que
el mismo Ministro se inhabilit de la causa de oficio por recusacin
el 7 de enero de 2004, por motivo de la investigacin extraordinaria.
La Comisin considera que existe una relacin entre la garanta de
imparcialidad que debe regir todas las actuaciones judiciales a la luz
89

del art. 8(1) de la Convencin Americana, y el uso de prejuicios

discriminatorios para fundar una decisin. La Comisin ya se refiri
extensamente a las razones por las cuales considera que las
decisiones que tuvieron efectos determinantes en el proceso fueron
incompatibles con el derecho a la igualdad y no discriminacin.
Asimismo, la Comisin expres su preocupacin por el hecho de
que el Poder Judicial de un pas se apropie de prejuicios
discriminatorios

presentes

en

una

sociedad,

para

adoptar

decisiones que deben basarse exclusivamente en derecho. La

Comisin no estima necesario repetir sus consideraciones en ese
sentido.
Basta sealar en esta seccin que una distincin de trato arbitraria
que se presenta en el contexto de un proceso judicial, adems de
constituir una violacin al derecho a la igualdad; debe ser analizado
bajo las garantas del debido proceso. En ese sentido, la posicin
de desventaja en la que K. A. fue puesta por parte de las
autoridades judiciales a lo largo del proceso al considerar su
orientacin sexual como un elemento fundamental de su habilidad
para ser madre, as como el uso evidente de prejuicios
discriminatorios contra la poblacin homosexual en las decisiones
determinantes del proceso, permiten concluir que la seora K. A. no
fue escuchada con las debidas garantas en el proceso de custodia
de sus hijas, en particular, no cont con la garanta de imparcialidad
y, en suma, le fue negado un acceso efectivo a la justicia.
En virtud de lo anterior, la Comisin le solicita a la Corte que
concluya y declare que el Estado chileno viol, en perjuicio de K. A.,
los derechos a las garantas judiciales y proteccin judicial

90

consagrarlos en los arts. 8(1) y 25(1) de la Convencin Americana,

en relacin con el art. 1(1) del mismo instrumento.
VIII. REPARACIONES Y COSTAS
En razn de los hechos alegados en la presente demanda y de la
jurisprudencia constante de la Corte Interamericana que establece
''que es un principio de Derecho Internacional que toda violacin a
una obligacin internacional que haya causado un dao, genera una
obligacin de proporcionar una reparacin adecuada de dicho
dao"(129), la Comisin presenta a la Corte sus puntos de vista
sobre las reparaciones y costas que el Estado de Chile debe otorgar
como consecuencia de su responsabilidad por las violaciones de
derechos humanos cometidas en perjuicio de las vctimas.
Teniendo en cuenta que el Reglamento de la Corte otorga
representacin autnoma a las vctimas, la Comisin simplemente
esbozar a continuacin los criterios y pretensiones generales en
cuanto a las reparaciones y costas que considera debera aplicar la
Corte en el presente caso. La Comisin entiende que le compete a
las vctimas y a sus representantes sustanciar en mayor detalle sus
reivindicaciones, de conformidad con el art. 63 de la Convencin
Americana. Sin embargo, en el eventual caso de que los
representantes de las vctimas no hagan uso este derecho, se le
solicita a la Corte que otorgue a la Comisin Interamericana una
oportunidad procesal para que pueda precisar las pretensiones
pertinentes. Asimismo, la Comisin har saber a la Corte
oportunamente si tiene alguna observacin en cuanto a la
cuantificacin d las pretensiones por parte de los representantes
de las vctimas.
Obligacin de reparar
91

En el presente caso, la Comisin Interamericana ha solicitado que

la Honorable Corte concluya y declare que el Estado chileno incurri
en responsabilidad internacional por la violacin de los derechos a
la igualdad y no discriminacin, vida privada y familiar, familia,
proteccin especial de las nias, garantas judiciales y proteccin
judicial, establecidos en los arts. 24, 11.2, 17.1, 17.4, 19, 8.1 y 25.1
de la Convencin Americana, en relacin con la obligaciones
generales de respeto y garanta consagradas en el art. 1(1) del
mismo

instrumento.

El art. 63.1 de la Convencin Americana establece que cuando

decida que hubo violacin de un derecho o libertad protegidos en la
Convencin, la Corte dispondr que se garantice al lesionado en el
goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondr asimismo, si
ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la
medida o situacin que ha configurado la vulneracin de esos
derechos y el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada.
Tal como ha indicado la Corte en su jurisprudencia constante, "el
art. 63(1) de la Convencin Americana recoge una norma
consuetudinaria que constituye uno de los principios fundamentales
del derecho internacional contemporneo sobre la responsabilidad
de los Estados. De esta manera, al producirse un hecho ilcito
imputable a un Estado, surge de inmediato la responsabilidad
internacional de ste por la violacin de una norma internacional,
con el consecuente deber de reparacin y de hacer cesar las
consecuencias

de

la

violacin"(130).

La obligacin de reparar, que se regula en todos los aspectos por el

92

derecho

internacional

(alcance,

naturaleza,

modalidades

determinacin de los beneficiarios), no puede ser modificada o

incumplida por el Estado obligado invocando para ello disposiciones
de su derecho interno (131).
2. 2. Beneficiarias
El art. 63(1) de la Convencin Americana exige la
reparacin de las consecuencias de una violacin y el pago
de una justa indemnizacin. En consideracin de la
Comisin, las beneficiarias de las reparaciones que ordene
el Tribunal son: K. A. y sus hijas, M., V. y R.
3. Medidas de reparacin en el presente

caso

Las reparaciones son cruciales para garantizar que se

haga justicia en un caso individual, y constituyen el
mecanismo que eleva la decisin de la Corte ms all del
mbito de la condena moral. La reparacin del dao
ocasionado por la infraccin de una obligacin internacional
requiere, siempre que sea posible, la plena restitucin
(restitutio

in

integrum),

la

cual

consiste

en

el

restablecimiento de la situacin anterior a la violacin.

Cuando ello no es posible, las reparaciones consisten en
las medidas que tienden a hacer desaparecer el efecto de
las

violaciones

cometidas

(132).

Dichas

medidas

comprenden las diferentes formas en que un Estado puede

hacer frente a la responsabilidad internacional en la que
incurri, que conforme al derecho internacional consisten
en medidas de restitucin, compensacin, rehabilitacin,
satisfaccin

de

93

no

repeticin

(133).

La Corte ha establecido los criterios esenciales que deben

orientar una justa indemnizacin destinada a, compensar
econmicamente, de una manera adecuada y efectiva, los
daos sufridos producto de violaciones a los derechos
humanos. Asimismo, la Corte ha establecido que la
indemnizacin

tiene

un

carcter

meramente

compensatorio, y que la misma ser otorgada en la

extensin y medida suficientes para resarcir tanto los
daos materiales como inmateriales causados (134).
La Corte en su jurisprudencia sobre reparaciones ha sido
consistente al establecer que los daos materiales incluyen
el dao emergente y el lucro cesante, as como el dao
inmaterial o moral tanto para las vctimas como para su
ncleo

familiar

en

ciertos

casos

(135).

Sobre el dao inmaterial, la Corte ha establecido que:

(e)l

dao

inmaterial

puede

comprender

tanto

los

sufrimientos y las aflicciones causados a las vctimas

directas y a sus allegados, el menoscabo de valores muy
significativos para las personas, as como las alteraciones,
de carcter no pecuniario, en las condiciones de existencia
de la vctima o su familia. No siendo posible asignar al
dao inmaterial un preciso equivalente monetario, slo
puede, para los fines de la reparacin integral a las
vctimas, ser objeto de compensacin, y ello de dos
maneras. En primer lugar, mediante el pago de una
cantidad de dinero o la entrega de bienes o servicios
apreciables en dinero, que el Tribunal determine en
94

aplicacin razonable del arbitrio judicial y en trminos de

equidad. Y, en segundo lugar, mediante la realizacin de
actos u obras de alcance o repercusin pblicos que
tengan efectos como la recuperacin de la memoria de las
vctimas, el reconocimiento de su dignidad, el consuelo de
sus deudos o la transmisin de un mensaje de reprobacin
oficial a las violaciones de los derechos humanos de que
se trata y de compromiso con los esfuerzos tendientes a
que no vuelvan a ocurrir (136).
Sin perjuicio de las pretensiones que presenten en el
momento procesal oportuno los representantes de las
vctimas, la CIDH solicita a la Corte que con base en el
acervo probatorio que sea puesto en su consideracin, fije
en equidad el monto de la indemnizacin correspondiente
al dao material e inmaterial causado como consecuencia
de las violaciones alegadas en la presente demanda.
Asimismo, debido a la naturaleza del presente caso, la
Comisin le solicita a la Corte que ordene al Estado de
Chile investigar e imponer las consecuencias legales que
correspondan por el actuar de funcionarios judiciales que
discriminaron e interfirieron arbitrariamente en la vida
privada y familiar de K. A., y que incumplieron sus
obligaciones

internacionales

superior

de

de

M.,

asegurar,
V.

el

inters

R.

