MENIORIA DE PRUEBA

PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN LA FACULTAD

DE LEYES 1 CIENCIAS

POLTICAS DE LA UNIVERSIPAD

..

DEL ESTADO

POR

HERIAlf ECHEYERRIA CAZOTTE

SANTIAGO DE UllILE
IMPRT~NT.A CERVA
BANDERA. 50
1909

N r.l'E8

CAPITULO 1
JENERALIDADES

El Dominio, como todo derecho, es una creacion abstracta, intanjible, aunque en el hecho da al individuo facultades sobre una cosa.
Hai que hacer, pues, una diferencia entre el derecho real
i la cosa tanji~le a qu~ el derecho se refiere, resultando que
el dominio importe para la persona dos rdenes de actos:
una categ-orla de actos inmateriales i otra de actos nlate
riales.
De estos principios se deduce que
compro una co~a i
ele ella se nle despoja, no por esto dejo de ser dueo: el hecho de tener la cosa en mi poder es en absoluto independiente del dominio que sobre ella tengo.
Fuera de este caso, puede ocurrir que tenga en mi poder
una cosa que no es mia, pero creyendo que lo es, ejercite,
por 10 tanto, sobre ella, todos los derechos que, como dueo, nle corresponden; como si, por ejemplo, hubiera COtnprado esa cosa a una persona a la cual creia lejtinlO dueo
sin serlo.
En este caso hai posesiono
Puedo, por ltirno, tener una cosa en Ini poder sin ser
dueo de ella i sabiendo que no lo soi; como si, por eje 111-

.si

-4plo, tuviera el libro de un amigo que me lo ha prestado para

que lo lea. En este caso ya no hai posesion sino mera tenencIa.
La diferencia que existe entre la posesion i la mera tenencia, es que a sta le falta en su ejercicio el nimo de seor o dueo que tiene la primera.
Ahora bien: siendo el dominio un derecho real que da facultad sobre una cosa para gozar i disponer de ella arbitrariamente, no es difcil comprender que en el rden lcito
i perfecto, es el dueo el que debe tener la posesion de la cosa i que la posesion es una consecuencia directa del domiDIO.

Pero en el segundo caso que proponamos, ya la situacion cam bia. Aqu se cree ser dueo de la cosa sin serlo; se
goza de ella tranquilamente i el lejtimo dueo no ejercita
accion ninguna para recuperarla; ya porque no sabe en qu
poder se encuentra o porque no tiene interes en volverla a
su dominio. Esta ltima suposicion es la que la lei considera i acepta en tal emerjencia, suposicion que la lleva a concederel dominio, al cabo de cierto tiempo, al actual poseedor
porque es justo que sea dueo de la cosa el que la goza i la
perfecciona con su trabajo i constante cuidado i n el que
la tiene en tan poca estima que ni siquiera se preocupa de
volverla a su poder. Vemos entnces que, en este caso, la
posesion ha servido aqu a la persona para llegar a ser
dueo de la cosa; no es ya la consecuencia del dominio sino
el antecedente de l.
Visto esto i sealados as, a la 1ijera, los efectos trascendentales que puede producir la posesion, se comprender la
importancia que tiene su estudio i el interes con que losjurisconsultos mas eminentes la han discutido para aclarar
los puntos oscuros que presenta su doctrina.
Hemos dicho que la posesion es a veces unaconsecuencia
i a veces un antecedente del dominio, constituyendo siempre un hecho material, enteramente independiente de esa
mera abstraccion en que consiste el dominio. La diferencia

~5-

que hai entre ste i la posesion es, por consiguiente. la misma que existe entre una idea i un hecho, entre 10 abstracto
i lo concreto.
La posesion aparece ya como una manifestacion del dominio; ya como una presuncion, que la prescripcion tras..
formar en realidad, de su existencia.
Hechas estas lijeras consideraciones respecto a la materia que nos ocupa, pasamos a esponer el orjen jurdico de
la posesiono

CAPITULO 11

ORJEN DE LA POSESION

El ofjen jurdico de la posesion lo encontramos en el Derecho I~omallo.

A principios de la Repblica habia en ese pueblo dos clases de tierras.
La prilnera clase era el ag-er pl'ivatus, es.c1eeir, la propiedad civil que, al tielnpo a que nos referilnos, estaba formada por la union del heredil1nl i del ager, antiguas divisiones de la poca de la reyecia romana qne, respectivamente,
seiialabnn los lotes de tierra que se encontraban dentro de
los nluros de Ronla i la tierra cultivable situada fuera de
ellos. Esta propiedad se llatnaba tanlbien qll1ritnria porque los nicos que podian ser leg"almente propietarios de
ella eran los patricios, ll1elnhros de las curias, que se 11atllaba 11 Qlliritis.
I.(t segunda clase de tierras que exista era el ;.zg-er publicl1s, forlnado por todos los territorios que las victoriosas ltjiones rOl11anas hahian arrebatado al enetnigoEl ng"er publicllS perteneca al Estado el cllaJ l"onced ia a
los ciudadanos su goce a condicioll del pago de deterl1111l:tdo cnon i conservando SieIllpre el derecho de recobrarlo
en cualquier tielllpo.

