Apelao Cvel n. 2011.

085113-3, de So Carlos
Relator: Des. Vanderlei Romer

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AO DE

REPARAO DE DANOS AJUIZADA PELO MINISTRIO
PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA CONTRA EXPREFEITO MUNICIPAL, COM O INTENTO DE COMPELI-LO A
RESSARCIR O MUNICPIO DOS VALORES QUE FOI
CONDENADO A PAGAR EM AO DE COBRANA.
PRESCRIO. NO OCORRNCIA. INTELIGNCIA DO
ARTIGO 37, 5, DA CONSTITUIO FEDERAL.
"Ressalte-se, por oportuno, que a norma constitucional do
art. 37 5, ao remeter lei o estabelecimento dos prazos
prescricionais para os ilcitos que importem em prejuzos ao
errio, ressalvou as respectivas aes de ressarcimento. Assim,
mesmo que no seja mais possvel punir administrativa ou
penalmente os causadores do dano, a ao de improbidade
constitui-se em instrumento hbil a tutelar o patrimnio pblico.
Corroborando esse entendimento, o Ministrio Pblico Federal
manifestou-se nos seguintes termos: 'A imprescritibilidade, no
caso, de qualquer ao que tenha por finalidade proporcionar
o ressarcimento do dano causado ao errio pelo agente, no
importando se, na legislao ordinria, esse ressarcimento
tratado como pena ou como mera obrigao decorrente de ato
ilcito. O simples fato da lei de improbidade administrativa
qualificar o ressarcimento integral do dano como pena no
suficiente para diferenci-lo do ressarcimento previsto na
Constituio Federal, que imprescritvel" (RE 474.750/A, rela.
Mina. Ellen Gracie).
JULGAMENTO
ANTECIPADO
DA
LIDE.
INADMISSIBILIDADE, IN CASU. OFENSA AOS PRINCPIOS
DA
AMPLA
DEFESA
E
DO
CONTRADITRIO
CARACTERIZADA. ANULAO DO FEITO A PARTIR DA
SENTENA, INCLUSIVE. RECURSO PROVIDO.
Hiptese em que o Ministrio Pblico do Estado de Santa
Catarina ingressa em juzo com ao de reparao de danos
contra ex-Chefe do Poder Executivo Municipal, o que firmou
contrato verbal com terceiro, cujo objeto foi a locao de imvel,
s expensas da Municipalidade e sem prvia autorizao legal,

 empresa, com o apregoado intuito de fomentar o

desenvolvimento da cidade.
No adimplemento dos aluguis, o que levou a locadora a
aforar ao de cobrana contra o ente pblico, a qual foi julgada
procedente, e que deu azo propositura da actio, de natureza
evidentemente regressiva, pelo Parquet, ao fundamento de que
o ru responsvel pelas consequncias do ato, de ntida
ilegalidade.
Magistrado que julga antecipadamente a lide, com lastro na
prova produzida na ao de cobrana, o que acabou por malferir
o direito de defesa do ru, dado que, como leicona Hely Lopes
Meirelles, "Como agente poltico, o Chefe do Poder Executivo
local s responde civilmente por seus atos funcionais se os
praticar com dolo, culpa manifesta, abuso ou desvio de poder. O
s fato de o ato ser lesivo no lhe acarreta a obrigao de
indenizar. Necessrio se torna, ainda que, alm de lesivo e
contrrio a direito, resulte de conduta abusiva do prefeito no
desempenho do cargo ou a pretexto de seu exerccio" (Direito
municipal brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 863).
Deveras, "O ato praticado por uma autoridade,
principalmente em matria que depende de julgamento, embora
reconhecido ilegtimo pelos tribunais, se no se macula de mf, de corrupo, de culpa de maior monta, no deve acarretar a
responsabilidade pessoal da autoridade" (RT 205/214).
Nesse contexto, obrigatria a atividade probatria, a fim de
oportunizar parte, que insiste na sua boa-f, a comprovao
de suas alegaes.
Da a nulidade do feito a partir da sentena, inclusive, para
os fins de direito.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n.

