PRIVACIN DEL DERECHO AL VOTO

I. CONCEPTOS GENERALES
Comencemos por el ttulo del presente artculo, segn el cual el tema central es el
derecho de voto en las juntas de accionistas, obviamente cuando se cuenta con este,
pues es propio de la clase de acciones con derecho a voto, y no le corresponde en
ningn caso, cualesquiera que fuere el tema de agenda, a la clase de acciones sin
derecho a voto, las cuales tienen su propia regulacin en el artculo 96 de la Ley
General de Sociedades - Ley N 26887 (en adelante. LGS), y sigamos con el tema
complementario que es el relacionado con la privacin del derecho a voto, tema del
que nos ocuparemos despus de enfatizar algunos conceptos generales
introductorios, para luego comentar cada uno de los casos en que tal privacin es
debida y/o correcta, y finalmente concluir comentando aquellos casos en que la
privacin del derecho de voto es indebida.
En ese orden de ideas, y a manera de introduccin, es pertinente tener presente lo
que hemos sostenido en diferentes ocasiones, en el sentido de que en la doctrina del
Derecho Societario y de forma prcticamente unnime, se explica la naturaleza
jurdica de las acciones de las sociedades annimas reconociendo la concurrencia de
tres diferentes acepciones o conceptos que necesariamente se deben confundir en
uno solo producindose una suerte de simbiosis, las cuales son: a) la accin como
parte alcuota de capital social que tiene un valor aritmtico, que es submltiplo de la
cifra capital social; b) la accin como expresin de la condicin de accionista de la cual
se genera un conjunto de derechos, uno de los cuales, y sin duda uno de los ms
importantes, es el derecho de voto, as como obligaciones del accionista frente a la
sociedad y viceversa; c) la accin como ttulo valor y como bien mueble representativo
de los derechos de accionista y que por ello es un instrumento circulatorio y/o
documento, que es a la vez prueba y certificado de la condicin del accionista, y de los
derechos que le corresponden.
Respecto a los derechos del accionista que estn especficamente relacionados con la
segunda acepcin anteriormente mencionada, estos constituyen una tercera categora
de derechos, distinta de los derechos reales o de los derechos de crdito
constituyendo una especie de derechos personales corporativos. Obviamente el
contenido y alcances de tales derechos dependern de si se trata de acciones con
derecho a voto o acciones sin voto, o si se trata de acciones comunes o
preferenciales.
Como el tema del cual nos ocuparemos en esta oportunidad tiene directamente que
ver con el ejercicio del derecho a voto, vamos a dejar de lado por esta vez las
reflexiones sobre las acciones sin derecho a voto, las cuales como se sabe, son
aquellas cuyo titular queda desprovisto de tal derecho, a cambio de recibir ventajas
patrimoniales, sacrificando un derecho poltico tan significativo e importante como es el
derecho a voto, por un beneficio econmico. Dicho de otra manera, este tipo de
acciones generan para sus titulares derechos especiales y especficos
fundamentalmente de contenido econmico, quejustifican y compensan la prdida del
derecho de voto.

En cuanto a las acciones con voto, segn se infiere del artculo 95 de la LGS, los
derechos mnimos de los titulares de esas acciones, son cinco, siendo ellos los
siguientes: 1) derecho a participar en el reparto de las utilidades y en el patrimonio
neto resultante de la liquidacin; 2) derecho a intervenir y votar en las juntas generales
o especiales segn corresponda; 3) derecho a fiscalizar la gestin de los negocios
sociales en la forma establecida en la ley y en el estatuto; 4) ser preferido en la
suscripcin de acciones u obligaciones con derecho a ser convertidas en acciones; y,
5) derecho de separacin en los casos previstos por la ley o el estatuto.
Respecto a la naturaleza jurdica de cada uno de los derechos con los que-cuenta el
accionista, son mltiples los criterios tanto de clasificacin como de calificacin
elaborados en la doctrina. Sin embargo, en el caso de los derechos anteriormente
mencionados, recogidos en el artculo 95 de la LGS, nos adherimos a la que
consideramos la clasificacin ms difundida, y es la que distingue entre derechos
patrimoniales o econmicos, y derechos polticos o administrativos, y en funcin de
dicha clasificacin, solamente el derecho de voto es de contenido exclusivamente
poltico o administrativo, siendo los otros cuatro, derechos patrimoniales o
econmicos.
II. EL DERECHO DE VOTO COMO DERECHO POLTICO POR EXCELENCIA
Como se ha enfatizado, este es uno de los derechos fundamentales del accionista con
carcter exclusivamente poltico, el cual para ser ejercitado presupone la asistencia y/o
concurrencia del accionista por s o a travs de un representante, conforme lo permite
el artculo 122 de la LGS, a las juntas generales que peridicamente se convoquen,
as como el hecho de que previamente el accionista ha hecho uso del derecho de
informacin como requisito indispensable para el ejercicio del derecho de voto,
derecho que est regulado en el artculo 130 de la LGS. Frente a una convocatoria a
junta general de accionistas, quienes tienen derecho de concurrencia en una sociedad
annima convencional incluso en una sociedad annima cerrada, conforme a la regla
del artculo 121 de la LGS, son aquellos titulares de acciones con derecho a voto, que
figuren inscritas a su nombre en la matrcula de acciones, con una anticipacin no
menor de dos das al de la celebracin de la junta, y en una sociedad annima abierta,
con una anticipacin de diez das, conforme al artculo 256 de la LGS, y bajo el
principio que no es obligatoria o forzosa la asistencia, el accionista tiene tres opciones,
a saber, asistir a la junta y ejercer el derecho de voto, decidir no asistir personalmente
pero enviar a un representante designado a tal efecto, quien tambin podr ejercer el
derecho de voto, y por ltimo no asistir, ni enviar a representante alguno.
Como principio general y siguiendo en este tema a Broseta Pont y Martnez Sanz 1, "el
derecho de voto es uno de los derechos fundamentales, puesto que mediante l se
interviene e influye en la opcin de los acuerdos sociales, se elige a quienes dirigen y
representan a la sociedad y, finalmente, se controla o puede controlar la situacin de la
explotacin de la empresa de la que es titular la sociedad annima, y a travs de l, se
forma la voluntad de la mayora, la cual se identifica con la voluntad de la sociedad".
A diferencia de otras legislaciones, en la cuales se exige un porcentaje mnimo de
acciones representativas del capital social para participar en la junta general de
1 BROSETA PONT, Manuel; MARTNEZ SANZ, Femando. Manual de Derecho Mercantil. Dcimo
sexta edicin, volumen 1, Tecnos, Madrid, 2009, p. 375.

