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CTB/cours concurrence et consommation

DROIT DE LA CONCURRENCE ET DE LA
CONSOMMATION
Pr. Catherine-Thrse BARREAU

I N T R O D U C T I O N G.E.N.E.R.A.L.E
1/ Dfinitions
1- Concurrence et consommation cest lhistoire dun couple qui saffiche souvent mais dont
pourtant parfois on se demande ce quils peuvent bien faire ensemble. Et comme dans tous les
couples les relations entre les membres de ce couple ne sont pas simples 1. Dfinir ces termes
est demble difficile :

La CONCURRENCE est une situation de comptition conomique qui se caractrise par loffre,
par plusieurs entreprises distinctes et rivales, de produits ou de services qui tendent satisfaire
des besoins quivalents, avec pour les entreprises, une chance rciproque de gagner ou de
perdre les faveurs de la clientle.

La CONSOMMATION est lacte dutilisation des richesses par opposition aux actes de production.
Cest lensemble des oprations conomiques et juridiques qui tendent lutilisation des biens de
consommation i-e ceux qui se dtruisent par le premier usage. Plus largement la consommation
permet la satisfaction des besoins de la vie courante.

Ceci tant pos, on peut dfinir :


Le droit de la concurrence comme lensemble des rgles qui sappliquent aux entreprises
dans leur activit sur le march et qui sont destines rguler la comptition laquelle
elles se livrent, cest--dire faire en sorte que la concurrence soit suffisante sans tre
excessive ;
Le droit de la consommation comme lensemble des rgles qui sappliquent aux rapports
entres entreprises et clients et qui sont destines protger les clients particuliers que
sont les consommateurs.
Sintresser au droit de la concurrence et de la consommation, cest dabord se poser la question des
relations de lentreprise ou du professionnel avec ses concurrents ou ses clients.
2- Les rapports essentiels de lentreprise sont ceux quelle entretient avec ses clients. Les pouvoirs
publics ont toujours t impliqus dans ses relations : la ncessit dy assurer un minimum de loyaut
est connue de longue date et certaines fraudes alimentaires courantes (mouillage du lait,
chaptalisation du vin) taient connues ds lAntiquit et svrement rprimes au Moyen-Age.
Sajoute ce premier souci, le dsir des pouvoirs publics de contrler les mouvements montaires.
Les hausses de prix pratiques par les professionnels nourrissent bien videmment linflation,
vritable flau pour tous les gouvernements. Enfin, lmergence du consumrisme offre aujourdhui un
objectif plus ambitieux la lgislation qui veut dsormais compenser lingalit conomique entre les
professionnels, comptents et puissants et les consommateurs, ignorants et isols.
Mais face au client potentiel, lentreprise nest pas seule puisquelle se trouve en situation de
concurrence. La concurrence est en elle-mme une situation saine, normale et utile. Encore faut-il
quelle ne soit pas fausse par lutilisation de procds dloyaux et que les agents conomiques ne
soient pas abandonns eux-mmes. Lexprience montre en effet que les entreprises ont depuis
1

Y. SERRA, In Concurrence et consommation, cit dans la bibliographie .

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longtemps compris lavantage quil peut y avoir sentendre plutt qu se combattre. Cest un
paradoxe du libralisme conomique : la libert de la concurrence doit tre garantie par un dispositif
lgislatif contraignant.
Le lgislateur ne se dpartit pas cet gard dune certaine ambigut car il hsite souvent devant ce
qui est la consquence logique de la concurrence : savoir la disparition des entreprises les moins
comptitives2. Ncessaires dans lidal, ces disparitions gnrent des tensions sociales : grve des
salaris notamment en cas de restructurations, dsertification des zones rurales dont les petits
commerants nont pas pu supporter la concurrence de la grande surface de la cit voisine... Aussi
la lgislation est-elle amnage pour temprer les rigueurs de la concurrence de telle sorte que les
plus fragiles ne soient pas impitoyablement limins.

2/ Dlimitations
a) Des frontires du droit de la concurrence et du droit de la consommation
3- Le droit de la concurrence rgit ainsi les relations des entreprises en comptition sur un mme
march alors que le droit de la consommation organise les relations des entreprises et des
consommateurs. Il existe des interactions nombreuses entre ces deux branches du droit conomique
mme sils forment deux ensembles relativement autonomes dans lorganigramme des branches du
droit dit conomique.
Cest parce que lenjeu de la concurrence est de sassurer la clientle des consommateurs que toute
disposition du droit de la concurrence concerne, au moins indirectement les consommateurs. Le droit
de la concurrence conforte le droit de la consommation et rciproquement le droit de la consommation
complte le droit de la concurrence. Ce que John VICKERS exprime de la manire suivante :
competitive market forces are forces that work for consumers 3.
Les conomistes vont exprimer les choses de la manire suivante : pour la thorie librale,
lorganisation et le fonctionnement de lactivit conomique visent la satisfaction des
consommateurs. Le jeu de la concurrence doit assurer ces derniers le bnfice du prix le plus bas et
le meilleur rapport qualit-prix. Les consommateurs seraient donc bnficiaires de lexistence et du
dveloppement de la concurrence ou les victimes de labsence ou des limitations de la concurrence.
Latteinte aux intrts des consommateurs doit tre prise en considration par les autorits charges
dappliquer le droit de la concurrence pour caractriser lentrave la concurrence. Acteurs de la
concurrence, les consommateurs sont particulirement concerns par la question de la transparence
du march qui doit avoir un effet dterminant sur leur comportement. Pourtant, dun autre ct, on
peut se demander ce que le droit de la concurrence et le droit de la consommation peuvent bien faire
ensemble lorsquon sait que le bon fonctionnement du march, lintrt des entreprises et la protection
des consommateurs ne concident pas ncessairement et sont mme parfois contradictoires : avoir
des marges suffisantes et pouvoir investir pour les entreprises, obtenir les meilleurs produits et
services au meilleur prix pour les consommateurs.
4- Il nen reste pas moins que le droit de la concurrence et de la consommation se rejoignent de plus
en plus sur de nombreux points parce que la plupart des phnomnes conomiques peuvent tre
envisags du point de vue des acteurs concurrents les uns des autres ou de celui des consommateurs
vers lesquels en dernire analyse est toujours oriente lactivit conomique comme louverture la
concurrence des services publics en rseau latteste ou bien la rglementation de certaines formes de
vente (refus de vente, absence de publicit des prix, vente avec prime, pratiques discriminatoires) ou
bien la question de savoir auquel de ces deux droits rattacher par exemple la question de la fermeture
des magasins le dimanche ? ...Le droit de la concurrence est aussi un moyen de protger le
consommateur. A linverse des dispositions prsentes comme tant destines protger les
consommateurs ont, en ralit, pour objectif essentiel de maintenir ou de restaurer le libre jeu de la
concurrence : ainsi de la rglementation relative lemploi de la dnomination boulangerie ou
artisan boulanger .
2

Dans la thorie conomique librale (exprime par David RICARDO) cest par exemple lagent disposant de lavantage comptitif le
moins fort (hors subventions) qui doit tirer les consquences dun excs doffre par rapport la demande V dans les annexes larticle tir
de LExpansion : la banqueroute du coton le moins cher du monde
3
Fair Trading, May 2002 (J. VICKERS est le prsident de lOffice of Fair Trading en Grand-Bretagne).

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5- Lunicit de la direction ministrielle comptente (Direction Gnrale de la Concurrence, de la


Consommation et de la Rpression des Fraudes soit D.G.C.C.R.F.) illustre la perfection
linterpntration des systmes normatifs.
6- La dlimitation du domaine respectif de ces deux droits est donc dlicate mais on ne peut en faire
lconomie notamment en raison de la diffrenciation des sources 4. Lutilisation du critre de finalit
premire des diffrentes rglementations a t, cette fin, suggre par monsieur le professeur
Jacques AZEMA lorsque lappartenance exclusive dune rgle lun de ces droits nest pas flagrante.
-

Chaque construction son domaine propre : certaines infractions ne concernent pas le


consommateur et ont pour objet dassurer lexistence et lexercice de la concurrence : elles
forment le droit de la concurrence (rglementation des pratiques anticoncurrentielles par
exemple). Le droit de la consommation a aussi un champ dapplication exclusif : rgles
concernant linformation des consommateurs et les garanties qui lui sont dues, rglementation
des clauses abusives.

- pour les infractions ambivalentes, le classement entre le droit de la concurrence et de la


consommation sopre par la prise en compte de leur esprit : le droit de la consommation est
tourn vers la protection du consommateur. Il participe de lordre public de protection. Le droit de
la concurrence a pour objet dassurer une rgulation des phnomnes de concurrence dont il
veut garantir la libert et la moralisation. Il participe lordre public de direction. Lorsquune rgle
peut se rattacher lun et lautre de ces objectifs, il faut rechercher sa finalit premire. Si celleci se rvle tre la rgulation de la concurrence, de telle sorte que la protection des
consommateurs nest quune consquence secondaire du but poursuivi, il faut ranger cette
disposition dans le droit de la concurrence. A linverse lorsquune rglementation vise avant tout
protger le consommateur, il faut y voir un lment du droit de la consommation mme si de
faon secondaire elle a une incidence sur les rapports concurrentiels.