-7Esta concesion la hacia el Estado por medio de un Edicto del cnsul o censor quien autorizaba la ocupacion de
una parte deterlninada del ager publicus.
El ciudadano favorecido con esta concesion, llamada
l)oss~ssio, se obligaba a ocupar i cultivar la tierra que se
le conceda, cuya estension era proporcionada al nmero
de personas de que el concesionario podia disponer.
La possessio era, pues, en derecho, la propiedad del Estado romano; pero en el hecho la tenan los ciudadanos
que disponian de ella con todos. los atributos de la propiedad.
Las concesiones para disponer del ager publicus fueron
aumentando, especialmente a partir del aJ 387, cuando
la lei Licinia reconoci tambien a la plebe el "derecho de obtenerlas, privilejio de que hasta entnces slo hah"ian gozado los patricios.
El aunlento de concesiones trajo conlO consecuencia las
dificultades provenientes de la denlarcacion de ellas, sin..
tindose lesionados en sus derechos los antiguos poseedores; i estas dificultades se tradujeron, poco despues, en
actos de violencia que turbaron el rden pblico.
Tuvo ent"nces que intervenir el Estado para protejer la
posesion ele los ciudadanos, i a esta intervencion, con tal
propsito 111spirada, se debe probablemente la creacion de
los tres interdictos recuperati vos: el ul1c/ev.. j, dado a favor
de quien ha sido violentan1ente privado de su posesion; el
interdicto de precario, dado al patron contra el cliente que
se nlcga a devolverle la tierra que le ha concedido a ttulo
precario, i el interdicto de clandestina possessione dado
contra aqul que se ha apoderado de la posesion de otro
en ausencia del poseedor.
Esta teoria, que esplica la crclcion de los interdictos recnperatorios, no ha sido suficientemente comprobada, i
volveretl1os sobre ella lnlS adelante al tratardeI fundanll"nto en que se hace reposar la proteccion que la lei acuerda <l
la posesiono

-8Sin embargo, creemos necesario adelantar que, a nuestro

esta teora es la verdadera, fundndonos en el hecho de que estos interdictos no podian dirijirse sino a bienes ralees i no se daban para las cosas muebles; restricclon
que indica, a nuestro parecer, el nl0tiv orijinario de ellos.
De esta manera naci la posesion en el derecho, i creelnos oportuno, al terminar este breve captulo sobre su
orjen jurdico, anotar las palabras del eminente Savigny
que dan toda autoridad a nuestro modo de pensar respecto al rol que les cupo llenar a los interdictos recuperatorios.
El distinguido romanista que citamos dice en su obra
"Tratado de la Posesion".
"He aqu ahora cual es la union completa que existe
" entre la antigua possessio i nuestros principios de dere" cho.
"En su oojen i desde los primeros tiempos hubo dos es" pecies de derechos sobre el suelo: la propiedad que se te" nia en el ager priv'atlls, i que era prot~jida por la reivin" dicacion, i la possessio que se tenia en el ager pl1blicus,
" al cual estaba concedida una proteccion selnejante que
" hallanlos nosotros en los interdictos pretorios.
"Mas tarde el pretor consag-r esta ltima institucion
" en el Edicto, i de este 1110do los interdictos vinieron a ser
" recnrsos de derecho pretorio, sin que probablelllente se
" haya verificado un cllnbio notable en las misn1as reglas
" del d~recho."
Esta talnbien es en el fonclo la opinion del profesor de la
Facultad de Derecho de la lTniversiclad de l>aris, M. Eduar
rlo Cuq, quien en su obra "Les Institutions Juridiques des
I{olnains" dice:
"I~stos interdictos (refirindose a los ya citados) fueron
" cre'ac1os para protejer la posesiono
"I.,os interdictos recuperatorios han sido creados por
" una razon anloga a aquella que hizo establecer los in
" terJictos Inas antiguos: una razon de rden pblico. I~n
" una ~poca en la cual la organizacion ele una polica nlU

jui~io,

-9."
"
"
"
"
"
"
"
"
"

nicipal era aun mui imperfecta, el majistrado encargado

de la administracion dejusticia tenia el deber de usar de
de toda su autoridad pata nlantener el rden en la ciudad. El interdicto"en sus orjenes no fu otra cosa que
una medida de polica. El era sobre todo necesario para
prevenir los actos de violencia a los cuales podia haberse
entregado el patron irritado contra su cliente rebelde; el
ciudadano espulsado de su posesion por la fuerza, o
aquel que, estando momentneamente ausente, v a su
regreso su posesion ocupada por un tercero. Era necesario inlpedir se entregaran a sus resentimientos i recurrie" ran a la fuerza para hacerse justicia."
h

CAPITUI.~O

111

DESARROLLO DE LA POSESION EN EL DERECHO ROl\tIANO

Al tratar del orjen de la posesion, hemos visto que en

los primeros tiempos la posesion se referia s610 a las tierras
que compunan el ager publicus.
En ese entnces la posesion se constitula por dos elementos: era el pritnero, la concesion que hacia el Estado por
intermedio del majistrado conlpetente; i el segundo, el acto
de ocuparion del cesionario.
El hecho que el Estado tuviera la propiedad eminente del
lger publicus i se reservara la facultad de recuperar en
cualquier nl0mento las tierras que concedia, establecia una
diferencia mui grande entre esta propiedad incierta de los
poseedores i la propiedad civil o quiritaria. De este derecho
incierto del poseedor resultaba que ste no poda ejecutar
ninguno de los actos propios a la propiedad quiritaria en
lo que se refiere a traspaso de dotninio i que slo poda
tras111itir su derecho a titulo sing"ular por mec1io de la tradican.
lVlas tarde cuando llega el Itnperio i con l, ese brillante
perodo que se conoce con el tlonlbre de "I)erecho Clsico,"
encontranlOS una nocion de la posesion mucho t11aS jeneral.

