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regulacin financiera del contrato, que por regla general lo guiarn durante su
existencia y es por ello que las normas que regulan la contratacin propugnan
porque la ecuacin financiera del contrato deba mantenerse para as proteger el
resultado econmico pretendido por las partes contratantes de haberse ejecutado
el contrato en las condiciones originales. Al respecto cabe sealar que la Sala ha
precisado que el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato tiene
aplicacin en los llamados contratos conmutativos y, con mayor razn en
aquellos que deben ser ejecutados en plazos ms o menos largos, dado que
cualquier variacin en la economa de estos durante su vigencia rompe el
equilibrio convenido; ha explicado tambin que el equilibrio econmico del contrato
puede verse alterado durante su ejecucin, por las siguientes causas:1. Por actos
o hechos de la Administracin contratante, 2. Por actos de la Administracin como
Estado; y, 3. Por factores exgenos a las partes del negocio jurdico. Nota de
Relatora: Ver Exp. 14855 del 29 de abril de 1999
CONTRIBUCION ESPECIAL - Ley 104 de 1993 / TEORIA DE LA IMPREVISION Imposicin de contribucin especial / CONTRATO ADICIONAL - Contribucin
especial
Es claro que dado que la imposicin de la contribucin especial fue hecha por el
Congreso en ejercicio de su competencia general legislativa y que en el contrato
de obra pblica 758 de 1989 la entidad estatal contratante es el Fondo Vial
Nacional (INVAS) y no la Nacin (Congreso de la Repblica), fcticamente la
situacin planteada en la demanda encaja en la teora de la imprevisin al tratarse
de un hecho exgeno a las partes contratantes. Lo anterior en cuanto a la figura
que debe analizarse a fin de estudiar los argumentos del demandante. Se
evidencia que en efecto el contrato principal celebrado en 1989, recay sobre obra
pblica para la construccin de una va, celebrado con una entidad de derecho
pblico como en efecto lo es INVAS (antes Fondo Vial Nacional), encuadrando
entonces en el supuesto normativo primero de la ley 104 de 1993 y su
subrogatoria 241 de 1995, pues cumple con los primeros dos supuestos de la
norma: la naturaleza (objeto) del contrato y la calidad de su cocontratante (entidad
pblica). Frente al ltimo supuesto, la Sala encuentra que a diferencia de la
argumentacin del demandante, los contratos adicionales suscritos (0926, 1172
ambos de 1994 y 0268 de 1995) s eran susceptibles de ser afectados por la ley
104 de 1993 pues adicionaron el valor del contrato como expresamente lo dispuso
la ley al limitar la imposicin de la contribucin especial a aquellos contratos de
(sic) adicin al valor del existente, en este caso del principal 758 de 1989, con lo
cual la situacin fctica se adecua no slo al supuesto jurdico impositivo por ser
ese el hecho econmico sino tambin al decreto ley 222 de 1983 que previ que el
contrato adicional era necesario, entre otras, cuando se requiriera modificar el
valor convenido (art. 58 ib). Por otra parte, y de las clusulas pertinentes
aceptadas y estipuladas por las partes, el contratista acept el sometimiento y la
aplicacin de la ley 104 de 1993 frente a aquellos contratos adicionales que se
suscribieron con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma y sobre los
cuales nicamente se hizo el descuento tributario con el agravante de que no dej
salvedad sobre su voluntad, estipulacin que desvirta en forma flagrante el
requisito de la imprevisibilidad que caracteriza a la teora del mismo nombre, pues
conoca para la poca de celebracin del contrato adicional en qu medida sera el
impacto de imposicin tributaria y sin embargo no toc los pactos econmicos de
la negociacin. Y se destaca que en el evento hipottico que hubiese hecho
salvedad su contenido sera leonino. Nota de Relatora: Ver Exp. 14577 del 29 de
mayo de 2003
mayo de 2003, la cual consta en el acta 019, en el sentido de fallar con prelacin
el presente proceso, dada su naturaleza e importancia, se procede a decidir el
recurso de apelacin interpuesto por la parte demandante contra la sentencia
proferida el da 29 de julio de 1999 por el Tribunal Administrativo de Casanare por
medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda (fols. 285 a 306 c.
ppal).
II. ANTECEDENTES:
A. DEMANDA:
La present la Sociedad CONSTRUCA LTDA., en ejercicio de la accin contractual
y ante el Tribunal Administrativo de Casanare al parecer el da 3 de septiembre de
1996, y la dirigi frente al Instituto Nacional de Vas INVAS (fols. 1 a 93 c. 1).
B. PRETENSIONES:
1. Se condene al Instituto Nacional de Vas a devolver a la Sociedad que
represento la suma de $91.974.198,69, que hasta la fecha de esta demanda
ha cancelado a aquel, que constituye el mayor valor que tuvo que cancelar
por concepto de la Contribucin Especial o Impuesto de Guerra.
