Origenes Del Control de Convencionalidad

20/5/2014
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El surgimiento y desarrollo de la doctrina de Control de Convencionalidad y sus

implicaciones en el Estado Constitucional
Carlos Mara Pelayo Moller
Jun 4, 2013 - 5:11:45 PM
El surgimiento y desarrollo de la doctrina de Control de Convencionalidad y sus implicaciones

en el Estado Constitucional *
Carlos Mara Pelayo Moller. **
El surgimiento del concepto control de convencionalidad

El surgimiento del trascendental concepto de control de convencionalidad en un principio pas, relativamente,
inadvertido. El trmino fue utilizado por primera vez de forma aislada en varios de los votos del ex Juez y ex
Presidente de la Corte IDH Sergio Garca Ramrez. En esas primeras referencias, se defina al control de
convencionalidad como un ejercicio que la Corte IDH realizaba al analizar la complejidad del asunto, []
verifica[ndo] la compatibilidad entre la conducta del Estado y las disposiciones de la Convencin [] deb[iendo]
explorar las circunstancias de jure y de facto del caso. En esta primera concepcin, el control de
convencionalidad se refiere esencialmente a la competencia de la Corte IDH para conocer y decidir un caso
aplicando la Convencin Americana, tanto en los hechos como en el derecho de cualquier asunto que se le
presente y en el cual sea competente. [1]
En esta concepcin, la labor de control o en este caso, de aplicacin de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos se da en el mismo Tribunal Interamericano. La Corte Interamericana tiene esta funcin
desde su mismo origen y fundacin a partir de lo dispuesto por la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos.
Esta concepcin del control de convencionalidad ( tradicional o bsica), en principio concentrada en un tribunal
internacional, se ha visto complementada con una concepcin transnacional, en donde el acatamiento y
aplicacin de la Convencin Americana y su interpretacin por parte de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos se configura, en palabras del Juez Interamericano Eduardo Ferrer Mac-Gregor, como un control
judicial interno de convencionalidad. [2]
El momento histrico en donde este salto se da es el Caso Almonacid Arellano vs. Chile, resuelto el 26 de
septiembre de 2006. [3] Esta sentencia se inscribe en la lnea de varios fallos de la Corte IDH en casos de leyes
de auto amnista, donde se resolvi sobre la invalidez del decreto ley que dejaba en la impunidad los crmenes
de lesa humanidad en el periodo comprendido de 1973 a 1979 de la dictadura militar de Augusto Pinochet,
debido a que dicho decreto resultaba incompatible con la Convencin Americana careciendo de efectos
jurdicos a la luz de dicho tratado.
De este fallo destacan los prrafos 123 a 125 que contienen la esencia de la doctrina:
123. La descrita obligacin legislativa del artculo 2 de la Convencin tiene tambin la finalidad de facilitar la
funcin del Poder Judicial de tal forma que el aplicador de la ley tenga una opcin clara de cmo resolver un caso
particular. Sin embargo, cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la
Convencin Americana, el Judicial permanece vinculado al deber de garanta establecido en el artculo 1.1 de la
misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella. El cumplimiento
por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convencin produce responsabilidad
internacional del Estado, y es un principio bsico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado,
recogido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en el sentido de que todo Estado es
internacionalmente responsable por actos u omisiones de cualesquiera de sus poderes u rganos en violacin
de los derechos internacionalmente consagrados, segn el artculo 1.1 de la Convencin Americana.
124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello,
estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha
ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del
http://www.miguelcarbonell.com/docencia/El_surgimiento_y_desarrollo_de_la_doctrina_de_Control_de_Convencionalidad_y_sus_implicaciones_printer.shtml 1/10
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Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la
Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio
carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de
convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el
tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la
Convencin Americana. (Subrayado aadido).
125. En esta misma lnea de ideas, esta Corte ha establecido que [s]egn el derecho internacional las
obligaciones que ste impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el
derecho interno. Esta regla ha sido codificada en el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de
los Tratados de 1969. [4]
As, el proceso de expansin del concepto de control de convencionalidad permeaba del mbito internacional al
nacional, por decisin y orden de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con el fin de garantizar la
eficacia del tratado y el respeto y garanta de los derechos en casos de leyes de amnista que eran contraras a la
Convencin Americana.