2011.085113-3, da comarca de So Carlos (Vara nica), em que apelante Rui
Vitrio Celso, e apelado Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina:

Gabinete Des. Vanderlei Romer

A Primeira Cmara de Direito Pblico decidiu, por votao unnime,

prover o recurso. Custas legais.
O julgamento, realizado no dia 13 de dezembro de 2011, foi presidido
pelo Exmo. Sr. Des. Srgio Roberto Baasch Luz, com voto, e dele participou o
Exmo. Sr. Des. Newton Trisotto. Funcionou como representante do Ministrio
Pblico o Exmo. Sr. Dr. Jacson Corra.
Florianpolis, 16 de dezembro de 2011.

Vanderlei Romer
Relator

Gabinete Des. Vanderlei Romer

RELATRIO
Cuida-se de ao civil pblica de responsabilidade e de reparao de
danos ao errio ajuizada pelo Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina contra
Rui Vitrio Celso.
Relatou o autor que, no ano de 1996, o ru, poca Prefeito do
municpio de So Carlos, firmou contrato verbal com a empresa Putzel & Cia. Ltda.,
cujo objeto foi a locao de um balco e outras instalaes situadas na Rua XV de
Novembro, como forma de incentivo empresa Marmoraria So Carlos Ltda. O
aluguel foi estabelecido em R$ 420,00 (quatrocentos e vinte reais). Ocorre que por
cinco meses ele no foi pago, o que levou elaborao do Projeto de Lei n.
059/2007, a fim de respaldar a quitao da dvida. A locatria, de todo modo,
ingressou com ao de cobrana contra o ente pblico, o qual foi julgada
procedente, com a sua condenao ao pagamento da quantia de R$ 5.349,90 (cinco
mil trezentos e quarenta e nove reais e noventa centavos).
Disse o Parquet que a Municipalidade no exerceu o seu direito de
regresso contra o acionado, no obstante a sua manifesta responsabilidade pela
celebrao da avena, que, segundo afirmou, est inquinada de irregularidades, in
verbis:
Diante dos fatos antes relatados, inegvel que o requerido causou prejuzo ao
errio, ao pagar e conceder ilegal incentivo no autorizado em lei, em valores,
empresa privada, mediante locao de imvel pertencente a terceiro, sem qualquer
procedimento de forma a selecionar a melhor proposta de valor dos aluguis.
E, como os fatos datam de 1996, j decorrido o quinqunio previsto s
sanes de improbidade administrativa, nos termos do art. 23, inciso I, da Lei n.
8.429/1992, no h falar nas sanes previstas naquele regramento legal.
Contudo, ainda que no possa, o Ministrio Pblico se valer da Lei de
Improbidade Administrativa, resta a reparao do dano causado ao errio, o que
encontra sustentao no art. 37, 5, da Constituio Federal, que confere ao
o carter de imprescritibilidade.
[...].
No caso em apreo, da conduta do requerido, em desatendimento aos
princpios constitucionais da gesto pblica, infringiu a norma do art. 37 da
Constituio Federal e as disposies correlatas constantes no artigo 16 da
Constituio Estadual, notadamente o princpio da legalidade, da impessoalidade e
da supremacia do interesse pblico.
[...].
Na hiptese em tela, houve expressa violao ao art. 2, da Lei n. 8.666/1993,
que dispe que "as obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes,
concesses, permisses e locaes da Administrao Pblica, quando contratadas
com terceiros, sero necessariamente precedidas de licitao".
Gabinete Des. Vanderlei Romer

Gize-se que, ao assumir o compromisso de pagar aluguis Putzel & Cia.

