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Tese de Doutorado
Tese apresentada ao Programa de Psgraduao em Filosofia da PUC-Rio como
requisito parcial para obteno de ttulo de
Doutor em Filosofia.
Orientador: Prof. Dr. Danilo Marcondes de Souza Filho
Rio de Janeiro
Agosto de 2005
Noel Struchiner
Tese de Doutorado
Tese apresentada ao Programa de Psgraduao em Filosofia da PUC-Rio como
requisito parcial para obteno de ttulo de
Doutor em Filosofia. Aprovada pela comisso
abaixo assinada
Suplentes:
Prof. Dr. Claudio Pereira de Souza Neto
Departamento de Direito da UFF
Prof. Dr. Oswaldo Chateaubriand
Departamento de Filosofia da PUC-Rio
Agradecimentos
Ao meu orientador, Prof. Dr. Danilo Marcondes de Souza Filho, pelo estmulo,
pelo exemplo e pela dedicao minha pesquisa nos ltimos seis anos.
Ao professor Antonio C. Maia, pelo apoio constante nos ltimos doze anos.
Ao professor Frederick Schauer, pela calorosa recepo durante o perodo de
doutorado sanduche em Harvard e pelas animadas discusses sobre a natureza
das regras.
Ao professor Frank Sauter, pelas sugestes de leituras referentes lgica jurdica.
Aos professores Marcelo de Araujo, Margarida Lacombe Camargo e Fernando
Galvo de Andra Ferreira, pela leitura cuidadosa e pelas sugestes valiosas.
Aos professores do Departamento de Filosofia da PUC-Rio, to importantes para
a minha formao intelectual.
Fundao de Amparo Pesquisa do Rio de Janeiro (FAPERJ), pela concesso
da bolsa de doutorado na modalidade Nota 10 e Coordenao de
Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior (CAPES), pela bolsa de estgio no
exterior.
Faculdade de Direito Evandro Lins e Silva, na figura de seus coordenadores,
pela compreenso, pelo incentivo e pela construo de uma atmosfera propcia ao
desenvolvimento desta tese.
Aos meus alunos, sob cujo escrutnio muitas das idias aqui desenvolvidas foram
aperfeioadas.
Ao trio Diego, Alexandre e Fernando, auditrio qualificado, me impulsionando a
elevar o nvel dos meus argumentos.
minha musa, Cinthia.
Resumo
Palavras-chave
Filosofia do direito; positivismo conceitual; inrcia normativa; casos difceis do
direito, Frederick Schauer; regras; modelos de tomada de decises;
particularismo; formalismo; particularismo sensvel s regras; positivismo
presumido
Abstract
Keywords
Philosophy of law; conceptual positivism; normative inertia; hard cases; Frederick
Schauer; rules, decision-making models; particularism; formalism; rule-sensitive
particularism, presumptive positivism.
Sumrio
1. Introduo
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2.1. Jusnaturalismo
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2.2. Juspositivismo
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82
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8. O Problema Pragmtico
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160
160
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10. Concluso
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Lista de Tabelas
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90
92
The writer and teacher of philosophy is a lucky person, fortunate as few human
beings are, to be able to spend her life expressing her most serious thoughts about
the problems that have moved and fascinated her most.
(Nussbaum, M. The Therapy of Desire)
"The core of intellectual honesty is to take into account the best argument against
your point and say why it doesnt persuade you"
(Schauer, F. Aula do curso Legal and Political Institutions
in Development, Universidade de Harvard, 18 fev. 2004)
Introduo
Essa questo tratada, por exemplo, nos livros The Concept of Law (HART, 1998),
principalmente no captulo VII: Formalism and Rule-Scepticism e Taking Rights Seriously
(DWORKIN, 1978), principalmente no captulo IV: Hard Cases.
Captulo 1. Introduo
14
Captulo 1. Introduo
15
Esse impasse, que indica um transtorno insanvel do ponto de vista lgico, no pode persistir no
mundo jurdico atual. Hoje, impera a proibio do non liquet, isto , o juiz no pode se eximir da
responsabilidade de oferecer uma soluo alegando a falta de clareza do caso.
Captulo 1. Introduo
16
Captulo 1. Introduo
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lingsticas.
Esses
problemas
podem
ser
organizados,
Captulo 1. Introduo
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Captulo 1. Introduo
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2
Algumas Proposies Fulcrais5 acerca do Direito: O
Debate Jusnaturalismo vs. Juspositivismo
21
s vezes, quando usamos a palavra direito, estamos falando de normas logicamente anteriores
e eticamente superiores, que deveriam nortear as normas positivas; s vezes usamos a palavra
direito para fazer referncia ao direito positivado; e s vezes a usamos para tratar da prtica
jurdica, principalmente da prtica judiciria.
7
A distino entre o positivismo conceitual e o realismo jurdico ser abordada no prximo
captulo.
22
Como coloca Martn D. Farrel (1998, p.121): Com efeito: no centro mesmo da filosofia do
direito aparece inexoravelmente a polmica entre jusnaturalistas e positivistas acerca do conceito
de direito.
9
O cenrio tradicionalmente pintado de forma errada, exagerada e dramtica sobre o conflito
direito natural/ direito positivo o seguinte: ... em um caso a moral tem relao com o direito,
enquanto que no outro so dois sistemas normativos totalmente separados. Disso costuma seguir
outra conseqncia igualmente dramtica: se for aceita a verso positivista, no existe maneira de
avaliar moralmente o direito. D no mesmo o direito justo e o injusto, o correto e o incorreto, o
bom e o mau; mais ainda: tambm se seguir que obrigatrio obedecer a qualquer direito, no
importando seu grau de imoralidade (FARREL, 1998, p.122) .
10
A expresso vem de H. L. A. Hart distortion as the price of uniformity. (1998, p. 38).
23
Essa tese pode ser desdobrada em uma tese de carter ontolgico, acerca da existncia dos
princpios morais universalmente vlidos, e uma tese de carter lgico ou epistemolgico, sobre a
possibilidade de conhecimento desses princpios.
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2.2 Juspositivismo
Tomados por uma conscincia aguda das crticas fulminantes ao
jusnaturalismo, vrios pensadores do direito aderiram a uma concepo positivista
e foram classificados como positivistas jurdicos. Entretanto, conforme
mencionado anteriormente, no mbito da argumentao filosfica, onde o que
interessa a investigao da solidez de determinadas teses, de nada adianta
agrupar pensadores por eixos temticos. Como diz Gardner, na filosofia no existe
condenao por associao nem redeno por associao (2001, p.199). Dizer
que os positivistas jurdicos so aqueles que se insurgem contra o jusnaturalismo
no suficiente e nada acrescenta de significativo em uma investigao filosfica.
Nesse plano, o que interessa so as teses defendidas pelos juspositivistas, e o
rtulo s pode ser aplicado na medida em que compartilhem as mesmas teses.
Mas se por um lado no existem maiores dificuldades no momento de
identificar as teses definitrias da corrente jusnaturalista, por outro, no se pode
dizer o mesmo das notas caractersticas do positivismo jurdico. A expresso
positivismo jurdico intoleravelmente ambgua (CARRI, 1994, p.321). A
extenso de significado dessa expresso comporta uma pluralidade de teses
heterogneas e, muitas vezes, incompatveis. O termo geral classificatrio
positivismo jurdico utilizado para se referir a posies inconsistentes, a
posies que muitas vezes foram explicitamente rechaadas por aqueles que so
considerados os principais expoentes do positivismo, e a posies que muitas
vezes foram defendidas pelos positivistas, mas no como teses essenciais ou
caractersticas da posio positivista (NINO, 1999, p.130) (trata-se de teses
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27
14
Uma tese de filosofia tica que sustenta que existem princpios morais e de justia que so
universalmente vlidos e acessveis razo humana.