En adicin, la Comisin le solicita a la Corte que ordene

otras

medidas

de

satisfaccin,

rehabilitacin

no

repeticin, como se indica a continuacin de manera

95

general. Estas medidas debern ser diseadas en especial

atencin a los deseos y necesidades individuales de las
vctimas.
Adicionalmente, la Comisin le solicita a la Corte que
ordene al Estado medidas de satisfaccin que incluyan, al
menos, un reconocimiento pblico de responsabilidad
internacional y la publicacin de las partes pertinentes de la
sentencia

que

eventualmente

emita

el

Tribunal.

La Comisin tambin le solicita a la Corte que disponga

medidas de rehabilitacin a favor de las vctimas.
Finalmente, la Comisin considera que el Estado de Chile
debe adoptar medidas de no repeticin, a fin de asegurar
que no vuelvan a repetirse violaciones como las alegadas
en la demanda. En su informe de fondo, la Comisin
observ con especial preocupacin que los prejuicios
contra las personas homosexuales presentados en la
demanda interpuesta por el seor Lpez, equiparando
"descuido" y "desamparo" con la "opcin sexual de la
madre", y el tener una "convivencia lsbica" con el contagio
de

enfermedades

de

trasmisin

sexual137,

fueron

cobijados y legitimados por la Corte Suprema de Justicia y

por el Juez Titular del Tribunal de Menores de Villarica al
dicta su resolucin de tuicin provisional. Al hacerlo, dichas
autoridades judiciales no slo discrimina a la seora K. A.,
sino que promovieron y contribuyeron a perpetuar los
mismos

estereotipos138
96

que

han

generado

la

discriminacin histrica contra un grupo determinado de

personas, en este caso, las personas homosexuales.

En ese sentido, y en la misma lnea de lo recomendado en

su informe de fondo 139/2009, la Comisin le solicita a la
Corte que ordene al Estado de Chile la adopcin de
medidas correctivas como legislacin, polticas pblicas,
programas y directivas para prohibir y erradicar la
discriminacin con base en la orientacin sexual en todas
las esferas del ejercicio del poder pblico, incluyendo la
administracin de justicia. Estas medidas, como ha
indicado la Corte, deben tener vocacin transformadora y
ser acompaadas de recursos humanos y financieros
adecuados para garantizar su implementacin y programas
de

capacitacin

para

funcionarios

involucrados

en

garantizar estos derechos.

4. Costas y gastos
En atencin de la jurisprudencia constante de la Corte, las
costas y gastos deben entenderse comprendidos dentro del
concepto de reparacin consagrado en el art. 63(1) de la
Convencin Americana, puesto que la actividad desplegada
por la vctima, sus derechohabientes o sus representantes
para acceder a la justicia internacional implica erogaciones
y compromisos de carcter econmico que deben ser
compensados

(139).

En el presente caso, la Comisin le solicita a la Corte que,

una vez escuchados los representantes de las vctimas,
ordene al Estado de Chile el pago de las costas y gastos
97

que se hayan originado y se originen de fa tramitacin del

presente caso tanto en el mbito interno como ante el
sistema interamericano de derechos humanos.
IX. PETITORIO
Con fundamento en los argumentos de hecho y de derecho
expuestos, la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos solicita a la Corte que concluya y declare que
A. El Estado de Chile es responsable por la violacin del
derecho

la

igualdad

no

discriminacin,

establecido en el art. 24 de la Convencin Americana

en relacin con las obligaciones consagradas en el
art. 1.1 del mismo instrumento, en perjuicio de K. A.;
B. El Estado de Chile es responsable por la violacin del
derecho a la vida privada consagrado en el art. 11.2
de la Convencin Americana en relacin con las
obligaciones consagradas en el art. 1.1 del mismo
instrumento, en perjuicio de K. A.;
C. El Estado de Chile es responsable por la violacin del
derecho a la vida privada y familiar y a la familia,
establecidos en los arts. 11.2 y 17.1 de la Convencin
Americana

en

relacin

con

las

obligaciones

consagradas en el art. 1.1 del mismo instrumento, en

perjuicio de K. A. y M., V. y R.;
D. El Estado de Chile es responsable

por

el

incumplimiento de sus obligaciones de proteccin

especial de las nias y de asegurar la igualdad de
derechos de los cnyuges tras la disolucin de un
matrimonio, consagradas en el los arts. 19 y 17.4 de
la Convencin Americana en relacin con las
obligaciones consagradas en el art. 1.1 del mismo
instrumento, en perjuicio M., V. y R.;
98

E. El Estado de Chile es responsable por la violacin de

los derechos a las garantas judiciales y proteccin
judicial, establecidos en los arts. 8.1 y 25.1 de la
Convencin

Americana

en

relacin

con

las

obligaciones consagradas en el art. 1.1 del mismo

instrumento, en perjuicio de K. A. y en consecuencia,
que ordene al Estado que
a) Repare el dallo material e inmaterial causado
como consecuencia de las violaciones alegadas
en la presente demanda.
b) Investigue e imponga

las

consecuencias

legales que correspondan por el actuar de

funcionarios judiciales que discriminaron e
interfirieron arbitrariamente en la vida privada y
familiar de K. A., y que incumplieron sus
obligaciones internacionales de asegurar el
inters superior de M., V. y R.
c) Reconozca pblicamente su responsabilidad
internacional y publique las partes pertinentes
de la sentencia que eventualmente emita el
Tribunal.
d) Disponga medidas de rehabilitacin.
e) Adopte medidas de no repeticin que incluyan
legislacin, polticas pblicas, programas y
directivas

para

prohibir

erradicar

la

discriminacin con base en la orientacin

sexual en todas las esferas del ejercicio del
poder pblico, incluyendo la administracin de
justicia.
f) Pague las cosas y gastos legales incurridos en
la tramitacin del presente caso.
99

X. RESPALDO PROBATORIO
1) Prueba documental
172. A continuacin se ofrece una relacin de la prueba
documental

disponible

al

momento:

Apndice 1. CIDH, Informe n. 42/2008 (admisibilidad), Peticin

1271-04, K. A. e hijas, Chile, 23 de julio de2008.
Apndice 2. CIDH, Informe n. 139/2009 (fondo), Caso 12.502,
K.

A.

hijas,

Chile,

18

de

diciembre

de

2009.

Apndice 3. Expediente del trmite ante la Comisin

Interamericana

de

Derechos

Humanos.

Anexo 1. Demanda de Tuicin interpuesta por Ricardo J.

Lpez Allende ante el Juzgado de Letras de Menores de
Villarica,

15

de

enero

de

2003.

Anexo 2. Respuesta de la Sra. K. A. a la demanda de tuicin,

28

de

enero

de

2003.

Anexo 3. Nota de prensa. Abogado Exige Tuicin de sus Hijas

porque Esposa Jueza sera Lesbiana, Peridico La Cuarta, 28
de

febrero

de

2003.

Anexo 4. Nota de prensa. Abogado Exige Tuicin de Hijas

porque
Diario

su
Las

ltimas

ex

Mujer

Noticias,
100

es
de

marzo

Lesbiana.
de

2003.

Anexo 5. Informe preparado por el Ministro Lenin Lillo

Hunzinker, Corte de Apelaciones de Temuco, 2 de abril de
2003.
Anexo 6. Resolucin de la Corte de Apelaciones de Temuco, 2
de

abril

de

2003.

Anexo 7. Resolucin de la Corte de Apelaciones de Temuco, 9

de

mayo

de

2003.

Anexo 8. Demanda de Tuicin Provisoria del Sr. Ricardo J.

Lpez

Allende,

10

de

marzo

de

2003.

Anexo 9. Evacuacin de Traslado con Respecto al Incidente

de Tuicin Provisoria interpuesto por la representacin del Sr.
Ricardo

J.

Lpez

Allende,

13

de

marzo

de

2003.

Anexo 10. Resolucin de la demanda de tuicin provisoria por

Luis H. Toledo Obando, Juez Titular del Juzgado de Letras de
Menores
Anexo

de
11.

Villarica,

Solicitud

ToledoObando,

13

de

de

inhibicin
de

mayo
de

mayo

de

Juez
de

2003.
Luis

H.

2003.

Anexo 12. Sentencia dictada por Viviana Crdenas Beltrn,

Jueza Subrogante, Juzgado de Letras de Villarrica, 29 de
octubre

de

101

2003.

Anexo 13. Informe del (Departamento de Psicologa de la

Universidad de Chile, emitido por Soledad Larrain Heiremans,
abril
Anexo

de
14.

Recurso

de

2003.

apelacin

interpuesto

por

la

representacin de Ricardo J. Lpez Allende, 11 de noviembre

de

2003.

Anexo 15. Solicitud de orden de no innovar interpuesta por la

representacin de Ricardo J. Lpez Allende el 22 de
noviembre

de

2003.

Anexo 16. Concesin del orden de no innovar por la Corte de

Apelaciones de Temuco,

24 de noviembre de 2003.

Anexo 17. Declaracin di e inhabilitacin de los Ministros

Archibaldo Loyola y Lenin Lillo Hunzinker, 7 de enero de 2004.
Anexo 18. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco,
30

de

marzo

de

2004.