Ltdal, o requerido o fez ao arrepio da lei, nem mesmo tendo encaminhado o projeto
de lei ao Legislativo. Logo, deu margem edio de ato nulo, cujos efeitos
irradiaram na esfera de obrigaes do municpio de So Carlos, que teve que
suportar o nus do desrespeito formal lei, encetado por seu representante da
poca.
[...]
No bastasse, o expediente da concesso de subsdios para beneficiar
determinados empresrios geralmente utilizado sem, sequer, projeto prvio das
atividades a serem desenvolvidas e da contraprestao das vantagens auferidas,
tal como ocorrido neste caso, conforme palavras do prprio Rui [...].
[...] no caso em exame, no demonstrado que a concesso do benefcio
empresa privada viesse ao encontro dos interesses da sociedade so-carlense, em
que pese o auxlio concedido, na ordem de quase R$ 6.000,00 (fl. 6-9).

Lastreado nesses argumentos e forte nos artigos 5, inciso II, e 37, da

Constituio Federal, postulou o requerente a condenao de Rui Vitrio Celso ao
ressarcimento do quantum de R$ 15.493,09 (quinze mil, quatrocentos e noventa e
trs reais e nove centavos).
Na contestao, o suplicado assinalou, de incio, que a ao est
prescrita, porque passados mais de cinco anos entre o fato dito lesivo e o seu
ajuizamento. Ao depois, argumentou que o reconhecimento da improbidade
administrativa reclama a comprovao da m-f do agente, do que no se cogita na
espcie. Citou precedentes. Salientou que a sua conduta foi ditada unicamente pela
inteno de promover o desenvolvimento do Municpio, por intermdio da gerao
de emprego e renda aos cidados. Afirmou que tencionava obter a autorizao do
Poder Legislativo para a locao noticiada, e que o pagamento dos aluguis ficou
at mesmo condicionado a tanto, o que no se concretizou em razo de a empresa
ter deixado de exercer as suas atividades no local. Na hiptese, todavia, de o pleito
inicial ser acolhido, pontuou que os juros de mora devem incidir a partir da citao e
que, caso seja esposado entendimento diverso, impe-se o reconhecimento da
prescrio trienal quanto a eles.
Sobreveio a sentena de procedncia.
A tempo e modo, recorreu o vencido.
Suscitou a nulidade do julgamento, ao argumento de que o seu direito
de defesa foi cerceado, dado que protestou pela produo de provas, indispensveis
para a elucidao da controvrsia. Sustentou que o Julgador formou o seu
convencimento com base no acervo probatrio constante de ao da qual no
participou, de modo que no exerceu o seu direito ao contraditrio.
No mrito, voltou a dizer que no se houve com dolo, e que o simples
fato de ter celebrado o pacto locatcio no significa que pretendia favorecer
Gabinete Des. Vanderlei Romer

ilicitamente a empresa. Sublinhou que o pagamento dos aluguis foi condicionado

autorizao legislativa, verdadeira condio que acabou por no se perfectibilizar.
Repetiu a tese de que imprescindvel a configurao do elemento subjetivo para a
sua responsabilizao, bem como os pedidos sucessivos.
Com as contrarrazes, alaram os autos.
Lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justia o Exmo. Sr.
Dr. Gladys Afonso, que opinou pela rejeio da preliminar e, in meritum causae, pelo
desprovimento do recurso.
Este o relatrio.
VOTO
Ao contestar o pedido, o ru requereu o reconhecimento da prescrio,
com lastro na Lei n. 8.429/1992, segundo a qual as aes de improbidade
administrativa devem ser ajuizadas no prazo de cinco anos.
A matria no foi reeditada no apelo. Porm, cuida-se de matria de
ordem pblica, cognoscvel de ofcio e a qualquer tempo de jurisdio, como
cedio.
De todo modo, um maior aprofundamento na questo dispensvel,
porque a actio deflagrada meramente ressarcitria.
Tanto que, em que pese a conduta transparecer improbidade, como
bem alerta o Ministrio Pblico na exordial, no possvel impor as sanes
previstas na Lei n. 8.429/1992 pela ocorrncia da prescrio, que no atinge, de
relevo salientar, o pedido de reparao pecuniria ao errio.
Trata-se de demanda imprescritvel, por fora do disposto no artigo 37,
5, da Constituio Federal, in verbis:
5. A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por
qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as
respectivas aes de ressarcimento.