2. La expansin del concepto de control de convencionalidad en la Corte IDH
Posteriormente, la Corte IDH aclar y a la vez expandi su doctrina sobre el control de convencionalidad para
establecer que debe ejercerse ex officio sin necesidad de que las partes lo soliciten; y dentro de las
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes de cada autoridad, considerando otros
presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia. [5]
A partir de 2010, la Corte IDH sustituy las expresiones relativas al Poder Judicial para hacer referencia a que
todos [los] rganos de los Estados que han ratificado la Convencin Americana, incluidos sus jueces, [6]
deben velar por el efecto til del Pacto, y que los jueces y rganos vinculados a la administracin de justicia en
todos los niveles estn obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad. [7]
Esta consideracin de ejercer este tipo de control por todos los rganos de los Estados se entiende no slo a los
jueces y rganos vinculados a la administracin de justicia, sino tambin a las autoridades administrativas;
por supuesto, dentro de sus respectivas competencias y regulaciones procesales. Lo anterior, si bien se dejaba
ver en el Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico (2010), ha quedado clarificado por la Corte IDH en el
Caso Gelman vs. Uruguay (2011), estableciendo que tambin debe primar un control de convencionalidad al
constituir una funcin y tarea de cualquier autoridad pblica y no slo del Poder Judicial. [8] De ah que este tipo
de control sea considerado como de carcter difuso, [9] existiendo diversos grados de intensidad y realizacin
dependiendo de las competencias de cada autoridad. [10]
3. El control de convencionalidad como estndar interamericano: razones y fundamentos
La doctrina del control de convencionalidad desarrollada por la Corte IDH es, en definitiva, un concepto que no se
encuentra exento de controversia y de detractores. [11] Igualmente, debe destacarse que es un concepto hibrido
que combina elementos tanto del Derecho Constitucional como del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. Esta particularidad hace que el control de convencionalidad tenga la virtud o defecto (depende como
se le vea) de no contar con varias caractersticas que poseen otras figuras jurdicas en estas ramas del derecho,
que a la postre han terminado por convertirse en dogmas inamovibles. El control de convencionalidad, como una
doctrina incipiente, en muchas ocasiones choca con estos dogmas ya establecidos, dado que no es una figura
que responda valga el juego de palabras- a los convencionalismos jurdicos tradicionales.
As, son varias peculiaridades que podemos encontrar en torno al control de convencionalidad. En primer lugar,
habra que sealar que el control de convencionalidad no posee una fundamentacin terica propia y previa a su
creacin e implementacin por parte de la Corte IDH. En segundo lugar, su mismo carcter expansivo hace
patente que no posee definitividad y exhaustividad en sus postulados, por lo que el concepto de control de
convencionalidad es esencialmente un concepto evolutivo, lo que trae como consecuencia que la ltima palabra
no haya sido aun dicha tanto a nivel internacional, como nacional. En tercer lugar, el concepto de control de
convencionalidad es evidentemente un concepto controvertido incluso entre sus creadores, acadmicos y otros
tribunales nacionales, ya que su desarrollo no ha sido vertical, unipersonal o concentrado (en donde, por
ejemplo, una sola fuente autorizada lo define y lo limita) sino ha tenido un desarrollo horizontal, democrtico y
sobre todo plural, desarrollado en la lgica de lo que se le denomina un constitucionalismo multinivel.
En el mismo tenor, habra que sealar que si bien las implicaciones del concepto de control de convencionalidad
son en general novedosas, muchas de las mismas, como la aplicacin interna de los tratados internacionales
por parte de tribunales nacionales, responden a lgicas y formulas constitucionales experimentadas previamente
en el Continente y otras latitudes. En esas oportunidades, se aplic lo estipulado por los tratados internacionales
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de derechos humanos as como lo dispuesto por los rganos internacionales autorizados para interpretarlos,
pero no se lleg a hablar de la existencia de un control de convencionalidad, al menos de forma explcita. Una
de las razones principales para que esto sucediera as, se relaciona con un hecho meramente cronolgico:
muchas de estas sentencias son previas a la creacin del concepto por parte de la Corte IDH. [12]
Derivado de lo anterior, es importante aclarar que el control de convencionalidad no es una ocurrencia de la
Corte IDH. Al respecto, se puede afirmar que el Tribunal Interamericano, desde su primer sentencia en un caso
contencioso, ha ordenado a los Estados miembros de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que
tomen todas las medidas necesarias para garantizar los derechos adecuando todo su aparato estatal para lograr
este fin. [13] As, desde el caso Velsquez Rodrguez, la Corte IDH expuso ampliamente el contenido de las
obligaciones generales de respeto y garanta, y lo que implicaba para los Estados parte. [14]
De tal suerte, tal y como lo seala Ibaez Rivas, que el control de convencionalidad constituye una de las
medidas que los Estados deben poner en prctica para garantizar el effet utile o efecto til de la Convencin
Americana y dar cumplimiento a las obligaciones estatales de respeto, garanta y adecuacin. [15] Asimismo, es
una herramienta que claramente favorece la proteccin de los derechos humanos desde los Estados y,
paralelalemente, afianza el carcter subsidiario y complementario de la jurisdiccin internacional. [16]
De igual forma, como lo afirma Carbonell, el control de convencionalidad debe entenderse como una herramienta
que permite a los jueces contrastar las normas generales internas frente a las normas del sistema convencional
internacional. Esto significa que los jueces nacionales debern desarrollar de oficio- una serie de
razonamientos que permitan la aplicacin ms amplia posible y el mayor respeto a las obligaciones
establecidas por los tratados internacionales. [17]
El control de convencionalidad, tanto en la Corte IDH como en diversos tribunales nacionales, se ha desarrollado
como una herramienta [18] para dar respuesta a situaciones en donde el respeto y garanta de los derechos ha
sido puesto en entredicho y donde diversas y variadas acciones deben ser tomadas por todos los niveles de
gobierno de un Estado. Esto explica que su constante adecuacin y transformacin se haya vuelto necesaria.