2. Se condene, igualmente, al Instituto Nacional de Vas a pagar a mis
poderdantes por concepto de intereses moratorios a la tasa ms alta
permitida por la ley, que no es otra que la del doble del bancario corriente de
conformidad con el artculo 884 del Cdigo de Comercio, sobre la expresada
suma de $96.974.198,69, por razn de la mora incurrida por la entidad
contratante al no haber devuelto a la Sociedad que represento desde las
fechas en que tuvieron que hacer los pagos y hasta la devolucin de los
montos correspondientes, como consecuencia de los valores cancelados por
concepto de la Contribucin Especial.
3. Se ordene al Instituto Nacional de Vas a devolver, junto con los
correspondientes intereses moratorios a la tasa mxima permitida por la ley,
a la Sociedad que represento o poderdantes la suma o sumas que a partir de
la fecha de esta demanda se hubiere visto obligado a pagar por razn de la
Contribucin Especial o Impuesto de Guerra a que se refiere esta demanda.
4. Se ordene al Instituto Nacional de Vas que a partir de la fecha de la
sentencia que ponga fin al presente juicio no cobre a mis poderdantes y
durante el tiempo que quedare para la ejecucin final del contrato, los
valores correspondientes a la Contribucin Especial o Impuesto de Guerra.
5. En subsidio de la peticin indicada en el numeral 4) precedente, se ordene
al Instituto Nacional de Vas que proceda a partir de la sentencia que ponga
fin al presente proceso, a revisar los precios del contrato de obra pblica
materia de esta demanda, cuyos nuevos precios tendrn una vigencia igual a
la que faltare para la finalizacin del plazo contractual, con el fin de
aumentarlos en el porcentaje que se calcule como necesario para poder el
contratista atender a los nuevos costos que surgieron por razn de la
aplicacin de la ley que estableci la Contribucin Especial o Impuesto de
Guerra (fols. 115 y 116 c. 1).
C. HECHOS:
1. El Ministerio de Obras Pblicas y Transporte - Fondo Vial Nacional, abri
una licitacin pblica nacional para la construccin del sector: Aguaclara Barranca de Upa en la carretera Aguazul - Villanueva.
2. El Ministerio de Obras Pblicas y Transporte elabor el pliego de cargos y
condiciones, que es un extenso volumen, en el cual se indica, en diferentes
captulos, su contenido y sus anexos, en volmenes separados, entre los
cuales se menciona La minuta del contrato.
3. La licitacin pblica fue cerrada y a ella presentaron propuestas las
diferentes firmas contratistas que se inscribieron para la licitacin y que
retiraron del Ministerio de Obras Pblicas y Transporte los pliegos de
condiciones mencionados y que ese Ministerio les entreg, entre ellos, a la
Sociedad Constructora de Carreteras y Obras Civiles Ltda - CONSTRUCA
LTDA.., hoy Sociedad annima.
4. El Fondo Vial Nacional adjudic a la Sociedad Constructora de Carretera y
Obras Civiles Ltda. - CONSTRUCA LTDA.., el contrato materia de la
licitacin, cuyo objeto es el indicado en el numeral 1) precedente.
5. El da 23 de diciembre de 1988, entre el Instituto Nacional de Vas,
anteriormente Fondo Vial Nacional, y la Sociedad Constructora de Carretera
y Obras Civiles Ltda. - CONSTRUCA LTDA., se suscribi el contrato No. 758
en cuya clusula primera denominada Objeto, se pact: El contratista, se
obliga a ejecutar para el Fondo Vial Nacional por el sistema de precios
unitarios y en los trminos que seala este contrato, las obras que sean
necesarias para la construccin del sector: Aguaclara - Barranca de Upa de
la carretera Aguazul - Villanueva, de acuerdo con los planos y
especificaciones suministrados por el Fondo Vial Nacional y bajo las
condiciones estipuladas en el presente contrato.
6. En la clusula denominada perfeccionamiento, se acord, en lo
pertinente, que este se entender perfeccionado a partir de la ejecutoria de
la providencia del Consejo de Estado que lo declara ajustado a la ley, previo
el concepto favorable del Consejo de Ministros.
10. Las plizas que garantizan todas y cada una de las adiciones al contrato
principal, fueron debidamente aprobadas por el Director de Licitaciones y
contratos de la entidad demandada.
11. En la fecha de presentacin de esta demanda CONSTRUCA S. A. se
encuentra an ejecutando el contrato 758/88 y sus adicionales, pues el plazo
de su duracin no ha vencido; y las obras que ha venido realizando las ha
recibido, en forma parcial, y, mes a mes, la entidad contratante, a su entera
satisfaccin, en prueba de lo cual ha suscrito el interventor designado para
esta obra las Actas de Obra Mensual Ejecutada y pago tardo de los
Comprobantes de Pago.