Anexo 19. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de

Chile,

de

julio

de

2004.

Anexo 20. Recurso de queja y solicitud de orden de no

innovar interpuestos por la representacin de Ricardo J.
Lpez

Allende,

de

abril

de

2004.

Anexo 21. Concesin de orden de no innovar por la Corte

102

Suprema

de

Chile,

de

abril

de

2004.

Anexo 22. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de

Chile,

31

de

mayo

de

2004.

Anexo 23. Informes psicolgicos de M., V. y R. en el

expediente de Mara I. Thieres Riquielme, 15 de noviembre de
2002.
Anexo 24. Curriculum vitae de Michael O' Flaherty, perito
ofrecido por la Comisin. Anexo 25. Curriculum vitae de
Allison

Jernow,

perita

ofrecida

por

la

Comisin.

Anexo 26. Curriculum vitae de Emilio Garca Mndez, perito

ofrecido

por

la

Comisin.

Anexo 27. Curriculum vitae de perito ofrecido por la Comisin.

La Comisin aclara desde ya que las copias de los
documentos que remite como anexos, son las mejores con
que cuenta y ha podido obtener hasta el momento.
2) Prueba pericial
La Comisin solicita a la Corte que reciba la opinin de los
siguientes

expertos:

Michael O' Flaherty, quien declarar sobre los estndares

internacionales

de

derechos

humanos

en

materia

de

orientacin sexual y su relacin con los derechos a la

igualdad, no discriminacin y vicia privada. El objeto del
103

peritaje incluye el tratamiento que el derecho internacional ha

dado a la orientacin sexual como un criterio prohibido de
distincin, as como un aspecto de la vida privada de las
personas. Dentro de este contexto, el perito se referir a la
jurisprudencia relevante en el sistema universal, en otros
sistemas regionales de derechos humanos y, de ser
pertinente, en el derecho comparado, Estas cuestiones ataen
al

inters

pblico

interamericano.

Allison Jernow, quien declarar sobre el uso de la orientacin

sexual como un factor en las decisiones judiciales de custodia,
e la luz de los estndares internacionales de derechos
humanos en materia de igualdad, no discriminacin y vida
privada y familiar. La experta tambin se referir a la relacin
entre los estndares del derecho internacional de los
derechos humanos y los temas de custodia en el presente
caso.

Estas

cuestiones

ataen

al

Inters

pblico

interamericano.
Perito cuyo nombre ser informado a la brevedad, quien
declarar sobre las medidas legislativas y de otra ndole que
debe adoptar un Estado para prevenir las manifestaciones de
la discriminacin con base en la orientacin sexual en el
ejercicio del poder pblico, y particularmente, en el poder
judicial. El experto se referir a los distintos elementos que
deben tomarse en cuenta al momento de disear y aplicar
politices pblicas efectivas para erradicar y prevenir el use de
prejuicios discriminatorios basados en la orientacin sexual en
dicho mbito. Estas cuestiones ataen al inters pblico
104

interamericano.
Emilio Garca Mndez, quien declarar sobre los estndares
internacionales sobre derechos humanos de les nios y nias
aplicables en casos relacionados con su custodia y cuidado.
El objeto de la declaracin incluye la forma en que el inters
superior de los nios y nias, y el derecho a participar y ser
escuchados en los asuntos que les conciernen, deben verse
reflejados en le actuacin de las autoridades judiciales que
deciden dichos casos. Asimismo, el experto se referir a las
consecuencias nocivas en el inters superior de los nios y
nias cuando se aplican prejuicios discriminatorios en tales
decisiones. Estas cuestiones ataen al inters pblico
Interamericano.
XI. DATOS DE LOSREPRESENTANTES DE LAS VCTIMAS
De conformidad con lo dispuesto en el Reglamento de la
Corte, la Comisin Interamericana informa a la Corte que
mediante comunicacin de 5 de abril de 2010 los peticionarios
indicaron que "para efectos de este proceso, tanto ante la
CIDH como eventualmente ante la Corte interamericana de
Derechos Humanos, las comunicaciones a todas las vctimas
se hacen al domicilio de una de sus representantes, la
abogada Macarena Sez, domiciliada en... Solicitamos
adems (...)

que todas las comunicaciones sean enviadas a los siguientes

electrnicos...".

correos

En el mismo documento, los peticionarios Indicaron que "para

todo lo relacionado con este proceso, las vctimas fijan su
domicilio en...".
105

Washington, D.C. 17 de septiembre de 2010

106

Notas:
(1) CIDH, Informe n. 139/2009 (fondo), Caso 12.502, "K. A. e
hijas",

18

de

diciembre

de

2009.

Apndice

I,

(2) Las actuaciones mencionadas en esta seccin se

encuentran en el expediente del trmite del caso ante la CIDH
Apndice

3.

(3) La peticionaria especific que la Fundacin Ideas es

representada por Francisco Estvez Valencia y nombra como
sus representantes ante la CIDH a los abogados Vernica
Undurraga Valdez, Claudia Moraga Klenner, Felipe Gonzlez
Morales

Domingo

Lovera

Parmo.

(4) El memorial de Amicus Curiae de CLADEM fue presentado

con el patrocinio de las Dras. Mara Y. Cedano y Jeannette
Llaja

Villena.

(5) CIDH, Informe n. 139/2009 (fondo), caso 12.502, K. A. e

hijas, 18 de diciembre de 2009, prr. 161. Apndice 1.
(6) CIDH, Informe n. 139/2009 (fondo), Caso 12.502, K. A. e
hijas, 18 de diciembre de 2009, prr. 162. Apndice 1.
(7) El Estado tambin indic como sustento de la solicitud de
prrroga, el hecho de que las autoridades haban asumido sus
cargos recientemente tras el cambio de gobierno, as como la
emergencia que atravesaba el pas en ese momento debido al
terremoto.
107

(8) El Estado menciona la participacin de representantes de

las siguientes autoridades: Ministerio de Justicia, Ministerio
Secretara General de Gobierno, Ministerio Secretara General
de la Presidencia, Servicio Nacional de la Mujer, Consejo de
Defensa del Estado y Ministerio de Relaciones Exteriores.
(9) Anexo 1. Demanda de Tuicin interpuesta por Ricardo J.
Lpez Allende ante el Juzgado de Letras de Menores de
Villarica, 15 de entre de 2003; y Anexo 2. Respuesta de la
Sra. K. A. a la demanda de tuicin, 28 de enero de 2003.
(10) Anexo 23. Informes psicolgicos de M., V. y R. en el
expediente de Mara I. Thieres Riquielme, 15 de noviembre de
2002.
(11) Anexo 2. Respuesta de la Sra. K. A. a la demanda de
tuicin,

28

de

enero

de

2003.

(12) Anexo 2. Respuesta de la Sra. K. A. a la demanda de

tuicin, 28 de enero de 2003; y Anexo 12. Sentencia dictada
por Viviana Crdenas Beltrn, Jueza Subrogante, Juzgado de
Letras

de

Villarrica,

29

de

octubre

de

2003.

(13) Anexo 2. Respuesta de la Sra. K. A. a la demanda de

tuicin, 28 de enero de 2003; y Anexo12. Sentencia dictada
por Viviana Crdenas Beltrn, Jueza Subrogante, Juzgado de
Letras

de

Villarrica,

29

108

de

octubre

de

2003.

(14) Anexo 1. Demanda de Tuicin interpuesta por Ricardo J.

Lpez Allende ante el Juzgado de Letras de Menores de
Villarica,

15

de

enero

de

2003.

(15) Anexo 1. Demanda de Tuicin interpuesta por Ricardo J.

Lpez Allende ante el Juzgado de Letras de Menores de
Villarica,

15

de

enero

de

2003.

(16) Anexo 1. Demanda de Tuicin interpuesta por Ricardo J.

Lpez Allende ante el Juzgado de Letras de Menores de
Villarica,

15

de

enero

de

2003.

(17) Anexo 2. Respuesta de la Sra. Karen Mala a la demanda

de

tuicin,

28

de

enero

de

2003.

(18) Anexo 2. Respuesta de la Sra. K. A. a la demanda de

tuicin,

28

de

enero

de

2003.

(19) Anexo 2. Respuesta de la Sra. K. A. a la demanda de

tuicin,

28

de

enero

de

2003.

(20) Anexo 2. Respuesta de la Sra. K. A. a la demanda de

tuicin,

28

de

enero

de

2003.