accionistas, en la nuestra no importa cun nfima sea esta participacin, pues toda
accin es representativa de una parte alcuota de capital social, tiene el mismo valor
nominal y da derecho a un voto con las excepciones previstas en el artculo 82 de la
LGS, que estn referidas en primer lugar, al voto mltiple previsto en el artculo 164 de
la LGS aplicable al caso del sistema de voto acumulativo que se puede utilizar para
elegir al directorio con participacin de la minora cuando no hay consenso, y en
segundo lugar, el caso de las acciones sin derecho a voto anteriormente comentadas.
Sin duda alguna, la intensidad con que se ejercitar este derecho de voto y el
significado que ello tenga, depender de la proporcin en la que se participe en el
capital social, y ello debido a la propia estructura capitalista de la sociedad annima, la
cual se explica en el hecho de que la importancia o incidencia que tiene un accionista
en una sociedad annima en funcin de la aplicacin del principio: una accin, igual un
voto, depender del nmero de acciones que se tenga, pues de ello se derivar si son
accionistas minoritarios o mayoritarios, determinacin que es de singular
trascendencia para los efectos del control de la sociedad.
Para Amico Anaya2 "el derecho de voto constituye un derecho esencial e innegable a
todo accionista mediante cuyo ejercicio, incluso el titular de una sola accin, puede
participar de algn modo en la gestin de la sociedad y fiscalizar, aun cuando sea
ocasionalmente, la actuacin de sus administradores. En la sociedad annima, no
obstante su carcter impersonal y capitalista, el accionista singular tiene la posibilidad,
a travs del voto, de intervenir en el negocio social. Su organizacin interna ofrece
mediante el ejercicio de tal derecho, un medio de influir en la administracin de la
empresa, concurriendo a las juntas y participando en la formacin de la voluntad
social. El accionista, por poco significativa que sea su participacin en el capital social,
cuenta, al ejercitar su derecho de voto, con una va permanentemente abierta para
intervenir en los asuntos sociales, sin que la sociedad pueda impedirlo".
Haciendo una sntesis de las diversas teoras elaboradas en la doctrina respecto a la
naturaleza del derecho de voto afirma Cabanellas3, que "se trata de un derecho
subjetivo concebido este como inters jurdico protegido, derivado del contrato social y
de las leyes que lo gobiernan. Por tratarse de un derecho que se ejercer en el
contexto de rganos societarios, el ejercicio de ese derecho ha de respetar el inters
social; ello no implica sin embargo, que no exista simultneamente un inters propio
del socio en el ejercicio de ese derecho tanto por la participacin que al socio
corresponde en el inters social, como por el hecho de que ese inters, deja
necesariamente un marco de indefinicin, en el que el socio desear actuar en
provecho propio, por ejemplo, en materia de eleccin de administradores".

III. TITULARIDAD Y LEGITIMACIN PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO A VOTO

2 AMICO ANAYA, Mateo. "Derechos y Obligaciones del accionista". En: Tratado de Derecho
Mercantil. Tomo 1, Derecho Societario, primera edicin, Gaceta Jurdica, Lima, agosto de
2003, p. 439.

3 CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. Derecho Societario, parte general. Tomo 5,

Heliasta, Buenos Aires, 1997, p. 407.

Es importante distinguir entre la titularidad del derecho de voto y la legitimacin para

ejercerlo, y en ese sentido la primera consiste en determinar a quin se le atribuye o
reconoce el derecho, y la segunda, a la forma en que esa persona podra ejercerlo, es
decir, cuando ella rene todos los elementos exigidos por la ley, para ser parte de una
relacin jurdica concreta.
Alborch Bataller4 en relacin con el derecho de voto sostiene que "junto con el
requisito sustancial, o sea, la condicin de socio, coexisten unos requisitos o
presupuestos formales que producen el efecto de legitimar al accionista frente a la
sociedad para el ejercicio de los derechos incorporados a la accin y especialmente el
derecho de voto. Deben concurrir unos elementos formales para que el titular de la
accin y del derecho de voto se encuentre legitimado para el ejercicio de este; de su
existencia y de su concordancia coincidirn en la misma persona la titularidad del
derecho y la legitimacin para su ejercicio aunque puede producirse una disociacin
entre ambas o an puede ocurrir que concurriendo los requisitos formales y el requisito
sustancial pueda el accionista verse privado del derecho de voto en virtual de una
disposicin legal y en atencin a su situacin personal en un momento determinado.
En definitiva puede no ser suficiente la titularidad para atribuir al socio la legitimacin
para el ejercicio del derecho de voto.
Primeramente, en lo concerniente a la titularidad de las acciones dentro de las
sociedades annimas, la LGS ha dejado de lado la utilizacin del llamado Registro de
Acciones y Transferencias, y en su lugar ha optado por referirse a la matrcula de
acciones. El cambio es bsicamente de forma y no de fondo.
La LGS, en su artculo 91, establece que la sociedad considera titular o propietario de
la accin a quien aparezca como tal en la matrcula de acciones, y establece adems
que, si se estuviere litigando la propiedad de acciones, se admitir el ejercicio de los
derechos de accionistas a quien aparezca registrado en la sociedad como propietario
de ellas, salvo mandato judicial en contrario.
En la matrcula de acciones se anotan los siguientes actos:

La creacin de acciones cuando corresponda.