12. El da 14 de diciembre de 1992, esto es, 4 aos despus de suscrito el
contrato, el Gobierno Nacional dict el decreto 2.009 de aquel ao, en cuyos
artculos primero y segundo dispuso:
ARTCULO PRIMERO. Todas las personas naturales o jurdicas que, a
partir de la vigencia del presente decreto, suscriban contratos de obra
pblica para la construccin y mantenimiento de vas con entidades de
derecho pblico, o celebren contratos de adicin al valor de los
existentes, debern pagar a favor de los entes territoriales respectivos,
de acuerdo con el nivel al cual pertenezca la entidad pblica
contratante, una contribucin equivalente al 5% del valor total del
correspondiente contrato o de la respectiva adicin.
ARTCULO SEGUNDO. El valor de la mencionada contribucin deber
ser consignado en la entidad financiera que las entidades territoriales
68
67
62
47 a 52/ 56 a 61
62 (sic)
61
60
59
58
58 (sic)
TOTAL
9.519.857,16
7.789.846,56
121.285,87
1.129.446,75
4.770.938,87
8.714.169,16
3.868.916,24
2.245.520,oo
9.942.757,88
2.951.399,oo
91.189.335, 79
vigencia del anterior; la ley 104 de 1993, arts. 123 y 124, prorrogada a su vez por
la ley 241 de 1995, con trmino de vigencia hasta diciembre 30 de 1997. El
INVAS dentro de la vigencia de las disposiciones citadas, al adicionar en valor el
contrato principal No. 758/88 contenido en los adicionales nmeros 896/91 adicional nmero 2, 448/93 - adicional nmero 5, 191, 926 y 1172 de 1994 adicional nmero 8, 10 y 11 y el 268/95 - adicional nmero 12, respectivamente,
suscrito por los demandantes lleg con stos a un nuevo acuerdo y dio como era
su obligacin, cumplimiento a lo que en ellas se ha ordenado, toda vez que el
contrato adicionado en valor tena por objeto ejecutar para el Fondo Vial por el
sistema de precios unitarios y en los trminos que seala este contrato, las obras
para la construccin del sector Aguaclara - Barranca de Upa, de la carretera
Aguazul - Villanueva - (Marginal de la Selva), es decir, que se estaba adicionando
en valor un contrato existente en obra pblica para la construccin y con una
entidad de derecho pblico. Si los contratos adicionales fueron suscritos durante
la vigencia de cada una de las normas que imponen el impuesto de guerra, no hay
ninguna teora de la imprevisin, toda vez que el contratista conoca o deba
conocer dicho impuesto, luego no puede alegar tal circunstancia de imprevisin
Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que al adicionar el contrato en valor las
partes han manifestado su voluntad, en forma libre han tenido en cuenta todas las
situaciones que implican la aceptacin al suscribir la adicin, por ello creemos sin
lugar a duda que los contratistas en la adicin en valor tuvieron en cuenta lo
relativo a la obligacin que tenan con el Estado de cancelar sobre el valor de la
adicin del contrato, la contribucin especial o impuesto de guerra.
Plante tambin la inexistencia de la obligacin a su cargo porque se trat del
cumplimiento de un mandato legal; que la contribucin especial debe ser asumida
por el contratista quien en su oferta y propuestas debe prever tal contribucin, as
como en las adiciones a los contratos pues el contratista teniendo conocimiento de
la existencia y obligacin de pago de la contribucin debe incluir tal circunstancia.
Y aadi El artculo 5 numeral 1 de la ley 80 establece la obligacin de las
entidades contratantes de restablecer la ecuacin financiera del contrato cuando
ella se haya alterado por causas imputables al Estado o a hechos imprevistos,
ajenos a las partes; de lo expuesto se infiere que en el caso materia del estudio,
efectivamente se presentara un desequilibrio econmico del contrato principal si
este hubiere sido gravado con dicha contribucin, toda vez que tanto en la
propuesta como en el contrato en s se calcularon valores basados en unos
precios unitarios, sin tener en cuenta para nada el 5% a pagar por impuestos de
guerra, en razn a que esto no haba nacido an a la vida jurdica, situacin sta
totalmente imprevista que de haber sido aplicada al contrato principal hubiese
generado el denominado por la doctrina hecho del prncipe tratndose de la
imposicin del impuesto al contrato principal; a contrario sensu no puede
sealarse un desequilibrio financiero en los contratos adicionales en valor
celebrados bajo la vigencia de la ley 104 de 1993, toda vez que en ellos no podra
hablarse de teora de la imprevisin puesto que es claro que estamos ante nuevos
acuerdos de voluntades celebrados por los contratistas en forma conjunta con la
entidad contratante bajo los lineamientos del Cdigo Civil para los contratos de
libre discusin y conmutativos; entonces sera ilgico solicitar el reconocimiento
del 5% sobre el valor de las adiciones en valor para conservar el equilibrio
financiero que no se rompe en este caso, al no encontrarnos ante hechos
imprevistos.