11

Ha desapareeido el elemento "Estado" i la posesion es

considerada como un estado de hecho que supone la reunion de dos condiciones que han de quedar, como elementos
constituti vos de ella, hasta nuestros dias: el corpus, que e"s
la tenencia de nuestro Cdigo, i el 8niml1s, que es el nimo
de seor o duei10 de la lejislacion actual.
Ya la posesion no se aplica slo al ager publicus sino que
tambien a las cosas corporales mohiliarias"i no mobiliarias
i por ltimo a las cosas incorporales, a las servidumbres i
al estado de las personas.
En este perodo, la posesion principia adquirir una analoja 111U; grande con la propiedad: como sta, es ya un elemento del patrimonio en numerosos casos; tiene a su favor
interdictos que, como el uti possidetis i el utrubi, son de
una fuerza tan poderosa como la de la reivindicacin que
ampara a la propiedad civil; el poseedor no pierde el derecho a la posesion por el hecho de volverse loco, de manera
que persiste la posesion al igual que la propiedad, careciendo el poseedor del nimo de seor o dueo por el trastorno
de sus facultades mentales; los lneros tenedores, tales como
los mandatarios i depositarios, no pueden llegar a ser dueos de la casa qne tienen en su poder sin el nimo de seor
o dueo.
Todas estas circunstancias dan una analoja tan grande
a la posesion con la propiedad. que slo viene a encontrarse la diferencia entre ellas considerando que la posesion es
un estado de hecho de manera que la persona que es incapaz de hecho, aunque sea capaz de derecho, i pueda adqul-
rir la propiedad, tal COlno un nio por intern1edio de su tutor, no puede ac1(luirir la posesion.
En este I->erlodo Clsico que nos ocupa, sufre la posesion
otro adelanto de gran importancia que viene a innovar 1()~
fundamentos de la antigua teora: se establece que puede
adquirirse por inte~lnedio de tercera persona que entra l.
poseer en n0111bre del que quiere ser poseedor.
l<especto a los nledios de protecciol1 con que cuenta la

a:

-- 12 posesion en este perodo, hai que hacer notar que ellos aumentan en nmero i eficacia.
Hai dos clases de interdictos: los recuperandre possessionis causa, destinados a recupe~ar la posesion perdida, i los
re tillen da: possessionis destinados a conservar la posesiono
Los primeros ya los hemos citado al tratar del ori'jen de
la posesion: el unde vi, el interdicto de precario i el de clandestina possessione. Los interdictos de retinendre [Jossessionis son dos: el uti possidetis concedido por los inmuebles, i el utrubi para los muebles. Estos dos interdictos te
nian un rol prejudicial i estaban destinados a asegurar la
propiedad contra cualquiera accion que se entablara al
poseedor actual o al derecho que asistia al posedor an_
terior.
En el perodo llamado del Bajo Imperio la analoja entre
la posesion i la propiedad se acenta mas i mas. l)erodo
ste de inmensa desorg-anizacion social, de profunda relajacion en las costumbres. se seala en todos los actos ele
los ciudadanos de su tiempo la distancia tan grande que
hai entre ellos i los antiguos rOlnanos tan amigos d~l rden, tan respetuosos de la lei.
Los ataques a la propiedad privada i al ajeno derecho es
la moneda corriente en la inmoralidad reinante, i este estado social, provoca la creacion de nlayores Inedias para garantir la posesioll en la forma mas eficaz. Se autoriza a la
vctiola de la violencia a fijar, prvio juramento, el valor
de los objetos de que ha sido desposeidr'; se castiga al propietario que sin recurrir a la justicia, recupera de viva fuerza su propiedad; hacindolo perder el nerecho a ella, i en
caso de desposesion violent~ se concede el interdicto 11l1c]e
vi al desposedo aun cuando su ttulo sea vicioso.
Respecto a la~ usurpaciones clandestinas, para evitarlas',
se dispone qu~: ': 11 ansencia de los poseedores, los nlajistra.
dos se encarg',' ,le velar por la integridad de sus propiedades, i caso t:c '1 ue aun asila pierdan, se autoriza l los
poseedores para reclarnar la posesion cualquiera que haya
,1

13 -

sido el tiempo que ha durado su ausencia; el infiel representante del poseedor nada puede contra el derecho de su
representado quien puede hasta recuperar de terceros su
posesion caso que. aquel la haya traspasado; el que por
equivocacion toma la posesion de otro o lo aprehende aprovechndose del descuido del poseedor es contrep~tlo a restituirla; por ltimo, se dispone que slo por ledio de un
rescripto imperial o una resolucion judicial puede innovarse en el estado actual de la posesion en caso de ausencia
del poseedor.
Vemos, pues, que la posesion concluye por adquirir en el
derecho una situacion importantsima tanto por los efectos que produce cuanto por las eficaces i numerosas garantas que la lei le llega a conceder.