7- Parmi les causes de cette relation difficile, il faut citer la relative jeunesse des membres de ce
couple : ils nont pas fini par consquent de chercher leur identit propre et ne veulent surtout pas la
perdre au profit de lautre.
Cette relation a par ailleurs un relent presque incestueux, ces deux droits ne sont-ils pas de la mme
famille, celle du droit conomique ? Tous deux constituent des instruments de politique conomique
entre les mains des pouvoirs publics 5.

b) De lobjet du cours
8- Limbrication des rgles du droit de la concurrence et du droit de la consommation doit rester
prsente lesprit mme sil est fond dtudier successivement les rgles gouvernant les relations
des entreprises en situation de concurrence (partie 1) et celles assurant la protection des clients
des entreprises (partie 2).
Partie 1 : Le cadre juridique de la concurrence
Partie 2 : Le cadre juridique de la consommation
9- Pourquoi ces intituls :
Pour ne pas prendre demble partie dans un dbat qui agite actuellement la doctrine et qui vise
opposer la rgulation et la rglementation dabord.
Ensuite pour ne pas ngliger le fait que le droit de la concurrence, sil rgit principalement les
rapports des comptiteurs du march (les entreprises) ne rgit pas que laction des entreprises :
lEtat y est aussi soumis.
4

Le droit de la consommation est principalement insr dans un Code de la consommation (promulgu en 1993) et le droit de la
concurrence est pour lessentiel intgr au Code de commerce promulgu en 2000.
5
Y. SERRA, op. et loc. cit.

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Parce quil est des rgles ranges dans le droit de la consommation qui relve de
lorganisation imprative des marchs sans avoir pour autant en finalit immdiate la protection
des consommateurs.
Parce que le contenu de cet enseignement est constitu de dmonstration en droit et non de
dmonstrations conomiques. Lanalyse conomique nen est pas totalement absente mais nest
quun outil daccompagnement de lexpos du droit.
Enfin le choix dintituls neutres permet de donner au cours un contenu vaste qui permet
dembrasser toutes les problmatiques contemporaines du droit de la concurrence et de la
consommation. Cours dinitiation ce cours ne prtend pas former des spcialistes du droit de la
concurrence et de la consommation mais faire dcouvrir des tudiants de bon niveau,
intresss par le droit conomique, les problmes majeurs et les solutions principales apportes
aux questions de concurrence dans les socits librales.

PARTIE I :
LE CADRE JURIDIQUE DE LA CONCURRENCE
Introduction spciale au droit de la concurrence
1/ Les diffrents sens du mot concurrence
10- La concurrence peut se dfinir comme la comptition qui se joue sur un mme march
pour atteindre une fin conomique dtermine : loffre de produits ou de services qui
satisfont des besoins identiques ou similaires ou, si lon prfre la conqute et la
conservation dune clientle.
Le principe est celui de la libert de la concurrence tel point quon ne parle souvent
de concurrence quen sous-entendant lexistence dune marge de libert ncessaire pour
lobtenir, tant il est vrai que la concurrence nest concevable que si les agents conomiques
peuvent dvelopper librement leurs activits.
Le mot concurrence est toutefois polysmique et il convient dapprocher ses diverses
significations pour bien cerner lobjet de ce cours. En particulier, il faut prciser les sens que ce
mot peut revtir pour les conomistes.
a) La concurrence comme mode dorganisation de la socit
11- Sous cet angle, la concurrence se dfinit comme la confrontation des plans des producteurs, des
travailleurs et des consommateurs la recherche respectivement, du plus haut profit, du plus
haut salaire et de la satisfaction la plus leve (meilleur rapport qualit/prix). La concurrence
suppose alors que les centres de production et de consommation sont dcentraliss et
autonomes.
Avec la proprit prive des moyens de production, la concurrence ainsi dfinie constitue lune des
deux bases du systme capitaliste libral et soppose la planification, fonde sur le centralisme
dmocratique et les choix logiques . Les partisans de la concurrence sont persuads de la
logique spontane du march et voient en la concurrence la main invisible dun deus ex machina.

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b) La concurrence comme outil danalyse conomique


12- La concurrence sentend alors comme un mode dallocation des ressources rares entre les divers
emplois possibles de ces ressources, allocation qui conduit loptimum, situation dquilibre
stable obtenue par un ttonnement qui constitue un processus dajustement automatique.
Cet outil danalyse conomique est fond sur un modle dit de concurrence pure et parfaite qui
repose sur des hypothses de travail idales qui nexistent pas en ralit. Philosophiquement il
joue un rle important car il identifie le modle concurrentiel au rendement social maximal.

c) La concurrence comme critre de classification des structures de march


13- Ainsi entendue la concurrence soppose au monopole. Mais on saccorde reconnatre quil est
trs rare aujourdhui de rencontrer sur un march une situation qui ne soit pas dune quelconque
manire intermdiaire entre la concurrence et le monopole.
Deux raisons expliquent cette situation :
La diffrentiation des produits ou bien la diffrentiation des localisations peut donner certaines
entreprises, quel que soit leur nombre sur le march, un lment de monopole ;
La mauvaise connaissance par les oprateurs des produits en concurrence ou leur relative
insensibilit aux variations de prix en raison par exemple de la publicit est une deuxime
explication.
Par consquent une concurrence suffisante sur un march suppose en effet une demande lastique,
un nombre suffisant doprateurs (offreurs et demandeurs), une substituabilit des produits et
services, une ouverture aux nouveaux oprateurs et aux nouveaux produits ou services.
14- Au lieu de concurrence suffisante on peut parler alors de concurrence efficace ou de concurrence
praticable : i-e une concurrence existant sur un march qui reste ouvert, o les modifications de
loffre et de la demande se traduisent dans les prix, o les productions et les changes ne sont
pas limites artificiellement et o les offreurs et les demandeurs jouissent dune libert suffisante
daction et de choix.
d) la concurrence comme type de comportement sur le march
15- Ainsi dfinie elle soppose aux comportements de collusion, dententes qui visent dterminer
les parts de march, les prix, le niveau de la production de manire collective au lieu que chacun
agisse seul, pour son compte et sous sa responsabilit. Ces comportements se caractrisent par
une domination qui tend lacquisition dun monopole par des moyens autres que le
fonctionnement normal du march (le rsultat combin de la meilleure qualit pour le meilleur
prix).
Or il savre que le comportement concurrentiel nest pas ncessairement adopt par les oprateurs
conomiques. En effet il est li linstinct dagressivit qui peut smousser ou disparatre. Certes
les entreprises peuvent adopter un comportement concurrentiel pour simposer aux concurrents
ou conqurir des parts de march de plus en plus grandes. Mais lexistence de pouvoirs
compensateurs interdisant les comportements anticoncurrentiels ou dloyaux peut savrer
fortement incitative. Cest la croyance en lefficacit dun tel pouvoir qui fonde lmergence et le
dveloppement du Droit de la concurrence.

2/ Les diverses conceptions du Droit de la concurrence


16- La libre concurrence suppose que soit reconnue la libert du commerce et de lindustrie, la libert
dentreprendre la libert du travail et la libert contractuelle. Ce nest que dans un systme libral,
capitaliste que lexistence dun droit de la concurrence est utile.