Limitar los alcances del control de convencionalidad en una lista taxativa de reglas o incluso encasillarlo en una
ley sera retar a la imaginacin de las autoridades estatales para no cumplir con sus obligaciones de respeto y
garanta que la Convencin Americana impone.
En consecuencia, se puede afirmar que la doctrina del control de convencionalidad ha surgido y se ha forjado a
partir de situaciones concretas de violaciones a derechos humanos y la subsecuente necesidad de encontrar
una efectiva solucin para hacer vigentes las obligaciones tanto de respeto como de garanta de los derechos.
Es en s, un instrumento en donde su principal protagonista mas no el nico- ha sido la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
4. El control de convencionalidad y su interpretacin por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en

Mxico: El Expediente Varios 912/2010 [19]
El desarrollo horizontal, democrtico y plural del control de convencionalidad encuentra su mejor ejemplo cuando
esta doctrina es aplicada y desarrollada por cortes y tribunales nacionales ya sea directamente en cumplimiento
de un fallo de la Corte IDH o indirectamente o motu proprio en un esquema de constitucionalismo multinivel.
En Mxico, se dio el primer supuesto de aplicacin a un poco ms de un mes de la publicacin de la reforma
constitucional en materia de derechos humanos de junio de 2011. Dicha reforma actualiz el rgimen
constitucional en materia de derechos incluyendo una clusula de incorporacin de los tratados de derechos
humanos a nivel constitucional. As, el Artculo 1, prrafo segundo, de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos a partir de ese momento histrico seala que: Las normas relativas a los derechos
humanos se interpretarn de conformidad con esta Constitucin y con los tratados internacionales de la materia
favoreciendo en todo tiempo a las personas la proteccin ms amplia. [20]
La cuestin a resolver en el Expediente Varios 912/2010 era determinar la procedencia y modalidades de las
acciones que tendra que llevar a cabo el Poder Judicial Federal para cumplir con algunas medidas de
reparacin dispuestas por la Sentencia de la Corte IDH en el Caso Rosendo Radilla Pacheco y otros Vs. Mxico.
[21] El debate de los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en torno a la discusin sobre si el
Poder Judicial de la Federacin resultaba obligado o no al cumplimiento de lo sealado por la sentencia en el
Caso Radilla se verific a partir de una consulta a trmite promovida por el, entonces, Ministro Presidente
Guillermo Ortiz Mayagoitia en 2010, antes de la reforma constitucional. [22]
De la sentencia del Caso Radilla al menos se desprenden dos obligaciones claras para los jueces mexicanos.
Por una parte, se encuentra la obligacin de que sean impartidos cursos de capacitacin en derechos humanos
para el Poder Judicial Federal. Por otra, la Corte idh dispuso que el Poder Judicial debe ejercer un control de
convencionalidad ex officio, entre las normas internas y la Convencin Americana, en el marco de sus respectivas
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competencias y de las regulaciones procesales correspondientes con el fin de no aplicar el Artculo 57 fr. II del
Cdigo de Justicia Militar por ser contrario a la interpretacin que ha dispuesto la Corte idh del texto del mismo
tratado internacional. Esto en virtud de que dicha disposicin del Cdigo de Justicia Militar permite al fuero militar
tener competencia en asuntos en donde civiles alegan ser vctimas de violaciones a derechos humanos a
manos de personal de las Fuerzas Armadas, violando con ello varios derechos consagrados en la Convencin,
entre ellos el derecho al juez natural. En esta tarea, precis la Corte IDH, el Poder Judicial debe tener en cuenta
no solamente lo dispuesto por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, sino tambin la
interpretacin que de la misma ha hecho la Corte Interamericana. [23]
La consulta, en un primer momento, dio lugar al Expediente 489/2010, respecto al cual el Ministro Jos Ramn
Cosso Daz propuso un proyecto de resolucin acorde con las exigencias del caso. En la discusin pblica del
proyecto los das 31 de agosto, 2, 6 y 7 de septiembre de 2010 no se lleg a una conclusin definitiva y el
proyecto fue desechado. [24]
La discusin volvi en julio de 2011 a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin como la Consulta a Trmite
Expediente Varios 912/2010 relacionada con el Caso Rosendo Radilla. Sin embargo, haba una diferencia
fundamental en los parmetros en los que esta segunda discusin tuvo lugar, ya que con la reforma
constitucional al Artculo 1 Constitucional, prrafo segundo, en esta ocasin los Ministros tenan la obligacin
constitucional expresa de analizar lo ordenado en el caso de Rosendo Radilla teniendo que realizar una
interpretacin conforme entre lo dispuesto en la Constitucin y los tratados internacionales involucrados en el