~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

~~~~~~~~~~~~~~~~~~.~~~~
;

(~APITULO

IV

NATU.RALEZA JURDICA DE LA POSESION

La naturaleza jurdica de la posesion ha s~do largamente

discutida i ha dado lug"ar a las mas interesantes polmicas.
lVlintras gran nmero de tratadistas sostienen qne es un
simple hecho, otros, no mnos distinguidos i numerosos, la
(~onsiderall un derecho.
Consideralnos de interes dar a conocer algunas de las
opiniones emitidas sobre el particular i las razones en que
ellas se fundan.
Para Troplong la posesion no es sino el hecho por el cual
el derecho se declara. El derecho est mas alto: est en la
propiedad.
"Es intil negarlo, dice, el principio jenerador de todas
" estas ventajas (las de la posesion) yace en la propiedad,
" i la posesion cae siem pre en la clase de puros hechos. I-Iue" go, pues, cuando se habla de derecho de posesion i de sns
" efectos jurdicos, no se hace mas que cometer la figura
retrica llamada tnetonilnia; se toma el efecto por la
" causa, la consecuencia por el principio".
Don Jacinto Chacon, en su obra "Esposicion I{azonada i
l~stuc1io COlllparativo del Cdigo Givil Chileno", dice:
"I~xijiet1do espresalllente el nitno desetioro dueo para
H

15-

" constituir la posesion i llamando meros tenedores a los

" que no poseen la cosa como dueos, el Cdigo considera
" virtualmente a la posesioll omo un hecho".
"El atributo esencial de un derecho es el de ser causa
" eficiente de efectos jurdicos. Pues bien, la poses.ion no
" tiene e~ s mismo esta virtud jeneradora. Todos los efec" tos que de ordinario se atribuyen a la posesion, no son si" no efectos de la propiedad presumida en el poseedor."
Haberus agrega:
"Todo 10 q~e l~ lei ha querido en favor del que posee, es
" que l conservela cosa hasta que se averige a quin per" tenece eljus in re o el jus ad rem: luego la posesion no es
u ni as in re ni jas ad rem."
En Derecho Romano a veces se habla de la posesion considerT-lc101a un derecho i a veces considerndola un hecho.
Reflejo de esta situacion es la opinion de Savigny que la
considera l la vez hecho i derecho; en su obra anteriormente citada, dice:
'No se neg-ar que la posesion en s misma i segun su na" turaleza primitiva. no es mas que un hecho: es igualmen" te indudable que produce ciertos efectos legales. Es, pues,
" al mismo tiempo hecho i derecho, i este doble carcter es
" de grande importancia para el desenvolvimiento de la
" teora".
"No siendo la posesion pritnitivamente mas que unhecho,
" su existen"cia es independiente de todas las reglas que el
" derecho civil i aun eljus gentium han establecido relati" vamente a la adquisicion i a la prdida de los derechos.
" As es corno la violencia puede hacer adquirir o perder la
" posesion, aun cuando nada hai que constituya mnos un
" acto jurdico; cleltnisnlo modo la nulidad de un acto ju" rdico, por ejemplo, la de una donacion considerable
" a consecuencia de falta de insinuacion, no itnpide de
" tnodo alguno que se trasmita la posesione Por esto
" tnmbien es porque segun su naturaleza primitiva no es
" posible una trasmision propiamente dichade laposesion;

"
"
"
"

16-

es decir, que ningun poseedor puede, en calidad de tal,

ser considerado como sucesor del poseedor precedente i
que por el contrario adquiere una posesion enteramente
nueva, independiente de la que le ha precedido."
"Pero esta regla tiene escepciones. Rai casos en los
" cuales es necesario ya conceder los derechos de la pose" sion donde elllecho 110 exi~te, ya negarlos donde existen .
, Todos estos casos se diferencian de los demas que pue" den presentarse, en que no es el efecto el que cambia la
" posesion en relacion jllrdica, sino la posesion misma la
" que como condicion de este efecto est en ellos jurdica" mente determinada".
"La posesion es un hecho en tanto que no se funda sino
" en una relacion puramente de hecho, no jurdica (la de" tentacion), i por sto en tales casos la venta i el arren" damiento no tienen la tnenor influencia en la aclquisicion
" de la posesion".
"La posesion es un derecho cuando hai derechos combi" nadas con la sola existencia de esta relacion puratnente
" de hecho, i por sto considerndola como objeto de la
" venta i de otros contratos, stos' obligan i son tan vli" dos como si tuvieran por objeto la propiedad."
Teniendo en vista estos ltimos efectos, e inclinndose
a considerarla COlno un hecho, Pothier cree que la posesion es nlas un hecho que un derecho, pero que, aun no
siendo un derecho, da al poseedor tnuchos derechos con
respecto a la cosa que posee. Es un estado d hecho al cual
la lei le atribuye muchos efecto3 jurdicos.
M. Blondeau, sosteniendo la doctrina contraria, dice que
el derecho de posesion presenta todos los caracteres de un
derecho absoluto i "consiste esencialmente en el derecho de
ocupar esclusivamente la cosa hasta que otro individuo
no pruebe que esa cosa le pertenece".
Refiriendo la discusion a nuestro Cdigo Civil, algunos
tratadistas i profesores (ya hemos citado a don Jacinto
Chacon) abundando en los argumentos a que hemos hecho

17-

mencion, sostienen que la posesion es un hecho, basndose

. ademas en que el Cdigo Civil no menciona la posesion en
el art. 577, que enumera los derechos reales.
A nuestro parecer, la opinion de Savigny es la mas acertada, sin que por eso dejemos (le inclinarnos a aquellos