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a) La problmatique du Droit de la concurrence


17- Lobjet de ce droit est toujours de faire adopter aux agents conomiques un certain type de
comportement sur le march (en luttant contre les ententes et les abus de domination) et de
prserver les structures de comptition sur ce march (en contrlant les oprations de
concentration).
Lide de base est quen se concurrenant les entreprises devraient fournir le meilleur produit au
meilleur cot. La libert de la concurrence et donc bnfique pour lconomie elle est un
instrument dune politique anti-inflationniste, elle est favorable aux consommateurs puisquelle
conduit aux prix les plus bas, elle stimule les entreprises car la concurrence les invite au
dynamisme. Mais la concurrence a des inconvnients : elle porte en elle-mme sa propre
destruction. Le plus comptitif a vocation lemporter sur ses adversaires et dicter sa loi ses
concurrents et aux consommateurs; En outre, la concurrence exige des accroissements de
productivit avec pour consquence des suppressions demploi.
18- On ne pourrait donc pas faire valoir que seule une absence totale de rglementation peut
favoriser lpanouissement dune entire libert de la concurrence, ni supposer que si la
concurrence disparaissait pour un temps comme elle procde de linstinct dagressivit elle finirait
toujours par renatre (thse qui nglige quil faut faire abstraction faite du temps ncessaire
cette renaissance pendant lequel il ny a plus aucune concurrence parce quil y a eu trop de
concurrence). La ncessit dune rglementation concurrentielle est admise par la quasi-totalit
des juristes, des conomistes et des politiques pour deux raisons majeurs :
- la premire est dordre thorique, sur un march donn o rgne la concurrence, il existe par
nature une tendance la concentration croissante des oprateurs (le comportement concurrentiel
aboutit linstauration du monopole des plus forts ou des plus agressifs). Trop de concurrence
tue la concurrence et lexprience montre que labsence de normes entrane la constitution
dententes de coalitions et de monopoles;
- la seconde est dordre pratique : lobservation rvle que lorsquil existe des rgles de concurrence,
leur application permet dviter des abus incontestables (HAYEK : Droit, lgislation et libert,
P.U.F., Collection Libre-Echange 1983, pp 102-103).
b) Le contenu du droit de la concurrence
19- Le droit franais de la concurrence comme la plupart des droits des autres tats de lUnion
europenne nest pas seulement un droit de la libre concurrence. A la diffrence du droit
communautaire il comporte un ensemble dinterdictions per se. Les contraintes qui psent sur les
agents conomiques, dans les comptitions qui les opposent sur les diffrents marchs de
produits ou de services, nont pas pour seul fondement le maintien du libre jeu de la loi de loffre
et de la demande. A ct de linterdiction des ententes, des abus de domination et du contrle des
concentrations, rgles qui nont vocation sappliquer quaux comportements dentreprises
susceptibles dentraver la concurrence sur un march, le droit franais comporte depuis toujours
un ensemble de textes prohibant, en tant que tels, par nature, certains comportements de
concurrence au nom de lintrt gnral, indpendamment de leurs effets sur le march. Le droit
de la concurrence peut donc combiner, dans divers pays europens, rgles de libre concurrence
et rgles dites de police conomique.
20- Paralllement ds le XIXe sicle les tribunaux ont dvelopp un certain nombre de principes
visant moraliser les pratiques entre concurrents. Cette cration prtorienne, connue sous le
nom de thorie de la concurrence dloyale, se distingue tant du droit de la libre concurrence que
des rgles de police conomique bien que comme ces dernires, elle apprhende les
comportements des agents conomiques sur les diffrents marchs de produits ou de services.
Fonde sur les principes classiques de la responsabilit civile, elle a pour vocation premire de
rparer les dommages subis par les agents conomiques du fait des agissements dloyaux de
leurs concurrents. Progressivement toutefois lexigence du prjudice sest sensiblement attnue,
celui-ci se dduisant, en quelque sorte ncessairement, du caractre fautif des agissements. Du
mme coup la thorie de la concurrence dloyale diffre assez peu dune vritable interdiction par
nature. Les comportements de concurrence quelle apprhende (dnigrement, confusion,
dsorganisation ou parasitisme conomique) sont en fait interdits per se.

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21- Le contenu de ce droit doit tre envisag tant sous le rapport des rgles de fond que sous celui
des rgles de forme.
En ce qui concerne les rgles de fond, on saccorde considrer que la concurrence ne peut tre
pure et parfaite et quil faut se contenter dune concurrence praticable. La concurrence nest pas
une fin en soi, elle nassure pas toujours par elle-mme et quoi quil arrive le progrs conomique.
Elle constitue seulement le meilleur moyen dy parvenir, en rgle gnrale. Il ny a donc pas dans
le droit de la concurrence de prohibition absolue des comportements anticoncurrentiels ou
dinterdictions gnrales de se concentrer. Ces rgles sont nuances par la prise en
considration du bilan conomique des faits dont il sagit. On apprcie la validit dun
comportement ou dune opration de concentration en balanant les inconvnients qui en
rsultent par les avantages ainsi procurs afin de dterminer si un plus grand progrs
conomique ne rsulte pas de la restriction de concurrence. Techniquement il suffit de poser une
prsomption simple dincompatibilit des comportements ou des oprations anticoncurrentielles
avec le fonctionnement normal du march, qui peut tre renverse par la preuve quils ou elles
contribuent au progrs conomique.
22- Le droit europen retient une telle solution et la plupart des droits internes de la Communaut
Europenne galement. Mais le droit franais choisit parfois une autre solution, par exemple dans
la Loi du 30 septembre 1986 sur les entreprises de communication audiovisuelle en fixant des
plafonds aux acquisitions dentreprises par des entreprises existantes, les acquisitions faites audel de ces seuils tant dclars illicites sans quil y ait lieu de sinterroger sur la contribution
quelles pourraient apporter au progrs conomique. La concurrence est ici considre comme
une fin en soi car elle est identifie au pluralisme des ides. Pour prserver ce pluralisme, la Loi a
fix des seuils dinfluence que les entreprises de communication ne peuvent franchir que par leur
croissance interne.
23- Le droit commun franais est en principe bas sur la technique de la prsomption simple mais il
comporte aussi des incriminations per se, i-e des prohibitions de certains comportements en euxmmes, assorties le plus souvent de sanctions pnales : refus de vente, vente perte, pratiques
discriminatoires. i-e des pratiques restrictives.
24- A ct de ces rgles relatives au contrle des comportements, le droit de la concurrence peut
comprendre des rgles relatives au contrle des structures, i-e de la concentration conomique.
Lexistence dun tel contrle est certes conteste par les conomistes libraux qui estiment que
lide quune instance compose dexperts indpendants puissent oprer une distinction entre les
bonnes et les mauvaises fusions est une ide fausse. UNe telle apprciation se situerait
au-del des possibilits de lesprit humain. Mais la majorit des conomistes et des juristes
estiment au contraire quil doit exister un contrle des structures car certaines oprations de
concentration peuvent affecter le jeu de la concurrence en crant un monopole national ou
rgional et parce quil existe des interfrences entre les notions et les pratiques dententes et les
notions et les oprations de concentration : les entreprises pouvant raliser par voie de
concentration ce qui leur serait interdit par voie contractuelle et rciproquement.
25- Si la concurrence doit tre libre, elle doit aussi tre loyale. En effet, lorsque la concurrence est
libre, tout concurrent peut attirer la clientle dautrui. La libert de la concurrence permet en
principe de capter la clientle dautrui sans que cela puisse engager la responsabilit de celui qui
est lorigine de ce dplacement de clientle. Le dommage concurrentiel qui en rsulte est licite.
Mais sur un march donn, loffre tant adapte la demande et cette dernire restant constant,
toute acquisition de clientle par un oprateur dtermine une perte de clientle pour un
concurrent de celui-ci. On conoit ds lors que toute limitation de la concurrence au profit du
titulaire dune clientle constitue un facteur de stabilit de celle-ci et donc un moyen de conserver
cette valeur de lentreprise, par essence mouvante. De ce point de vue le droit de la concurrence
peut comprendre des dispositions lgales ou rglementaires spcifiques (en imposant une
exigence de diplme, de nomination ou une autorisation administrative pour lexercice dune
profession donne) ou se contenter de mettre en uvre les principes gnraux du droit des
obligations (obligations contractuelles de non concurrence ou responsabilit dlictuelle pour
concurrence dloyale).

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26- En ce qui concerne les rgles de forme, plusieurs possibilits soffrent au lgislateur.
Le premier choix concerne la dtermination de lautorit charge de lapplication des rgles de la
concurrence. Il existe trois solutions :
confier ce contrle au gouvernement ou
ladministration place sous son contrle (solution franaise avant 1986)
confier ce contrle une autorit indpendante du
pouvoir excutif mais non juridictionnelle (solution actuelle du droit franais)
Confier ce contrle une juridiction.
Ce choix est trs important dun point de vue procdural puisque plus lautorit sera indpendante
plus les droits de la dfense seront respectes.
Un deuxime choix important consiste pour le lgislateur opter entre un systme de contrle a
priori et un systme de contrle a posteriori.
Dans un systme de contrle a priori on oblige les oprateurs conomiques notifier lautorit
comptente les contrats, les accords, les projets doprations de concentration qui sont
ventuellement de nature tomber sous le coup des interdictions quelles dictent. La notification
peut tre rendue obligatoire ou rester facultative. Lautorit saisie peut soit interdire laccord, soit
considrer quil ne tombe pas sous le coup des prohibitions (attestation ngative), soit lautoriser
aprs modification ventuelle si elle estime quil est susceptible de contribuer au progrs
conomique (exemption). On peut mme imaginer que cette autorit dfinira lavance par un
rglement gnral les conditions dtailles auxquelles elle accepte de considrer que telle
catgorie dactes ou doprations prsentent un bilan favorable (exemption par catgorie). Mais
ce systme de contrle a priori doit obligatoirement tre complt dun systme de contrle a
posteriori. Que la notification soit obligatoire ou pas, il pourra naturellement arriver quelle ne soit
pas faite. Dans cette hypothse, il faudra bien que lautorit comptente puisse tre saisie du
dossier pour constater aprs coup que les accords, oprations ou projets qui ne lui ont pas t
notifis tombent sous le coup de la prohibition lgale (contrle plus rpressif).
Dans un systme de contrle a posteriori, les oprateurs sont laisss libres dagir leur guise sur le
march ou de raliser les oprations structurelles qui leur conviennent sous leur responsabilit.
Aprs coup, lautorit comptente, saisie par ceux qui ont se plaindre de linobservation des
rgles de concurrence ou se saisissant doffice, peut tre amene examiner ces agissements et
le cas chant les interdire et ordonner la remise des choses en leur tat antrieur ou les
justifier en raison de leur contribution au progrs conomique : il ne sagit pas alors dexemption
mais de rachat.
27- Pour la mise en uvre du droit de la concurrence dloyale, les choix oprer sont plus simples :
soit cela devient un droit disciplinaire appliqu par une autorit spciale, soit le contrle est
effectu travers lapplication de principes gnraux par le juge.