(21) Anexo 3. Nota de prensa. Abogado Exige Tuicin de sus

Hijas porque Esposa Jueza sera Lesbiana, Peridico La
Cuarta, 28 de febrero de 2003; y Anexo 4, Nota de prensa.
Abogado Exige Tuicin de Hijas porque su ex mujer es
Lesbiana, Diario Las ltimas Noticias, 1 de marzo de 2003.
109

(22) Anexo 5. Informe preparado por el Ministro Lenin Lillo

Hunzinker, Corte de Apelaciones de Temuco, 2 de abril de
2003.
(23) Anexo 5. Informe preparado por el Ministro Lenin Lillo
Hunzinker, Corte de Apelaciones de Temuco, 2 de abril de
2003.
(24) Anexo 5.Informe reparado por el Ministro Lenin Lillo
Hunzinker, Corte de Apelaciones de Temuco, 2 de abril de
2003.
(25) Anexo 5. Informe preparado por el Ministro Lenin Lillo
Hunzinker, Corte de Apelaciones de Temuco, 2 de abril de
2003.
(26) Anexo 5, Informe Preparado por el Ministro Lenin Lillo
Hunzinker, Corte de Apelaciones de Temuco, 2 de abril de
2003.
(27) Anexo 6. Resolucin de la Corte de Apelaciones de
Temuco, 2 de abril de 2003; y Anexo 7. Resolucin de la Corte
de

Apelaciones

de

Temuco,

de

mayo

de

2003.

(28) Anexo 8. Demanda de Tuicin Provisoria del Sr. Ricardo

J.

Lpez

Allende,

10

de

marzo

de

2003.

(29) Anexo 8. Demanda de Tuicin Provisoria del Sr. Ricardo

110

J.

Lpez

Allende,

10

de

marzo

de

2003.

(30) Anexo 9. Evacuacin de Traslado con Respecto al

Incidente

de

Tuicin

Provisoria

Interpuesto

por

la

representacin del Sr. Ricardo J. Lpez Allende, 13 de marzo

de

2003.

(31) Anexo 10. Resolucin de la demanda de tuicin provisoria

por Luis H. Toledo Obando, Juez Titular del Juzgado de Letras
de

Menores

de

Villarica,

de

mayo

de

2003.

(32) Anexo 10. Resolucin de la demanda de tuicin provisoria

por Luis H. Toledo Obando, Juez Titular del Juzgado de Letras
de

Menores

de

Villarica,

de

mayo

de

2003.

(33) Anexo 11. Solicitud de inhibicin de Juez Luis H. Toledo

Obando,

13

de

mayo

de

2003.

(34) Anexo 11. Solicitud de inhibicin de Juez Luis H. Toledo

Obando,

13

de

mayo

de

2003.

(35) El art. 120 del Cdigo de Procesamiento Civil de Chile

vigente para la fecha de los hechos provee: "Una vez
aceptada como bastante la causal de inhabilitacin, o
declarada sta con arreglo al inc. 2 del artculo anterior, se
pondr dicha declaracin en conocimiento del funcionario
cuya implicancia o recusacin se haya pedido, para que se
abstenga de intervenir en el asunto de que se trata mientras
no

se

resuelva
111

el

incidente".

(36) Anexo 12. Sentencia dictada por Viviana Crdenas

Beltrn, Jueza Subrogante, Juzgado de Letras de Villarrica, 29
de

octubre

de

2003.

(37) Anexo 12. Sentencia dictada por Viviana Crdenas

Beltrn, Jueza Subrogante, Juzgado de Letras de Villarrica, 29
de

octubre

de

2003.

(38) Anexo 12. Sentencia dictada por Viviana Crdenas

Beltrn, Jueza Subrogante, Juzgado de Letras de Villarrica, 29
de

octubre

de

2003.

(39) Por ejemplo, la Jueza Subrogante toma en consideracin

que el informe del Departamento de Psicologa de la
Universidad de Chile concluye que "las evidencias son
taxativas en sealar que la capacidad de amar a los hijos,
cuidarlos, protegerlos, respetar sus derechos y favorecer sus
opciones de vida, entre ellas su opcin sexual, no tiene
relacin con la identidad ni opciones sexuales de los padres''.
Ver. Anexo 12, Sentencia dictada por Viviana Crdenas
Beltrn, Jueza Subrogante, Juzgado de Letras de Villarrica, 29
de octubre de 2003; y Anexo 13. Informe del Departamento de
Psicologa de la Universidad de Chile, emitido por Soledad
Larrain

Heiremans,

abril

de

2003.

(40) Anexo 12, Sentencia dictada por Viviana Crdenas

Beltrn, Jueza Subrogante, Juzgado de Letras de Villarrica, 29
de

octubre

de
112

2003.

(41) Anexo 12. Sentencia dictada por Viviana Crdenas

Beltrn, Jueza Subrogante, Juzgado de Letras de Villarrica, 29
de

octubre

de

2003.

(42) Anexo 12. Sentencia dictada por Viviana Crdenas

Beltrn, Jueza Subrogante, Juzgado de Letras de Villarrica, 29
de

octubre

de

2001

(43) Anexo 12. Sentencia dictada por Viviana Crdenas

Beltrn, Jueza Subrogante, Juzgado de Letras de Villarrica, 29
de

octubre

de

2003.

(44) Anexo 14. Recurso de apelacin interpuesto por la

representacin de Ricardo J. Lpez Allende, 11 de noviembre
de 2003; y Anexo 15. Solicitud de orden de no innovar
interpuesta por la representacin de Ricardo J. Lpez Allende
el

22

de

noviembre

de

2003.

(45) Anexo 16. Concesin de orden de no innovar por la Corte

de Apelaciones de Temuco, 24 de noviembre de 2003.
(46) Anexo 17. Declaracin de inhabilitacin de los Ministros
Archibaldo Loyola y Lenin Lillo Hunzinker, 7 de enero de 2004.
(47) Anexo 19. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de
Chile,

de

julio

de

2004.

(48) Anexo 18. Sentencia de la Corte de Apelaciones de

113

Temuco,

30

de

marzo

de

2004.

(49) Anexo 20. Recurso de queja y solicitud de orden de no

innovar interpuestos por la representacin de Ricardo J.
Lpez

Allende,

de

abril

de

2004.

(50) Anexo 21. Concesin de orden de no innovar por la Corte

Suprema

de

Chile,

de

abril

de

2004.

(51) Anexo 22. Sentencia dela Corte Suprema de Justicia de

Chile,

31

de

mayo

de

2004.

(52) Anexo 22. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de

Chile,

31

de

mayo

de

2004,

prr.,

16.

(53) Anexo 22. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de

Chile,

31

de

mayo

de

2004,

prrs.

15

17.

(54) Anexo 22. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de

Chile, 31 de mayo de 2004, prr. 11. La Corte destaca el inc.
2, del art. 225, el cual provee que "no obstante, mediante
escritura pblica o acta extendida ante cualquier oficial del
Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripcin del
nacimiento del hijo dentro de los treinta das siguientes a su
otorgamiento, ambos padres, actuando de comn acuerdo,
podrn determinar que el cuidado personal de uno o ms hijos
corresponda al padre" y su inc. 3 dispone que "en todo caso,
cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por
maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podr
114

entregar su cuidado personal a otro de los padres...".

(55) Anexo 22. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de
Chile,

31

de

mayo

de

2004,

prr.

12.

(56) Anexo 22. Sentar la de la Corte Suprema de Justicia de

Chile,

31

de

mayo

de

2004.

(57) Anexo 22. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de

Chile,

31

de

mayo

de

2004.

(58) Anexo 22. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de

Chile, 31 de mayo de 2004, voto en contra de los Ministros
Jos

Benquis

C.

Orlando

lvarez

H.,

prr.

2.

(59) Anexo 22. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de

Chile, 31 de mayo de 2004, voto en contra de los Ministros
Jos

Benquis

C.

Orlando

lvarez

H.,

prr.

3.

(60) Anexo 22. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de

Chile, 31 de mayo de 2004, voto en contra de los Ministros
Jos

Benquis

C.

Orlando

lvarez

H.,

prr.

6.

(61) Anexo 22. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de

Chile, 31 de mayo de 2004, voto en contra de los Ministros
Jos

Benquis

C.

Orlando

lvarez

H.,

prr.

9.

(62) Anexo 22. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de

Chile, 31 de mayo de 2004, voto en contra de los Ministros
115

Jos

Benquis

C.

Orlando

lvarez

H.,

prr.

9.

(63) Corte I.D.H., Condicin Jurdica y Derechos de los

Migrantes Indocumentados. Opinin Consultiva OC-18/2003
de 17 de septiembre de 2003. Serie A n. 18, prr. 173 (5).
(64) Corte I.D.H., Proriuesta. De Modificacin a la Constitucin
Poltica de Costa Rica Relacionada con la Naturalizacin.
Opinin Consultiva OC-4/B4 del 19 de enero de 1984. Serie A
n.

4,

prr.,

55.

(65) Naciones Unidas, Comit de Derechos Humanos,

Observacin

General

18,

No

discriminacin,

10/11/89,

CCPR/C/37, prr. 7; Corte I.D.H., Condicin Jurdica y

Derechos

de

los

Migrantes

Indocumentados.

Opinin

Consultiva OC-18/2003 de 17 de septiembre de 2003. Serie A

n. 18, prr. 92; CIDH, Cuarto Informe de Progreso de la
Relatora sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus
Familias en el Hemisferio, OEA/Ser.L/V/II.117, Doc. 1 rev, 1,
Informe Anual CIDH 2002, 7 de marzo de 2003, prr. 87.
(66) Corte I.D.H., Condicin Jurdica y Derechos de los
Migrantes Indocumentados. Opinin Consultiva OC-18/2003
de 17 de septiembre de 2003. Serie A n. 18, prr. 85.
(67) Corte I.D.H., Propuesta de Modificacin a la Constitucin
Poltica de Costa Rica Relacionada con la Naturalizacin.
Opinin Consultiva OC-4/1984 del 19 de enero de 1984. Serie
A n. 4., prr. 54; Corte I.D.H., Caso "Yatama Vs. Nicaragua".
116

Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C n. 127, prr. 185.