que sostienen que la posesion es un derecho.
En efecto, la lei ampara al poseedor i lo coloca en situacion de poder llegar a ser dueo de la cosa, lo que quiere
decir que la le eleva el hecho a la categora de derecho. La
lei concede al poseedor el derecho de posesion, en virtud
del cual puede ste reclamar la cosa contra cualquiera persona.
Ahora bien, si la posesion por el hecho de asegurar al
poseedor la tenencia de la cosa i de tener ste accion eficaz
contra quien quiera que pretenda perturbarlo en la posesion de la cosa, goza de los caracteres de un verdadero i
perfecto de~echo, debemos naturalmente concluir con que
es un derecho real i efectivo, 3;mparado por la le.
No puede ser un obstculo para arribar a esta conclusion el hecho de que el derecho del poseedor est subordinado al derecho absoluto del dueo, porque este ltimo
derecho se manifiesta slo cuando aparece en claro el domInIO.

Si se acepta que la posesion es un simple estado de hecho, no podemos evitar una confusion. La posesion ante
el Derecho tiene tres acepciones:
1 Q Bien raiz que es materia de derecho de posesion, acepcion usual i corriente en que es tamhien usada la palabra
por el Cdigo, por la lejislacion cn jeneral i por los tratadistas;
2 9 El hecho de la tenencia material de una cosa deternlinarla, con nimo de seor o dueo; i
3 9 El derecho posesorio, la facultad del poseedor para
mantenerse en la posesion amparada por la lei.
De nlodo que la posesion como estado de hecho seria
slo la palabra tomada en una de sus acepciones; pero
Nf..

JI].

18-

COll10 el hecho de la tenencia material de una cosa determi

nada con nimo de seor o dueo d al individuo la facul
tad de mantenerse en ella, debemos convenir en que aun en
este caso hai un derecho.
En el Derecho de otras edades era la posesion una cosa
simple i no se hacia distincion entre dominio i posesione En
una etapa mas adelantada de la ciencia jurdica, cuando se
instituye el derecho como fuerza social para mantener el
rden i destruir la influencia de la fuerza bruta, el dominio
es el derecho absoluto sobre la cosa; pero a su lado existe
la posesion con un carcter propio i especial.
Al terminar este captulo, i como una afirmacion de las
razones que aducimos, nos es til hacer presente que el Cdigo Civil Alenlan, promulgado en 1900, que es el fruto de
cuarenta aos de estudios i observaciones hechas no slo
por los jurisconsultos tan notables que formaron la comi
sion encargada de redactarlo, sino taInbien de todo el pueblo aletuan, a cuya discusion se entreg el Proyecto del
Cdigo Civil, llatna derecho a la posesion i aun ,a la mera
tenencia ya que no hace diferencia entre sta i la tenencia
con ninlo de seor () dueo . .A.s el arto 854 del citarlo Cdigo, dice: "I~a posesiotl es el poder efectivo de una persona
sobre una cosa haya o n nilno de seor o dueo."

CAPITULO V

FUNDAMENTO DE LA POSESION

Cul es el fundamento de la proteccion que la lei dispensa a la posesion?

Para solucionar esta cuestion se han formulado numerosas teoras i se han escrito libros mui interesantes.
Savig"ny vincula esta proteccion a la personalida.d del
poseedor. La inviolabilidad de ste se estiende a las cosas
que posee i por esta razon, cuando una persona ataca violentamente el derecho de otra, alterando o usurpando su
posesion, ataca tambien a la persona verificando un canlbio perjudicial en su estado, i estas consecuencias de la injusticia del ataque no las puede admitir la lei, razon por la
cual sta la repone i las proteje en el estado de hecho del
cual la separ la fuerza.
Gans, no desintiendo de esta opinion, esplica la cuestion
en forlna 111as clara sealando el deber quetiene lasociedad
de protejer l la posesiono
" IJa accion de tener una cosa, dice, tnirada cotno VOlUll" tad particular, constituye la posesion, pero considerada
" canIO voluntad jeneral forma la propiedad.
"I~a voluntad particular puede ser enteranIente injusta;

20 " la voluntad jeneral, por el contrario, no es otra cosa

" que la accion que da derecho a la posesiono
"La voluntad particular, aunque injusta, es una garan
u ta; porque constituye por s misma cierta cosa de sus_
u
tancial que debe ser protejida.
"La posesion es una propiedad que principia; este princi" pio es protejido por los interdictos t pues que encier~a la
H
posibilidad de la causa a la propiedad por la via de la
" usucapion."
Puchta va mas al fondo de la cuestion alejndose de los
efectos de la posesion i esplicando lo que es sta, llega a la
conclusion de que "es un derecho n a la cosa sino a la Dlis
roa persona a la misma voluntad."
Como vemos, est de acuerdo con Savigny cuando atri
buye la protecci~n a la personalidad de la persona aplicada a la posesion natural de la cosa.
Rudorff encuentra la solucion de la cl}estion en la necesidad imperiosa que tiene la sociedad de impedir que sus
miembros se hagan justicia por s mismos, como ocurrirla
si ella no se encargara de sal vaguardiar sus intereses, 10
que provocaria la anarqua i el desrden social.
Segun el autor que nos ocupa, los interdictos posesorios
pertenecen a los primeros principios de la prohibicion de
hacerse justicia por s mismo.
Thaden dice que la posesion es un derecho i quien atenta
contra l i usurpa la posesion de otro, comete un robo. Ls