3/ Lvolution du droit de la concurrence


28- Lintervention de lEtat dans la vie conomique ne date pas de la premire moiti du XXe sicle
avec ce que lon appelle linterventionnisme conomique. Le corporatisme de lancien droit est en
effet le contraire de la libert. Les corporations reposaient sur un systme de monopole institu
au profit des membres de la jurande. A lintrieur de la corporation une rglementation minutieuse
tendait faire rgner entre les professionnels de la mme spcialit une stricte galit qui
interdisait toute concurrence. Le corporatisme a cependant t assoupli par le dveloppement
des mtiers libres et des foires (Faubourg Saint-Martin Paris).
Au corporatisme sest ajout le dirigisme tatique avec la destitution de Fouquet et son
remplacement par Colbert au XVIIe sicle. Le systme sest maintenu jusqu la Rvolution
malgr les tentatives de Turgot pour supprimer les corporations.

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Tout a chang avec la Rvolution de 1789. La loi du 2 et 17 mars 1791 (dcret dAllarde) a pos le
principe de la libert du commerce et de lindustrie. La loi Le Chapelier du 14 et 17 juin 1791 a
interdit les corporations.
29- Au XIXe sicle le libralisme sest consolid. larticle 419 ancien du Code Pnal a consacr la
thorie conomique de la libert de la concurrence en prohibant et en rprimant les coalitions qui
tendent fausser le jeu de la concurrence. Ce libralisme est cependant tempr par la
rpression des accaparements de denres destins faire augmenter les prix. Cette disposition
est lorigine du refus de vente.
30- Avec la Premire Guerre Mondiale et la crise de 1930 le libralisme conomique fait place un
interventionnisme de lEtat dfendu par Keynes. La pnurie lie la crise et la guerre a justifi
la mise en place dune administration conomique. En 1945 les services publics se sont
dvelopps ; un certain nombre dentreprises publiques sont nationalises. LEtat intervient dans
la plupart des activits conomiques.
La vie conomique est rglemente par lordonnance du 30 juin 1945 dont lobjet essentiel est
dinstaurer des dispositions contraignantes en matire de prix. Pendant 40 ans alternent de
priodes de fixation autoritaire des prix (fixation, blocage) et des mcanismes plus souples
tendant mettre en uvre une politique concerne des prix (contrats antihausse, engagements
de modration). La libert des prix est parfois accorde dans certains secteurs mais elle peut
toujours tre remise en cause par une intervention rglementaire.
Avec les rformes successives intgres dans cette ordonnance, celle-ci devient le texte de base du
droit de la concurrence : modification de 53 qui sanctionne pnalement le refus de vente et les
pratiques discriminatoires, prcise la prohibition des ententes et cre la Commission technique
des ententes ; rforme de 63 qui sanctionne le comportement abusif des entreprises en position
dominante et incrimine la revente perte ; rforme de 77 qui remplace la Commission technique
des ententes et positions dominantes par la Commission de la concurrence. Ce texte tait
marqu par lambigut en labsence dune prise de position ferme sur la libert de la
concurrence. Le rle essentiel tait jou par le Ministre charg de lconomie et dtenteur du
pouvoir de dcision en la matire.
31- Le rle de lEtat dans lconomie ayant t remis en cause et le march ayant t rhabilit, la
libre concurrence a pu tre promue par lordonnance de 1986.
Par consquent, historiquement les rgles de libre concurrence sont les plus rcentes. Les premiers
textes datent des annes cinquante. Les pouvoirs publics se sont dabord proccups de lutter
contre des pratiques quils jugeaient intrinsquement pernicieuses ou dloyales et mme la loi Du
2-17 mars 1791 qui a pos le principe de la libert du commerce et de lindustrie, rservait
expressment lapplication des rglements de police. En fait, de tout temps, les comportements
des agents conomiques ont t insrs dans un carcan de rgles impratives assez disparates
mais ayant toutes en commun ddicter des interdictions gnrales simposant tout concurrent
quelle que soit sa taille et quel que soit le contexte conomique dans lequel il opre. Il ne faut pas
oublier que paralllement depuis le XIXe sicle, les tribunaux ont dvelopp la thorie de la
concurrence dloyale.
32- Lordonnance du 1er dcembre 1986, modifi par une loi du 1er juillet 1996 6 na pas modifi les
traits caractristiques fondamentaux du droit franais. Intgrant les rgles de libre concurrence
aux titres II et V, elle nonce un certain nombre de rgles gouvernant les relations entre
professionnels qu la diffrence des premires on peut qualifier de rgles de police conomique.
Les rgles de concurrence dloyale sont toujours prtoriennes.
Lordonnance de 1986 marquait une volution profonde de notre droit qui a t remise en question
par la loi du 1er juillet 1996.
33- Lavnement de la libert des prix et linstitution dun Conseil de la concurrence avaient suscit
un important mouvement de rflexion sur la lgitimit du droit de la concurrence. Progressivement
lanalyse conomique a pntr le raisonnement juridique. Il en est rsult une contestation de
6

Dite Loi Galland

dct cours 1

CTB/cours concurrence et consommation

certaines dispositions, interdites en elles-mmes par le titre V de lordonnance mais qui pouvaient
conduire des tats conomiquement efficaces. Dans le mme temps, le lgislateur avait
consacr une privatisation du droit de la concurrence et une judiciarisation de celui-ci. Ce
passage dun ordre juridique public un ordre juridique priv rsultait de 4 modifications
essentielles :
- recul significatif du droit pnal ;
- instauration de garanties dans les procdures denqute et dun principe accusatoire dans la
procdure devant le Conseil de la concurrence ;
- possibilit pour les entreprises de saisir le Conseil de la concurrence pour faire prononcer des
sanctions conservatoires, dicter des injonctions et infliger des sanctions ;
- regroupement dans lordre judiciaire au lieu et place de lordre administratif de la mise en uvre du
droit de la concurrence par le transfert la cour dappel de Paris des recours contre les dcisions
du Conseil de la concurrence.
On passait ainsi dune conomie administre de la concurrence, qui confrait au Ministre charg de
lconomie tous les pouvoirs un droit judiciaire de la concurrence, intgr au droit des affaires,
invocable devant le conseil de la concurrence, les tribunaux de droit commun ou les juridictions
arbitrales. Dsormais le maintien dune concurrence praticable et suffisante sur les diffrents
marchs de produits ou de services ne dpend plus seulement de linitiative et des procds
dintervention de ladministration conomique. Les oprateurs privs disposent dun pouvoir
rgulateur mis en uvre soit par la saisine du Conseil de la concurrence soit par celle dune
juridiction. Et les sanctions sont le plus souvent purement civiles. Lordonnance permettait ainsi
une coordination harmonieuse des instances de rgulation du march que la pratique na pas
consacr. Aussi le mouvement lgislatif ultrieur sest-il orient dans un sens diffrent.
35- Des rformes postrieures ont aggrav les sanctions pnales et la Loi du 1er juillet 1996 a
consacr un certain retour linterventionnisme conomique. Il ne sagit pas vraiment de revenir
sur les rgles de libre concurrence. Il sagit dtendre paralllement les interdictions per se et de
renforcer les pouvoirs de ladministration conomique. Notamment la Loi du 1er juillet 1996
dveloppa ct des rgles de protection de la concurrence des rgles de protection des
concurrents dans la mise en uvre desquelles ladministration conomique tait appele jouer
un rle essentiel. Relgues un temps dans de strictes limites au nom du libralisme conomique
les comptences des pouvoirs publics furent en partie restaures. Cette loi relative la loyaut et
lquilibre des relations commerciales visait principalement rtablir lquilibre des relations entre
producteurs et distributeurs. Elle sexpliquait essentiellement par la volont exprime par les plus
hautes autorits de ltat de lutter contre certaines pratiques de la grande distribution, phnomne
franais particulier.
36- Le retour de la gauche au pouvoir en 1997, le gonflement de la bulle nouvelles technologies
et la drive conomico-financire qui sensuivit dbouchrent sur un mouvement dit de nouvelles
rgulations dont les causes sont analyses en particulier par le Ministre de lEconomie de
lpoque C. SAUTTER ou par le professeur F. JENNY 7. Lide dominante du projet de loi intitul
nouvelles rgulations conomiques tait que le jeu non rgul des forces du march accrot
mcaniquement les ingalits tant au plan mondial ou europen quen France. Lune des causes
dnonces de ces ingalits tient lopacit du fonctionnement des marchs do lide
dintroduire une plus grande transparence gage dune plus grande efficacit et dune plus grande
scurit. Articule autour de trois volets : rgulation financire, rgulation de la concurrence et
rgulation de lentreprise, la loi sur les nouvelles rgulations conomiques, dite N.R.E., a t
adopte le 15 mai 2001 et est entre progressivement en vigueur soit immdiatement soit aprs
publication pendant lhiver 2002 ou le printemps 2002 des dcrets dapplication quelle prvoyait.
Ces textes montrent une volont de retour une intervention active de lEtat dans la vie
conomique.
37- Entre temps en septembre 2000 un nouveau Code de commerce avait t publi par voie
dordonnance. Le livre quatrime soit les articles L 410-1 L 470-8 est intitul de la libert des
prix et de la concurrence . Avec le dcret n 2002-689 du 30 avril 2002 il constitue la source
principale du droit franais de la concurrence.
7