Adems, indic que los dineros que recaud por concepto de la contribucin
especial no entran a sus arcas pues son remitidos al Ministerio de Hacienda, por
tanto en ltimas sera contra esta entidad que deba demandar. Por otra parte dijo
que la demandante al suscribir las adiciones, acept en la clusula segunda y
conoci plenamente que estaba sujeta al impuesto o a la contribucin establecida
en la ley 104 de 1993. Y reiter que las anteriores afirmaciones permiten
evidenciar que la contribucin aludida no constituye un hecho imprevisible e
irresistible para la parte contratista que le permita solicitar la descompensacin del
equilibrio financiero (fols. 112 a 122 c. 1).
3. Por auto de 21 de marzo de 1997 se abri el proceso a pruebas. Luego se
declar fracasada la conciliacin y por auto de 8 de octubre de 1998 se corri
traslado para alegar de conclusin (fols. 142 a 143, 190 a 191, y 223 c. 1).
a.
La
parte
demandante
solicit
despachar
favorablemente
las
E. SENTENCIA APELADA:
Neg las splicas de la demanda; indic que antes de la vigencia del decreto
2.009 de 1992, creador de la contribucin especial no observa que la demandada
hubiera efectuado deduccin a pagos del contratista por dicho concepto y que slo
se realiz el cobro pero frente a los contratos adicionales celebrados con
posterioridad a la entrada en vigencia la ley 104 de 1993. Trajo a colacin el
concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil ya referido para concluir que en el
caso analizado no es aplicable ni la teora de la imprevisin
ni el hecho del
F. RECURSO DE APELACIN:
La parte demandante solicit la revocatoria de la sentencia y en su lugar la
declaratoria favorable a sus pretensiones. Atac la decisin del Tribunal porque
omiti tener en cuenta:
-
III. CONSIDERACIONES:
Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelacin interpuesto por la parte
demandante contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare, el
da 29 de julio de 1999, por medio de la cual neg las pretensiones de la
demanda.
Para decidir el recurso se debe tener en cuenta que el problema jurdico principal
es determinar si en los contratos adicionales celebrados bajo la vigencia de una
ley tributaria nueva, que impuso un tributo, y que no exista al momento de
celebrar el contrato principal es viable entender que el costo de dicho pago puede
entenderse como rompimiento de la ecuacin financiera del contrato.
Se estudiarn los siguientes puntos:
A. RGIMEN APLICABLE y VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO:
Es indispensable tratar este tema porque el contrato principal y los contratos
adicionales fueron suscritos en distintos aos y bajo vigencias de estatutos
contractuales diferentes. Por tanto la Sala acudir a la legislacin que regula la
vigencia de la ley en el tiempo y la diferencia entre las leyes procesales y
sustanciales.
La ley 153 de 1887 determina que las leyes procesales (de sustanciacin y
ritualidad de los juicios) rigen desde su vigencia y por tanto prevalecen sobre las
anteriores, es decir que son de aplicacin inmediata excepto cuando se trate de
trminos que hubieren empezado a correr, actuaciones y diligencias que ya
estuvieren iniciadas, pues se rigen por la ley vigente al tiempo de su iniciacin (art.
40).
Tal previsin ha permitido concluir que a las situaciones reguladas en leyes no
procedimentales (sustanciales) debe aplicrseles la ley vigente al momento del
acaecimiento del hecho que la ley sanciona, coligindose entonces que la regla
general predominante es la de irretroactividad de la ley y que la excepcin nace
de la indicacin expresa del legislador sobre retroactividad o cuando en materia
penal y disciplinaria aparece el principio de favorabilidad. As lo reiter la Sala
Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 3 de junio de 2003, en la
Pero en este caso surge el interrogante qu pasa con los contratos adicionales
suscritos en vigencia de la ley 80 de 1993 pero que adicionan un contrato principal
celebrado bajo la vigencia del decreto ley 222 de 1983? cul es el rgimen
contractual aplicable a esos contratos adicionales si ste se concibe como un
nuevo contrato?.