(68) Corte I.D.H., Caso "Apitz Barbera y otros" ('Corte Primera
de lo Contencioso Administrativo') Vs. Venezuela. Excepcin
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de
agosto

de

2008.

Serie

n.

182,

prr.

209.

(69) Vase, Naciones Unidas, Comit de Derechos Humanos,

Observacin

General

18,

No

discriminacin,

10/11/89,

CCPR/C/37, prr. 7; Corte I.D.H, Condicin Jurdica y

Derechos

de

los

Migrantes

Indocumentados,

Opinin

Consultiva OC-18/2003 de 17 de septiembre de 2003. Serie A

n. 18, prr. 92; Cuarto Informe de Progreso de la Relatora
sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias
en el Hemisferio, OEA/Ser.L/V/II.117, Doc., 1 Rev. 1, Informe
Anual CIDH 2002, 7 de marzo de 2003, prr. 87.
(70) Corte I.D.H., Caso de las Nias Yean y Bosico Vs.
Repblica Dominicana. Sentencia de 8 de septiembre de
2005. Serie C n. 130, prr. 141 y Corte I.D.H., Condicin
Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados.
Opinin Consultiva OC-18/2003 de 17 de septiembre de 2003,
Serie A n. 18, prr. 88, citados en Corte I.D.H., Caso Lpez
lvarez. Sentencia de 1 de febrero de 2006, Serie C n. 141,
prr. 170; vase tambin Corte I.D.H., Condicin Jurdica y
Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de
28 de agosto de 2002. Serie A n. 17, prr. 44 y Corte I.D.H.,
Propuesta de Modificacin a la Constitucin Poltica de Costa
Rica Relacionada con la Naturalizacin. Opinin Consultiva
117

OC-4/1984 del 19 de enero de 1984. Serie A n. 4, prr. 54,

citados en Corte I.D.H, Caso "Yatama Vs. Nicaragua".
Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C n. 127, prr. 185.
(71) Corte I.D.H., Caso Castaeda Gutrnan Vs. Mxico.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C n. 184, prr. 211
citando Corte I.D.H., Propuesta de Modificacin a la
Constitucin Poltica de Costa Rica Relacionada con la
Naturalizacin. Opinin Consultiva OC-4/1984 del 19 de enero
de 1984. Serie A n. 4, prr. 56; Corte I.D.H., Condicin
Jurdica y Derechos humanos del Nio, Opinin Consultiva
OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002. Serie A n. 17, prr., 46;
y Corte I.D.H., Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes
Indocumentados. Opinin Consultiva OC-18/2003 del 17 de
septiembre

de

2003.

Serie

n.

18,

prr.

89.

(72) Corte I.D.H., Caso Castaeda Gutman Vs. Mxico.

Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C n. 184, parr. 211
citando Corte I.D.H., Condicin Jurdica y Derechos de los
Migrantes Indocumentados, Opinin Consultiva OC-18/2003
de 17 de septiembre de 2003, Serie A n. 18, prr. 84.
(73) Los criterios que se han tomado en consideracin para
determinar

cul

es

una

analizados

categora
ms

sospechosa,

sern

adelante.

(74) CIDH, Acceso a la Justicia para las Mujeres Vctimas de

118

Violencia en las Amricas, OEA/Ser. L/V/II. doc.68, 20 de

enero de 2007, prrs. 80 y 83; CIDH, Informe sobre
Terrorismo y Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II.116 Doc. 5
rev. 1 corr., 22 de octubre de 2002, prr. 338; CIDH, Informe n.
4/2001, Mara E. Morales de Sierra (Guatemala), 19 de enero
de 2001, prr. 36; CIDH, Informe Anual 1999, Consideraciones
sobre la compatibilidad de las medidas de accin afirmativa
concebidas para promover la participacin poltica de la
mujeres con los principios de igualdad y no discriminacin,
captulo VI; CIDH, informe 38/1996, X y Y (Argentina), 15 de
octubre de 1996, prrs. 73 y 74. En este informe, la Comisin
caracteriz la relevancia del fin perseguido como una
"necesidad

absoluta".

(75) CIDH, Acceso a la Justicia para las Mujeres Vctimas de

Violencia en las Amricas, OEA/Ser. L/V/II. Doc. 68, 20 de
enero de 2007, prrs. 80 y 83; CIDH, Informe sobre
Terrorismo y Derechos Humanos, CEA/Ser.L/V/II.116 Doc. 5
rev. 1 corr., 22 de octubre de 2002, prr. 338; CIDH, Informe n.
4/2001, Mara E. Morales de Sierra (Guatemala), 19 de enero
de 2001, prr. 36; CIDH, Informe Anual 1999, Consideraciones
sobre la compatibilidad de las medidas de accin afirmativa
concebidas para promover la participacin poltica de la
mujeres con los principios de igualdad y no discriminacin,
captulo VI; Corte Europea de Derechos Humanos, Salgueiro
da Silva Maula v. Portugal, Aplicacin n. 33290/96, 21 de
diciembre de 1999, prr. 29; Corte Europea de Derechos
Humanos, Caso Belgian Linguistics (Fondo), Sentencia del 23
de julio de 1968, p. 34; Corte Europea de Derechos Humanos,
119

Lustig-Prean y Beckett v. Reino Unido, Aplicaciones ns.

31417/96 y 32377/96, 27 de septiembre de 1999, prr. 80;
Corte Europea de Derechos Humanos, Smith v. Grady v.
Reino Unido, Aplicaciones ns. 33985/96 y 33986/96, 27 de
septiembre

de

1999,

prr.

87.

(76) CIDH, Informe n. 38/96, X y Y (Argentina), 15 de octubre

de 1996, prr., 74; CIDH, Acceso a la Justicia para las Mujeres
Vctimas de Violencia en las Amricas, OEA/Ser. LN/II.
doc.68, 20 de enero de 2007, prr. 83. En similar sentido
vase, Corte Europea de Derechos Humanos, Karner v.
Austria, Aplicacin no. 40016/98, 24 July 2003, prr. 41; Corte
Europea de Derechos Humanos, Salgueiro da Silva Mouta y.
Portugal, Aplicacin n. 33290/96, 21 de diciembre de 1999,
prr. 29; Corte Europea de Derechos Humanos, Caso Belgian
Linguistics (Fondo), Sentencia del 23 de julio de 1968, p. 34.
(77) Vase, por ejemplo, CIDH, Informe 75/2002, Mary y
Carrie Dann (Estados Unidos), prr. 124; CIDH, Informe
4/2001, Mara E. Morales de Sierra (Guatemala), 19 de enero
de

2001,

prr.

32.

(78) Corte I.D.H., El Derecho a la Informacin sobre la

Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido
Proceso Legal. Opinin Consultiva 16/1999 de 1 de octubre
de

1999.

Serie

n.

16,

prr.

114.

(79) Corte I.D.H., Interpretacin de la Declaracin Americana

de los Derechos y Deberes del Hombre en el Marco del art. 64
120

de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

Opinin Consultiva OC-10/1989 del 14 de julio de 1989. Serie
A n. 10., prr. 37 citando Legal Consequences for States of
the Continued Presence of South Africa in Namibia (South
West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276
(1970), Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1971, p. 16 ad 31.
(80) Comit de Derechos humanos de las Naciones Unidas,
Toonen v. Australia, Comunicacin 488/1992 (1994), prr. 8.7;
Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas,
Edward Young v. Australia, Comunicacin 941/2000 (2003),
prr. 10.4; Corte Europea de Derechos Humanos, Salgueiro
da Silva Mouta v. Portugal, Aplicacin n. 33290/1996, 21 de
diciembre

de

1999,

parr.

28.

(81) Corte Europea de Derechos Humanos, S.L. v. Austria,

Aplicacin n. 45330/1999, ECHR 2003-I, prr. 37; Corte
Europea de Derechos Humanos, L. and V. v. Austria,
Aplicaciones 39392/1998 y 39829/1998, 9 de enero de 2003,
prr. 45; Corte Europea de Derechos Humanos, Kamer v,
Austria, Aplicacin 40016/1998, 24 July 2003, prr. 41; Corte
Europea de Derechos Humanos, E B. v. Francia, Aplicacin
43546/2002,

22

de

enero

de

2008,

prr.

91.

(82) Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales

de las Naciones Unidas, Observacin General 20; La No
Discriminacin y los Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales

(2009),

prrs.

121

15

27.