Voir leurs articles dans le dossier dannexes : De nouvelles rgulations contre les nouvelles ingalits (C. SAUTTER) ; Pour une
modernisation du droit de la concurrence (F. JENNY)

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CTB/cours concurrence et consommation

38- La Loi N.R.E. modifie le droit franais de la concentration, le droit des pratiques
anticoncurrentielles et le droit des pratiques restrictives. Deux axes essentiels de cette rforme
sont dune part : la volont dharmoniser le droit franais de la concurrence avec le droit
communautaire, dautre part damliorer leffectivit de la rgle de concurrence en aggravant les
sanctions et en multipliant les mcanismes de contrle notamment dans les rapports entre la
grande distribution et ses fournisseurs8.
Il convient de rflchir ici au sens du mot rgulation et de lancer le dbat entre rgulation,
rglementation et droit. Ce quest le droit, nul ne lignore. Selon le Vocabulaire Capitant, le droit
est une rgle de conduite socialement dicte et sanctionne qui simposent aux membres de la
socit. Cette rgle est abstraite et objective. Le droit de la concurrence est cet gard un
ensemble de rgles de conduite spcifiquement applicables aux agents conomiques qui se
livrent une comptition en vue de la sduction dune clientle. La rglementation dsigne une
partie des rgles de droit, gnralement dicte par ladministration, contraignante et minutieuse.
Quant la rgulation, il sagit au dpart dune expression anglo-saxonne. Dun point de vue
linguistique, les deux mots sont synonymes : < rglementation > est lune des significations du
mot anglais<regulation>. Dun point de vue smantique, en revanche, il y aune diffrence de
nature fondamentale : la rgulation est une rgle du jeu ; la rglementation est une intervention
dans le jeu. Cest probablement ltat desprit du gouvernement quand il parle de <nouvelle
rgulations conomiques >. Mais il faut comprendre que, dun point de vue juridique, la rgulation
se veut neutre, au sens o elle cherche assurer le jeu loyal des forces du march, alors que la
rglementation vhicule et impose des valeurs, en particulier lintrt public, lgalit, la protection
des faibles etc.
Par ailleurs il y a une diffrence de source entre les deux : la rglementation vient den haut, de ltat,
gardien de lintrt public. Elle a pour principal vhicule la loi et le rglement, la rgulation vient
dorganismes priphriques, de prfrence indpendants, souvent de nature professionnelle ; la
rgulation est mme de lautorgulation dans certains cas.
A cet gard la Loi N.R.E. est une forme de no-rglementation. Le gouvernement Jospin a voulu
envoyer plusieurs signaux simultans et contradictoires. Il voulait indiquer quil nabandonnait pas
lconomie la loi du plus fort et quil nabdiquait pas son rle de gardien des intrts publics.
Mais aussi quil voulait dicter des rgles originales qui nexistent pas dans les autres conomies
librales9. Le retour la rglementation saffirme ensuite par la publication de la circulaire Dutreil
sur les relations entre la grande distribution et les producteurs (mai 2003) et le projet de loi
habilitant le gouvernement simplifier par voie dordonnance le droit des affaires (non abouti ce
jour).
39- Le droit communautaire de la concurrence sexplique diffremment. Le Trait de Rome avait pour
objet dinstaurer un march unique europen et sanctionnait ce titre toute entrave la libre
concurrence et toute mesure deffet quivalent. Le droit communautaire de la concurrence,
figurant dsormais aux articles 81 et suivants du Trait dAmsterdam, est proccup par lobjectif
dintgration des marchs nationaux et exclut toute ide de prfrence communautaire comme le
confirment les dispositions du Trait sur lEspace Economique Europen. La Commission se
laisse dailleurs parfois aveugler par cet objectif. La condamnation systmatique des rseaux
interdisant toute exportation traduit la primaut du principe dintgration sur la recherche de
lefficience conomique. La politique de concurrence adopte par la Commission est entache
une certaine ambigut que traduit bien le vocabulaire europen qui intitule un chapitre du Trait
politique de concurrence alors que le commissaire la concurrence prfre lexpression de
culture de la concurrence . Larticle 3 I alina g prvoit que laction de la communaut doit
conduire llaboration dun rgime assurant que la concurrence nest pas fausse dans le
march intrieur . De l dcoule la ncessit pour les autorits communautaires de faire
respecter la libre concurrence par les Etats (encadrement des aides tatiques, amnagement des
monopoles nationaux caractre commercial, limitation des droits particuliers reconnus aux
entreprises charges dun service conomique dintrt gnral) et par les entreprises (contrle

La loi entend rgler le problme des marges arrires , V dans le dossier annexes les articles Nouvelles rgulations conomiques :
une rforme par sdimentation et Et si au lieu de jouer au cow-boy, on jouait lindien ? .
9
Sur la notion de rgulation V M.-A. FRISON-ROCHE, Le droit de la rgulation : Le Dalloz 2001, doct, 610 ; L. BOY, Rflexions sur
le droit de la rgulation : Le Dalloz 2001, doct, 3031

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CTB/cours concurrence et consommation

des ententes et des abus de position dominante, contrle des oprations de concentration
conomique). Do la varit des sources du droit communautaire de la concurrence.

4/ Les sources du droit de la concurrence


40- Il faut tout dabord se demander si le droit de la concurrence a des sources internationales. A titre
principal et exclusif non. Mais on peut trouver des dispositions intressant la concurrence dans le
Trait fondateur de lO.M.C. et de nombreux accords bi ou multilatraux organisent les rapports
des tats signataires relativement la concurrence. Certains de ces traits sont conclus entre la
Communaut Europenne et des Etats tiers, ventuellement en cours dadhsion. On peut enfin
signaler comme source du droit de la concurrence certaines dispositions des traits
internationaux relatifs aux droits de proprit intellectuelle comme les accords ADPIC.
41- Le droit de la concurrence a surtout des sources communautaires qui se mlent trs troitement
aux sources nationales puisque nombre de ces dispositions communautaires sont deffet direct et
que ce droit communautaire de la concurrence a la primaut sur les dispositions nationales non
conformes.
Il faut donc passer en revue les sources de la libert de la concurrence sur un plan communautaire
et national, les sources du contrle des comportements et les sources du contrle des structures.
42- Il ny a de droit de la concurrence que dans une socit dconomie. Lconomie concurrentielle
postule la libert de la concurrence. Celle-ci a t tardivement affirme en droit franais par le titre
de lordonnance du 1er dcembre 1986 qui tait relative la libert des prix et de la concurrence,
titre qui est aujourdhui celui du Livre quatrime du Code de commerce. Il ny a pas dautre texte
affirmant la libert de la concurrence en droit franais. Mais cette libert rsulte aussi et surtout de
larticle 4 in fine du Trait dAmsterdam laction des Etats membres et de la Communaut
comporte linstauration dune politique conomiqueconduite conformment au respect du
principe dune conomie de march ouverte o la concurrence est libre .
La libert de la concurrence est par ailleurs une consquence directe, si ce nest immdiate, de
laffirmation de la libert du commerce et de lindustrie. Ce principe affirm lpoque de la
rvolution dans larticle 7 du Dcret dAllarde, est aujourdhui un principe gnral du droit valeur
constitutionnelle depuis 1982. La Loi Royer du 27 dcembre 1973 (loi dorientation du commerce
et de lartisanat) affirme de son ct que la libert et la volont dentreprendre sexercent
dans le cadre dune concurrence claire et loyale .
La libert du commerce et de lindustrie a en ralit deux composantes : la libert dtablissement et
la libert dexploiter. Cette dernire suppose la libre gestion de lentreprise et la libre concurrence.
La libert de la concurrence est donc bien une manifestation de la libert du commerce et de
lindustrie.
La premire source du droit de la concurrence est donc larticle 4 du Trait sur lUnion Europenne et
la seconde le principe gnral de droit valeur constitutionnelle de la libert du commerce et de
lindustrie.
43- En deuxime lieu le contrle des comportements va trouver sa source communautaire dans les
dispositions des articles 81 et suivants du trait europen : Rgles de concurrence applicables
aux entreprises et rgles de concurrence applicables aux Etats de et dans les rglements,
communications et directives pris pour lapplication de ces textes fondamentaux par les
institutions europennes comptentes. La jurisprudence du Tribunal de Premire Instance des
Communauts Europennes (T.P.I.C.E.) et celle de la Cour de Justice (C.J.C.E) ainsi que la
pratique dcisionnelle de la Commission constituent des sources officielles interprtatives
importantes.
En droit franais le contrle des comportements a des sources multiples. Le Code de commerce :
articles L 420-1 et suivants et le dcret dapplication du 30 avril 2002 en ce qui concerne les
pratiques anticoncurrentielles ; articles L 440-1 et suivants et le dcret dapplication du 30 avril
2002e n ce qui concerne les pratiques restrictives de concurrence. Le Code civil : articles 1101 et