La emisin de acciones, sea que estn representadas por certificados
provisionales y definitivos.
Las transferencias, canjes y desdoblamientos de acciones.
La constitucin de derechos y gravmenes sobre las acciones.
Las limitaciones a la transferencia de acciones.
Los convenios entre accionistas o de accionistas con terceros que versen
sobre las acciones o que tengan por objeto el ejercicio de los derechos
inherentes a ella.

Con respecto a la forma como se lleva la matrcula de acciones, el artculo 92 de la

LGS permite que se lleve en un libro abierto para tal efecto, en hojas sueltas
debidamente legalizadas, mediante anotaciones en cuenta, registro electrnico, o en
cualquier otra forma que permita la LGS, pudindose llevar, simultneamente, dos o
ms de los sistemas mencionados, establecido adems que en caso de discrepancia
prevalecer lo anotado en el libro, o en las hojas sueltas segn corresponda.
4 Alborch Bataller. Citado por CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. Ob. cit.

En consideracin a lo expuesto, la titularidad supone reconocer a quin le atribuye

nuestra legislacin tal condicin, y esa persona conforme al mencionado artculo 91 es
quien aparece con su derecho inscrito en la matrcula de acciones. Ahora bien, de
dicho postulado surgen dos importantes interrogantes que pasaremos a resolver a
continuacin y que son los siguientes: 1) Es la funcin de la matrcula de acciones
constitutiva del derecho a ser considerado accionista, o es una funcin legitimadoradeclarativa? 2) La inscripcin en la matrcula de acciones y la presuncin que de ella
se deriva produce efectos solo frente a la sociedad, o tambin frente a terceros?
Respecto a la primera interrogante, el artculo 91 de la LGS es muy claro y no
contraviene el principio general, aun cuando no dispone que la transferencia de las
acciones deba constar en la matrcula de acciones bajo sancin de nulidad, o que para
esa transferencia se requiera como requisito constitutivo la inscripcin en la matrcula
de acciones. La LGS solo exige la formalidad de la inscripcin para el ejercicio de los
derechos inherentes a la calidad de accionistas; siendo ello as, la funcin de la
matrcula de acciones es legitimadora, declarativa, y habilitadora para el ejercicio de
los derechos de accionista, y no es constitutiva.

Respecto a la segunda interrogante, a nuestro entender en el artculo 91 se establece

una presuncin inris tantum referida a la propiedad de la accin en virtud de la cual la
sociedad debe reconocer como propietario a quien se encuentra registrado en la
matrcula. En ese sentido, Andrs Vargas5 considera que "si bien la regla del artculo
91 de la LGS conlleva una presuncin inris tantum, no es la sociedad la que se
encuentra legitimada a enervar los efectos de tal presuncin, desconociendo aquello
que aparece inscrito en su propia matrcula de acciones (...). En efecto, los problemas
sobre legitimidad y validez de la inscripcin capaz de enfrentar a dos o ms personas
sobre la titularidad de las acciones debe, en todo caso, hacerse valer por el tercero
que considere tener mejor derecho y ante el rgano jurisdiccional".
Al ser as, la sociedad no puede romper esa presuncin por sus propios medios, por lo
que tendr que esperar un mandato judicial que le ordene inscribir a un propietario
distinto al inscrito en la matrcula, o la comunicacin de la transferencia de acciones
cursada por quien tiene su derecho inscrito, para recin poder cambiar lo registrado en
ella.
Queda claro, entonces, que para efectos internos -es decir, dentro de la sociedad- el
accionista ser aquel que se encuentra inscrito en la matrcula de acciones. Sin
embargo, la pregunta contina pendiente: los efectos de la inscripcin son solo
internos, o tambin son oponibles a terceros?
Si se toma en cuenta que la matrcula de acciones es un sistema privado,
generalmente un libro, y que lo inscrito en ella no tiene los alcances y efectos de una
inscripcin en un registro pblico, puede concluirse que la inscripcin -y en
consecuencia la presuncin- no produce efectos frente a terceros, sino meramente
internos y exigibles solo a la sociedad.

5 VARGAS, Andrs. "Validez y oponibilidad de la matrcula de acciones". En: Jurdica. N 3,

Suplemento del diario oficial El Peruano, 4 de setiembre de 2007, p. 3.

En ese sentido, Enrique Elas6, al comentar el artculo 91 de la LGS, seala: "(...) bajo
esta disposicin la sociedad presume que es el titular legtimo de la accin aquella
persona cuyo derecho ha sido debidamente anotado en el libro de la sociedad. La
norma no establece oponibilidad alguna para quien tenga su titularidad registrada,
pues los libros de la sociedad -entre ellos la matrcula de acciones- no son registros
pblicos. En consecuencia, solo establece una presuncin que lleva aparejado el
deber de la sociedad de actuar en consecuencia con ella. (...). Tema del mayor inters
resulta el efecto que frente a terceros puede originar la anotacin de la titularidad
sobre la accin a favor de una persona determinada, en la matrcula de acciones".
Continuando, Elas7 sostiene que: "Los terceros estn amparados por la presuncin de
titularidad, que es materia de comentario, pues -pese a que la norma tiene un
destinatario muy claro: la sociedad- se busca que la propiedad sea publicada en forma
similar a la que brindan los Registros Pblicos (...). La norma tiene por finalidad
resolver los problemas que podran suscitarse entre la sociedad, el accionista y
terceros contendores del derecho de este ltimo, pues otorga certeza respecto de
cuando un tercero actu con buena fe. Ahora bien la publicidad puede ser solicitada
por terceros con legtimo inters en el contenido de la matrcula de acciones y no por
cualquier tercero que reclame informacin sobre dicho libro".
Opinamos al respecto que la funcin de la matrcula de acciones no es otorgar certeza
respecto de la buena fe del tercero. Una afirmacin como esa resulta, cuando menos,
peligrosa, pues parecera que el tercero que adquiere acciones de quien no se
encuentra inscrito en la matrcula, acta de mala fe, lo que no es exacto, toda vez que
la matrcula no es pblica y, por lo tanto, no existe una presuncin como la dispuesta
en el artculo 2012 del Cdigo Civil, que regula el llamado principio de publicidad en
materia registral. Adems, no creemos que la matrcula busque publicitar la propiedad
de las acciones en forma similar al registro pblico, pues para llevar la matrcula de
acciones -que es de carcter privado- no existen reglas ni principios similares a los
dispuestos para los registros pblicos y de los cuales derive la seguridad jurdica, que
viene a ser la base sobre la cual la funcionalidad misma del registro pblico se
construye.
Admitimos que el debate no es nada pacfico y que, si bien enunciamos una seguridad
comercial interna, no podemos dejar de lado aspectos como el previsto en la Ley de
Ttulos Valores -que se aplica supletoriamente a los valores mobiliarios representativos
de derechos de participacin, es decir, a las acciones- en cuyo artculo 29 se seala
que la transferencia producir efectos frente a terceros y frente a la sociedad, desde
su inscripcin. Sin embargo, es importante tener en cuenta, conforme lo destacamos
en la introduccin, que las acciones no solamente son ttulos valores, sino que
adems, son partes alcuotas del capital social, y derechos y bajo esa triple acepcin
se deben analizar.
Si bien en la mayora de casos la inscripcin en la matrcula de acciones, adems de
otorgar los derechos de accionista, brinda la legitimidad para obrar que se necesita
6 ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario peruano. La Ley General de Sociedades en el
Per. Tomo I, Normas Legales, Trujillo, 1999, p. 227.