(82)

Vase,

por

ejemplo,

Sentencias

de

la

Corte

Constitucional de Colombia, C-029 (2009), C-075-07 (2007);

Constitutional Court of South Africa, Case CCT 11/98, The
National Coalition for Gay and Lesbian Equality and Another v.
Minister of Justice and Others, October 9, 1998; Perry Watkins
v. United States Army, United States Court of Appeals for the
Ninth Circuit, 847 F.2d 1329 (1988), vacated en banc 875 F.2d
699 (9th Cir. 1989). Vase tambin anlisis en Corte Suprema
de Iowa, Katherine Vamum and Others vs. Thomas Brien, 763
N.W.2d

862

(April

3,

2009)

(holding

that

legislative

classifications based on sexual orientation must be examined

under a heightened level of scrutiny under the Iowa
Constitution) y Supreme Court of Connecticut, Elizabeth
Kerrigan v. Commissioner of Public Health et Al., 289 Conn.
135

(October

28,

2008).

(84) Vase, por ejemplo, Perry Watkins v. United States Army,

United States Court of Appeals for the Ninth Circuit, 847 F.2d
1329 (1988), vacated en banc 875 F.2d 699 (9th Cir. 1989);
Vase tambin anlisis en Supreme Court of Iowa, Katherine
Vamum and Others vs. Thomas Brien, 763 N.W.2d 862 (April
3, 2009) (holding that legislative classifications based on
sexual orientation must be examined under a heightened level
of scrutiny under the Iowa Constitution) y Supreme Court of
Connecticut,Elizabeth Kerrigan v. Commissioner of Public
Health

et

Al.,

289

Conn.

135

(October

28,

2008).

La Corte Constitucional de Colombia ha aplicado los

siguientes criterios para determinar si una categora de
122

distincin

es

sospechosa:

"(i)

se

fundan

en

rasgos

permanentes de las personas, de las cuales stas no pueden

prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad;
(ii) han estado sometidas, histricamente, a patrones de
valoracin cultural que tienden a menospreciarlas; y, (iii) no
constituyen per se, criterios con base en los cuales sea
posible efectuar una distribucin o reparto racional y equitativo
de bienes, derechos o cargas sociales", Corte Constitucional
de Colombia, Sentencia C-101/05 discutida en CIDH, Acceso
a la Justicia para las Mujeres Vctimas de Violencia en las
Amricas, OEA/Ser. L/V/II. doc. 68, 20 de enero de 2007, prr.
80,

nota

113.

(85) Anexo 22. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de

Chile,

31

de

mayo

de

2004,

prr.

17.

(86) Anexo 22. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de

Chile,

31

de

mayo

de

2004,

prr.

18.

(87) Anexo 22. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de

Chile,

31

de

mayo

de

2004,

prr.

20.

(88) Anexo 10, Resolucin de la demanda de tuicin provisoria

por Luis H. Toledo Obando, Juez Titular del Juzgado de Letras
de

Menores

de

Villarica,

de

mayo

de

2003.

(89) Anexo 10. Resolucin de la demanda de tuicin provisoria

por Luis H. Toledo Obando, Juez Titular del Juzgado de Letras
de

Menores

de

Villarica,2
123

de

mayo

de

2003.

(90) CIDH, Audiencia, Caso 12.502, K. A. e Hijas, 124

perodo ordinario de sesiones, 7 de marzo de 2006.
(91) Corte Europea de Derechos Humanos, Salgueiro da Silva
Mouta v. Portugal, Aplicacin 33290/1996, 21 de diciembre de
1999,

prrs.

21

24.

(92) En Argentina, el juzgado de familia de Crdoba, declar

que la homosexualidad y la convivencia con una pareja
homosexual no pueden constituir causales para remover la
custodia de uno de los padres con sus hijos, rechazando
argumentos relacionados "al peligro moral que pueden
enfrentar":
El anlisis para otorgar la guarda de los hijos no puede ni
debe

centrarse,

en

el

comportamiento

sexual

"no

convencional" del progenitor, ya que ste en manera alguna

constituye per se un factor que marque la falta de idoneidad
en la funcin parental, lo importante y trascendente cuando de
guarda de hijos se trata es la investigacin si este progenitor o
aquel progenitor, ms all de su condicin sexual, es o puede
ser un buen padre, lo contrario implicara establecer meras
especulaciones sin basamento, que se convertiran en una
fuente de discriminacin inaceptable en la actualidad.
Vase, Juzgado de Familia de Crdoba, Caso L.S.F. y A.C.P
Divorcio

Vincular,

agosto

124

de

2003.

En la misma lnea, en Estados Unidos, en el caso de Bezio v.

Magdalena Patenaude, decidido por la Corte Suprema de
Justicia del Estado de Massachusetts, la Corte destac que
un Estado no debe privar los padres y madres de la custodia
desus hijos "simplemente porque sus hogares no cumplen con
ideales aprobados por la comunidad... o simplemente porque
los padres tienen ideologas o persiguen estilos de vida
contrarios a lo tradicional", por lo tanto, en la ausencia de
evidencia sugiriendo una correlacin entre la homosexualidad
de la madre y su capacidad como madre, una decisin de
revocar

la

tuicin

es

ilegtima.

Vase, Corte Suprema de Justicia de Massachusetts, Brenda

A, Bezio v. Magdalena Patenaude, 381 Mass. 563, 410 N.E.2d
1207 (22 de septiembre de 1980) (Traduccin al Espaol
CIDH).
(93) CIDH, Informe n. 4/2001, Mara E. Morales de Sierra
(Guatemala),

19

de

enero

de

2001,

prr.

47.

(94) CIDH, Informe n. 4/2001, Mara E. Morales de Sierra

(Guatemala),

19

de

enero

de

2001,

prr.

47.

(95) CIDH, informe n. 58/96, X y Y (Argentina), 15 de octubre

de

1996,

prr.

91.

(96) Por ejemplo, en torno a la privacidad de parejas

homosexuales y sus familias, la Corte Constitucional de
Sudfrica

ha

establecido
125

que:

La privacidad reconoce que todos tenemos el derecho a una

esfera de intimidad privada y autnoma que nos permite
establecer y nutrir relaciones humanas sin interferencia de la
comunidad externa, De la manera que expresamos nuestra
sexualidad es central de esta rea de intimidad privada. Si, al
expresar nuestra sexualidad, actuamos con consentimiento y
sin hacerle dao a otro, la invasin de esta esfera violara
nuestra

privacidad.

Sentencia de la Corte Constitucional de Sudfrica, CasoCCT

11/98, The National Coalition for Gay and Lesbian Equality
and Another v. Minister of Justice and Others, 9 de octubre de
1998,

prr.

32

(Traduccin

al

Espaol

CIDH).

(97) La CIDH ha establecido anteriormente que el derecho a

la privacidad puede estar implicado en denegar visitas intimas
a reclusas en base a la orientacin sexual, En el caso de
Martha L. lvarez Giraldo, la peticionaria aleg que su
integridad personal, honra e igualdad, haban sido afectados
por la negativa de las autoridades penitenciarias de autorizar
el ejercicio de su derecho a la visita ntima debido a su
orientacin sexual. Alegaba que las autoridades hicieron una
distincin entre el derecho a la visita ntima de un recluso
heterosexual y el de un homosexual. El Estado aleg por su
parte que el permitir visitas ntimas a homosexuales afectara
el rgimen de disciplina interna de los establecimientos
carcelarios

dado

latinoamericana

es

que,

en

poco
126

su

opinin,

tolerante

de

"la
las

cultura
prcticas

homosexuales en general". La Comisin admiti la denuncia

considerando que estos hechos podran caracterizar una
violacin del art. 11(2) de la Convencin Americana. Vase,
CIDH, Informe 71/1999, Caso 11,656, Martha L. lvarez
Giraldo,

Colombia,

de

mayo

de

1999.

(98) CIDH, Informe 4/2001, Maria E. Morales de Sierra

(Guatemala), 19 de enero de 2001, prr. 47; CIDH, Informe n.
38/1996, X y Y (Argentina), 15 de octubre de 1996, prr. 91.
(99) CIDH, Informe n. 4/2001, Mara E. Morales de
Sierra(Guatemala),

19

de

enero

de

2001,

prr.

48.

(100) Corte Europea de Derechos Humanos, E.B. v. Francia,

Aplicacin n. 43546/02, 22 de enero de 2008, prr. 91; Corte
Europea de Derechos Humanos, Smith and Grady v. the
United Kingdom, Aplicaciones ns. 33985/1996 y 33986/1996,
27 de septiembre de 1999, prr. 89; Corte Europea de
Derechos Humanos, Lustig-Prean and Beckett v. the United
Kingdom, Aplicaciones ns. 31417/1996 y 32377/1996, 27 de
septiembre de 1999, prr. 82; Corte Europea de Derechos
Humanos, Kamer v. Austria, Aplicacin n. 40016/1998, 24 de
julio

2003,

prr.

37.

(101) Observaciones de Fondo del Estado de Chile, Ministerio

de Relaciones Exteriores, Direccin de Derechos Humanos,
29
(102)

de
Corte

I.D.H.

julio
Caso
127

Escher

de
y otros

2009.
Vs.

Brasil,

Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C n. 200, prr. 113;
Corte I.D.H Caso Tristn Donoso Vs. Panam. Excepcin
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27
de

enero

de

2009

Serie

n,

193,

prr.

55.