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CTB/cours concurrence et consommation

suivants (droit des contrats) pour les clauses de non concurrence ; articles 1382 et suivants pour
ce qui est de la concurrence dloyale.
Les rgles de procdure sont tantt celles du droit commun devant les juridictions tantt celles du
Code de commerce articles L 461-1 et suivants et le dcret dapplication du 30 avril 2002 devant
le Conseil de la concurrence ou la section concurrence de la Cour dappel de Paris.
44- Le contrle des structures trouve sa source en droit communautaire dans le Rglement du
Conseil du 21 dcembre 1989 n 4064-89 et dans le Code de commerce articles L 430-1 et
suivants et le dcret dapplication du 30 avril 2002.
45- A ces sources textuelles il faut ajouter la jurisprudence judiciaire, administrative, civile,
commerciale ou pnale et la pratique dcisionnelle de la Commission europenne ou du Conseil
de la concurrence et ventuellement des autorits sectorielles de rgulation : Conseil Suprieur
de lAudiovisuel, Autorit de Rgulation des Tlcommunications ou bien encore Commission de
Rgulation de lElectricit.
Il conviendrait dajouter aussi la doctrine dont quelques membres minents mritent dtre cits ici :
les professeurs FRISON-ROCHE, BOY, IDOT, DECOCQ, BLAISE, MALAURIE-VIGNAL, JENNY,
GLAIS
46- Mais il existe une autre source du droit de la concurrence quil nous faut tudier part :
lconomie.

5/ Les thories conomiques lorigine du droit de la


concurrence10
47- Sous son aspect conomique, la concurrence apparat comme un mcanisme permettant, sur un
march dtermin, la formation des prix par le simple jeu de loffre et de la demande manant de
vendeurs isols les uns des autres. Elle est considre comme parfaite lorsque chaque entreprise
est libre la fois de sapprovisionner chez les fournisseurs de son choix, d'obtenir de ces derniers
des conditions identiques celles consenties ses concurrents, et de dterminer librement ses
conditions de vente.
Cependant ltat de concurrence parfaite ne se maintient jamais longtemps, soit que des concurrents
sentendent pour fausser les mcanismes de fonctionnement du march, soit que lun dentre eux,
en position de domination par rapport aux autres, abuse de cette situation pour leur imposer sa loi
ou mme les liminer. La science conomique souligne alors la ncessit dun pouvoir
compensateur suffisamment fort pour maintenir ltat de concurrence entre entreprises
intervenant sur un march. Ce pouvoir cest lEtat qui intervient par la production de rgles. Si lon
est daccord sur la ncessit dune droit de la concurrence reste savoir sur quelle conception de
la concurrence il doit reposer.
48- Sur le plan conomique deux conceptions, deux thories doivent en effet tre distingues :
- pour les dfenseurs de la premire (notamment les Amricains), la libert de la concurrence est le
meilleur moyen d'assurer le progrs conomique. Elle seule permet de parvenir l'allocation optimale
des ressources rares. Cette conception reflte la conception librale selon laquelle la concurrence est
la CONDITION indispensable d'une conomie quilibre (thorie de la concurrence-condition). La
thorie amricaine abandonne toute rfrence des valeurs autres qu'conomiques, telle que la
protection de l'emploi ou la faveur l'innovation technologique pour suivre, sur le plan juridique, cette
conception conomique.
Toutefois les exigences du Sherman Act ont t assouplies par le jeu d'une rgle de raison : l'accord
restrictif de concurrence n'est pas annul s'il apparat comme devant moyen terme renforcer la
10

A. CONDOMINES, Limpact des thories conomiques sur le droit de la concurrence aux USA et en Europe, en annexe .

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CTB/cours concurrence et consommation

concurrence. Pour admettre le jeu de la rgle de raison, le juge fait un bilan concurrentiel de la
pratique ou de la clause litigieuse. Si le bilan est ngatif, il importe peu que celle-ci puisse contribuer
amliorer la production, la distribution ou promouvoir le progrs conomique.
- pour les dfenseurs de la seconde conception (issus de pays marqus par le colbertisme comme la
France ou la cartellisation (Europe du Nord), la concurrence apparat comme un moyen (thorie de la
CONCURRENCE-MOYEN), normal voire privilgi d'assurer le progrs conomique. Mais il n'est pas
le seul. Ds lors le droit de la concurrence apparat comme un instrument d'intervention au service
d'objectifs suprieurs comme ceux du trait de Rome par exemple la cration d'un march intrieur.
49- La consquence immdiate de cette influence des thories conomiques sur le droit de la
concurrence est lapparition dans ce droit de concepts tirs de lconomie mais qui constituent des
lments de la rgle de droit et quil nous faut tudier dans le premier titre de cette partie.

TITRE 1 : LES NOTIONS FONDAMENTALES


DU DROIT DE LA CONCURRENCE
50- Le droit de la concurrence a notamment pour objet de maintenir le libre jeu de la concurrence. La
concurrence se joue entre des entreprises11 sur un march dtermin quon appelle dsormais
march en cause12 et quon appelait autrefois march pertinent ou relevant market .Pour que
sur ce march le jeu reste libre il faut que la concurrence soit effective ce qui nest possible que si
sinstaure un certain quilibre entre les pouvoirs de march13 respectifs des entreprises.
CHAPITRE 1 : LENTREPRISE
51- Ni le Trait CE, ni le droit driv communautaire ne dfinisse lentreprise au sens du droit
communautaire de la concurrence. Cest donc la jurisprudence de la C.J.C.E. que lon doit pour
lessentiel cette dfinition.
Pour identifier lentreprise, la Cour sest fonde sur lide de participation au jeu de la concurrence sur
un march. Cest cette participation qui rvle lexistence dune entreprise : quiconque agit sur un
march de son propre chef est une entreprise.
La notion dentreprise sapprcie donc en droit communautaire de la concurrence partir de deux
critres : exercice dune activit conomique, autonomie de comportement sur le march.
52- Larticle L 410-1 du Code de commerce nemploie pas le vocable entreprise pour dfinir le
champ dapplication matriel des rgles de concurrence. Mais lexpression employe activits de
production, de distribution ou de services renvoie nanmoins la notion dactivit conomique.
Quant au critre dautonomie de comportement sur le march, sil nest pas utilis par les textes, il a
t mis en avant par la pratique dcisionnelle du Conseil de la concurrence et la jurisprudence.
SECTION 1 : LEXERCICE DUNE ACTIVITE ECONOMIQUE
53- Selon la C.J.C.E. la notion dentreprise comprend toute entit exerant une activit conomique,
indpendamment du statut juridique de cette entit et de son mode de financement 14.
Cette affirmation doit tre complte par une autre considration le seul fait que (la personne morale)
ne poursuit pas un but lucratif nenlve pas lactivit quelle exerce sa nature conomique ds lors
(qu)elle peut donner lieu des comportements que les rgles de concurrence visent rprimer 15.