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15
... Bentham e Austin, que podem ser considerados fundadores do positivismo jurdico moderno,
acreditavam na possibilidade de justificar racionalmente um princpio moral universalmente vlido
do qual derivam todos os outros juzos valorativos: o chamado princpio da utilidade, o qual
sustenta, substancialmente, que uma conduta moralmente correta quando contribui para
incrementar a felicidade do maior nmero de pessoas (NINO, 1999, p.31).
16
Negar que a verdade ou a falsidade de juzos morais possa ser racionalmente estabelecida ou
justificada por critrios objetivos no significa aceitar, do ponto de vista pessoal, que qualquer
comportamento possa ser adotado em qualquer situao. Os juzos morais expressam sentimentos
subjetivos e portanto no se pode falar na sua verdade ou falsidade. Os juzos morais no existem
objetivamente no mundo, como os fatos e as coisas e, portanto, no servem como critrios
cientficos de identificao do direito vlido. Como diz o jusfilsofo escandinavo Alf Ross: ...
perfeitamente possvel, sem nenhuma auto-contradio, negar a objetividade dos valores e da
moral, e ao mesmo tempo ser uma pessoa decente e um companheiro de luta digno de confiana
contra um regime de terror, corrupo e desumanidade. E, logo em seguida, Ross explica que o
ceticismo da sua posio positivista no se refere moral, mas sim lgica do discurso moral;
no se refere tica mas sim metatica (ROSS, 2001, p. 21).
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No sei se algum autor j sustentou alguma vez a tese do positivismo ideolgico; o que posso
dizer que o positivismo ideolgico uma caricatura do positivismo jurdico (FARREL, 1998,
p.123).
20
Uma possvel sugesto para explicar a constante deturpao da posio positivista por parte dos
juristas prticos, operadores do direito e professores de direito ser abordada no prximo captulo.
21
Esse tipo de estratgia argumentativa falaciosa conhecido como a falcia do espantalho
(straw man fallacy). Ela consiste em defender ou atacar uma posio similar, mas diferente da
posio defendida ou atacada pelos seus opositores. Primeiro a verso do seu oponente distorcida
e depois se ataca essa verso deturpada. Ver: KAHANE, 1971, p.33-36.
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33
A proposio (LP) aquela que foi descrita como sendo a proposio caracterstica do
positivismo jurdico conceitual. Gardner a formula da seguinte maneira: (LP) Em qualquer
sistema jurdico, se uma norma legalmente vlida, e conseqentemente se ela faz parte do
sistema, depende das suas fontes e no dos seus mritos (GARDNER, 2001, p. 199). Gardner
adota uma concepo ampla de fonte: tudo que no funciona como um critrio meritrio um
critrio de fonte (GARDNER, 2001, p.200).
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24
Outra posio que no foi tratada no texto, mas que tambm pressupe a tese do positivismo
conceitual a dos anarquistas. Os anarquistas defendem a primeira tese do positivismo ideolgico
(que nada mais nada menos do que a proposio LP), mas se encontram no plo oposto da
segunda tese defendida pelos positivistas normativos. Para os anarquistas, no importa o contedo
das normas, pelo simples fato de terem sido postas, ou seja, por serem vlidas, no devem ser
obedecidas.
3
A Primazia do Positivismo Conceitual
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37
Para Hart, a prpria fonte do direito uma regra, a chamada regra de reconhecimento,
conforme ser exposto no prximo captulo. Assim, a noo de regra central ou condio sine
qua non para explicar o conceito de direito. O direito fruto de regras constitutivas de instituies
e as instituies constitudas por regras produzem e colocam regras.
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Fragmento de um texto publicado no Jornal do Brasil, intitulado Direitos Humanos, Direito
Natural, de autoria de Dom Lucas Moreira Neves. Infelizmente, o documento uma fotocpia, e
no foi possvel identificar a data da publicao.
30
Em primeiro lugar, importante deixar claro que o realismo jurdico no tem nada a ver com o
realismo metafsico, realismo tico, ou qualquer outra posio filosfica classificada como
realista ( para resolver essa ambigidade que Jerome Frank [1949], no artigo Legal Thinking
in Three Dimensions, no Syracuse Law Review, sugere que o rtulo realismo jurdico seja
substitudo por ceticismo construtivo). De certa forma, o realismo jurdico radicalmente oposto
s outras posies realistas, j que os realistas jurdicos argumentam que os juzes no esto
compelidos a identificar o que o direito por nenhuma fora externa s suas prprias preferncias
(SCHAUER, 1998d, p.191). Ao contrrio do positivismo jurdico, que sustenta que a verdade das
proposies jurdicas depende de fatos sociais ou institucionais, e do direito natural, que defende
que a verdade no direito corresponde a uma ordem natural superior ao mero capricho do legislador
momentneo, os realistas jurdicos clamam por uma nova atitude na anlise do direito. De acordo
com eles, no devemos estabelecer um critrio a priori para decidir se uma proposio jurdica
ou no verdadeira. Ao invs disso, sugerem que para entender a natureza e funcionamento do
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direito, devemos realizar uma investigao emprica das atividades dos operadores do direito,
principalmente da atividade dos rgos decisrios. Apenas para esclarecimento, as proposies
jurdicas so as proposies sobre o direito, como, por exemplo: proibida a entrada de carros no
parque. Dentro de uma concepo positivista do direito, essa proposio verdadeira se ela
estiver de acordo com alguma regra do sistema legal que tenha passado pelo crivo da regra de
reconhecimento. Por outro lado, dentro de uma concepo jusnaturalista, essa proposio
verdadeira se estiver de acordo com os preceitos daquilo que considerado a ordem natural das
coisas.
31
Hart diz que a rejeio ontolgica das regras, segundo a qual as regras legais seriam
inexistentes, consagra uma posio absurda, que no merece ser discutida. O tipo de ceticismo que
merece ser discutido aquele que subestima o papel das regras nas decises judiciais.
39
Existem algumas palavras (arte um bom exemplo) que talvez fosse bom
abolir, se pudssemos, j que a sua vaguidade provoca disputas fteis, e s vezes
rancorosas, sem fim. (...) Todavia, ao evitar, quando possvel, o uso de tais
palavras escorregadias, desentendimentos podem ser reduzidos. Direito uma
tpica palavra desse tipo. Suponha que sempre que surgisse uma disputa acerca do
significado de direito no trabalho dos juristas prticos, algum entrasse no meio
dos combatentes e dissesse, Por que no, ao invs disso, discutir o que as cortes
fazem de fato? Essa substituio est justificada porque quase todo o trabalho do
advogado gira em torno do que as cortes fazem (FRANK, 1931-1932, p.645-646).
Apenas para antecipar o que ser explicado adiante, os realistas afirmam que os juzes no
aplicam as regras positivadas. O mximo que alguns realistas concedem que as regras
convalidadas segundo o critrio de pedigree contam como apenas mais uma fonte de direito, entre
diversas fontes possveis, e nunca se confundem com o direito mesmo.
40
41
que ele ser infalvel. O simples fato de podermos afirmar que o juiz est errado
demonstra que o direito no meramente aquilo que os juzes decidem. Como diz
Hart:
Ns somos capazes de distinguir um jogo normal de um jogo de
discricionariedade do rbitro simplesmente porque a regra de pontuao, apesar
de ter, assim como outras regras, a sua rea de textura aberta, onde o rbitro pode
exercitar uma escolha, tambm tem um ncleo de significado determinado.
desse ncleo de significado que o rbitro no est livre para se afastar, e que
constitui o critrio de pontuao correta e incorreta, tanto para o jogador nos seus
comentrios extra-oficiais, quanto para o rbitro nas suas decises oficiais. isso
que torna verdade dizer que as decises dos rbitros, apesar de serem finais, no
so infalveis. O mesmo verdade no direito (HART, 1998, p.144).