(103) El art. 17(1) de la Convencin Americana dispone que:

La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad
y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.
(104) CIDH, Informe n. 4/2001, Mara E. Morales de Sierra
(Guatemala),

19

de

enero

de

2001,

prr.

40.

(105) Corte I.D.H., Condicin Jurdica y Derechos Humanos

del Nio, Opinin Consultiva OC-17/2002 de 28 de agosto de
2002.

Serie

n.

17,

prr.

72.

(106) CorteEuropea de Derechos Humanos, Salgueiro da

Silva Mouta v. Portugal, Aplicacin n. 33290/1996, 21 de
diciembre

de

1999,

prr.

23.

(107) Corte Europea de Derechos Humanos, E.B. v. Franela,

Aplicacin n. 43546/2002, 22 de enero de 2008, prr. 91.
(108) Corte I.D.H., Ceso de los Hermanos Gmez Paquiyauri
Vs. Per. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C n. 110,
prrs. 124, 163-164, y 171; Corte I.D.H., Caso Bulacio Vs.
Argentina. Sentencia de 18 de septiembre de 2003.
128

Serie C n. 100, prrs. 126 y 134; y Corte I.D.H., Caso de los

"Nios de la Calle" (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala.
Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C n. 63, prrs.
146 y 191. En el mismo sentido, Corte I.D.H., Condicin
Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva
OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002. Serie A n. 17, prrs. 56
y

60.

(109) Corte I.D.H., Condicin Jurdica y Derechos Humanos

del Nio. Opinin Consultiva OC-17/2002 de 28 de agosto de
2002. Serie A n. 171 prr. 54. Vase tambin Corte I.D.H.,
Caso "Instituto de Reeducacin del Menor". Sentencia de 2 de
septiembre

de

2004,

Serie

n.

112,

prr.

147.

(110) Corte I.D.H., Condicin Jurdica y Derechos Humanos

del Nio, Opinin Consultiva OC-17/2002 de 28 de agosto de
2002. Serie A n. 17, prr. 77. La Corte ha hecho hincapi en
los travaux prparatoires de la Convencin sobre los
Derechos del Nio, los cuales destacaron la necesidad de que
las separaciones de ste con respecto a su ncleo familiar
fueran debidamentejustificadas y tuvieran preferentemente
duracin temporal, y que el nio fuese devuelto a sus padres
tan pronto lo permitieran las circunstancias. d., prr. 75.
(111) En el caso de Mara E. Morales de Sierra, la Comisin
discute los criterios que el Estado y sus agentes deben
emplear para garantizar el adecuado balance de derechos y
responsabilidades de los hombres y las mujeres durante el
129

matrimonio y su disolucin, bajo el art. 17 de la Convencin

Americana. En dicho caso, una serie de artculos del cdigo
civil de Guatemala fueron impugnados ya que asignaban
distintos roles a cada cnyuge dentro del hogar. Por ejemplo,
el esposo era responsable por el sustento financiero del
hogar, representaba

la

unin

conyugal,

controlaba

el

patrimonio conyugal, administraba a los bienes y a sus hijos

menores, La esposa en cambio slo poda trabajar fuera del
hogar en la medida que ello no perjudicara sus funciones
domsticas y con el permiso de su esposo. La Corte de
Constitucionalidad caracterizaba esta distincin como "una
fuente de certeza y seguridad jurdica" y con un fin protector
de la familia, La Comisin estableci que "lejos de asegurar la
igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de
responsabilidades dentro del matrimonio", las disposiciones
citadas institucionalizan desequilibrios en los derechos y
deberes de los cnyuges. Indic que las disposiciones
mencionadas aplicaban conceptos estereotipados de las
funciones de la mujer y del hombre que perpetan
unadiscriminacin de facto contra la mujer en la esfera familiar
y obstaculizan la capacidad de los hombres de desarrollar
plenamente sus papeles dentro del matrimonio y de la familia.
Vase, generalmente, CIDH, Informe n. 4/2001, Mara E.
Morales de Sierra (Guatemala), 19 de enero de 2001.
(112) La Corte Interamericana ha establecido que la
Convencin sobre los Derechos del Nio, forma parte de un
comprensivo corpus juris internacional de proteccin de los
nios que sirve para "fijar el contenido y los alcances de la
130

disposicin general contenida en el art. 19 de la Convencin

Americana", Corte I.D.H., Caso de los "Nios de la Calle"
(Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala. Sentencia do 19 de
noviembre

de

1999.

Serie

n.

63,

prr.

194.

(113) Vase generalmente, Comit de los Derechos del Nio,

Observacin General 12, El Derecho del Nio ha ser
Escuchado,

20

de

julio

de

2009,

prrs.

28

32.

(114) Vase generalmente, Comit de los Derechos del Nio,

Observacin General 12, El Derecho del Nio ha ser
Escuchado, 20 de julio de 2009, prr. 20. El Comit
igualmente destaca que la Convencin no impone un lmite de
edad especfico para que un nio pueda expresar sus
opiniones y que no puede predicarse la importancia de las
opiniones del nio slo por su edad ya que el nivel de
entendimiento de un nio no est necesariamente vinculado
con su edad biolgica. Los tomadores de decisin deben
informar al nio del resultado del proceso judicial en donde fue
escuchado y explicar comosus opiniones fueron consideradas,
ya que esta informacin puede promover que el nio insista,
concuerde o presente una propuesta alternativa, o en el caso
de un procedimiento judicial o administrativo, presente una
apelacin o una queja. El Comit promueve que los Estados
partes presten atencin especial al derecho de las nias ha
ser escuchadas y a que sus opiniones sean debidamente
consideradas ya que los estereotipos de gnero y los valores
patriarcales minimizan e imponen limitaciones severas en las
nias en el pleno ejercicio de sus derechos protegidos por el
131

art. 12. Ver Comit de los Derechos del Nio, Observacin

General 12, El Derecho del Nio de ser Escuchado, 20 de julio
de

2009,

prrs,

21,

29,

45

77.

(115) CIDH, Audiencia, Caso 12.502, K. A. e Hijas, 124

perodo ordinario de sesiones, 7 de marzo de 2006.
(116) Despus del proceso de custodia, qued establecido un
rgimen

quincenal

de

visitas

para

K.

A..

(117) Corte I.D.H., Garantas Judiciales en Estados de

Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convencin Americana sobre
Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-9/1987 del 6 de
octubre

de

1987.

Serie

A.

n.

9,

prr.

24.

(118) Vase Corte I.D.H., Ceso Apitz Barbera y otros ("Corte

Primera de lo Contencioso Administrativo") Vs. Venezuela.
Excepcin

Preliminar,

Fondo,

Reparaciones

Costas.

Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C n. 182; Corte

I.D.H., Caso del Tribunal Constitucional Vs. Per, Sentencia
de 31 de enero de 2001, Serie C n. 71, prr. 75. Estederecho
asimismo ha sido consagrado por el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos en su art. 14 y el Convenio
Europeo de Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales

en

su

art.

6.

(119) Vase Corte I.D.H., Caso Apitz Barbera y otros ("Corte

Primera de lo Contencioso Administrativo") Vs. Venezuela.
Excepcin

Preliminar,

Fondo,
132

Reparaciones

Costas.

Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C n. 182, prr. 56,

citando Pullar v. the United Kingdom, judgment of 10 June
1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-III, 30; Fey
v. Austria, judgment of 24 February 1993, Series A n. 255-A p.
8,

2B.

(120) Corte I.D.H. Caso Apitz Barbera y otros ("Corte Primera

de lo Contencioso Administrativo) Vs. Venezuela. Excepcin
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de
agosto de 2008. Serie C n. 182, prr. 56, citando Daktaras v.
Lithuania, n. 42095/98 (Sed. 3) (bil.), ECHR 2000-X
(10.10.00),

30.

(121) Piersack v. Belgium, judgment of 1 October 1982, Series

A n. 53, y De Cubber v. Belgium, judgment of 26 October
1984,

Series

n.

86.

(122) Corte I.D.H., Ceso Apitz Barbera y otros ("Corte Primera

de lo Contencioso Administrativo) Vs. Venezuela. Excepcin
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de
agosto

de

2008.

Serie

n.

182,

prr.

56.

(123) Corte I.D.H., Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica.

Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C n. 107, prr, 146;
Corte I.D.H., Caso Myrne Mack Chang. Sentencia de 25 de
noviembre de2003. Serie C n. 101, prr. 200; y Corte I.D.H.,
Caso Juan H. Snchez Vs. Honduras. Sentencia de 7 de junio
de

2003.

Serie

133

n.

99,

prr.

120.

(124) Corte I.D.H., Caso Juan H. Snchez Vs. Honduras.

Sentencia de 7 de Junio de 2003. Serie C n. 99, prr, 120;
Corte I.D.H., Caso Barraca Velzquez Vs. Guatemala,
Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C n. 70, prr.
189; y Corte I.D.H., Caso de los "Nios de la Calle" (Villagrn
Morales y otros). Sentencia de 19 de noviembre de 1999.
Serle

n.

63,

prr.

222.