7 Ibdem, p. 228.

para presentar una demanda, qu sucede si la sociedad se niega injustificadamente

a inscribir la transferencia de acciones en la matrcula de acciones y, como
consecuencia de ello, el propietario de ellas se encuentra privado de ejercer los
derechos que le corresponderan como accionista?
Como sucede en algunas ocasiones, la LGS no regula una solucin para este grave
problema, aunque para aquel propietario quedara a salvo el derecho -como tercero
con legtimo inters- de iniciar la pretensin individual de responsabilidad de contra el
gerente general, conforme a lo dispuesto en los artculos 189, 190 y 182 de la LGS.
Tampoco resulta de aplicacin lo regulado en el segundo prrafo del artculo 91, dado
que no se discute la propiedad de las acciones, sino la inscripcin de la transferencia
en la matrcula de acciones.
Finalmente, respecto a la legitimacin para el ejercicio de derecho de voto, esta viene
a ser la reunin de los requisitos y elementos exigidos por el orden jurdico para ser
considerado hbil para hacer uso de dicho derecho. Como regla general y como ya lo
hemos adelantado, el derecho de voto corresponde al accionista cuyo nombre aparece
inscrito en la matrcula de acciones, o a su representante debidamente acreditado,
pero sucede sin embargo, que este principio general admite importantes excepciones,
dado que bajo determinadas circunstancias se advierte una disociacin entre el
estatus de accionista equivalente a la titularidad del voto, con la legitimidad para su
ejercicio, existiendo casos en los cuales una persona natural o jurdica, sin dejar de ser
propietario o titular de las acciones, legalmente no puede ejercer el derecho de voto,
suscitndose una privacin impuesta por la ley o por la propia voluntad de los
accionistas, y son precisamente esos casos de privacin debida, a los cuales nos
vamos a referir en el punto siguiente.
IV. CASOS DE PRIVACIN DEBIDA DEL EJERCICIO DEL DERECHO A VOTO
Una vez identificadas a travs de la matrcula de acciones las personas naturales o
jurdicas que son titulares de las acciones, se puede afirmar que en principio son ellas
quienes tendrn la legitimidad para el ejercicio del derecho a voto. Sin embargo, ello
no es necesariamente as, pues existen diversos casos en los que sin dejar de ser
accionistas, no es posible ejercer este derecho por no estar legitimado para ello por
alguna razn legal o voluntaria, constituyendo casos en los que se puede afirmar como
denominador comn, que se configura una privacin debida o legal, del ejercicio del
derecho a voto. Tales casos son los siguientes:
1. Caso del artculo 8 de la LGS
Nuestra LGS en su artculo 8 le reconoce plena validez a los convenios suscritos entre
socios o entre estos y terceros, a partir del momento que le sean debidamente
comunicados a la sociedad, siendo por lo tanto, exigibles en todo cuanto le sea
concerniente. Seala tambin que si hubiera contradiccin entre alguna estipulacin
de dichos convenios y el pacto social o el estatuto prevalecern estos ltimos, sin
perjuicio de la relacin que pudiere establecer el convenio entre quienes lo celebraron.
Es importante tener en cuenta que en la LGS, en cuanto a su formalidad y
perfeccionamiento se reconocen dos diferentes modalidades de convenios, a) los
convenios contenidos en el estatuto por voluntad de sus socios y que estn
reconocidos en el artculo 55, inciso b, los cuales son obligatorios para todos los

accionistas sin excepcin; y b) los convenios referidos a relaciones jurdicas creadas