42
intuio do senso comum jurdico33 (apesar de ser a mais bsica e a que mais salta
aos olhos).
3.3 Levando em Considerao a Diferenciao do Direito
Alm do trusmo j mencionado, o segundo ponto bsico compartilhado
pelo senso comum jurdico a idia da diferenciao do direito: o direito uma
esfera normativa que no se identifica, pelo menos no totalmente, com outras
esferas normativas. Em relao a esse ponto, podemos destacar a primazia do
positivismo jurdico conceitual face ao jusnaturalismo e ao realismo jurdico. Ao
contrrio do jusnaturalismo e do realismo jurdico, que so incapazes de dar conta
da diferenciao do direito, o positivismo jurdico conceitual o nico com o
potencial para tanto.
O positivismo conceitual, ao colocar que a existncia do direito depende
de um critrio de fonte, admite que a fonte pode estabelecer, como direito, um
conjunto de informaes extensionalmente divergente das informaes utilizadas
em outros mbitos de tomada de decises onde impera a razo prtica34, como a
moral, a poltica, etc... Dessa forma, o positivismo conceitual a nica teoria que
faz com que o conceito de direito seja capaz de funcionar como uma categoria
autnoma, socialmente relevante e til do ponto de vista analtico. Todos ns
acreditamos que as faculdades de direito ensinam coisas diferentes do que as
faculdades de cincias sociais e de cincias polticas, isso para no falar das
faculdades de administrao e medicina; aquilo que ocorre no mbito legislativo
diferente daquilo que acontece diante de um tribunal; o Exame da Ordem dos
Advogados e o Provo do MEC para os bacharis em direito testam um
conhecimento mais especfico do que outros testes de aptido; e as pessoas que
atuam na prtica do direito, de uma forma geral, costumam afirmar que retiram as
suas informaes jurdicas de fontes especiais como o dirio oficial ou as diversas
compilaes e organizaes de atos jurdicos preparados pelas editoras jurdicas
(SCHAUER, 1997a, p. 1081).
33
Assim como Moore tambm no restringe o seu rol de trusmos a uma nica intuio.
Uma questo importante aquela que caracteriza o motivo principal das disputas entre os
positivistas: as fontes podem estabelecer critrios meritrios de identificao do direito ou no?
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45
As teorias de Dworkin, dos pragmatistas, e do critical legal studies compartilham a mesma idia
dos realistas, de que o direito no um domnio limitado de informaes.
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38
Schauer, no artigo Legal Positivism as Legal Information (1997a) sugere outras formas em
que o direito poderia ser um domnio diferenciado. Porm ele aposta no fato de que o direito um
domnio limitado de informaes identificadas por uma regra de reconhecimento. Por mais que
existam outras formas de diferenciao, no o caso que Dworkin, os realistas jurdicos, os
jusnaturalistas e outros, a defendam.
47
39
Schauer apresenta a noo de inrcia normativa da seguinte forma: (...) o positivismo (enquanto
uma tese conceitual) agnstico acerca da questo sobre se um oficial deve ter uma percepo
estril, permitida mas no requerida pelo positivismo, de seu trabalho. Alm disso, o positivismo
nada determina sobre o peso do direito no caso de conflito entre normas legais e normas morais
(SCHAUER, 1993, p.802).
40
Sobre o raciocnio prtico e o silogismo prtico, ver: RAZ, 1978.
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41
Para ilustrar: Se algum por ventura adquire o dever de determinar aquilo que o direito de
Indiana determina sobre algum assunto em alguma ocasio, ento a verdade de (LP) afeta a
maneira pela qual ela deve proceder. De acordo com (LP) ela deve procurar as fontes do direito de
Indiana e no se perguntar sobre qual atitude das pessoas de Indiana teria mais mrito
(GARDNER, 2001, p. 202-203).
49
autoridade que o sistema oficial possa ter, suas exigncias devem, no fim, ser
submetidas a um escrutnio moral (HART, apud MACCORMICK, 1985, p.216).
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42
Na presente tese sero analisados no s os problemas que podem afetar aquilo que
identificado como direito, como diferentes modelos de tomada de decises, ou seja, diversos
modos de encarar as regras (putativas) no contexto de aplicao.
54
uma atividade de bastidores (backroom activity) que fornece para aqueles que
atuam na linha de frente da prtica jurdica as diretrizes de como realizar as suas
tarefas de cabea erguida. Quando a filosofia do direito produz uma tese que no
endossa nem critica a atividade dos juristas prticos, uma tese que apenas
identifica o que conta como direito vlido (uma tese que apenas descritiva ou
constitutiva do direito), ento os professores e operadores do direito ficam
frustrados e os mitos comeam a aparecer. Eles comeam a procurar, na tese do
positivismo conceitual, notas secretas sobre como devem atuar, notas secretas de
endosso e crtica s suas tarefas prticas, transformando essa tese em uma tese
normativa. Eles se recusam a aceitar que essas notas secretas no existem. Nesse
contexto prtico, a tese do positivismo conceitual flagrantemente distorcida.
Assim, a inrcia normativa do positivismo conceitual aponta para uma
ltima vantagem que particularmente interessante para os propsitos da presente
tese. Quando algum adere ao positivismo conceitual no est aderindo a muita
coisa, porque o positivismo conceitual normativamente inerte. Porm, est
fazendo uma opo metodolgica importante. O positivismo conceitual um
exerccio analtico de identificao do direito sem qualquer pretenso de realizar,
necessariamente, um insulamento da prtica jurdica. Sendo assim, ele deixa as
perguntas certas para o momento certo. Conforme mencionado, ele deixa as portas
abertas para investigaes adicionais sobre como lidar com o direito identificado
como vlido. O positivismo conceitual permite a realizao de experimentos
controlados acerca do material normativo identificado de acordo com o critrio de
fonte. Talvez o leitor no concorde que o critrio de fonte seja um critrio
suficiente para qualificar algo como jurdico. No obstante, ainda assim vale a
pena investigar esse material, j que ele apresenta uma pretenso forte de
autoridade em nossas sociedades contemporneas. Logo, no decorrer da tese,
passamos a discutir, mais detidamente, os problemas que podem afetar o material
normativo e as diferentes formas em que esse material pode integrar o raciocnio
prtico dos operadores do direito, principalmente os juzes.
4
A Regra de Reconhecimento O Problema Ontolgico/
Sociolgico sobre a Existncia de Regras
O primeiro problema com o qual se depara todo aquele que pretende levar
o direito a srio se existe ou no uma regra jurdica que d conta do caso
concreto com o qual est lidando85. A questo sobre a existncia de regras
jurdicas, se levada ao extremo (algo que normalmente no feito pelos juristas
prticos) conduz, invariavelmente, questo sobre a prpria existncia do direito,
o que, por sua vez, tambm pressupe uma certa noo de regras. O no
preenchimento de certos requisitos ou condies de existncia de regras jurdicas
gera o chamado problema das lacunas normativas, isto , a no-correlao entre
um caso e uma soluo. Mas a pergunta sobre a existncia de regras certamente
no trivial. Conforme diz Coleman:
Mas o que uma regra e o que significa dizer que uma regra existe? Regras no
so objetos materiais que podem ser vistos, tocados e apontados. Ns no
podemos pendurar os nossos chapus nas mesmas e tambm no podemos us-las
para apoiar os nossos pratos de comida, e, portanto, elas claramente no existem
da mesma forma que um cabide ou uma mesa existem. E, contudo, faz sentido
dizer que certas regras existem e que outras no existem. Realmente o caso que
existe uma regra jurdica, na nossa sociedade, que probe o estupro. E realmente
o caso que no existe uma regra jurdica na nossa sociedade que requer o
comparecimento igreja. Mas o que significa esse papo de existe e realmente
, realmente no quando nos referimos a entes estranhos como leis e regras?