A quaestio, reconhece-se, alvo de acirrada controvrsia nos tribunais

e na doutrina. Prevalece, entrementes, o entendimento de que o preceito
constitucional deve realmente incidir (v. g. AI n. 677293/SP, rel. Min. Dias Toffoli).
Acresa-se, ainda, por necessrio, que, de somenos importncia a
circunstncia de se estar diante de uma ao regressiva.
que
Ressalte-se, por oportuno, que a norma constitucional do art. 37 5, ao
remeter lei o estabelecimento dos prazos prescricionais para os ilcitos que
importem em prejuzos ao errio, ressalvou as respectivas aes de ressarcimento.
Assim, mesmo que no seja mais possvel punir administrativa ou penalmente os
causadores do dano, a ao de improbidade constitui-se em instrumento hbil a
Gabinete Des. Vanderlei Romer

tutelar o patrimnio pblico. Corroborando esse entendimento, o Ministrio Pblico

Federal manifestou-se nos seguintes termos: 'A imprescritibilidade, no caso, de
qualquer ao que tenha por finalidade proporcionar o ressarcimento do dano
causado ao errio pelo agente, no importando se, na legislao ordinria, esse
ressarcimento tratado como pena ou como mera obrigao decorrente de ato
ilcito. O simples fato da lei de improbidade administrativa qualificar o ressarcimento
integral do dano como pena no suficiente para diferenci-lo do ressarcimento
previsto na Constituio Federal, que imprescritvel (RE 474.750/A, rela. Mina.
Ellen Gracie).

Por derradeiro, como leciona Emerson Garcia,

nada impede seja utilizada a ao referida no art. 17 da Lei n. 8.429/1992, ou
qualquer outra dotada de eficcia similar, com o fim nico e exclusivo, de
demonstrar a prtica do ato de improbidade administrativa e perseguir a reparao
do dano (Improbidade administrativa. So Paulo: Lumen Juris, 2007. p. 520).

Repelida a prescrio, antecipa-se que o recurso comporta provimento.

Dois fatores so determinantes para o reconhecimento da violao aos
princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio.
incontroverso que os elementos de convico utilizados pelo
Magistrado foram aqueles constantes dos autos da ao de cobrana n.
059.99.000565-6, na qual figuraram a locadora (Putzel & Companhia Ltda.) e o
municpio de So Carlos. Tem-se, por igualmente inconcusso, que a pretenso foi
julgada procedente, em sentena confirmada neste grau de jurisdio (Apelao
Cvel n. 2001.008293-4, fl. 76).
Colhe-se da sententia ora hostilizada:
A documentao carreada aos autos, especificamente a cpia da sentena
judicial prolatada nos autos de n. 059.99.00565-6, condenando o municpio de So
Carlos ao pagamento do importe R$ 2.100,00 (dois mil e cem reais), no deixa
dvidas quanto aos danos causados ao errio pblico, tendo o magistrado julgador
enfatizado:
"No prospera, portanto, a tese do requerido, de nulidade do contrato,
assegurando-se ao contratado o direito de receber o preo na forma e no prazo
convencionado ou a prestao devida pela Administrao e o de exigir o
cumprimento de suas prprias obrigaes, ainda que no consignadas
expressamente".
Destarte, evidenciado no presente caderno processual os valores
despendidos pelo ente municipal, ao pagamento da obrigao judicial irrogada,
resta apurar a responsabilidade do ente demandado para com o evento danoso.
A responsabilidade do ru pelo fatdico deriva de suas declaraes prestadas
em juzo na fase instrutria da demanda de cobrana ajuizada por Putzel e Cia.
Ltda. contra o municpio de So Carlos, oportunidade na qual o acionado confessou
Gabinete Des. Vanderlei Romer

que, na funo de chefe do executivo municipal, celebrou contrato verbal com a

nominada empresa, no tendo adimplido qualquer verba oriunda da referida relao
jurdica, sequer dando andamento aos atos administrativos devidos para formalizar
o ato ( (fls. 144-145).