La respuesta a dichos interrogantes la suministran las mismas disposiciones de los
distintos estatutos contractuales precitados porque
ambos ordenamientos
bajo la misma norma que regul el inicial, con mayor razn si se tiene en cuenta
que por regla general el contrato adicional se sigue por las estipulaciones del
contrato principal en aquellas clusulas en las cuales no se adicion. Es bueno
destacar que el artculo 38 de la ley 153 de 1887 excepta a la regla relativa a que
en todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su
celebracin salvo:
a)
Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los
derechos que resultaren del contrato, y
b)
Las que sealan penas para el caso de la infraccin de lo
estipulado; la infraccin ser castigada con arreglo a la ley bajo la
cual se hubiere cometido
El punto de discusin del demandante, refutado por el demandado, de la
celebracin del contrato adicional y sometido a las leyes vigentes del principal si
bien es cierto como acaba de explicarse normativamente no tiene ninguna
incidencia con la vigencia de los tributos, porque es la Constitucin Poltica la que
determin que las contribuciones slo pueden aplicarse a partir del perodo que
comience despus de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.
Textualmente el artculo 338 constitucional, ltimo inciso dispone:
"Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las
que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un perodo
determinado, no pueden aplicarse sino a partir del perodo que
comience despus de iniciar la vigencia de la respectiva ley,
ordenanza o acuerdo.
La Sala observa por tanto que aunque es cierto que los contratos se rigen por la
ley vigente al momento de celebracin del contrato principal, salvo las
excepciones indicadas en el artculo 38 de la ley 153 de 1887, aspecto que
jurdicamente slo sirve para realizar el juicio de validez de los negocios jurdicos,
no resulta cierta la pretendida extensin de las normas vigentes de la celebracin
del principal con los hechos relativos a las contribuciones, en los sujetos activos y
pasivos, los hechos y las bases gravables etc.., porque, se repite, es la
Constitucin Poltica la que determin que se aplicarn a partir del perodo que
comience despus de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o
acuerdo.
Basta indicar, a manera de reflexin, que la ley de creacin de una contribucin
por
acuerdo
entre
los
contratantes
por
la
Administracin,
Frente al tema del equilibrio financiero del contrato ver sentencias de la Seccin Tercera del
Consejo de Estado, entre otras, de 9 de mayo de 1996, proceso 10.151. Actor: Societe Auxiliaire
DEnterprises - SAE; de 13 de julio de 2000, expediente 12513. Actor Elkin de Jess Bozn Prez;
de 13 de septiembre de 2001, expediente 12722. Actor: Juan Fernando Gngora; de 22 de
noviembre de 2001. Expediente 13.356. Actor: Benhur Herrera y Ca Ltda. y de 14 de febrero de
2002. Expediente 12.924. Actor Isolux S.A.
surtir efectos a partir de ese momento, pero podr haber alteracin de los
plazos de cumplimiento y reajuste de las fianzas, si fuere pertinente.
PARGRAFO 1. La resolucin de modificacin unilateral no podr dictarse
sin previa consulta al Consejo de Ministros, cuando la cuanta de la
modificacin sea o exceda de cien millones de pesos ($100.000.000) a los
Consejos de Gobierno o a las Juntas o Consejos Directivos, segn el caso.
PARGRAFO 2. No podrn hacerse modificaciones distintas de las que
fueron contempladas como previsibles en los pliegos de condiciones.
de precios con el objeto de evitar que esta variacin imponga al contratista una
carga anormal en el cumplimiento de su prestacin.
La finalidad de la norma es no trasladar al contratista las consecuencias negativas
que se presenten con ocasin del contrato, que no estn ligadas a su propia
conducta. Recurdese que la doctrina y la jurisprudencia han entendido que en
todo contrato con el Estado, el contratista debe soportar a su propio costo el alea
normal de toda negociacin pero no el alea anormal, y por lo tanto en este ltimo
evento las consecuencias deben serle resarcidas o atenuadas.
Es claro entonces que la revisin de precios por las partes es consecuencia de su
propia previsin en el contrato y de acuerdo con la frmula acordada, cuando
ocurra en la realidad la variacin de los costos determinantes de los precios. Esto
no significa que si durante la ejecucin del contrato varan los costos
determinantes de los precios que no podan ser previsibles al momento de ofertar
o celebrar el contrato - que eran imprevisibles - el afectado no pueda reclamar el
restablecimiento econmico.
Y es que desde que surge a la vida jurdica el contrato, por la celebracin, las
partes aceptan conocer cul es el beneficio que derivarn del mismo; la
Administracin, el logro de los fines esenciales del Estado y el contratista, la
obtencin del provecho econmico en su favor. Es en ese momento histrico
cuando surge la regulacin econmica del convenio, que se traduce en la llamada
ecuacin financiera del contrato. Desde esa situacin, se marcan las bases de la
regulacin financiera del contrato, que por regla general lo guiarn durante su
existencia y es por ello que las normas que regulan la contratacin propugnan
porque la ecuacin financiera del contrato deba mantenerse para as proteger el
resultado econmico pretendido por las partes contratantes de haberse ejecutado
el contrato en las condiciones originales.