Aqui temos, ento, uma classe de questes existenciais e uma anlise adequada
acerca do conceito de direito pode nos auxiliar a enfrentar essas questes. Ns
precisamos saber o que o direito, que tipo de coisa ele , antes de nos
encontrarmos em uma posio adequada para saber qual o sentido de existir
que se aplica a ele (COLEMAN, 1990, p.9).
43
Como toda regra , por definio, geral, ento a pergunta na verdade se existe uma prescrio
jurdica de carter geral em cujas categorias o caso especfico se enquadra. A pergunta sobre os
obstculos enfrentados no momento de traduzir fatos em categorias relevantes para a deciso vai
ser discutida em uma etapa posterior. Mas a discusso sobre o encaixe de fatos dentro de regras
pressupe a existncia das mesmas, e esta indagao que se prope a enfrentar o presente
captulo.
56
Em seu The Model of Rules, Dworkin diz: Eu quero investigar a solidez do positivismo,
especialmente na forma poderosa desenvolvida pelo professor de Oxford, H. L. A. Hart. Eu
escolho focalizar sua posio, no s em funo de sua clareza e elegncia, mas porque aqui, como
em quase todos os outros lugares em que se discute a filosofia do direito, o pensamento construtivo
tem que comear com uma considerao dos pensamentos de Hart (DWORKIN, 1969, p.6).
57
87
Se confundssemos, de forma a priori, direito e moral, ento no seria possvel criticar o direito
do ponto de vista moral, j que ambos estariam colapsados.
58
88
Ver os artigos Kelsen Visited (HART, 1962-63) e Kelsens Doctrine of the Unity of Law
(HART, 1968).
59
Hart faz uso desses dois mtodos analticos para descrever o direito. Alm
disso, ele o primeiro filsofo do direito a adotar, na construo de sua
jurisprudncia analtica, certas noes da filosofia da linguagem contempornea,
merecendo um destaque especial o seu emprego da idia de textura aberta da
linguagem91 para discutir a potencial vaguidade das regras jurdicas, e a sua
sociologia descritiva, que envolve uma anlise dos usos de certos conceitos
jurdicos e conceitos afins pelos praticantes da atividade jurdica. A preocupao e
a seriedade com que Hart descreve o fenmeno do direito por meio da
investigao da natureza da linguagem fazem com que ele seja considerado o
precursor da abordagem conhecida como linguistic jurisprudence.
Dado o carter jurdico dos exemplos do filsofo da linguagem John Langshaw Austin,
conjuntamente com o fato de que o seu colega H. L. A Hart estava, na mesma poca, interessado
nos aspectos operativos e constitutivos da linguagem jurdica, bem possvel que no s os
exemplos, mas tambm o conceito de proferimentos performativos, tenham surgido por influncia
do prprio Hart.
90
Para um estudo mais detalhado ver: MARCONDES, 1989.
91
A noo de textura aberta da linguagem ser tratada no captulo 6, sobre as intoxicaes
lingsticas.
60
Aqui se trata do filsofo da linguagem John L. Austin, autor de How to do Things with Words
(1975).
61
por algum, o que importa que a anlise dos seus defeitos e do que poderia ser
feito para corrigi-los instrutiva. Como diz Hart ao mencionar os trs captulos de
The Concept of Law nos quais trata da teoria do comando de Austin:
Os trs ltimos captulos so, por isso, o relato de uma derrota e h obviamente a
necessidade de um novo comeo. Todavia, a derrota instrutiva, merecedora da
considerao detalhada que lhe demos, porque em cada ponto em que a teoria
falhou na concordncia com os fatos foi possvel ver, pelo menos nos seus
contornos, por que razo estava destinada a falhar e o que se exige para um
melhor resultado (HART,1996, p.90).
93
Ironicamente, Coleman indaga sobre o que aconteceria se aquele que considerado o soberano
freqentemente cedesse aos desejos de sua mulher.
62
63
O aspecto interno das regras pode ser elucidado fazendo uma comparao
com a idia de hbitos. As regras se diferenciam de hbitos ou regularidades na
medida em que possuem uma dimenso interna, o que permite que elas sejam
tomadas do ponto de vista interno. Algum pode ter o hbito de comer mingau
trs vezes ao dia, mas isso no significa que existe uma regra segundo a qual
todos devem comer mingau trs vezes ao dia. Ningum avalia ou julga
negativamente o comportamento de algum que deixou de comer mingau. O
hbito no se confunde com a regra. Por outro lado, quando algum pra no sinal
vermelho, normalmente isso ocorre porque internalizou uma regra segundo a qual
as pessoas, incluindo a mesma, devem parar no sinal vermelho. Se a prpria no
pra, bem possvel que diga mais tarde que cometeu um erro, e se as outras
pessoas no param, provavelmente sero criticadas por no respeitarem a regra
que determina parar no sinal. O observador externo que quer entender uma
sociedade institucionalizada no pode abrir mo de realizar uma investigao
hermenutica. Para entender uma determinada prtica social, levando em conta
toda a sua riqueza, o observador no pode ser um mero registrador de
regularidades, mas tem que investigar o ponto de vista interno das pessoas que
esto inseridas na prtica que pretende investigar. Caso contrrio, no existiria
qualquer diferena entre o hbito de comer mingau e o fato de as pessoas pararem
no sinal. Ambas seriam apenas regularidades. A normatividade s pode ser
compreendida a partir do ponto de vista interno. Transcreve-se a seguir o trecho
em que Hart diferencia os aspectos interno e externo das regras:
64
Quando um grupo social tem certas regras de conduta, este facto confere uma
oportunidade a muitos tipos de assero intimamente relacionados, embora
diferentes; porque possvel estar preocupado com as regras, quer apenas como
um observador, que as no aceita ele prprio, quer como membro de um grupo
que as aceita e usa como guias de conduta. Podemos chamar-lhes os pontos de
vista respectivamente externo e interno. As afirmaes feitas do ponto de
vista externo podem ser de diferentes tipos. Porque o observador pode, sem ele
prprio aceitar as regras, afirmar que o grupo aceita as regras e pode assim
referir-se do exterior ao modo pelo qual eles esto afetados por elas, de um ponto
de vista interno. Mas sejam quais forem as regras, quer se trate de regras de
jogos, como o crquete ou o xadrez, ou de regras morais ou jurdicas, podemos, se
quisermos, ocupar a posio de um observador que no se refira, deste modo, ao
ponto de vista interno do grupo. Tal observador contenta-se apenas com a
anotao das regularidades de comportamentos observveis em que consiste em
parte a conformidade com as regras, e das demais regularidades, na forma de
reaces hostis, censuras, e castigos com que os desvios das regras so
combatidos. Depois de algum tempo, o observador externo pode, com base nas
regularidades observadas, correlacionar os desvios com as relaes hostis, e estar
apto a predizer com uma razovel medida de xito e avaliar as probabilidades
com que um desvio do comportamento geral do grupo ser enfrentado com uma
reaco hostil ou castigo (HART, 1996, p. 8-99).
Para que exista mais do que um mero hbito, para que exista de
fato uma regra social, necessria uma regularidade de comportamento acrescida
de uma aceitao da regra, de tal forma que ela seja usada como um padro de
avaliao das prprias condutas e das condutas dos outros. Em termos mais
exatos, pode-se dizer que uma regra existe em um grupo P, sempre que existe uma
regularidade R no comportamento dos membros de P, de maneira que: (1) a
maioria das pessoas em P conformam em R; (2) desvios de R so criticados; (3) a
crtica mencionada no ponto (2) considerada justificada; e (4) R tratado como
um padro de comportamento para as pessoas em P (GREEN, 1996, p.1693). Para
saber se existe uma regra, faz-se necessrio investigar o ponto de vista interno dos
participantes, sua atitude crtico-reflexiva96.