caso, y su interpretacin por parte de la Corte idh, teniendo que aplicar, en caso de conflicto, el principio pro
persona. Algunos autores identifican al menos otras dos circunstancias que pudieron influir en la resolucin final
de la consulta: el hecho de que la Corte idh haya emitido una Resolucin de Supervisin de Cumplimiento
haciendo nfasis en el incumplimiento respecto a las medidas de reparacin ordenadas [25] y que para esa
fecha ya hubiesen sido decididos un total de seis casos contenciosos en contra de Mxico, en los cuales, se
ordenan medidas similares de reparacin a las dispuestas en la sentencia del Caso Radilla Pacheco. [26]
El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en el uso de sus facultades en el Expediente Varios
912/2010 lleg a las siguientes y por dems novedosas conclusiones para el constitucionalismo mexicano: [27]
(i) que las sentencias de la Corte IDH donde el Estado mexicano ha sido parte, constituyen cosa juzgada y son
obligatorias en sus trminos, incluso sus partes considerativas y no slo sus resolutivos de conformidad con los
artculos 62.3, 67 y 68 de la Convencin Americana; [28] en consecuencia, la Suprema Corte aun como tribunal
constitucional, no puede evaluar este litigio ni cuestionar la competencia de la Corte [ Interamericana ] , sino slo
limitarse a su cumplimiento en la parte que le corresponde y en sus trminos; [29]
(ii) que todos los jueces del pas deben realizar un control de convencionalidad ex officio; [30] y que derivado del
nuevo contenido normativo del artculo 1 constitucional, todas las autoridades del pas:
dentro del mbito de sus competencias, se encuentran obligadas a velar no slo por los derechos humanos
contenidos en los instrumentos internacionales firmados por el Estado mexicano, sino tambin por los derechos
humanos contenidos en la Constitucin Federal, adoptando la interpretacin ms favorable al derecho humano
de que se trate, lo que se entiende en la doctrina como el principio pro persona. [31]
(iii) que el control de convencionalidad ex officio opera en un modelo de control difuso de constitucionalidad, por
lo que se realiza una nueva interpretacin del artculo 133 a la luz del nuevo contenido normativo del artculo 1 de
la Constitucin Federal, para apartarse del criterio de la Suprema Corte que prevaleci desde la dcada de los
aos cuarenta del siglo pasado, que prohiba a los jueces locales realizar control difuso. De esta manera:
Si bien los jueces no pueden hacer una declaracin general sobre la invalidez o expulsar del orden jurdico las
normas que consideren contrarias a los derechos humanos contenidos en la Constitucin y en los tratados
(como s sucede en las vas de control directas establecidas expresamente en los artculos 103, 107 y 105 de la
Constitucin), s estn obligados a dejar de aplicar estas normas inferiores dando preferencia a los contenidos
de la Constitucin y de los tratados en esta materia. [32]
(iv) que la jurisprudencia de la Corte IDH ser vinculante cuando el Estado mexicano sea parte; en cambio,
tendr el carcter de criterio orientador de todas las decisiones de los jueces mexicanos en los dems casos
(que no sea parte Mxico), siempre que dicho criterio sea ms favorecedor a la persona, de conformidad con el
tercer prrafo del vigente artculo 1 constitucional (reforma de junio de 2011). [33] En consecuencia:
Los jueces nacionales deben inicialmente observar los derechos humanos establecidos en la Constitucin
Mexicana y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte, as como los criterios
emitidos por el Poder Judicial de la Federacin al interpretarlos y acudir a los criterios interpretativos de la Corte
Interamericana para evaluar si existe alguno que resulte ms favorecedor y procure una proteccin ms amplia
del derecho que se pretende proteger. [34]
Con posterioridad a la publicacin del engrose, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin expidi ocho tesis de
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aisladas respecto a lo sealado en el Expediente Varios 912/2010 las cuales versan sobre la obligatoriedad de
las sentencias emitidas por la Corte Interamericana [35] y los criterios emitidos por la Corte IDH en casos en
donde Mxico no ha sido parte [36]; en cuanto al control de convencionalidad [37] y constitucionalidad [38] difuso
[39] y sobre las restricciones al fuero militar. [40]
5. Reflexiones finales: El futuro de la doctrina de control de convencionalidad.

El desarrollo del concepto y la definicin de los alcances de la doctrina de control de convencionalidad se
encuentra lejos de ser un proceso concluido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. As, los ms
recientes avances en esta materia se encuentran en la Resolucin de Supervisin de Cumplimiento de
Sentencia del Caso Gelman y otros Vs. Uruguay de 20 de marzo de 2013. En esta resolucin, la Corte IDH ha
hecho un especial esfuerzo por clarificar los alcances e implicaciones de esta doctrina tanto a nivel internacional
como nacional.