Al respecto cabe sealar que la Sala ha precisado que el restablecimiento del
equilibrio financiero del contrato tiene aplicacin en los llamados contratos
conmutativos y, con mayor razn en aquellos que deben ser ejecutados en
plazos ms o menos largos, dado que cualquier variacin en la economa de estos
durante su vigencia rompe el equilibrio convenido 4; ha explicado tambin que el
4
equilibrio econmico del contrato puede verse alterado durante su ejecucin, por
las siguientes causas:
-
Tratado de Derecho Administrativo. Abeledo Perrot. Tomo IIIA. Reimpresin. Buenos Aires. Pgs.
473 y 474.
Tal disposicin dejar ver que el legislador tuvo en cuenta que el contrato puede ser
sometido a revisin judicial cuando hechos sobrevivientes al contrato varan las
circunstancias dentro la ejecucin del mismo. Se reitera la sentencia dictada el
da 3 de mayo de 2001 (ver pie de pgina No. 3).
En sentencia reciente de 29 de mayo de 2003 6 en caso similar de la contribucin
especial y refirindose no slo a la ley de creacin de sta (ley 104 de 1993) sino
a la regulacin anterior al decreto ley 222 de 1983, esta Seccin del Consejo de
Estado hizo las siguientes consideraciones, entre otras:
otros riesgos administrativos y econmicos que pueden desencadenarse
durante su ejecucin y alterar las condiciones inicialmente convenidas por las
partes, haban sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia.
En efecto, se ha reconocido que el equilibrio econmico de los contratos que
celebra la Administracin pblica puede verse alterado durante su ejecucin
por las siguientes causas: por actos de la Administracin como Estado y por
factores externos y extraos a las partes.
En primer tipo de actos se presenta cuando la Administracin acta como
Estado y no como contratante. All se encuentra el acto de carcter general
proferido por ste, en la modalidad de ley o acto administrativo (hecho del
prncipe); por ejemplo, la creacin de un nuevo tributo, o la imposicin de un
arancel, tasa o contribucin que afecten la ejecucin del contrato.
Y en los factores externos, se encuentran las circunstancias de hecho que de
manera imprevista surgen durante la ejecucin del contrato, ajenas y no
imputables a las partes, que son manejadas con fundamento en la teora de
la imprevisin.
Es necesario precisar la significacin y alcance del principio del equilibrio
financiero en el contrato estatal, por cuanto, como lo pone de presente la
doctrina, su simple enunciado es bastante vago y se corre el riesgo de
asignarle un alcance excesivo e inexacto...no es sinnimo de gestin
equilibrada de la empresa...no constituye una especie de seguro del
contratista contra los dficits eventuales del contrato...tampoco es una
equivalencia matemtica rigurosa. Es...la relacin aproximada...entre cargas
y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideracin; como clculo,
al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar.
De tal suerte que tanto en el hecho del prncipe como en la teora de la imprevisin
gozan de elementos o presupuestos comunes que deben acreditarse en forma
concurrente a fin de permitir al contratista afectado exigir de su cocontratante el
restablecimiento financiero del contrato, dentro de esos elementos comunes est,
de una parte, la imprevisibilidad y de otra, la alteracin extraordinaria y anormal de
la ecuacin y como elementos diferenciadores se encuentra, siguiendo la nueva
jurisprudencia, que mientras en el hecho del prncipe el acto general proviene de
la Administracin con calidad de contratante en la teora de la imprevisin se trata
de un hecho exgeno a las partes.
Ahora: Para la Sala surge el interrogante de si en el caso de la contribucin
especial prevista en la ley 104 de 1993, se est frente al hecho del prncipe o
frente a la teora de la imprevisin y si realmente se caus un rompimiento de la
ecuacin financiera del contrato referido en los antecedentes, por ello se estudiar
el siguiente tema,
La ley 418 de 1997 fue prorrogada en su vigencia por tres aos ms por la ley 548
de 23 de diciembre de 199912. Mediante la ley 782 de 23 de diciembre de 2002 13
(corregida por el dcto 1000 de 2003) se prorrog la vigencia de la ley 418 de 1997
por cuatro aos y se modific parcialmente, entre otros, el tema de la contribucin
especial, as:
ARTCULO 37. El artculo 120 de la ley 418 de 1997, quedar as:
ARTCULO 120. Todas las personas naturales o jurdicas que suscriban
contratos de obra pblica para la construccin y mantenimiento de vas de
comunicacin terrestre o fluvial, puertos areos, martimos o fluviales con
entidades de derecho pblico o celebren contratos de adicin al valor de
los existentes debern pagar a favor de la Nacin Departamento o
Municipio, segn el nivel al cual pertenezca la entidad pblica contratante
una contribucin equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del
correspondiente contrato o de la respectiva adicin.