A idia de regra social importante, j que a chamada regra de reconhecimento ltima, que a
base explicativa de todo o direito, uma regra social.
65
66
no existe tempo hbil logo aps a sucesso do novo rei para se falar em um
hbito constitudo (o sucessor ainda no habitualmente obedecido), ento, de
acordo com a concepo imperativa, no existiria, neste momento, a figura do
soberano e, conseqentemente, de leis. Ser que na ocasio da morte do antigo rei
e com a sucesso do novo governante, isso significa que os comandos antigos
deixam de ser direito? E que aquilo que o novo soberano diz no vai ser direito at
que ele seja habitualmente obedecido? Isso certamente estranho. As ocasies de
transies de governistas so normalmente tranqilas e no dizemos, a no ser em
um contexto de revoluo, que ocorre um hiato entre um momento e outro. A
sada interpretar a teoria de Austin, Bentham e outros no sentido de que a
habitualidade se refere ao cargo, e no pessoa do governante. Mas para saber
quem ocupa o cargo deve haver uma regra; portanto a idia de regra mais
fundamental.
67
A causa de raiz da derrota reside no fato de que os elementos a partir dos quais a
teoria foi construda, nomeadamente as idias de ordens, obedincia, hbitos e
ameaas, no incluem e no podem originar, pela sua combinao, a idia de uma
regra, sem a qual no podemos esperar elucidar mesmo as formas mais
elementares de direito. (HART, 1996, p.90)
curioso o fato de Austin, que viveu em um sistema do common law, onde a monarquia era
limitada, ter apresentado o direito de tal forma.
98
Hart, seguindo Wittgenstein, um anti-essencialista.
68
69
O remdio para cada um destes trs defeitos principais, nesta forma mais
simples de estrutura social, consiste em complementar as regras primrias de
obrigao com regras secundrias, as quais so regras de diferente espcie. A
introduo de um corretivo para cada defeito poderia em si ser considerado um
passo na passagem do mundo pr-jurdico para o jurdico, uma vez que cada um
desses remdios traz consigo muitos elementos que vo permear o direito: os trs
remdios em conjunto so o bastante para converter o regime de regras primrias
naquilo que indiscutivelmente um sistema jurdico. (...) Por isso, pode dizer-se
de todas elas que esto num plano diferente das regras primrias, porque so
todas relativas a tais regras; isto no sentido de que, enquanto as regras primrias
dizem respeito s aes que os indivduos devem ou no fazer, essas regras
secundrias respeitam todas s prprias regras primrias. Especificam os modos
pelos quais as regras primrias podem ser determinadas de forma concludente, ou
ser criadas, eliminadas e alteradas, bem como o fato de que a respectiva violao
seja determinada de forma indubitvel (HART, 1996, p. 103-104).
Manero sugere, em seu livro Jurisdiccin y Normas, que as regras de alterao e as regras de
adjudicao tambm podem desempenhar um papel central na identificao e construo do
direito. Entretanto, aqui nos concentraremos na(s) regra(s) de reconhecimento, para a qual Hart
nitidamente atribui essa funo.
70
Outro aspecto que pode ser destacado a partir dessa explicao do direito
a adeso feita por Hart a uma concepo construtivista forte. De acordo com
Green, o termo construtivismo, popular no mbito dos estudos sociais, se refere
a qualquer viso antirealista, antiessencialista ou antideterminista da vida social.
Como j foi mencionado, Hart oferece uma explicao no essencialista do
direito. Ao explicar o direito como a unio entre regras primrias e secundrias, a
sua pretenso no oferecer uma definio de direito capaz de esgotar a sua
natureza. Mas a palavra construtivismo tambm pode ser utilizada de uma
maneira menos geral, para afirmar que o objeto em questo tem uma histria. Hart
defende nitidamente que o direito fruto de uma histria socialmente construda.
lgico que se tudo socialmente construdo, ento a observao de que o direito
uma construo social trivial e nada informativa. A teoria construtivista s tem
pujana se possvel imaginar que o objeto de estudo em questo no ou foi
socialmente construdo. Seguindo Leslie Green, possvel afirmar que a forma
mais potente de construtivismo aquela que promete nos surpreender com a
notcia de que um certo objeto detentor de nossa ateno deve a sua prpria
existncia a uma histria social (GREEN,1996, p.1690). Dessa forma, trivial
afirmar que a intolerncia fruto de uma construo social. Ningum discordaria
disso. Por outro lado, afirmar que a idia de raa socialmente construda, e que a
classificao das pessoas em termos raciais uma operao social, significativo,
na medida em que vrias pessoas acreditam e defendem que tal classificao
natural. Da mesma forma, dizer que o direito uma construo social s se torna
interessante na medida em que certas pessoas defendem que o direito um tipo
natural e que ele existe independente de uma histria socialmente elaborada.
Como os jusnaturalistas mais tradicionais ou ortodoxos defendem um direito
atemporal, universal e imutvel, ento sustentar uma teoria construtivista do
71
100
Talvez, nesta fase ps-Hart em que vivemos, onde est fora de moda afirmar que o direito
composto por normas eticamente e logicamente anteriores s normas positivas, estabelecidas por
uma divindade que sempre existiu ou descobertas pela razo na ordem csmica do mundo, a
afirmao de que o direito socialmente construdo tenha se tornado trivial, conforme discutido
acima. Se esse o caso, ento Schauer est repleto de razo ao afirmar que as preocupaes da
teoria do direito deveriam mudar de foco e que elas deveriam se tornar mais empricas. Se
ningum mais discorda ou duvida que o direito socialmente construdo, ento est na hora de
parar de esgotar os nossos esforos na defesa do construtivismo e passar a analisar aquilo que cada
sociedade tem construdo como fazendo parte do seu direito. necessrio pensar nas diferentes
maneiras em que os desenhos institucionais (e a fortiori sociais) tm sido feitos, como eles podem
ser feitos e como eles deveriam ser realizados. De acordo com Schauer (2004) necessrio fazer
investigaes empricas localizadas para ver quais foram as opes sociais realizadas no momento
de construir o direito, se o mesmo foi construdo como um domnio de informaes limitado para a
tomada de decises ou se ele, em funo de uma escolha social, optou por tornar o sua extenso ou
domnio extensionalmente convergente com outras esferas normativas.
72
73
101
74
75
76
77
Esse ponto fica ainda mais claro quando, fazendo uma ligeira adaptao de
um exemplo sugerido por Schauer (1995b, p.152-153), ofereo uma nova
Constituio do Brasil:
78
Schauer menciona que isso aconteceu em pases como a Rodsia do Sul, Paquisto e Uganda
(SCHAUER, 1995b, p. 151).
104
Em torno da questo acerca da regra de reconhecimento gira uma das discusses mais
disputadas da teoria do direito contempornea: o debate entre os positivistas inclusivos e os
positivistas exclusivos. Ambos os lados podem ser classificados de positivistas, j que acreditam
que o direito uma questo de fatos sociais complexos. Porm, os positivistas inclusivos,
positivistas suaves, ou incorporacionistas, representados pelo prprio Hart (no Ps-Escrito de The
Concept of Law ele defende o soft positivism), Wilfrid Walluchow (autor de Inclusive Legal
79
forma diferente das regras jurdicas subordinadas. Para uma regra jurdica
qualquer, dizer que ela existe, vlida, ou pertence ao sistema significa a mesma
coisa: que ela atende, mediata ou imediatamente, aos critrios colocados pela
regra de reconhecimento ltima. Porm, conforme visto, a regra de
reconhecimento no vlida nem invlida do ponto de vista jurdico; a sua
existncia depende de uma prtica social consuetudinria no s dos juzes e
oficiais, como Hart muitas vezes indica, mas de todos os focos de fora da
sociedade, e o seu pertencimento ao sistema jurdico (o seu estatuto como uma
regra jurdica) se d pela prpria definio de sistema jurdico (MANERO, 1990,
p.119-121).