La Corte IDH empez por definir que el control de convencionalidad, es una institucin que se utiliza para
aplicar el Derecho Internacional, en este caso el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y
especficamente la Convencin Americana y sus fuentes, incluyendo la jurisprudencia de este Tribunal. [41]
Asimismo, seal que es posible observar dos manifestaciones distintas de la obligacin de los Estados de
ejercer el control de convencionalidad, dependiendo de si la Sentencia en discusin ha sido dictada en un caso
en el cual el Estado ha sido parte o no. Es decir, la Corte en este punto hace una distincin entre la cosa juzgada
( res judicata) y la cosa interpretada ( res interpretata). [42]
En relacin con la cosa juzgada ( res judicata), la Corte IDH afirm que cuando existe una sentencia internacional
dictada con carcter de cosa juzgada respecto de un Estado que ha sido parte en el caso sometido a la
jurisdiccin de la Corte Interamericana, todos sus rganos, incluidos sus jueces y rganos vinculados a la
administracin de justicia, tambin estn sometidos al tratado y a la sentencia de este Tribunal, lo cual les obliga
a velar para que los efectos de las disposiciones de la Convencin y, consecuentemente, las decisiones de la
Corte Interamericana, no se vean mermados por la aplicacin de normas contrarias a su objeto y fin o por
decisiones judiciales o administrativas que hagan ilusorio el cumplimiento total o parcial de la sentencia. Es
decir, en este supuesto, se est en presencia de cosa juzgada internacional, en razn de lo cual el Estado est
obligado a cumplir y aplicar la sentencia. [43]
El control de convencionalidad, as, ha especificado la Corte, posee un rol importante en el cumplimiento o
implementacin de una determinada Sentencia de la Corte Interamericana, especialmente cuando dicho
acatamiento queda a cargo de los jueces nacionales. Bajo este supuesto, el rgano judicial tiene la funcin de
hacer prevalecer la Convencin Americana y los fallos de esta Corte sobre la normatividad interna,
interpretaciones y prcticas que obstruyan el cumplimiento de lo dispuesto en un determinado caso. [44]
Respecto a la cosa interpretada ( res interpretata), como manifestacin del control de convencionalidad, la Corte
mencion que en situaciones y casos en que el Estado concernido no ha sido parte en el proceso internacional
en que fue establecida determinada jurisprudencia, por el solo hecho de ser Parte en la Convencin Americana,
todas sus autoridades pblicas y todos sus rganos, incluidas las instancias democrticas, jueces y dems
rganos vinculados a la administracin de justicia en todos los niveles, estn obligados por el tratado, por lo cual
deben ejercer, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes,
un control de convencionalidad tanto en la emisin y aplicacin de normas, en cuanto a su validez y
compatibilidad con la Convencin, como en la determinacin, juzgamiento y resolucin de situaciones
particulares y casos concretos, teniendo en cuenta el propio tratado y, segn corresponda, los precedentes o
lineamientos jurisprudenciales de la Corte Interamericana. [45]
Cabe sealar que el Juez Mexicano en la Corte IDH, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, en su voto concurrente, expone
con mayor amplitud y precisin las categoras antes mencionadas, calificando a las sentencias de la Corte IDH
como norma convencional interpretada con una vinculacin indirecta con efectos erga omnes hacia todos los
Estados Parte de la Convencin, la cual funciona, a su vez, como parte de un sistema de garanta colectiva. [46]
La Corte IDH, igualmente aprovecho esta oportunidad para precisar que la concepcin del control de
convencionalidad tiene ntima relacin con el principio de complementariedad (tambin llamado de
subsidiariedad) [47] lo que implica que, a travs del control de convencionalidad, se puede generar un control
dinmico y complementario de las obligaciones convencionales de los Estados de respetar y garantizar
derechos humanos, conjuntamente entre las autoridades internas y las instancias internacionales (en forma
complementaria), de modo que los criterios de decisin puedan ser conformados y adecuados entre s. [48]
De tal modo que el control de convencionalidad, en palabras del Tribunal Interamericano, compete y es una
obligacin propia de todo poder, rgano o autoridad del Estado Parte en la Convencin, los cuales deben,
controlar que los derechos humanos de las personas sometidas a su jurisdiccin sean respetados y
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garantizados. [49]
La Corte IDH, finalmente, determin que la pretensin de oponer el control de constitucionalidad al control de
convencionalidad es, en realidad, un falso dilema. La Corte explica que una vez que el Estado ha ratificado la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y ha reconocido la competencia de sus rganos de control,
precisamente a travs de sus mecanismos constitucionales, aqullos pasan a conformar su ordenamiento
jurdico. De tal manera, el control de constitucionalidad implica necesariamente un control de convencionalidad,
ejercidos de forma complementaria. [50]
A pesar de estos grandes avances alcanzados y los que vendrn futuro cercano, el campo ms frtil para el
desarrollo de la doctrina de control de convencionalidad no parece ser precisamente la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, sino los tribunales nacionales. En nuestro caso, sern de crucial importancia los futuros
desarrollos que se puedan lograr sobre este tema, tanto por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin,
as como de todos los jueces mexicanos, que juntos debern trabajar en la consolidacin de la doctrina de
control de convencionalidad como un estndar para la interpretacin de los derechos en un modelo de control de
constitucional y convencionalidad.