fuera del estatuto entre los socios celebrantes y entre estos y terceros, que son los
regulados por el artculo 8 anteriormente mencionado, y que son los denominados
Convenios Parasocietarios o Parasociales, los cuales son obligatorios nicamente
para quienes los han celebrado.
Amparados en el mencionado artculo, es perfectamente legal y cada da ms
frecuente que diversos accionistas de una misma sociedad annima se pongan de
acuerdo y suscriban un convenio de voto, tambin llamado sindicato de voto, a travs
del cual designan a un representante comn que los represente en las juntas de
accionistas a efectos de uniformar y garantizar el sentido del voto, representante que
normalmente no es accionista siendo ms bien un especialista, configurando un
bloque con representante nico que podr estar constituido por accionistas
minoritarios con lo cual ser un sindicato de defensa, o por accionistas mayoritarios
convirtindose en un sindicato de mando. Es tambin normal que la designacin del
representante sea permanente y que se otorgue por escritora pblica con carcter de
poder irrevocable, lo cual se condice con lo establecido en el artculo 122 de la LGS y
en ese caso, los accionistas titulares no estarn legitimados para el ejercicio del
derecho de voto pero no perdern su titularidad.
Igualmente, sobre la base del artculo 8 es perfectamente posible que un accionista y/o
un grupo de accionistas celebren convenios de cesin de derechos polticos
especficamente del derecho de voto, con instituciones financieras acreedoras, como
una especie de garanta colateral en una operacin de financiamiento, de forma tal
que, en la medida que estos convenios estn debidamente comunicados a la sociedad
y estn registrados por ella en 1a matrcula de acciones, cada vez que se convoque a
una junta general de accionistas, tendrn legitimidad para asistir a ella, el
representante legal acreditado de la institucin cesionara del derecho de voto en lugar
de los titulares de las acciones. Ahora bien, como quiera que la contribucin a las
decisiones que se tomen en la junta, conlleve una responsabilidad, es aconsejable en
estos casos, coordinar o consultar con el accionista, el sentido de voto respecto de
cada uno de los temas de la agenda.
2. Caso del artculo 63 de la LGS
Como se sabe, hay dos modalidades de constitucin de sociedades annimas, la
constitucin simultnea y la constitucin por oferta a terceros, tambin llamada
sucesiva o por etapas. Es dentro de esta ltima modalidad, especficamente en su
tercera etapa, en la que se convoca a los suscriptores y se lleva a cabo la asamblea
para deliberar y decidir sobre los asuntos de su competencia, que estn consignados
en el artculo 65, en la que quienes son socios fundadores o promotores y, por lo tanto,
autores del programa de fundacin no pueden votar en las cuestiones relacionadas
con los derechos especiales que les otorga el estatuto, ni cuando se trata de los
gastos de fundacin. En estos casos, los socios fundadores no obstante ser
accionistas suscriptores de acciones, no pueden ejercer el derecho de voto.
3. Caso del artculo 79 de la LGS
El artculo 79 regula los efectos de la mora en el pago de los dividendos pasivos,
llamndose as a las sumas que restan por pagar por las acciones suscritas y
parcialmente pagadas cuando menos al veinticinco por ciento, sumas que deben ser

cubiertas en la forma y plazo previstos en el pacto social, o en su defecto en el

acuerdo de la junta general. Si los accionistas no cumplen con hacer el pago de los
dividendos pasivos, incurren en mora sin necesidad de intimacin, convirtindose en
accionistas morosos, los cuales no pueden ejercer el derecho de voto respecto a las
acciones cuyo dividendo pasivo no haya cancelado en la forma y plazo fijado, adems
de otro tipo de sanciones establecidas en el citado artculo.
4. Caso del artculo 104 de la LGS
Este artculo se refiere a los diferentes supuestos bajo los cuales la sociedad puede
adquirir sus propias acciones ya sea a ttulo oneroso, con cargo al capital social o con
cargo a beneficios y reservas libres, o a ttulo gratuito, a travs de operaciones que se
denominan de "autocartera sobreviniente", y que dan lugar a una serie de variables
previstas en dicho artculo. Lo importante es sealar que en cualquiera de sus
modalidades, mientras las acciones se encuentren en poder de la propia sociedad
emisora, quedan en suspenso los derechos correspondientes a estas, entre ellos el
derecho de voto, y no se considerarn para el cmputo del quorum y mayoras y su
valor debe ser reflejado en una cuenta especial del balance.
5. Caso del artculo 105 de la LGS
En el articulo 105 de la LGS se precisa lo que es una sociedad controlada,
definindola como aquella en la que directa o indirectamente la propiedad de ms del
cincuenta por ciento de las acciones con derecho a voto, o el derecho a elegir a la
mayora de los miembros del directorio, corresponda a la sociedad emisora de las
acciones, estableciendo, adems, que las acciones de propiedad de una sociedad que
es controlada por la sociedad emisora no dan a su titular derecho de voto, ni se
computan para formar quorum. Para ejemplificar este tema, si Alfa S.A. es accionista
de Beta S.A., la cual a su vez es titular de ms del cincuenta por ciento de las
acciones de Alfa S.A. y, por lo tanto, la controla, en las juntas generales que se llevan
a cabo en Beta S.A., las acciones de propiedad de Alfa S.A. no dan derecho a quorum,
ni tienen derecho a voto.
6. Caso del artculo 107 de la LGS
Respecto al usufructo de acciones, salvo pacto en contrario, el ejercicio de los
derechos del accionista, entre ellos el derecho de voto, corresponden al propietario,
reservndose al usufructuario nicamente el derecho a los dividendos en dinero o en
especie acordado por la sociedad durante el plazo del usufructo. En otras palabras, si
en el convenio de usufructo se pacta expresamente de comn acuerdo, que el
ejercicio de los derechos que corresponden a las acciones sern ejercidos por el
usufructuario, se est involucrando en dicho pacto el derecho de voto, y en tales casos
ser necesario que el convenio de usufructo se registre en la sociedad, en la matrcula
de acciones respectiva, y que por ello se incluya al usufructuario, en la lista de
asistentes que se debe elaborar antes del inicio de la junta, con sujecin a lo
establecido en los artculos 122 y 123 de la LGS.
7. Caso del artculo 109 de la LGS
Si bien en dicho artculo se regula los derechos del propietario en el caso de prenda de
acciones, as como los derechos del acreedor prendario, en un esquema similar al
usufructo de acciones, debemos tener en cuenta que a partir de la entrada en vigencia