80
81
5
Conflitos Normativos O Problema Lgico
83
84
85
A interpretao em sentido amplo aquela que ocorre de forma natural, quando a formulao
normativa no apresenta problemas para o entendimento. A interpretao em sentido estrito ocorre
quando existe algum obstculo mais srio para o entendimento, como o uso de palavras ambguas,
vagas, etc... Certas pessoas defendem que todo ato interpretativo uma atividade cognoscitiva, que
consiste em tomar conhecimento de um significado prprio e pr-estabelecido da sentena em
questo. Outros defendem que todo ato interpretativo um ato estipulativo de atribuio de
significado. Finalmente, alguns defendem uma posio intermediria, segundo a qual em certas
ocasies a atividade interpretativa cognoscitiva e reside em descobrir um significado prvio (por
exemplo, quando as nossas convenes lingsticas sobre certos usos da linguagem so
convergentes e esto bem sedimentados) e, em outras ocasies, consiste em estipular um
significado (por exemplo, nos casos considerados indeterminados de acordo com as nossas
convenes lingsticas).
86
UC
AJ
CT
= AJ&CT
=AJ&~CT
=~AJ&CT
=~AJ &~CT
127
87
88
N1
(~AJ/VED)
N2
(CT/FED)
FED
3) ~AJ&CT
VED
FED
4) ~AJ&~CT
VED
1) AJ&CT
2) AJ&~CT
89
UC
Casos
=R&C&D
=~R&C&D
=R&~C&D
=~R&~C&D
=R&C&~D
=~R&C&~D
=R&~C&~D
=~R&~C&~D
90
N1
(R&C / OT)
N2
(~R / VT)
OT
2)~R&C&D
VT
VT
3)R&~C&D
6)~R&C&~D
VT
VT
4)~R&~C&D
5)R&C&~D
N3
(D / VT)
VT
VT
OT
VT
7)R&~C&~D
8)~R&~C&~D
VT
91
129
O Ncleo de Estudos sobre Razo e Direito (NERD) da Faculdade de Direito Evandro Lins e
Silva existe desde de maio de 2004. Trata-se de um grupo de pesquisa formado por alunos do
curso de graduao em Direito, coordenado pelo autor desta tese.
130
Trabalho apresentado na I Jornada de Iniciao Cientfica da Faculdade de Direito Evandro
Lins e Silva, ocorrida em setembro de 2004.
92
N2 (art. 457 CC) No pode o adquirente demandar pela evico, se sabia que a
coisa era alheia ou litigiosa.
N2 = ~BFA/VR (~BFA=m-f do adquirente; VR=vedado responder).
N3 (art. 552 CC) O doador no obrigado a pagar juros moratrios, nem
sujeito s conseqncias da evico ou do vcio redibitrio.
N3 = ~TO/VR (~TO= ttulo gratuito; VR=vedado responder).
N2
(~BFA/VR)
1) BFA&TO
N1
(TO/OR)
OR
2) ~BFA&TO
OR
VR
3) BFA&~TO
4) ~BFA&~TO
N3
(~TO/VR)
VR
VR
VR
93
pode significar que ambas no podem ser verdadeiras ao mesmo tempo, j que
normas no esto sujeitas a receber um valor de verdade. Quando se diz
obrigatrio p no se est dizendo que p verdadeiro (obrigatrio p no
garante a verdade de p, ou melhor, da proposio que descreve a ocorrncia de p).
Aqui a idia de eficcia entra em jogo. Para que obrigatrio p seja idealmente
eficaz (eficaz em todos os casos possveis) necessrio que os destinatrios da
norma realizem sempre o ato prescrito por ela, ou seja, para a norma ser eficaz a
proposio que descreve a realizao do ato prescrito pela norma tem que ser
verdadeira. Assim, se uma norma estabelece que uma determinada conduta
obrigatria, a sua eficcia ideal pressupe que a conduta seja sempre praticada
enquanto a norma durar. Se uma norma probe um ato qualquer, ento para ser
idealmente eficaz, o ato proibido por ela no pode ocorrer nenhuma vez durante a
sua histria. A eficcia ideal de uma norma facultativa, por sua vez, pressupe a
ocorrncia do ato prescrito em alguma ocasio e a sua no ocorrncia em algum
momento, no transcorrer da histria da norma. A concluso que a noo de
eficcia pode ser utilizada para explicar a incompatibilidade de normas. As
solues obrigatrio p, facultativo p, e proibido p, so mutuamente
incompatveis, j que as normas que estabelecem essas solues no podem ser
eficazes em todas as situaes passveis de serem imaginadas dentro de um
mesmo espao de tempo. As proposies que descrevem os atos que teriam que
ocorrer para que as normas fossem eficazes, no poderiam ser verdadeiras ao
mesmo tempo.
5.3 Algumas Possveis estratgias para lidar com os Problemas
Normativos
Nas passagens mencionadas acima, foi fornecida uma reconstruo bsica
e intuitiva das atividades realizadas pelos juristas prticos nas situaes padres.
O inventrio das atividades tpicas dos praticantes do direito compreende: uma
delimitao do problema; a determinao de uma base estatutria; a interpretao
dessa base estatutria, para dela derivar as regras (ou normas) que configuram o
material normativo; e a identificao das caractersticas principais do sistema
normativo a partir da constatao de como as normas que compem o mbito
normativo solucionam os casos do universo de casos. Entretanto, como tambm
94
95
Para uma anlise mais profcua do funcionamento e dos problemas filosficos que giram em
torno do raciocnio analgico, ver o meu livro Direito e Linguagem: Uma anlise da Textura
Aberta da Linguagem e sua Aplicao ao Direito (STRUCHINER, 2002).
96
6
Intoxicaes Lingsticas O Problema Semntico
98
nus da prova de Tcio), se ele no conseguir provar, o juiz vai declarar que
nenhuma quantia foi paga a Simprnio (mesmo que na verdade ele tenha entregue
o dinheiro a Simprnio).
O outro tipo de problema que no pode ser captado pelos modelos
normativos discutidos no captulo anterior o das lacunas de reconhecimento.
Trata-se do problema das intoxicaes lingsticas, ou da indeterminao
semntica dos termos gerais empregados na norma. Mesmo se conhecemos todos
os fatos de um caso particular, ainda assim possvel no sabermos se ele deve
ser inserido dentro da regra geral ou no139. Ns podemos saber que Tcio pagou a
Simprnio uma quantia x pela casa. Porm, podemos no saber se essa quantia
suficiente para considerar a transferncia como sendo onerosa ou no. Se a
quantia paga muito inferior ao valor de mercado da casa, talvez a transferncia
no seja uma venda, mas sim uma doao ou um presente disfarado
(ALCHOURRN e BULYGIN, 1971, p.32). Quando temos uma regra do tipo
"Se a transferncia de uma propriedade for onerosa, ento ela ser tratada da
maneira y" e "Se a transferncia no for onerosa, ento ser tratada da maneira z",
ento no existe uma falta de soluo oferecida pelo sistema jurdico. A nossa
perplexidade se d em funo da indeterminao semntica da palavra "onerosa".
Nos casos em que no sabemos a soluo de um caso particular porque no
sabemos em qual predicado factual ele deve ser includo, fala-se em lacunas de
reconhecimento (gaps of recognition).