Autorzase a los Gobernadores Departamentales y a los Alcaldes
Municipales para celebrar convenios interadministrativos por el Gobierno
Nacional para dar en comodato inmuebles donde deban construirse las
sedes de las estaciones de polica sin necesidad de aprobacin de las
respectivas corporaciones pblicas.
PARGRAFO 1. En los casos en que las entidades pblicas suscriban
convenios de cooperacin con organismos multilaterales, que tengan por
objeto la construccin o mantenimiento de estas vas, los subcontratistas que
los ejecuten sern sujetos pasivos de esta contribucin.
PARGRAFO 2. Los socios, copartcipes y asociados de los consorcios y
uniones temporales, que celebren los contratos a que se refiere el inciso
anterior, responder solidariamente por el pago de la contribucin del cinco
por ciento (5%) a prorrata de sus aportes o de su participacin.
PARGRAFO 3. La celebracin o adicin de contratos de concesin de obra
pblica no causar la contribucin establecida en este captulo.
el artculo 131 de la ley 418 de 1997 y de otra, consider exequible el artculo 120
de la ley 418.
La Corte Constitucional consider que a diferencia de la argumentacin del
demandante no haba cosa juzgada material en relacin con la decisin de
inexequibilidad formal y material adoptada en relacin con el artculo 1 del
decreto 2.009 de 14 de febrero de 1992 (sentencia C- 083 de 1993) cuyo
contenido igual al del artculo 120 la ley 418 de 1997
estableci la llamada
por un monto del 5% o del valor total del contrato o de la respectiva adicin,
segn sea el caso y
que operar por descuento o sobre el anticipo o sobre cada cuenta que
cancele el contratista, segn sea el caso.
Ahora bien, en el caso concreto y para dar respuesta al interrogante que qued
planteado al final del captulo anterior, es claro que dado que la imposicin de la
contribucin especial fue hecha por el Congreso en ejercicio de su competencia
general legislativa y que en el contrato de obra pblica 758 de 1989 la entidad
estatal contratante es el Fondo Vial Nacional (INVAS) y no la Nacin (Congreso
de la Repblica), fcticamente la situacin planteada en la demanda encaja en la
teora de la imprevisin al tratarse de un hecho exgeno a las partes contratantes.
Lo anterior en cuanto a la figura que debe analizarse a fin de estudiar los
argumentos del demandante.
Otro punto relevante para el caso, que ocupa la atencin de la Sala, es el
referente a la acusacin que el actor hace en cuanto a que el descuento por
contribucin especial efectuado por el INVAS es ilegal toda vez que no se
suscribieron contratos adicionales sino adiciones de contrato las cuales son
accesorias al contrato principal y por ende no eran susceptibles del descuento
tributario efectuado y les era inaplicable la ley 104 de 1993 pues deben seguir la
suerte de aqul suscrito en 1989 ao en el cual no poda estar vigente una ley de
1993. Para resolver la acusacin se definir la verdadera naturaleza de los
contratos celebrados entre las partes con posterioridad al principal:
E. ADICIN DE CONTRATO vs CONTRATO ADICIONAL
En efecto, el
modificacin del
plazo o
bajo la
del valor convenido pero no la revisin de precios cuyo tratamiento tena una
(art. 58
acuerdo entre las partes objeto - ampliacin del plazo y precio del contrato principal - y que conste por escrito.
consentimiento -
Esta Seccin del Consejo de Estado en fallo proferido el da 18 de julio de 2002 15,
tambin en el caso especfico del contrato de obra, diferenci entre el concepto de
obras adicionales y entre mayores cantidades de obra ejecutada:
Para la Sala no es claro si tales obras son realmente obras adicionales o
corresponden ms bien a mayores cantidades de obra ejecutada,
circunstancia que no puede ser desconocida puesto que unas y otras
obedecen a hiptesis distintas y, por ende, adquieren implicaciones jurdicas
propias. En efecto, en los contratos de obra suscritos a precios unitarios, la
mayor cantidad de obra ejecutada supone que sta fue contratada pero
que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecucin del contrato,
surgiendo as una prolongacin de la prestacin debida, sin que ello
implique modificacin alguna al objeto contractual. Esta situacin
justifica que en determinados casos se celebren contratos adicionales, o que,
si esto no ocurre, se restablezca la ecuacin contractual ya sea al momento
de liquidar el contrato, o a travs, de la accin judicial correspondiente, a
condicin, claro est, de que si el contrato fue liquidado por las partes de
comn acuerdo, el contratista se haya reservado el derecho a reclamar por
15
si podan
F. CASO CONCRETO
Probatoriamente se acreditaron los siguientes hechos:
1.
2.
Descuentos
por
contribucin
especial:
Se
acreditaron
mediante
Comproba
n
te No.