* Algunas ideas en este breve comentario ya han sido previamente publicadas por el autor en los siguientes
artculos: Pelayo Moller, Carlos Mara. Las reformas constitucionales en materia de derechos humanos . Mxico,
Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal, 2012. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Pelayo Moller, Carlos
Mara. La obligacin de respetar y garantizar los derechos humanos a la luz de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana. Una fuente convencional del Derecho Procesal Constitucional Mexicano, en Estudios
Constitucionales. Revista del Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca. Ao 10, N 2,
2012, pp. 141 192. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Pelayo Moller, Carlos Mara. El deber de adoptar disposiciones
de derecho interno. Anlisis del artculo 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y su impacto
en el orden jurdico nacional, en Prez Johnston, Ral, Rodrguez Manzo, Graciela y Silva Daz, Ricardo Antonio.
Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Mxico, Porra-Escuela Libre de Derecho, 2012, Obra Jurdica
Enciclopdica. En Homenaje a la Escuela Libre de Derecho en su Primer Centenario, p. 53-99.
** Doctorando en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. LL.M. en Derecho Internacional de los
Derechos Humanos por la Universidad de Notre Dame. Licenciado en Derecho por la Universidad Autnoma de
Sinaloa.
[1] Corte IDH, Voto del Juez Sergio Garca Ramrez en el Caso Lpez lvarez vs. Honduras. Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C, No. 141, prr. 30. Vanse, en general, los valiosos votos
concurrentes de Sergio Garca Ramrez, en los Casos Myrna Mack Chang vs. Guatemala, resuelto el 25 de
noviembre de 2003, prr. 27; Caso Tibi vs. Ecuador, de 7 de septiembre de 2004, prr. 3; y Caso Vargas Areco vs.
Paraguay, prrs. 6 y 12.
[2] Vase Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. El control judicial interno de convencionalidad, en Ferrer Mac-Gregor,
Eduardo, El control difuso de convencionalidad. Dilogo entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y
los jueces nacionales, Fundap, 2012, pp. 211- 243.
[3] Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, prrs. 123 a 125.
[4] Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154 , prrs. 123 a 125.
[5] Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Per. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Noviembre de 2006. Serie C No. 158 , prr.
128.
[6] La intencionalidad de la Corte IDH en el marco de este desarrollo jurisprudencial es clara: definir que la
doctrina del control de convencionalidad se debe ejercer por todos los jueces, independientemente de su
formal pertenencia o no al Poder Judicial y sin importar su jerarqua, grado, cuanta o materia de especializacin.
As, el control de convencionalidad debe realizarse por cualquier juez o tribunal que materialmente realice
funciones jurisdiccionales, incluyendo, por supuesto, a las Cortes, Salas o Tribunales Constitucionales, as
como a las Cortes Supremas de Justicia y dems altas jurisdicciones de los veinticuatro pases que han suscrito
y ratificado o se han adherido a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y con mayor razn de los
veintin Estados que han reconocido la jurisdiccin contenciosa de la Corte IDH, de un total de treinta y cinco
pases que conforman la OEA. Lo cual nos lleva a que este control de convencionalidad a nivel internacional, a
nivel nacional se configura como un control difuso de la convencionalidad. Cfr. Corte IDH, Voto razonado del juez
ad hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot en Corte IDH. Caso Cabrera Garca y Montiel Flores Vs. Mxico.
Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010 Serie C No. 220 ,
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prrs. 19 a 21.
[7] Ibidem, prr. 18.
[8] Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay , Sentencia de Fondo y Reparaciones, 24 de febrero de 2011, Serie C, N
221, prr. 239 .