Ao contrrio das lacunas de conhecimento, as lacunas de reconhecimento
no podem ser superadas definitivamente. No mximo, os problemas provenientes
das lacunas de reconhecimento podem ser minimizados por meio do emprego de
termos tcnicos, mais bem definidos, ou pelo menos mais precisos. Mas, em
funo do fenmeno da textura aberta da linguagem, a indeterminao lingstica
indelvel. Desta forma, a discusso sobre os fenmenos responsveis pelas
intoxicaes lingsticas, ou seja, a discusso sobre a textura aberta da linguagem
139
A incerteza que paira sobre a incluso ou no incluso do caso limite (caso de penumbra)
dentro dos termos gerais da regra caracterizada por Claudio Luzzati como uma incerteza
intrnseca, j que no se deve a uma carncia de informao, mas depende, na verdade, das
regras de formao de sentido (LUZZATI, 1999, p.404).
99
O termo "textura aberta da linguagem" ("open texture of language") foi sugerido a Waismann
pelo professor Kneale, como traduo do termo criado por Waismann no alemo, "porositt der
beggriffe" ("porosidade dos conceitos").
141
Por exemplo, o significado de uma afirmao emprica como Aquilo um gato poderia ser
identificado com o tipo de experincia que a verificaria de forma conclusiva. Para uma afirmao
matemtica, o mtodo de verificao seria o tipo de prova necessria. Afirmaes metafsicas
como Deus amor eram dispensadas como sem sentido, com o fundamento de que no existia
um mtodo de verificao correspondente. (WILLIAMSON, 1996, p. 89).
100
gatos, como, por exemplo, sob certas condies essa criatura ressuscitasse da
morte, enquanto gatos normais no fariam isso? Devo eu, nesse caso, dizer que
passou a existir uma nova espcie de animal? Ou que aquela criatura era um gato
com propriedades extraordinrias? (WAISMANN, 1978, p.119)
Suponha que eu me depare com um ser que se parece com um homem, fala feito
um homem, se comporta como um homem e tem s um palmo de altura devo eu
dizer que se trata de um homem? (WAISMANN, 1978, p.120)
Portanto, por mais que possamos tentar construir uma definio ou modelo
de pensamento capaz de antecipar todos os usos dos conceitos empricos, essa
tarefa impossvel, j que sempre podem surgir casos novos que requeiram uma
reformulao da definio. por isso que Waismann diz: "...ns nunca podemos
ter certeza de que ns inclumos na nossa definio tudo aquilo que deveria ter
sido includo, e portanto o processo de definio e refinamento de uma idia vai
continuar sem nunca atingir um estgio final" (WAISMANN, 1978, p.123). Ns
nunca conseguimos criar um modelo ou uma definio capaz de antecipar todos
os usos dos conceitos empricos porque ns nunca podemos ter certeza de que
101
inclumos na nossa definio tudo aquilo que deveria ter sido includo. Isso ocorre
em funo da nossa prpria natureza e da natureza do mundo. Afinal, ns somos
falveis, nossos valores esto em constante mudana e o prprio mundo est em
constante mudana. Todas essas coisas fazem com que seja impossvel esgotar
todas as caractersticas relevantes para a aplicao de um conceito. Sempre vai
poder surgir um caso na regio de penumbra do significado do termo geral que vai
suscitar dvidas sobre se ele deve ser aplicado ou no. A textura aberta essa
caracterstica indelvel da linguagem, a conseqncia do confronto entre uma
linguagem fixa e um mundo desconhecido em constante mudana (SCHAUER,
1998d, p.36)142.
Gordon Baker, no artigo "Verehrung und Verkehrung: Waismann and
Wittgenstein" (1979), diz que o conceito de textura aberta da linguagem proposto
por Waismann nasceu do conceito de "hiptese" (hypothesis) elaborado por
Wittgenstein.
Uma hiptese admite mltiplas verificaes independentes, mas nenhuma delas, e
nenhuma combinao delas, conclusiva. No mximo, uma hiptese se torna
provvel em funo das evidncias que servem para confirm-la, mas nunca certa
(BAKER, 1979, p.270).
Quando Schauer diz que a linguagem fixa, ele no parece estar se referindo a uma rigidez
absoluta. Afinal, novos termos, representando novas categorias, so freqentemente criados para
tratar de novas experincias. Porm, a linguagem relativamente fixa no sentido em que explica
Hart: os casos que variam dos casos familiares de aplicao de um termo, muitas vezes, "tambm
requerem uma classificao dentro dos termos gerais, que no dado momento, constituem parte das
nossas reservas lingsticas" (HART, 1998, p.127). No direito, isso ocorre de uma forma muito
clara, j que os casos no antecipados, quando aparecem, tm que ser enquadrados dentro dos
termos gerais preexistentes nas regras ou excludos do mbito de aplicao deles.
102
capaz
de
exercer
uma
pletora
de
funes
divergentes143.
143
Para obter uma lista no exaustiva de vrias funes da linguagem, basta ler a passagem 23 das
Investigaes Filosficas (WITTGENSTEIN, 1996, p.35).
103
Exemplo: Quando algum quer ensinar o significado da palavra "pedra" para um estrangeiro
possvel que ele faa isso apontando para uma pedra e dizendo a palavra "pedra". Porm, num
outro contexto, quando um construtor fala a palavra "pedra" e o ajudante lhe passa uma pedra, o
que a palavra pedra significa a expresso "passe-me a pedra".
104
essncia comum entre os fenmenos que chamamos de linguagem, mas sim uma
semelhana do tipo que existe entre os jogos. Alm disso, a prpria linguagem
contm proposies construdas por termos cujas diversas situaes de aplicao
esto relacionadas por uma semelhana de famlia. A mirade de situaes em que
um mesmo termo empregado esto conectadas por uma semelhana de famlia.
Os termos que apresentam uma semelhana de famlia145 (family
resemblance terms) possuem uma qualidade dinmica (WILLIAMSON, 1996,
p.85). Isso quer dizer que a extenso da aplicabilidade, ou do uso desses termos
pode ser legitimamente alterada com o tempo. Isso esquematizado por
Williamson:
...suponha que num tempo t as atividades xo, ..., xi so as nicas coisas que tm
sido chamadas de 'jogos', que cada uma das atividades yo, ..., yj so
suficientemente parecidas com xo, ..., xi para serem legitimamente chamadas de
'jogos', mas ainda no tm sido chamadas assim, e que a atividade z no
semelhante o suficiente s atividades xo, ..., xi para esse propsito. Agora suponha,
que num tempo mais tarde t*, as atividades yo, ..., yj tm sido chamadas de jogos e
- como bem possvel - que z suficientemente semelhante s atividades yo, ..., yj
para ser chamado de 'jogo' se elas tm sido chamadas assim. Ento, legtimo,
depois de t* chamar z de jogo, mas no era legtimo no tempo t (WILLIAMSON,
1996, p.86).
Talvez, a expresso "termos que apresentam uma semelhana de famlia (family resemblance
terms)" no seja a melhor expresso possvel. Afinal, no so os termos que apresentam uma
semelhana de famlia, mas sim as situaes nas quais um mesmo termo empregado que
possuem este tipo de relao. Porm, quando dizemos a expresso "termos que apresentam uma
semelhana de famlia" parece que queremos dizer que a semelhana de famlia uma propriedade
de termos. Na verdade, "semelhana de famlia" seria mais uma expresso relativa, no sentido de
xRy (x apresenta uma semelhana de famlia com y). Em outras palavras, se um mesmo termo T
descreve a situao x e a situao y, ento estas situaes esto relacionadas por uma semelhana
de famlia. No obstante, resolvi manter essa expresso no corpo do trabalho para ser fiel ao texto
de Williamson, cuja idia adoto neste pargrafo.
105
106
gramtica mostra as relaes existentes entre os diferentes conceitos, quais conceitos podem ser
conectados entre si e de que forma a conexo entre os conceitos so permissveis. Estabelecendo o
lugar do conceito no nosso sistema de conceitos, tambm compreendemos como esse conceito
colocado no mundo, j que sabemos quais so as questes e observaes pertinentes ao conceito.