11

Art. 81, 1, !3 ; art. 82 CE. Art. 1er Rglement 4064-89. Art. L 420-2, art. L 430-1 C. com.
Art. 2 Rglement 4064-89. Art. L 420-1 C. com.
13
Lexpression ne se trouve pas dans les textes mais ceux-ci voquent : la position dominante, la dpendance
conomique, la position sur le march.
14
C.J.C.E., 23 avril 1991, Hffner et Elser, Aff. 41/90, R, I-1979
15
C.J.C.E., 16 novembre 1995, FFSA
12

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14

CTB/cours concurrence et consommation

Lactivit de nature conomique est donc une activit, but lucratif ou non, qui implique des changes
conomiques. En dautres termes cest une activit que lon exerce habituellement moyennant une
contrepartie correspondant sa valeur marchande. Ds lors elle est lactivit qui peut faire lobjet dun
march. On peut ajouter que cest une activit qui sexerce titre onreux et qui se caractrise par un
acte de production, de distribution ou de prestation de services.
Si toute activit but lucratif est une activit conomique, linverse nest pas vrai : des activits but
non lucratif peuvent tre regardes comme des activits conomiques.
54- Il rsulte de cette approche prliminaire que deux problmes doivent tre rgls : celui de
lapprciation de lactivit conomique au regard de lEtat et des personnes publiques ; celui de
lapprciation de lactivit conomique au regard des entits but dsintress.
I/ RAPPORTS ENTRE LEXERCICE DUNE ACTIVITE ECONOMIQUE ET LEXERCICE DE
PREROGATIVES DE PUISSANCE PUBLIQUE
55- La question rsoudre est la suivante : les administrations publiques, les tablissements publics
ou les personnes morales de droit priv charges dune mission de service public et disposant cette
fin de prrogatives de puissance publique peuvent-elles tre considres comme exerant une activit
conomique ? La rponse est simple en droit communautaire et complique en droit interne.
En droit communautaire : soit lactivit est conomique et les rgles de concurrence sappliquent, soit
lactivit nest pas conomique et les rgles de concurrence ne sappliquent pas. Laction des
personnes publiques, dans leur qualit d autorits publiques, nest pas une activit conomique et
nest donc pas soumise aux rgles de concurrence. Ce principe vaut mme dans lhypothse o les
usagers seraient tenus dacquitter une redevance destine financer cette activit.
De mme les activits des organisations internationales qui exercent des missions dintrt gnral
chappent au droit communautaire de la concurrence.
En droit interne, larticle L 410-1 du Code de commerce dispose : Les rgles dfinies au prsent livre
sappliquent toutes les activits de production, de distribution ou de prestations de services, y
compris celles qui sont le fait des personnes publiques . La solution retenue devrait donc tre
identique celle du droit communautaire mais le principe de sparation des autorits administratives
et judiciaires conduit parfois des hsitations. De la jurisprudence du Tribunal des conflits et du
Conseil dEtat on peut toutefois donner une lecture cohrente et optimiste qui serait la suivante : soit
lactivit exerce suppose la mise en uvre de prrogatives de puissance publique et alors elle
chappe aux rgles substantielles et procdurales de concurrence, soit lactivit exerce par une
autorit publique est conomique et elle est soumise aux rgles de concurrence tant en ce qui
concerne le fonde, que la comptence du Conseil de la concurrence. Le Conseil dEtat exprime
toutefois dans ses arrts une perception restrictive de la notion dactivit conomique et cherche
tendre sa comptence le plus loin possible en oprant des distinctions subtiles entre les actes
dautorit publique et les autres actes au sein dune mme activit qui prise globalement est
indniablement une activit conomique.
56- Lapplication de cette solution : lexercice de prrogatives de puissance publique exclut
lapplication des rgles de concurrence, va nous permettre de mieux apprcier la complexit des
questions poses. De cette solution il rsulte en effet que :
lexercice du pouvoir rglementaire nest pas une activit conomique
les dcisions relatives lutilisation du domaine publique ne relvent pas dune activit
conomique
les activits dtachables de lexercice de prrogatives de puissance publique relvent du droit de
la concurrence
les actes administratifs de dlgation de service public sont en droit communautaire des activits
non conomiques. En droit interne aprs une jurisprudence confuse du tribunal des conflits, la Loi
n 95-727 du 8 fvrier 1995 a ajout lancien article 53 de lordonnance de 1986 devenu article L
410-1 du Code de commerce une disposition 16 qui semble soumettre au droit interne de la

16

notamment dans le cadre de conventions de dlgations de service public

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15

CTB/cours concurrence et consommation

concurrence ces actes au rebours des dcisions du tribunal des conflits qui avaient estim quils y
chappaient.
Il faut toutefois relativiser cette solution distributive par la prise en compte de leffet par ricochet des
rgles de concurrence applicables aux entreprises lgard de lEtat et des personnes publiques .
Cet effet peut tre caractris de la manire suivante 17 : si lexercice de prrogatives de puissance
publique ne constitue pas une activit conomique, les rgles de concurrence applicables aux
entreprises ne lui sont pas toutefois totalement trangres en ce sens quelles interdisent lEtat ou
aux personnes publiques dagir, dans lexercice de leurs prrogatives de puissance publique, de telle
manire que leurs actes permettraient des entreprises denfreindre les rgles de concurrence ou
feraient obstacle au libre jeu de la concurrence que cette rgle sauvegarde.
Selon la jurisprudence communautaire, des dispositions lgislatives ou rglementaires qui ordonnent
ou permettent des ententes ou des abus de position dominante sont contraires au trait CE.
Appliquant le droit communautaire le Conseil dEtat a retenu une solution semblable.
Lorsque cest le droit interne qui est applicable, le Conseil dEtat a admis que lorsquun acte
administratif prtend imposer ou autoriser une pratique anticoncurrentielle il doit tre annul pour
illgalit. En revanche les dispositions lgislatives sont inattaquables puisque dune part le principe de
la libert de la concurrence na pas valeur constitutionnelle et que dautre part larticle L 420-4 du
Code de commerce prvoit que peuvent tre justifies les pratiques anticoncurrentielles qui rsultent
de lapplication de la loi ou dun texte rglementaire pris pour son application. Toutefois le principe de
primaut du droit communautaire pourrait parfois conduire rendre inapplicables ces dispositions
lgislatives.
II/ RAPPORTS ENTRE LEXERCICE DUNE
DACTIVITS BUT SOCIAL OU CORPORATIF

ACTIVIT

CONOMIQUE

ET

LEXERCICE

57- Les entits but dsintress exercent souvent des activits qui impliquent des changes
conomiques. Le caractre conomique non contestable de ces activits entrane lapplication des
rgles de concurrence.
Il suffit en effet quune activit ait une valeur marchande pour quelle prsente un caractre
conomique. En revanche il nest pas ncessaire quelle tende raliser des bnfices. La notion
dactivit conomique est plus large que celle dactivit lucrative.
Il convient donc de distinguer soigneusement lactivit but social ou corporatif qui est au cur de
lobjet de ces entits et qui chappent au droit de la concurrence et les autres activits qui impliquent
des changes conomiques permis par leur objet18 et qui relvent du droit de la concurrence
58- Sagissant des activits but social, chappent au droit de la concurrence les rgimes de scurit
sociale fonds sur un principe de solidarit. Les critres dviction du droit de la concurrence sont
toutefois complexes car la fonction exerce doit tre de caractre exclusivement social : absence de
but lucratif, indpendance entre les prestations verses et le montant des cotisations, cotisations
proportionnelle aux revenus, caractre obligatoire de ladhsion, redistribution de revenus, mcanisme
de rpartition Tels sont les principaux indices pas ncessairement cumulatifs dune activit sociale
et non conomique.
Par consquent les rgimes de retraite fonctionnant selon le principe de la capitalisation sont
considrs comme des entreprises alors quil sagit dorganismes but non lucratif, soumis des
dispositions rglementaires comportant quelques lments de solidarit mais adhsion facultative.
59- En ce qui concerne les activits but corporatif, les activits exerces dans la limite de leur objet,
ne sont pas considres comme des activits conomiques. Cela vise les associations
professionnelles, les syndicats, les organisations corporatives dont laction tend exclusivement la
17
18

V louvrage de MM DECOCQ cit dans la bibliographie p 65 et s.