(125) Resolucin de la demanda de tuicin provisoria por Luis

H. Tolendo Obando, Juez Titular del Juzgado de Letras de
Menores

de

Villarica,

de

mayo

de

2003.

(126) La Comisin discute este aspecto dado que fue

presentado por los peticionarios como elemento de contexto
en su peticin de 24 de noviembre de 2004, e incluido como
parte de los hechos en el informe de admisibilidad de la CIDH,
K. A. e Hijas, Informe n. 42/2008, Peticin 1271-04, Chile, 23
de

julio

de

2008,

prr.

23.

(127) Informe preparado por el Ministro Lenin Lillo Hunzinger,

Corte de Apelaciones de Temuco, 2 de abril de 2003;
Resoluciones de la Corte de Apelaciones de Temuco el 2 de
abril

de

2003

el

de

mayo

de

2003.

(128) Peticin de fecha 24 del noviembre de 2004.

(129) Corte I.D.H. Caso Cantoral Huamani y Garca
Santacruz. Sentencia de 10 de julio de 2007. Serie C n. 167,
prr. 156; Corte I.D.H. Caso Zambrano Vlez y otros,
134

Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C n. 166, prr. 103;y

Corte I.D.H. Caso Escu Zapata. Sentencia de 4 de julio de
2007.

Serie

n.

165,

prr.

126.

(130) Corte I.D.H., Caso La Cantuta. Sentencia de 29 de

noviembre de 2006 Serie C n. 162, prr. 200; Corte I.D H.,
Caso del Penal Miguel Castro Castro. Sentencia de 25 de
noviembre de 2006. Serie C n. 160, prr. 414; Corte I.D.H.,
Caso Montero Aranguren y otros (Retn de Catia). Sentencia
de 5 de julio de 2006. Serie C n. 150, prr. 116.
(131) Corte I.D.H., Caso Cantoral Huaman y Garca
Santacruz. Sentencia de 10 de julio de 2007. Serie C n. 167,
prr. 190; Corte I.D.H., Caso Zmbrano Vlez y otros.
Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C n. 166, prr. 148;
Corte I.D.H., Caso La Cantuta. Sentencia sobre fondo,
reparaciones y costas, Sentencia de 29 de noviembre de 2006
Serie C n. 162, prr. 200; Corte I.D.H., Caso del Penal Miguel
Castro Castro. Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie
C

n.

160,

prr.

415.

(132) Corte IDH, Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri,

prr, 190; Caso de los 19 Comerciantes, prr. 223; Caso
Myrna Mack Chang. prr. 237; Caso Cantos. prr. 108 y Caso
del Caracazo. Reparaciones (art. 63.1 Convencin Americana
sobre Derechos Humanos). Sentencia de 29 de agosto de
2002,

Serle

n.

95,

prr.

78.

(133) Vase Naciones Unidas, Informe definitivo presentado

135

por Theo Van Boyen, Relator Especial para la Restitucin,

Compensacin y Rehabilitacin de las Vctimas de Graves
Violaciones

los

Derechos

Humanos

al

Derecho

Humanitario, E/CN.4/Sub2/1990/10,26 julio de 1990. Vase

tambin Corte I.D.H., Caso Blake. Reparaciones (art. 63.1
Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Sentencia
de 22 de enero de 1999. Serie C n. 48, prr. 31; Caso Surez
Rosero, Reparaciones (art. 63,1 Convencin Americana sobre
Derechos Humanos), Sentencia de 20 de enero de 1999,
Serie C n. 44, prr. 41, y Corte I.D.H., Caso Castillo Pez.
Reparaciones

(art.

63.1

Convencin

Americana

sobre

Derechos Humanos), Sentencia de 27 de noviembre de 1998.

Serle

n.

43.

(134) Corte I.D.H., Caso La Cantuta. Sentencia sobre fondo,

reparaciones y costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006
Serie C n. 162, prr. 210; Corte I.D.H., Caso Hilaire,
Constantine y Benjamin y otros. Sentencia de 21 de junio de
2002. Serie C n. 94, prr, 204; Corte I.D.H., Caso Garrido y
Baigorria. Reparaciones (art. 63.1 Convencin Americana
sobre Derechos Humanos). Sentencia de 27 de agosto de
1998,

Serie

n.

39,

prr.

41.

(135) Corte I.D.H., Caso La Cantuta. Sentencia sobre fondo,

reparaciones y costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006
Serie C n. 162, prrs. 213 y 214; Corte I.D.H Caso del Penal
Miguel Castro Castro. Sentencia de 25 de noviembre de 2006.
Serie

n.

160,

136

prr.

423.

(136) Corte I.D.H., Caso La Cantuta, Sentencia sobre fondo,

reparaciones y costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006
Serie C n. 162, prr. 216; Corte I.D.H., Caso del Penal Miguel
Castro Castro. Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie
C n. 160, prr. 430; Corte E.D.H., Caso de lasMasacres de
Ituango, Sentencia de 1 de julio de 2006. Serie C n. 148, prr.
383; Corte I.C.H., Caso de la Masacre de Pueblo Bello.
Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C n. 140, prr. 254.
(137) Anexo 1. Demanda de Tuicin interpuesta por Ricardo J.
Lpez Allende ante el Juzgado de Letras de Menores de
Villarica,

15

de

enero

de

2003.

(138) Por ejemplo, sobre la habilidad de padres homosexuales

de cuidar a sus hijos y de crear un entorno familiar saludable
para ellos y promueve prejuicios sobre las personas
homosexuales sealando que estn en contra de los valores
familiares, que rechazan las formas de vida familiar tradicional
y viven de forma egosta, plenamente centrados en la relacin
de pareja, sin ser capaces de desarrollar otros vnculos
afectivos.
(139) Corte I.D.H., Caso La Cantuta. Sentencia sobre fondo,
reparaciones y costas, Sentencia de 29 de noviembre de 2006
Serie C n. 162, prr. 243; Corte I.D.H., Caso del Penal Miguel
Castro Castro. Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie
C n. 160, prr. 455; Corte I.D.H., Caso Trabajadores Cesados
del Congreso (Aguado Alfaro y otros). Sentencia sobre
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
137

Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C n. 158, prr.

152.

CONCLUSIN
En esta investigacin se ha podido desarrollar un anlisis general sobre la proteccin
internacional en materia de Derechos Humanos, desde el concepto de Derechos
Humanos que para empezar produce controversias en cuanto a su verdadera
concepcin y limites, pasando por los diversos sistemas de proteccin; punto en el
cual a efectos de realizar una adecuada sustentacin de los derechos humanos y de la
importancia de la corte interamericana de los derechos humanos hemos considerado
desarrollar ambos aspectos, enfocndolos desde un punto general y especifico, viendo
a la ONU como un sistema de proteccin mundial y a la OEA como un sistema de
proteccin regional.
Es de suma importancia para latinoamericana la creacin de la Comisin y
posteriormente de la Corte; han sido los primeros pasos de los muchos que hay que
dar para lograr una efectiva proteccin de derechos humanos, el mundo ya decidi
cambiar y ah se va caminando poco a poco, sin embargo, creemos que an falta
mucho por hacer; es necesario que todos los pases, se sometan a la jurisdiccin de
cualquier rgano internacional de proteccin de derechos humanos, llmese Corte, en
el sistema de proteccin regional, llamase ONU en el sistema de proteccin mundial.
Consideramos que no es concebible que con la creacin de estos rganos existan
pases que no acepten la competencia de dichos rganos y ms bien decidan alejarse
del sistema de proteccin de derechos humanos, tal vez fortaleciendo as un obstculo
que es necesario atravesar para que realmente las personas y el mundo crean en que
s existe un mecanismo efectivo de proteccin y promocin de derechos humanos, sea
cual sea, del cual todos somos parte y del cual todos somos trabajadores y que para
que realmente sea efectivo, requiere de nuestro esfuerzo para consolidarlo y para
promocionarlo hasta el grado en que adquiera solidez y no exista un gobierno capaz
de zafarse de su fuerza, que va a ser tal que ni siquiera se atrevera a pensar
desafiarlo.
Mientras las sociedades no acepten o no entiendan y no se les obligue a respetar
los principios bsicos y pilares de los dems derechos, el atropello descarado de los
derechos humanos seguir siendo un problema de grandes proporciones y no existir
sistema de proteccin legal que diga pero que valga, porque ni el mundo ni nadie
creer en que existe tal mecanismo de proteccin y promocin y ms bien daremos un
paso hacia atrs.
Es inconcebible que algunos pases de nuestro planeta sean los primeros promotores
en el respeto a los derechos humanos, pero que en circunstancias especiales sean los
primeros en desconocer la autoridad de las instituciones supranacionales, rompiendo
de esta forma con los postulados universales de unin, solidaridad y legtima defensa,
para finalizar, creemos que las normas han sido dadas para todos, todos tenemos la
obligacin de cumplirlas y respetarlas, no se puede hacer distincin entre unos y otros,
entra nacionalidades, color, sexo o religin, el hombre es solo uno en el planeta,
cuando entendamos eso, ser un nuevo comienzo para la humanidad

BIBLIOGRAFA
138

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Derechos Humanos 1981. Instituto de Derechos Humanos. Facultad de
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139