1384-2
Fecha de
Valor de la
Valor ley
Acta Tipo de Acta Adici
presentaci
cuenta
104-93
No
onal
n
No
18-ag-94
$199.690.349, $9.942.757,88 58 Obra y ajuste
59
1541-2
18-ag-94
$151.132.227, $7.525.006,31
59
Obra y ajuste
1899-1
2319
18-ag-94
29-ag-94
$77.785.846,56 $3.868.916,24
$175.015.373, $8.714.169,16
60
61
Obra y ajuste
Obra y ajuste
2632
4109
22-sep-94
21-dic-94
339
17-feb-95
340
17-feb-95
24
12
75
56
4356-1
30-dic-94
785
945
23-mar-95
4-abr-95
$53.570.197,91 $1.129.446,75 47 a
52 y
Definitivo
117256 a
94
61
Valor
$22.457.381,37
$0.00
67 Obra y ajuste
$191.196.811,
$0.00
68 Obra y ajuste
1661
12-may-95
$460.345.807,
1660-1
24-jun-95
$200.000.000,
12
$0.00
69
Obra y ajuste
$0.00
69
$0.00
69
51
oo
1662
12-may-95
$55.000.000,oo
TOTALES
$3.350.324.067,65 $113.858.417,64 (documento
pblico, fols. 199 y 200 c.1 y 29 c. 2).
DE LAS PRUEBAS ANTERIORES SE EVIDENCIA que en efecto el contrato
principal celebrado en 1989, recay sobre obra pblica para la construccin de
una va, celebrado con una entidad de derecho pblico como en efecto lo es
INVAS (antes Fondo Vial Nacional), encuadrando entonces en el supuesto
normativo primero de la ley 104 de 1993 y su subrogatoria 241 de 1995, pues
cumple con los primeros dos supuestos de la norma: la naturaleza (objeto) del
contrato y la calidad de su cocontratante (entidad pblica). Frente al ltimo
supuesto, la Sala encuentra que a diferencia de la argumentacin del
demandante, los contratos adicionales suscritos (0926, 1172 ambos de 1994 y
0268 de 1995) s eran susceptibles de ser afectados por la ley 104 de 1993 pues
adicionaron el valor del contrato como expresamente lo dispuso la ley al limitar la
imposicin de la contribucin especial a aquellos contratos de (sic) adicin al
valor del existente, en este caso del principal 758 de 1989, con lo cual la
situacin fctica se adecua no slo al supuesto jurdico impositivo por ser ese el
hecho econmico sino tambin al decreto ley 222 de 1983 que previ que el
contrato adicional era necesario, entre otras, cuando se requiriera modificar el
valor convenido (art. 58 ib).
Por otra parte, y de las clusulas pertinentes aceptadas y estipuladas por las
partes, el contratista acept el sometimiento y la aplicacin de la ley 104 de 1993
frente a aquellos contratos adicionales que se suscribieron con posterioridad a la
entrada en vigencia de dicha norma y sobre los cuales nicamente se hizo el
descuento tributario con el agravante de que no dej salvedad sobre su voluntad,
estipulacin que desvirta en forma flagrante el requisito de la imprevisibilidad que
caracteriza a la teora del mismo nombre, pues conoca para la poca de
celebracin del contrato adicional en qu medida sera el impacto de
imposicin tributaria y sin embargo no toc los pactos econmicos de la
negociacin. Y se destaca que en el evento hipottico que hubiese hecho
salvedad su contenido sera leonino.
De tal suerte que si bien es cierto la conducta imputada por el actor a la
contratante s se acredit pues a los valores adicionales estipulados, por las
partes, bajo la vigencia de la ley 80 de 1993, INVAS le descont al contratista el
5% por concepto de contribucin especial, tambin lo es que esa conducta no fue
anormal, ni falente ni transgresora de las normas invocadas por la demandante; ni
el dao fue de aquellos llamados antijurdicos entendido como aquel que el
administrado, en este caso el contratista, no est obligado a soportar, pues por el
contrario lo acept con pleno conocimiento de causa y de la ley cuya ignorancia,
por lo dems, no sirve de excusa.
Finalmente, la demandante pretendi excusar su aceptacin a la clusula de
sometimiento a la contribucin especial argumentando que no le era permitido, por
razones del servicio, detener la obra, lo cual encuentra apoyo en efecto en la ley
pero lo que no es viable aceptar es la reiterada suscripcin de contratos
adicionales al valor del contrato sin salvedad alguna a esta clusula en el
ACTA No.
70*
69
68
67
62
47 a 52/ 56 a 61
62
61
60
59
58
58
TOTAL
para
puentes,
pavimentaciones
con
asfalto
lquido,
para
Por lo tanto:
Se concluye