A ausncia de participao do ru naquela ao de conhecimento, em

linha de princpio, no permite que a prestao jurisdicional seja entregue com
espeque na prova emprestada.
Veja-se:
admissvel a utilizao de prova emprestada, recebida no caso como
documental, produzida em processo entre as partes em curso no mesmo Juzo,
tendo sido respeitado o contraditrio (REsp 836158/ES, rel. Min. Carlos Alberto
Menezes
Direito.

Existem, por certo, excees, e, dependendo das nuances do caso,

at possvel admiti-la, ainda que a parte no tenha figurado na lide na qual foi
produzida, tanto que, mudando o que deve ser mudado, "A jurisprudncia do STJ
encontra-se consolidada no sentido de que, respeitado o contraditrio e a ampla
defesa, possvel a utilizao de 'prova emprestada' devidamente autorizada na
esfera
criminal"
(MS
14503/DF,
rel.
Min.
Celso
Limongi).
Conquanto nada que o recorrente pudesse alegar ou comprovar
conferiria legitimidade ao ato, consubstanciado no pagamento de aluguel a terceiro,
proprietrio de imvel que foi locado, note-se bem, a outrem, sem prvia autorizao
legislativa, foroso convir que, in casu, o xito da ao requeria no s a prova da
ilicitude e do prejuzo, mas tambm da culpa ou do dolo do agente.
Alis, o irresignado no nega o fato, mas insiste na ausncia de dolo
de sua parte, mormente porque se negou a efetuar o pagamento justamente por no
haver ato legislativo que lhe desse respaldo.
Pelo visto, nem isso foi obtido, porque a empresa deixou a cidade.
Em suma, ao que parece, nenhum benefcio resultou para o ente
pblico, que foi, em verdade, prejudicado financeiramente.
No obstante, insista-se, o dano, por si s, no autoriza a condenao.
Dos anais doutrinrios, retira-se pertinente lio do mestre Hely Lopes
Meirelles:
Como agente poltico, o Chefe do Poder Executivo local s responde
civilmente por seus atos funcionais se os praticar com dolo, culpa manifesta, abuso
ou desvio de poder. O s fato de o ato ser lesivo no lhe acarreta a obrigao de
indenizar. Necessrio se torna, ainda que, alm de lesivo e contrrio a direito,
resulte de conduta abusiva do prefeito no desempenho do cargo ou a pretexto de
seu exerccio (Direito municipal brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 863).

Gabinete Des. Vanderlei Romer

Na esteira desse raciocnio, o preclaro Desembargador Luiz Czar

Medeiros assentou que:
No basta a simples constatao de que o ato administrativo trouxe algum
prejuzo ao errio. A responsabilidade do mandatrio municipal subjetiva (Ap. Cv.
n. 1996.009631-0).

Ainda sobre o tema:

O ato praticado por uma autoridade, principalmente em matria que depende
de julgamento, embora reconhecido ilegtimo pelos tribunais, se no se macula de
m-f, de corrupo, de culpa de maior monta, no deve acarretar a
responsabilidade pessoal da autoridade (RT 205/214).

importante frisar que, na inicial, o Ministrio Pblico do Estado de

Santa Catarina alude ao favoristimo explcito, dizendo que nada se tem quanto aos
critrios da escolha da empresa agraciada e "sem que oportunizado idntico
benefcio a outras empresas eventualmente interessadas" (fl. 9).
Entrementes, cuida-se de uma alegao, que, caso verdica, impe, em
tese, o sucesso da demanda. Mas allegatio et non, quasi non allegatio.
Corolrio do exposto que deve ser devidamente comprovada a culpa
manifesta ou o dolo, e certamente disso, pelo menos por ora, no h prova nos
autos. Urge abrir s partes a oportunidade de demonstrar a pertinncia de suas
assertivas. O que no se pode admitir o julgamento de procedncia, de plano, da
lide.
Nesse contexto, o voto pelo provimento do recurso com a anulao
do processo a partir da sentena, inclusive.

Gabinete Des. Vanderlei Romer