de la Ley de Garanta Mobiliaria, Ley N 28677 (en adelante, LGM), es decir, a partir
del 30 de mayo de 2006, este artculo no es aplicable, pues la prenda sobre acciones
ha sido reemplazada, por un nuevo rgimen legal con caractersticas diferentes, que
incluye la publicidad en el Registro Pblico, tema sobre el cual hay posiciones
encontradas habindose producido en nuestra opinin8, una perforacin del sistema
privado y confidencial a travs del cual se manejaba la constitucin de gravmenes
sobre acciones, establecido por la LGS.
Sucede que la LGM ha creado un nuevo rgimen de garantas reales sobre bienes
muebles cuya intencin fue sustituir a la prenda por la denominada "garantas
mobiliaria", rgimen bajo el cual se ha creado un sistema integrado de garanta y
contratos con el propsito de unificar la informacin existente sobre estas materias, en
el Registro Mobiliario de Contratos y en todos los Registros Jurdicos de Bienes.
Conforme a la definicin de trminos que obra en el artculo 2 de la LGM, es bien
mueble cualquier bien o conjunto de estos bienes, enumerados en el Cdigo Civil.
Dentro de los bienes considerados como muebles en el artculo 886 del Cdigo Civil,
en su inciso 8 se incluyen las acciones o participaciones que cada socio tenga en
sociedades o asociaciones, aunque a estas pertenezcan bienes inmuebles; y dentro
de los bienes muebles que segn el artculo 4 de la LGM pueden ser objeto de
garanta mobiliaria se sealan, tambin en su inciso 8, las acciones emitidas por
sociedades annimas. En ese orden de ideas, no queda duda sobre la intencionalidad
del legislador de incorporar en el nuevo sistema, a las garantas sobre acciones y
reemplazar a las "prendas", que tradicionalmente se constituan sobre estos bienes
con arreglo al artculo 109, por la garanta mobiliaria sobre acciones.
Asimismo, en la definicin de ttulos valores contenida en el artculo 2 de la LGM, esta
se remite a la ley de la materia, que no es otra que la LGS, en primer lugar, y luego a
la Ley de Ttulos Valores y a la Ley del Mercado de Valores, con lo cual las acciones,
que son ttulos valores considerados como valores representativos de participacin,
estn consideradas dentro del nuevo sistema. Adems, utilizando la misma
metodologa consistente en concatenar el trmino con los alcances de la garanta
mobiliaria, segn el inciso 11 del artculo 4 de la LGM, pueden ser objeto de esta, los
ttulos valores de cualquier clase, incluyendo aquellos amparados con hipoteca o los
instrumentos en los que conste la titularidad de crditos o derechos personales,
excepto los cheques.
Especficamente en lo que se refiere a la constitucin de la garanta mobiliaria,
conforme al artculo 17 de la LGM, la relacin jurdica entre las partes, derivada de la
garanta mobiliaria sobre el bien mueble, se constituye mediante acto jurdico
constitutivo, unilateral o bilateral, debidamente otorgado con la finalidad de asegurar el
cumplimiento de una obligacin. En consideracin a ello, la sola posibilidad de una
constitucin de garanta mobiliaria por acto unilateral y que se refiera a acciones de
sociedades annimas a nuestro modo de ver quiebra totalmente el requerimiento
obligatorio de un convenio entre los accionistas y los terceros acreedores de fecha
cierta, que debe celebrarse e inscribirse en la matrcula de acciones, con sujecin a
8 Sobre este tema ver mayor argumentacin en el artculo del autor denominado "La prenda
de acciones de sociedades annimas frente al sistema general de garantas mobiliarias". En:
Derecho Comercial. Temas societarios. Tomo VII, Fondo Editorial de la Universidad de Lima,
Lima, 2007.

los artculos 8 y 92 de la LGS, y por ello en la prctica, no se conocen casos de

constitucin de esta garanta por simples actos unilaterales, prevaleciendo en la
prctica, la celebracin de convenios bilaterales entre el accionista y el acreedor
mobiliario, sobre todo cuando se van a ceder los derechos polticos.
Adicionalmente, en el segundo prrafo del artculo 17 de la LGM se establece que
para que la garanta mobiliaria sea oponible a terceros, debe estar inscrita en el
registro correspondiente. Ello significa que el sistema propugna la inscripcin registral
de la garanta mobiliaria en todas sus modalidades, para lograr con ello su validez
erga omnes, con lo cual queda claro que las garantas sobre muebles que no tengan
inscripcin registral no tendrn seguridad plena, y resultara, por ello, imprescindible
registrarlas, para poder oponer derechos sobre bienes muebles, entindase acciones,
lo que no exonera a que los convenios por medio de los cuales se ceden los derechos
polticos, se inscriban en la matrcula de acciones.
Considerando que las acciones dentro de la categora de bienes muebles registrados,
-por ser susceptibles de identificacin, numeracin e individualizacin-cada una de
ellas, por separado o dentro de un paquete accionario, y estando representadas en
certificados o en anotaciones en cuenta, aplicndose el artculo 32 de la LGM se
deben inscribir en el Registro Jurdico de Bienes -y en su correspondiente partida
registral- los siguientes actos:
a) Las garantas mobiliarias sobre acciones, y los actos relativos a su eficacia,
modificacin o eventual cesin.
b) Las resoluciones judiciales, arbitrales o administrativas referidas a las garantas
mobiliarias sobre acciones.
c) Los actos jurdicos, cualesquiera que sea su forma, denominacin o naturaleza,
destinados a afectar bienes muebles, entindase acciones o derechos de toda
naturaleza, presentes o fuiros, determinados o determinables, sujetos o no a
modalidad, incluyendo la cesin de derechos polticos, los fideicomisos, las
medidas cautelares, los contratos preparatorios, los contratos de opcin, entre
otros, para los efectos de su prelacin, oponibilidad y publicidad.
Segn el tercer prrafo del artculo 17 de la LGM, el acto jurdico debe constar por
escrito y podr instrumentarse por cualquier medio fehaciente que deje constancia de
la voluntad de quien lo otorga, incluyendo tlex, telefax, intercambio electrnico de
datos, correo electrnico y medios pticos o similares. Como ya hemos mencionado, y
aferrndonos a nuestro ordenamiento legal societario, la inscripcin de gravmenes
sobre acciones y la cesin de derechos polticos se formalizan a travs de convenios
bilaterales entre el accionista y el acreedor prendario, los cuales se deben registrar
tambin en la matrcula de acciones.
En lo que a la LGM se refiere, la mayor preocupacin es la sexta disposicin final, a
travs de la cual se derogan numerosos artculos de diversos cuerpos legales, como el
Cdigo Civil, el Cdigo de Comercio, la Ley General de Minera, la Ley General de
Industrias y la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, y leyes
completas como la Ley del Registro Fiscal de Ventas a Plazos y la Ley de Hipoteca
Naval, entre otras sobre las cuales no existe ninguna controversia. Sucede que en su
parte final se derogan tambin, en forma genrica, "las disposiciones legales y

reglamentarias referentes a la prenda de acciones, as como todas las leyes y dems

disposiciones que se opongan a la presente ley".