[9] Vase, Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), El control difuso de convencionalidad. Dilogo entre la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y los jueces nacionales, Mxico, Fundap, 2012.
[10] Sobre los diversos grados de intensidad del control de convencionalidad, vase Ferrer Mac-Gregor, Eduardo,
Interpretacin conforme y control difuso de convencionalidad, en Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (coords.), La
reforma constitucional en derechos humanos: un nuevo paradigma, Mxico, UNAM-IIJ, 2011 , pp. 343-344 y 386390.
[11] Vase por ejemplo Castilla Jurez, Karlos. Control interno o difuso de convencionalidad? Una mejor idea: la
garanta de tratados. Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. XIII, 2013, p. 51 97.
[12] Vanse por ejemplo, los siguientes casos paradigmticos: Corte Suprema de Justicia de la Nacin
Argentina- 14 de junio de 2005. Recurso de Hecho en la Causa Simn, Julio Hctor y otros s/ Privacin Ilegitima
de la Libertad, y Tribunal Constitucional del Per Expediente 2488-2002-HC/TC 18 de marzo de 2004 ( El sistema
normativo y jurisprudencial internacional en derechos humanos y su valor en la interpretacin de los derechos
constitucionales: el derecho a la verdad.).
[13] Corte IDH, Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras, Fondo, sentencia de 29 de julio de 1988, serie C, nm.
4, prr. 164.
[14] Sobre este tema vanse: Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Pelayo Moller, Carlos Mara. La obligacin de
respetar y garantizar los derechos humanos a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana. Una
fuente convencional del Derecho Procesal Constitucional Mexicano, en Estudios Constitucionales. Revista del
Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca. Ao 10, N 2, 2012, pp. 141 192. Ferrer
Mac-Gregor, Eduardo y Pelayo Moller, Carlos Mara. El deber de adoptar disposiciones de derecho interno.
Anlisis del artculo 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y su impacto en el orden jurdico
nacional, en Prez Johnston, Ral, Rodrguez Manzo, Graciela y Silva Daz, Ricardo Antonio. Derecho Internacional
de los Derechos Humanos. Mxico, Porra-Escuela Libre de Derecho, 2012, Obra Jurdica Enciclopdica. En
Homenaje a la Escuela Libre de Derecho en su Primer Centenario, p. 53-99.
[15] Ibaez Rivas, Juana Mara. Control de convencionalidad: precisiones para su aplicacin desde la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Anuario de Derechos Humanos. Universidad
de Chile, No. 8 (2012), p. 112.
[16] Idem.
[17] Carbonell, Miguel. Teora de los derechos humanos y del control de convencionalidad. Mxico, 2013, p. 140.
[18] La concepcin del control de convencionalidad como una herramienta ha sido recientemente utilizada por
la Corte IDH en una Resolucin de Cumplimiento de Sentencia que se analizar ms adelante. Al respecto
vase, Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay . Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos 20 de marzo de 2013, prr. 68.
[19] Sobre este tema, vanse las consideraciones que realiza Miguel Carbonell en: Carbonell, Miguel. Teora de
los derechos humanos y del control de convencionalidad. Mxico, 2013, p. 145 a 161.
[20] Sobre este tema consltese la aguda y profunda reflexin de Jos Luis Caballero en su obra de inminente
aparicin "La interpretacin conforme. El modelo constitucional ante los tratados internacionales sobre derechos
humanos y el control de convencionalidad" a publicarse en la Biblioteca Porra de Derecho Procesal
Constitucional.
[21] Respecto al Caso Rosendo Radilla y lo que ha significado en materia de recepcin de estndares
internacionales en materia de desaparicin forzada de personas en Mxico vase: Pelayo Mller, Carlos Mara,
El proceso de creacin e incorporacin de los estndares internacionales en materia de desaparicin forzada de
personas en Mxico y su revisin por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso
Rosendo Radilla, en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. XII, 2012, pp. 959-1021.
[22] Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Silva Garca, Fernando, Jurisdiccin militar y derechos humanos: El caso
Radilla ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Mxico, Porra-UNAM, 2011, p. 37.
[23] Corte idh, Caso Radilla Pacheco vs. Mxico, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas , prr.
20/5/2014
339.
[24] Un anlisis puntual de dichas discusiones puede ser consultado en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Silva
Garca, Fernando, Op. cit., p. 38 y ss.
[25] Corte idh, Caso Radilla Pacheco vs. Mxico, Supervisin de Cumplimiento de Sentencia, Resolucin de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos 19 de mayo de 2011.
[26] Garca Ramrez, Sergio y Del Toro Huerta, Mauricio Ivn, Mxico ante la Corte Interamericana de Derechos
humanos. Decisiones y Transformaciones, Mxico, Porra-UNAM, 2011, pp. 206 y 207.