interdi~tos posesionarios nacen, pues, en el derecho que ha
sido hollado. "Si examinamos despues, di~e, la naturaleza
de este derecho, ser preciso responder que es 11n derecho
en la cosa t introducido con el objeto de defender un estado
conlprendido en la adquisicion de la propiedad."
Examinando las diferentes teoras espuestas t que son
las diferentes cinlas de esta interesante discusioll vemos
que todas ellas tienen conclusiones dignas de consideracion;
pero, allllis1110 tielupo, notatnos en sus diversos autores el
afan de encontrar en Ull slo hecho la s\)lucion de la tsis
t

21-

cuando, en realidad, son varios los factores que entran a intervenir en el resultado.
En efecto, estudiando en conjunto las diferen-tes teoras,
encontramos fcilmente en ellas esos diversos factores i se
muestra a nuestra vista,. con taja claridad, la lctima relacion que entre ellos existe, relacion que tiende a un slo fin:
el bienestar social.
Presentamos, pues, el conjunto de ellas que, a nuestro
juicio, d la teora completa.
El fundamento de la proteccion que la lei dispensa a la
posesi~n, se encuentra en el interes de la socieuad que, para mantener el rden pblic, salvaguardia los intereses,
aun eventuales, de todos sus miembros, contra los violentos ataques de terceros; en su tendencia a protejer a la
propiedad que nace, gracias al so11ci 1 \ i personal cuidado
de los ciudadanos, porque es un nucoro elemento que se
agrega a la prosperidad jeneral; i a su propsito de prestijiar la personalidad de sus miembros, como una consecuencia de la paz social, haciendo inviolables sus personas
i los bienes i derechos que a ellas adhieren.

CAPll'UI"O VI
LA POSESION E~ EL CDIGO CIVIL CIIILENO

Posesion, (lice el artculo 700 de nuestro Cdigo, "es la

tenencia de una cosa deterlninada con nimo de seor o
dueo, sea qne el dueo o el que se d por tal, tenga la
c()sa por si lnisnlo, o por otra persona que la tenga en 'lug"ar i a llln bre de L"
Venlos, pues, que la posesion requiere dos elen](~ntos constituti\'os: uno tnaterial, la detenclol1 de la cosa, el corpus
del derecho I~onlano, i otro subjetivo, el ninlo de seor o
dueo, o sea, la voluntad de ser dneo de la cosa. qne se
posee.
De aqu se dednce que 110 puede adquirir la posesion el
que est inl[Josibilitado para tener ese ninl0 de seor o
d uelio, ennlO le ocu rre a los absolutalnente incapaces: locos, nios, etc. i que teniendo ese ninlo se puede aoquirir,
aun ~ill la tenencia ele la CdSl, por lneclio de una terccra
persona que en sn rt?presentacion, clllnple ::on el elenlento
lnaterial de la adq uisicion.
I~11 la dec1uccion de este principio, l)othicr ha lle~ad() l
deci r q tiC si .Yo COITI pro UIl a cosa i se lIle dA. otra, sin que yo
not~ el Clror, no adquiero ni la posesion de la que ha veni
do a lui poder, porqne no he tenido el ninlo de adquiril"la,

24 -

ni de la que pretendia cotnprar porque no tengo su tenen

CIa.

Tarnbien fcilmente se deduce que no pudiendo haber posesion cuando n.o hai nimo de seor o dueo, la cosa t11lteria de la posesion debe imprescindiblemente ser determinada porque es imposible tener ninlo sobre una cosa desconocida.
El Cdigo distingue dos clases de posesion: poseSlon regular i posesion irregular, (artculo 702).
La posesion regular requiere tres condiciones: justo ttu1o, buena f en el momento de la adquisicion i que se verifique la tradicion si el ttulo es traslaticio de dominio.
l~n la posesion, cotno en el dOlninio, el ttulo es el hecho
o acto jurdico en virtud del cual se ar1'luiere el derecho.
r~l artculo 703 dice qne "el justo titulo es contitutivo
o traslaticio de dominio" ele donde resulta que no hai
diferencia ninguna entre los ttulos ele dominioilos de posesion, i para saber cundo son de una u otra clase, no hai
lnas que ver el derecho que a la cosa tenia la person<l que
trasfiere el dC)tninio: si era dueo el ttulo ser de dominio;
si era tl1ero poseedor, ser de posesiono
En este ltinlo caso el nuevo poseedor adquirir el do111inio de la cosa por la prescripeion, pasarlo el tienlpO que
la lei seala, 1 n por el contrato porque el que lo otorg>
no era dueo de la cosa; de tnanera que el contrato viene a
desetnpear aqu el papel de certificado de la posesione
Nuestro Cdigo ha definirlo por esclusio}l el ttulo justo,
al enunlerar en el artculo704 qu se entiende por ttulo injusto. F>or consiguiente es justo ttulo todo aqul que no
tiene los siguientes defectos que califican a.l ttulo que 110 es
justo:
n) falsificado, es decir, no otorgado realnlcllte por la
persona que se pretende;
b) conferido por una persona en calidad de t11anda tario
o representan te legal de otra, sin serlo;

- - 24 e) el que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacion que debiendo ser autorizada por un representante
le,gal o por decreto judicial, no lo ha sido;
d) el meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario .posterior, etc.
Cuando el ttulo es falsificado no se puede sanear.
En el segundo caso puede sanearse por la ratificacion
del falsamente representado .
.A hora, cuando el ttulo adolece denulidad podr sanearse, siempre que ella no sea absoluta, por lo.s diversos medios que la lei seala para cada caso de nulidad.
ElJtjtulo putativo o aparente, llamado en Derecho Cannic- "ttulo colorado", no puede ser justo ttulo, escepcion