Una primera lectura de esta ltima parte nos llevar a concluir que se habran
derogado las normas pertinentes sobre prenda de acciones contenidas en la LGS, en
la Ley de Ttulos Valores y en la Ley del Mercado de Valores, as como en sus
disposiciones reglamentarias; sin embargo, ninguna de las normas aplicables a las
acciones, tanto representadas en certificados como en anotaciones en cuenta, se
oponen a la LGM como expresamente y en su integridad seala dicha norma
derogatoria, por lo que todas las normas sobre la materia, continan vigentes. Bajo
nuestro punto de vista, la intencin del legislador fue incorporar a las acciones dentro
del sistema, y permitir que sobre ellas se constituyan garantas mobiliarias, para lo
cual necesitaba abrogar las regulaciones anteriores existentes, y es por ello que
cuestionamos tai intencionalidad y, yendo ms all, sustentamos que el rgimen de
garantas sobre acciones debe ser especial y particular.
Opinamos que nada impide que bajo el nuevo rgimen, pero necesariamente a travs
de un convenio celebrado entre el accionista y el acreedor mobiliario, se ceda el
ejercicio del derecho de voto en las juntas de accionistas de la sociedad emisora,
convenio que deber registrarse en la sociedad, en la matrcula de acciones
correspondiente, para de esta forma registrar al o a los representantes del acreedor
mobiliario que asistirn a la junta. Sin embargo, existe un nivel de riesgo que debe ser
evaluado por el acreedor, pues con su voto en las juntas de accionistas, contribuir a
la adopcin de acuerdos que puedan ser perjudiciales y fatales para la sociedad, razn
por la cual, para cada sesin, y en funcin de la agenda respectiva, sera
recomendable que se coordine con el accionista propietario, el sentido del voto.
8. Caso del artculo 133 de la LGS
Conforme a este artculo, el voto no puede ser ejercido por quien tenga por cuenta
propia o de tercero inters en conflicto con la sociedad. Como bien seala Elias
Laroza9 "la norma no distingue entre el accionista titular de la accin o su
representante, por el contrario, la disposicin es general, aplicable a todo aquel que
tenga que votar, segn la lista de asistentes previamente elaborado".
Respecto a.1 inters en conflicto, nuestra Ley se limita a establecer el principio, pero
no lo define, propiciando que haya diferentes posiciones y pareceres por lo cual, es
realmente difcil establecer una definicin precisa que cubra y alcance a todos los
casos concretos que se pueden presentar, siendo necesario fijar criterios o
lincamientos bsicos de interpretacin, para lo cual se debe recurrir a la doctrina y a la
jurisprudencia.
Para tales efectos, debe analizarse qu entiende la doctrina autorizada por ''inters en
conflicto con la sociedad". As, sobre el derecho de voto y la colisin de intereses entre
la sociedad y el accionista, Garrigues y Ura10, han afirmado que: '"El accionista goza
de amplia libertad en la emisin del voto. Puede votar en el sentido que tenga por
conveniente, sin otros lmites que el respeto al inters de la sociedad, la moral y el
9 ELAS LAROZA, Enrique. Oh. cit., p. 357.

orden pblico. Pero el inters de la sociedad, que juega a manera de lmite natural de
la libertad en la emisin del voto, corre grave peligro siempre que el accionista tenga
un inters propio y particular en el asunto sometido a la decisin de la junta general.
Entonces no es aventurado suponer que el accionista se sienta inclinado a supeditar la
conveniencia de la sociedad a su inters personal y egosta. El conflicto de intereses
es fcilmente visible cuando la junta ha de deliberar sobre actos o contratos en los
cuales el accionista y la sociedad aparecen colocados frente a frente como parte
antagnicas (v.g. conclusin de un contrato entre la sociedad y el accionista, tasacin
de un dao, etc.). Pero otras veces el antagonismo est desdibujado y encubierto y
ofrece, por ello mayor peligro (...)".
Continuando con su razonamiento, Garrigues y Uria11 sealan que: "No puede negarse
que el socio busca en la sociedad la satisfaccin de un inters propio, pero no es
menos cierto que ese inters personal en modo alguno puede buscarse contra la
sociedad, sino justamente a travs del inters social comn a todos los accionistas,
porque sin esa convergencia de los intereses individuales de los socios en un inters
nico y comn no se podra hablar de sociedad. La esencia y el fundamento de toda
sociedad descansan en la existencia de un fin comn que unifique las voluntades
particulares de los socios. El derecho de voto como derecho sustancial al accionista,
inherente e inseparable de la condicin de socio, no se atribuye a aquel para que
pueda ejercitarlo en un sentido egosta y antisocial. No negamos con esto que el voto
del accionista pueda inspirarse en intereses personales, extrasociales, pero lo que no
es admisible es que ese voto sea lcito cuando pueda daar a los dems accionistas o
a la sociedad. El deber de fidelidad del accionista se opone a ello".
Como se advierte, debe entenderse que un accionista tiene inters en conflicto con el
de la sociedad cuando el ejercicio del derecho de voto por parte de aquel importe un
beneficio para este y simultneamente la generacin de un perjuicio para aquella.
En el caso del derecho argentino, el artculo 248 de la Ley de Sociedades
Comerciales, establece que el accionista o su representante que en una operacin
determinada tenga por cuenta propia o ajena un "inters contrario" al de la sociedad,
tiene la obligacin de abstenerse de votar los acuerdos relativos a tal operacin.
El jurista argentino Vern12 considera que para que existan intereses contrapuestos,
tienen que concurrir las siguientes condiciones: 1) existencia objetiva y real de una
situacin contrapuesta o antagnica; 2) un nexo de causalidad entre el inters
particular del accionista y el perjuicio de inters social; 3) un inters particular del
accionista, sea propio o ajeno o por cuenta de tercero; 4) la contraposicin de
intereses debe tener carcter econmico o patrimonial; 5) que sea irrelevante la
intencionalidad del accionista de causar un perjuicio a la sociedad para que exista
inters contrapuesto.