[27] Vase Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Resolucin dictada por el Tribunal Pleno en el expediente
varios 912/2010 y Votos Particulares formulados por los Ministros Margarita Beatriz Luna Ramos, Sergio Salvador
Aguirre Anguiano y Luis Mara Aguilar Morales; as como Votos Particulares y Concurrentes de los Ministros Arturo
Zaldvar Lelo de Larrea y Jorge Mario Pardo Rebolledo, Diario Oficial de la Federacin (Segunda Seccin), 4 de
octubre de 2011, pp. 66-80, Los votos particulares constan en la pgina 81 y siguientes.
[28] Prrafos 15 a 19 de la resolucin del Expediente Varios 912/2010.
[29] Ibidem, prrafo 16.
[30] Ibidem , prrafos 22.A y 23 a 36.
[31] Ibidem , prrafo 27.
[32] Ibidem , prrafo 29.
[33] I bidem, prrafo 20. Este tercer prrafo del artculo 1 constitucional result fundamental en la argumentacin
de la Suprema Corte. Dicho prrafo establece: Todas las autoridades, en el mbito de sus competencias, tienen
la obligacin de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los
principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deber
prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los trminos que establezca
la ley
[34] Ibidem, prrafo 21.
[35] Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Pleno. SENTENCIAS EMITIDAS POR LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS. SON VINCULANTES EN SUS TRMINOS CUANDO EL ESTADO MEXICANO FUE
PARTE EN EL LITIGIO. Dcima poca. Tesis Aislada. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Libro III,
Diciembre de 2011, Tomo 1. Tesis: P. LXV/2011 (9a.) Pgina: 556.
[36] Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Pleno. CRITERIOS EMITIDOS POR LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS CUANDO EL ESTADO MEXICANO NO FUE PARTE. SON ORIENTADORES PARA LOS
JUECES MEXICANOS SIEMPRE QUE SEAN MS FAVORABLES A LA PERSONA EN TRMINOS DEL ARTCULO
1o. DE LA CONSTITUCIN FEDERAL. Dcima poca. Tesis Aislada. Semanario Judicial de la Federacin y su
Gaceta Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 1, Tesis: P. LXVI/2011 (9a.) Pgina: 550.
[37] Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Pleno. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN UN
MODELO DE CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD.
Dcima poca. Tesis Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Libro III, Diciembre de
2011, Tomo 1. Tesis: P. LXVII/2011(9a.) Pgina: 535.
Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Pleno. PARMETRO PARA EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX
OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS. Dcima poca. Tesis Aislada. Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta. Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 1. Tesis: P. LXVIII/2011 (9a.) Pgina: 551
[38] Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Pleno. PASOS A SEGUIR EN EL CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS. Dcima
poca. Tesis Aislada. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 1.
Tesis: P. LXIX/2011(9a.) Pgina: 552.
Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Pleno. SISTEMA DE CONTROL CONSTITUCIONAL EN EL ORDEN
JURDICO MEXICANO. Dcima poca. Tesis Aislada. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Libro III,
Diciembre de 2011, Tomo 1. Tesis: P. LXX/2011 (9a.) Pgina: 557.
[39] Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Pleno. CONTROL DIFUSO. Dcima poca. Tesis Aislada.
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 1. Tesis: P. I/2011 (10a.)
20/5/2014
Pgina: 549.
[40] Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Pleno. RESTRICCIN INTERPRETATIVA DE FUERO MILITAR.
INCOMPATIBILIDAD DE LA ACTUAL REDACCIN DEL ARTCULO 57, FRACCIN II, DEL CDIGO DE JUSTICIA
MILITAR, CON LO DISPUESTO EN EL ARTCULO 13 CONSTITUCIONAL, A LA LUZ DE LOS ARTCULOS 2o. Y 8.1
DE LA CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Dcima poca. Tesis Aislada. Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 1. Tesis: P. LXXI/2011 (9a.) Pgina: 554.
[41] Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay . Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos 20 de marzo de 2013, prr. 65.
[42] Ibdem , prr. 67.
[43] Ibdem , prr. 68.
[44] Ibdem , prr. 73.
[45] Ibdem , prr. 69.
[46] Vase, Voto Concurrente del Juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor en Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay.
Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 20 de
marzo de 2013.
[47] Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay . Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos 20 de marzo de 2013, prr. 70.
[48] Ibdem , prr. 71.
[49] Ibdem , prr. 72.
[50] Ibdem , prr. 88.
-------------------------------------Enlaces relacionados:
Bibliografa bsica sobre control de convencionalidad
Curso bsico de derechos humanos
Los documentos bsicos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos
Mxico ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Mxico ante la jurisdiccin Interamericana
Los Tratados Internacionales y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos
La Organizacin de Estados Americanos (OEA)
20 Claves para conocer y comprender mejor los Derechos Humanos
Qu debemos hacer para que los Derechos Humanos sean una realidad?
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