hecha del caso consultado en el inciso final del artculo 704,
cuando el juez d la posesion efectiva al heredero putativo;
aqu es el decreto judicial el que sanea al ttulo putativo
convirtindolo enjusto ttulo.
El ttulo putativo no puede tenerlo la persona que est
despojada en absoluto de toda calidad leg-al para tener derecho a la herencia; la lei, en el caso que tratamos, se refiere a individuos que teniendo calidades legales para llegar
a gozar del derecho, no pueden llegar a poseerlo porque
existen de por nlec1io otras personas con mejor derecho.
El art. 701 cuando dice que "se puede poseer una cosa
por varios ttulos" establece una diferencia entre la posesion i el dominio, pues este no puede tener dos ttulos, por
su misma naturaleza; el dominio no admite sinoun dilema:
o se trasfiere o n se trasfiere, i una vez trasferido la lei concede
sobre la cosa el dere~ho 111 l S absoluto cuyo poder no puede
numen tarlo ninguna otra circunstancia porque es el ll1as
alto i mas poderoso ele todos.
I... a segunda condicion de la posesion regular es la buena
fe .que, segun el arto 706, "es la conciencia de haberse adqui-

25-

rido el dominio por medios lejtimos, exentos de fraude i de

todo otro vicio."
Como se v, esta es una condicion moral, absolutamente
subjetiva i no apareciendo, por consiguiente, al mundo esterior es mui dificil probar que ella no ha existido.
Jeneralmente la lei presume la buena intencion que guia
los ~ctos del indi vidub; por eso en su art, 7.07 dice que "la
buena f se presume, escepto en los casos en que la lei establece la presuncion con traria," i que "en todos los otros casos la mala f deber probarse." Inspirada en este misrnq
esptitu, en el arto 1.459, dice que "el 'dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la lei i en todos
los deinas casos deber probarse."
Como por el inciso final del arto 706, consecuencia del
arto 8 que disp le que no puede alegarse ignorancia de le
lei, "el error en materia de derecho, contituye una presuncion de mala f, que no admite prueba en contrario," se sigue que el error de huena f debe ser de hecho i as lo establec~ la lei espresamente en el inciso 3 Q del arto 706 cuando
dice "que un justo error en materia de hecho no se opone a
la buena f."
Ya hemos dicho que para ser poseedor regular se necesita
estar de buena f en el momento de entrar a poseer la cosa. Si esa buena f se pierde mas tarde no por eso deja la
posesion de ser regular; tampoco influye en el carcter de
esta posesion que de parte del que confiere el ttulo haya
mala f.
l~n algunos casos, la posesion regular requiere tambien
la tradicion. As la exije el arto 702 en su inciso 2 Q : "si el
ttulo es traslaticio de dominio, es tambiem necesaria
la tradicion." Si no se llena este requisito la posesion ser
irregular aun cuando haya buena f i justo ttulo.
Posesion irregular, dice el arto 708, es la qU carece de
uno o mas de los requisitos sealados en el arto 702.

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Segun el arto 709 la poseSlon puede ser VICIosa o no
viciosa.
La posesion VICIosa, que corresponde a una POSp.Slon
irregular, es la violenta i la clandestina.
La posesion violenta es la que se adquiere por la fuerza (art. 710) pudiendo ser sta actual o inminente, material o tnoral.
La violencia puede ejercitarse por una persona o sus representantes i tambien existe cuando, ejecutada sin conocimiento de la persona que se va a beneficiar de ella, la ratifica a.l/\saber que se ha efectuado. 14a violencia se puede
ejercitar contra el verdadero dueo de la cosa, o contra el
que la poseia sin serlo, o contra el que la tenia en lugar o
notnbre de otro (art. 712).
L,a violencia puede oponerse a los tres requisitos de la
posesion regular. Rai casos en que la violencia puede ser
un obtculo para que exista la buena f; pero esta relacion
es remota, porque la buena f se relaciona 111aS bien con los
ttulos, con los antecedentes leg::l1es, lnintras que la violencia es de mui distinta ndole. l\layor es la reJacion que
la violencia tiene con el tercer requisito de la posesion regular, con la traclicion; porque si el Cclig-o dice que cuando hai ttulo traslaticio debe haher trac1icion, i siendo
la tradic~on un acto jurdico, cuando ha habido fuerza o
violencia, tine que aparecer viciada, es decir, no existe
trac1icion sino apoderanliento.
IAl posesion clandestina es la que se ejerce ocultiindola a
lus que tienen derecho para oponerse l ella (art. 713).
I.a clandestinidad se opone radicaltnente a la posesion
regular porque el hecho de ocnltar la posesion a los que tienen derecho para oponerse a ella, envuelve tnala f.
J.1ferl tcncncin es la que se ejerce sohre una cosa, n COIllO

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dueo, sino en lugar o a nOlnbre del dueo a quien le reconoce el dominio sobre ella.
El mero tenedor puede tener titulo o puede no tenerlo; i
puede ejercer la tenencia de buena o de ll1ala f. De manera
que puede aplicarse a la tenencia la division de regular e
irregular: a la pritnera la lei la ampara dndle al tenedor
derecho para mantenerse en la teneneia; a la segunda, la le
la castiga siendo el tenedor irreglllar un usurpador.

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* *
El principal efecto de la posesion es tener el goce de la cosa poseida i no puede ser privado de l sino por sentencia