10 GARRIGUES, Joaqun y URA, Rodrigo. Comentarios a la Ley de Sociedades Annimas.

Tomo i!, Madrid, 1953, p. 562.

11 dem.
12 VERN. Citado por CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. Ob. cit., p. 537.

Adicionalmente, el artculo 133 de la LGS en su segundo prrafo, establece que en el

caso de suspensin de voto o conflicto de intereses, las acciones correspondientes
son computables para la determinacin del quorum de la junta general, pero no
pueden ser consideradas en el cmputo para la adopcin de los acuerdos. Segn
Elias Laroza13, dicha disposicin es lgica y prctica y nada impide que estas acciones
se computen para el quorum por dos motivos: 1) no tienen obstculo legal alguno para
encontrarse en la junta desde que la prohibicin alcanza solamente al voto; y, 2) es de
utilidad prctica que sean computadas para el quorum, facilitando la reunin de la
junta general.
Asimismo, el artculo 133 en su tercer prrafo establece que el acuerdo adoptado sin
observar la obligacin de dejar en suspenso el derecho de voto, es impugnable y los
accionistas que votaron no obstante dicha prohibicin, responden solidariamente por
los daos y perjuicios cuando se hubiera logrado la mayora sin su voto. Como bien
advierte Elias Laroza14, la norma contiene dos sanciones: el acuerdo es impugnable, y
los accionistas que votaron indebidamente, asumen responsabilidad solidaria por los
daos y perjuicios respectivos, pero la segunda sancin no es de aplicacin si el voto
irregular emitido, no era indispensable para obtener la mayora necesaria para el
acuerdo.
Finalmente, a diferencia de la precisin que haca la anterior Ley General de
Sociedades, Decreto Legislativo N 311, en su artculo 139, sin justificacin alguna, en
el artculo 133 de la actual norma societaria no se ha establecido que los directores,
gerentes y mandatarios en general, que a su vez sean accionistas, no podrn ejercer
el derecho de voto como tales, en los temas de la agenda en los cuales se discutan
sus remuneraciones o la responsabilidad que les concierne, casos en los cuales
debern retirarse de la junta general, para dejar en libertad a que el rgano supremo
adopte las decisiones ms convenientes para la sociedad, lo que constituye en nuestra
opinin una omisin significativa. Frente a dicho vaco, surge la discusin si el solo
principio de "intereses en conflicto", abarca o no a todas estas situaciones que de
hecho se presentan recurrentemente, y si los accionistas que a la vez son directores
y/o gerentes pueden o no hacer uso del derecho de voz y no de voto, para defender o
justificar alguna decisin o gestin que haya sido cuestionada.
V. SUPUESTOS DE PRIVACIN INDEBIDA DEL EJERCICIO DEL DERECHO A
VOTO
Conforme al artculo 140, la demanda de impugnacin contra los acuerdos de la junta
general de accionistas, cuyo contenido sea contrario a la LGS, se oponga al estatuto o
al pacto social, o lesione en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas,
los intereses de la sociedad, puede ser interpuesta por los accionistas que en la junta
general hubiesen hecho constar en acta su oposicin al acuerdo, por los accionistas
ausentes, y por los que hayan sido ilegtimamente privados de emitir su voto.
Respecto a este ltimo supuesto, debemos situarnos en un escenario en el cual
despus de haberse instalado la junta con el quorum legal requerido segn la
13 ELAS LAROZA, Enrique. Ob. cit., p. 361
14 dem.

naturaleza de los temas de agenda, respecto de algn tema de la agenda o de todos,

no se le permita a un determinado accionista ejercer su derecho a emitir el voto,
atribuyndole la condicin de accionista moroso y por ello aplicarle indebidamente la
sancin prevista en el artculo 79 de la LGS, cuando en realidad no ostenta tal
condicin, pues ha cumplido con pagar los dividendos pasivos, no pudiendo en ese
momento acreditarlo. Si se procediera de esta manera, el accionista al que se le ha
privado indebidamente de ejercer el derecho de voto, tendr expedita la va judicial y/o
arbitral para demandar la impugnacin de tales acuerdos.
Otro supuesto de privacin indebida se da cuando sobre una determinada operacin,
acto o contrato, se le atribuye o imputa a un accionista o a un grupo, directa o
indirectamente la tenencia del llamado "inters en conflicto" sin que realmente este
exista, pero por estrategia es conveniente para un grupo de accionistas que el otro
grupo no ejerza el derecho de voto, advirtindole, adems, sobre la responsabilidad
solidaria que se deriva por los daos y perjuicios que se podran ocasionar a la
sociedad. Encontrndose en plena sesin de junta de accionistas a quin le
corresponde calificar o decidir si hay o no inters en conflicto? Si bien la norma no se
pronuncia sobre el particular, aunque nada impide que se incorpore en el estatuto
alguna manera de proceder frente a dicha situacin como podra ser, por ejemplo,
someterse a la decisin del Presidente de la junta, consideramos que de no haber
disposicin estatutaria, ser la propia junta quien delibere y vote y como rgano
supremo decida si se le permite o no ejercer el derecho de voto. Quedar siempre el
derecho del accionista a impugnar el acuerdo, conforme al artculo 140 de la LGS, si
se demuestra que imputndole falsamente un supuesto "inters en conflicto" se la ha
privado ilegtimamente a un accionista el derecho a emitir su voto.