art L 442-7 du Code de commerce

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16

CTB/cours concurrence et consommation

dfense des intrts de leurs membres mme si ceux-ci sont des entreprises 19. La solution est
acquise et ne soulve pas de difficult en droit communautaire.
Il en va diffremment en droit interne. La Cour dappel de Paris admet quun syndicat peut tre
considr comme participant une entente ds lors que parmi les autres membres (de lentente)
figure au moins une entreprise. Quant au Conseil de la concurrence aprs avoir admis quentente peut
ntre conclue quentre syndicats, il a refus de considrer un syndicat comme une entreprise
laquelle un abus de position dominante pourrait tre reproch propos dune pratique de placement
gratuit pratiqu pour le compte de ses membres. Les solutions sont confuses.
SECTION 2 : LAUTONOMIE DE COMPORTEMENT SUR LE MARCHE
60- Ce critre est sur le plan pratique trs important. Il rsout par exemple la question de limputabilit
de lentente prohibe car la pluralit ou lunicit dentreprises commande lattribution de la qualit de
partie une entente.
En droit communautaire comme en droit interne, la socit-mre, le commettant, ltablissement
principal est une entreprise partie lentente si la filiale, lagence, la succursale ou le reprsentant na
pas dautonomie de comportement sur le march alors que dans le cas contraire ce derniers
rpondent la notion dentreprise.
Le deuxime intrt pratique concerne la possibilit dappliquer le principe de prohibition des ententes
aux accords conclu entre socits faisant partie dun mme groupe. Le droit communautaire considre
que lunit du comportement sur le march de la socit mre et de ses filiales prime sur la
sparation formelle entre ces socits rsultant de leurs personnalits juridiques distinctes . Mais le
droit interne inflige une sanction pcuniaire une filiale qui a dpos une offree de couverture .
En matire dabus de position dominante, ce critre conduit considrer les entreprises faisant partie
dun groupe et soumises une direction unique commune seule entreprise, une entit collective,
laquelle labus peut tre reproch.
61- Quels sont alors les critres de lautonomie de comportement sur le march : on utilise des
critres tirs de situations de fait que lon complte de critres tirs de liens juridiques.
Les premiers sont par exemple la prise en compte des directives reues par la filiale, la succursale ou
lagence ; labsence dautonomie dans la dtermination de la politique commerciale, linfluence
dterminante rsultant de la dtention de la majorit du capital qui permet de participer la fixation
des prix Ce dernier lment se rapproche des indices tirs des liens juridiques.
Ceux-ci ne suffisent pas caractriser labsence dautonomie de la filiale, mme 99,9%. En
revanche labsence personnalit morale, la direction exerce par un cadre salari, le manque
dautonomie financire caractrise un tablissement secondaire qui na pas la qualit dentreprise.
CHAPITRE 2 : LE MARCHE EN CAUSE
62- En droit de la concurrence le mot march est polysmique. Il dsigne tout dabord lespace
lintrieur duquel schangent les marchandises et les services de toute nature. Cest en ce sans que
le Trait CE utilise le mot march dans lexpression march intrieur et que larticle L 420-2 du
Code de commerce lemploie aussi dans lexpression march intrieur qui dsigne le territoire
franais.
Ensuite le mot march dsigne le march en cause, i-e selon la Commission Europenne le
primtre lintrieur duquel sexerce la concurrence entre les entreprises .
Il y a bien sr un rapport entre ces deux notions puisque le march en cause est tout la fois un
march gographique et un march de produits.
SECTION 1 : LE MARCHE DE PRODUITS
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Jurisprudence Pte de Bois I, 27 septembre 1993

dct cours 1

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CTB/cours concurrence et consommation

63- Selon le Rglement 17-62 et le Rglement 4064-89, un march de produits en cause comprend
tous les produits et/ou services que le consommateur (ou lutilisateur) considre comme
interchangeables ou substituables en raison de leurs caractristiques, de leur prix et de lusage auquel
ils sont destins.
Llment essentiel de la dfinition du march de produits est donc la substituabilit. Cette dernire
peut tre apprcie du ct de loffre ou du ct de la demande.
64- Du ct de la demande deux produits ou deux services sont substituables si lutilisateur les peroit
comme tels. Lapprciation est donc subjective. Deux produits aux caractristiques physiques
identiques ne sont pas ncessairement substituables si lutilisateur ne les peroit pas comme tels.
Cela est important dans le secteur de la parfumerie ou celui de la haute technologie. Inversement
lapprciation subjective ne peut pas rendre substituables deux produits qui ne se prtent pas
objectivement la mme utilisation
Pour apprcier la substituabilit la Commission propose un exercice mental prsupposant une
variation lgre mais durable des prix relatifs et valuant les ractions probables des clients. Si les
clients se tournent vers des produits de substitution, la hausse perd tout intrt. On considrera que
les produits de substitution sont intgrs au march en cause et il y a substituabilit.
Lapprciation est parfois objective. Il existe des produits dont lutilisation est dtermine par leurs
caractristiques physiques, la perception des utilisateurs est alors lie. Ainsi dans laffaire HILTI des
clous pour systme de fixation charge propulsive
65- Envisage du ct de loffre la substituabilit sapprcie par la mesure de la facilit avec laquelle
des producteurs rorientent leur production vers les produits en cause et les commercialisent court
terme en raction des variations lgres mais permanentes des prix relatifs et cela sous courir
aucun cot ni risque supplmentaire substantiel.
Elle se dduit dune donne conomique objective : le cot des investissements ncessaires la
rorientation de la production.
Ltude de la substituabilit de loffre permet aussi de sintresser la concurrence potentielle.
Lexamen de la concurrence potentielle intervient juste aprs la dlimitation du march en cause
actuel et repose sur la prise en compte des barrires de fait ou de droit lentre de nouveaux
offreurs court terme sur le march.
Les deux questions sont intimement lies et intrinsquement rattaches.
La substituabilit du ct de loffre et la concurrence potentielle sont toutefois galement fonction de
considrations gographiques.
SECTION 2 LA MARCHE GEOGRAPHIQUE
66- Le march gographique en cause comprend le territoire sur lequel les entreprises concernes
sont engages dans loffre de biens et des services en cause, sur lequel les conditions de
concurrence sont suffisamment homognes et qui peut tre distingu des zones gographiques
voisines parce que, en particulier, les conditions de concurrence y diffrent de manire apprciable.
Le march gographique est le territoire lintrieur duquel sexerce la concurrence.
Le march gographique en cause est un march distinct des autres marchs gographiques.
Il est dabord apprci partir du critre de lhomognit des conditions de concurrence lesquelles
peuvent tenir des facteurs de fait ou des facteurs juridiques :
Facteurs de fait : nombre et rpartition gographique des fournisseurs ou des clients, plus ou moins
grande facilit de transport des oprateurs conomiques et des marchandises et rapport entre le cot
du transport et le prix des marchandises ou services.

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CTB/cours concurrence et consommation

Facteurs juridiques : les barrires de droit qui interdisent ou entravent lentre de nouveaux oprateurs
sur le march.
Lapprciation du march gographique sert rattacher au droit communautaire ou au droit interne
selon que ce march est communautaire ou national les pratiques ou les oprations de concentration
examines. Toutefois des conventions internationales viennent remettre en cause cette distribution de
comptences comme les accords CE-USA et CE-Canada : avant dappliquer le droit
communautaire ou le droit national il y a leu de rechercher une coopration avec les Etats tiers ou
lEtat tiers qui peut tre concern. Cette question est galement connue sous le nom dextraterritorialit du droit de la concurrence, question qui pose le problme du champ dapplication dans
lespace du droit de la concurrence et qui est rgle par la jurisprudence par la thorie des effets ou
de la mise en uvre.
CHAPITRE 3 : LE POUVOIR DE MARCHE
67- Le pouvoir de march peut tre dfini comme laptitude dune entreprise lemporter sur ses
concurrents ainsi qu contracter de manire rentable avec ses partenaires.
Les facteurs du pouvoir de march rsultent de larrt Hoffmann-La Roche du 13 fvrier 1979. Ce
pouvoir peut rsulter de plusieurs facteurs qui, pris isolment, ne seraient pas dterminants mais dont
la runion selon la mthode du faisceau dindices convainc.
Le plus significatif dentre eux est la part de march qui est un facteur quantitatif. Il convient de tenir
compte de la part de lentreprise dans lensemble du march. Cest--dire de sa part absolue et de sa
part relative.
Il faut aussi tenir compte de la part de lentreprise dans les relations de march dun partenaire.
Si la premire situation correspond aux abus de position dominante, la seconde correspond celle de
labus de dpendance conomique.
Il faut aussi tenir compte de facteurs qualitatifs : la capacit technologique, le degr plus ou moins
perfectionn du rseau commercial, la prsence ou non de barrires lentre sur le march, la
dimension financire du groupe auquel appartient lentreprise, la puissance de sa marque, la qualit
de sa gestion, de son service recherche et dveloppement, de son personnel, la modernit ou la
vtust de son outil industriel, ses droits de proprit industrielle, limagination de ces cratifs ou
publicitaires.
Le pouvoir de march des entreprises peut tre circonstanciel. Par exemple en cas dentente les
pouvoirs de march des entreprises sadditionnent.
Mais le pouvoir de march des entreprises peut aussi tre structurel. Il dtermine alors la position de
cette entreprise sur le march soit en lui attribuant une situation de force, la position dominante, soit
en lui attribuant une situation de faiblesse, la dpendance conomique.
Il sagit de situations dans lesquelles lentreprise peut soit tre auteur dabus soit en subir. Ces
pratiques anticoncurrentielles sont interdites par les autorits de concurrence comme nous allons le
constater.

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