judicial, pues la lei lo reputa dueo de lacosa lni~ntras otra
persona no justifica serlo.
Como consecuencia de este goce, se hace dueo de los frutos de la cosa i si contina por cierto tiempo en la posesion
de ella se hace su dueo por prescripcion.
Para este efecto tiene inlportancia la division de la posesion en regular e irregular: para el poseedor regular la prescripcion se efecta en corto tienlpo; el poseedor irregular
necesita de mayor tielnpo.
Al poseedor la lei 10 atnpara i le da acciones aun contra
el miS1TIO dueo de la cosa.
Se ha dicho que otra ventaja. de la posesion es que el poseedor tiene derecho a ciertas prestaciones, porque se le ))igan las m~joras que ha introducido en la cosa, caso que el
verdadero dueo la recupere. Esta no es una ventaja de la.
posesion sino una consecuencia del principio jurdico que
nadie puede enriquecerse sin causa, a costa del patritTIOllio
de otro.

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* *
l.,a posesion se adquiere cuan"do una persona toma una
C9sa con nimo de seor o dueo.
Hai que considerar en este punto la division de las ~osas
en corporales e incorporales. Las primeras se dividen en
tnuebles e inmuebles.
En las cosas corporales muebles la posesion se adquiere
por la aprehension con nimo de seor o dueo, aunque no
se haya efectuado la entrega i cualquiera que haya sido la
nanera como el poseedor haya llegado a tener la cosa en
su poder tnaterial.
Par~adquirir la posesion de las cosas corporales inmuebles, se~ecesita otro requisito: la inscripeion en el Rejistro
Conservatorio de Bienes Raices, requisito quese hace estensivo a los derechos reales sobre inmuebles. Esta es nna solemnidad indispensable para adquirir la posesion de los bienes raices. De esto tambien resulta que a la persona que ha
inscrito la propiedad, no puede privrsela del dominio ni de
la posesion del inmueble.
En la posesion de las cosas incorporales hai que tener
presente su division en derechos reales i derechos personales.
En el tllodo de adqu.irir la posesion de los dereehos reales,
tenemos que distinguir aquellos que seala el artculo 686,
que se adquieren de la misma manera que la posesion de los
bienes raices i aquellos que no estn incluidos en el citado
artculo.
r:stos ltimos (el derecho de servidun1bre i el derecho real
de herencia) se adquieren de distinta tnanera. La posesion
del derecho de servidutnbre se adquiere por escritura p blica, en la mistna forIna en que se efecta la tradicion del
mismo derecho (art. 698).
l{especto a la posesion del derecho real de herencia, se
adquiere, en jeneral, desde qne la herencia es deferida, aun

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sin conocimiento del heredero en virtud de lo distluesto en

el artculo 722. Vemos aqu una escepcion que establece la
lei al conceder la posesion sin nimo de parte del poseedor:
i'aunque el heredero lo ignore". Esta posesion de que habla
el artculo 722 es simplemente legal, i si ~c.> se verifica la
inscripcion conservatoria de que habla el artculo 688, el
heredero no puede disponer de los inmuebles de la herencia.
Slo con esta inscripcion se adquiere la posesion real, efectiva, lnaterial, que es la que en realidad viene a dar el goce
del derecho de herencia.
Para la adquisicion de los derechos reales sobre cosas
lnuebles la lei no exije solemnidad alguna: basta el poder
sobre la cosa ejercido con nimo de seor o dueo.
Para adquirir la posesion de los derechos personales, se
necesita que se entregue el ttulo i que la trasferencia sea
puesta judicialmente en conocimiento del deudor; realizada
la cual est ste obligado a reconocer la obligacion para
el adquirente del crdito.

*
* *

La posesion se pierde cuando cesa la aprehension o

deja de existir el nitno de seor o dueo.
Respecto de las cosas corporales, solo rije la regla jeneral del arto 726.-Pero la posesion de dichas cosas "no se
entiende perdida mintras no se hallan bajo el poder del
poseedor, aunque ste ignore accidentalmente su paradero
(art. 727.)
Respecto de las cosas corporales inmuebles el arte 728
se encarga de dar la regla:
"I?ara que cese la posesion inscrita es necesario que la
inscripcion se cancele, sea por voluntad de las partes o por
una nueva incripcion en que el poseedor inscrito trasfiere
su derecho a ottos o por decreto judicial."

- . 30 --

Cuando se trata de la posesion de un inmueble que de.

hiendo estar inscrito no lo est, i otro se apodera de la
cosa por cualquier causa, el que tenia la posesion la pierde
(art.729.)
La posesion de los derechos reales sobre bienes muebles
\
se pierde desde que otro se apodera de ellos con nimo de
seor o dueo.
La posesion de los derechos reales constituidos sobre
bienes raices, si se trata de aquellos derechos reales de que
habla el arto 686, se pierde cancelando la posesion existente (arts. 728 i 724.)
La posesion del derecho de servidumbre, por la escritura
pblica en que pasa a otra persona o por la prdida de la
tenencia~con nimo de seor o dueo.
La po~esion de la herencia se pierrle cuando otra persona se apdera de los bienes hereditarios arrogndose la
calidad de heredero.
La posesion de los crdi tos o derechos personales se pierde haciendo entrega de ellos o apoderndose en el hecho
elel ttulo o del goce, percibiendo los intereses.