107
147
Na pgina 288, Alexy (1989) elenca os mesmos quatro fatores para explicar por que as normas
que emergem dos procedimentos legislativos no podem dar conta de resolver todos os problemas
prticos que podem surgir. Em funo das razes aludidas, a legislao no pode determinar a
atividade de tomada de decises.
148
Segundo Alexy, a idia de que todo direito positivo apresenta uma regio aberta
compartilhada tanto pelos positivistas como pelos no-positivistas. A diferena da sua posio para
a posio dos positivistas, de acordo com ele, que enquanto os positivivistas vo dizer que
quando os recursos do direito positivo se esgotam os juzes tm que recorrer a elementos extrajurdicos e no esto mais vinculados ao direito (porque s existe o direito positivo), Alexy vai
defender, recorrendo ao argumento dos princpios, que o juiz encontra-se legalmente constrangido
mesmo na regio aberta do direito positivo.
108
A partir dos trechos citados, possvel perceber que Alexy ora fala de
vaguidade, ora fala de textura aberta da linguagem sem mencionar a vaguidade149,
e ora fala de textura aberta em um sentido amplo, fazendo da expresso textura
aberta um termo guarda-chuva150, englobando tanto a imprevisibilidade da
linguagem jurdica, a incompatibilidade normativa, as lacunas normativas e os
fenmenos da sobreincluso ou subincluso151. No obstante a falta de preciso
com que Alexy emprega esses conceitos, faz-se necessrio realizar uma anlise
mais acurada dos fenmenos da textura aberta da linguagem e da vaguidade para
entender em que medida eles pavimentam o terreno da teoria da argumentao
jurdica.
O maior responsvel pela transposio dessa discusso travada no mbito
da filosofia da linguagem ordinria para o terreno da teoria do direito foi H. L. A.
Hart. Segundo ele, uma das principais razes para a dificuldade na aplicao das
regras jurdicas o fato de elas possurem uma textura aberta. As regras so
constitudas por termos gerais dotados de textura aberta. Isso significa que no
sabemos todas as ocasies em que uma regra deve ser aplicada ou no. Toda regra
potencialmente vaga.
A deciso acerca da aplicao da regra em um caso concreto muitas vezes
recai na questo sobre o significado ou abrangncia de um termo geral
classificatrio encontrado na regra. O exemplo clssico utilizado por Hart a
regra: " proibida a entrada de veculos no parque". A aplicao dessa regra vai
depender se um determinado objeto ou no um veculo (e se um determinado
local ou no um parque). Todos concordam que tal regra foi criada visando a
barrar a entrada de certos veculos no parque, como carros de passeio. Porm,
quando o juiz se depara, pela primeira vez, com um caso concreto no qual a
149
Dessa forma, no se sabe se Alexy considera os dois conceitos como sendo extensionalmente
convergentes ou no.
150
Ao usar a expresso textura aberta de forma to ampla, parece que Alexy a est usando como
um sinnimo de indeterminao. Todavia, a textura aberta da linguagem deveria ser estudada
enquanto uma das diversas causas de indeterminao no direito.
151
Tais fenmenos ocorrem quando as normas, por serem gerais, englobam casos que deveriam ter
sido deixados de fora (sobreincluso) ou deixam de englobar casos que deveriam ter sido
englobados (subincluso). Ver: SCHAUER, 1998d. Ver tambm: SCHAUER, 1998c. Os
fenmenos da sobreincluso e da subincluso sero abordados no captulo 8, a respeito do
problema pragmtico na aplicao das regras.
109
110
A passagem de Hart que sustenta esse ponto de vista a seguinte: "O caso claro, no qual os
termos gerais no parecem precisar ser interpretados e o reconhecimento das instncias parece ser
no-problemtico ou automtico, so os casos familiares, onde existe um acordo geral sobre a
aplicao dos termos classificatrios" (HART, 1998, p. 126).
111
seu uso... (Hart 1998, p.127). Isso a 'textura aberta' das regras, o fato de
surgirem situaes particulares sobre as quais no pensamos no momento do
proferimento da regra e que so diferentes em certas formas da situao que
tnhamos em mente (o paradigma) naquele tempo (BIX, 1995, p.8).
112
Apesar de os cnones de interpretao poderem diminuir as incertezas nos casos difceis, eles
no podem elimin-las. Os cnones so, eles prprios, regras gerais para o uso da linguagem e
fazem uso de termos gerais que tambm requerem uma interpretao. Eles no podem, assim como
as outras regras, dar conta das suas prprias interpretaes (HART, 1998, p.126).
154
No ps-escrito do livro The Concept of Law (publicado depois da morte do autor), Hart, na
tentativa de defender a sua viso sobre o direito das crticas feitas por Dworkin, fornece mais
alguns elementos caractersticos da discricionariedade.
155
At mesmo a questo sobre se existe ou no um raciocnio especfico, prprio ao campo do
direito, tematizada pela teoria da argumentao jurdica.
113
114
constitutivas do conceito que deve estar presente no caso particular para que a
aplicao do conceito seja possvel. A vaguidade combinatria se refere
impreciso a respeito de quais so as propriedades constitutivas de um conceito e
a maneira pela qual essas propriedades devem estar combinadas para que o uso do
termo geral possa ser empregado de forma legtima. Isso corresponde aos
exemplos de Hart sobre as formas em que um caso de penumbra pode se
distanciar dos casos claros (paradigmticos), no ncleo de certeza da regra. Hart
diz que um homem com uma cabea totalmente lisa e brilhante claramente
careca, enquanto um homem com uma cabeleira abundante claramente no o .
Porm, um homem com um fio de cabelo aqui e outro ali, pode ser considerado
careca ou no. Trata-se de uma vaguidade de grau: ns no sabemos a quantidade
exata de cabelo que caracteriza a transio entre um careca e um no careca. Em
outras ocasies, a diferena entre o caso paradigmtico e o caso fronteirio no
uma questo de grau. Hart questiona se um jogo de xadrez pode ser chamado de
xadrez mesmo quando jogado sem a pea da rainha. Trata-se de uma vaguidade
combinatria: o caso paradigmtico do jogo de xadrez um complexo formado
por elementos distintos e no sabemos exatamente quais desses elementos ou qual
combinao de elementos necessria para que o termo xadrez possa ser
empregado (HART, 1998, p.4).
A textura aberta da linguagem jurdica, ou a sua potencial vaguidade,
inexorvel. Sempre pode surgir um caso no antecipado que se encontra na regio
de penumbra do significado da regra. Porm, permanece a questo sobre a
possibilidade de se eliminar a vaguidade de um determinado ordenamento jurdico
em um determinado momento. O ponto que nem mesmo a vaguidade atual pode
ser erradicada totalmente de um sistema jurdico. possvel criar leis precisas,
mas um ordenamento jurdico totalmente livre de vaguidade impossvel.
Endicott (2001a) defende que a vaguidade no pode ser definitivamente
afastada do direito, recorrendo a trs argumentos diferentes. Os dois primeiros so
argumentos contingentes e, embora sejam interessantes e importantes, no
explicam por que todo direito necessariamente vago. O terceiro argumento
lgico e demonstra como a vaguidade uma propriedade necessria de todo e
qualquer ordenamento jurdico.
115
116
Ambos
os
argumentos
supramencionados
so
contingentes
e,
A regra que determina que os veculos devem parar quando o sinal est vermelho
razoavelmente precisa. Mas, em certos casos, desejvel no punir algum que no respeitou essa
regra. A flexibilidade tambm pode ser uma virtude, muito embora no seja uma das virtudes
rotineiramente associadas ao rule of law.
158
Uma boa razo para a existncia das tcnicas interpretativas variadas , justamente, evitar a
arbitrariedade engendrada pelas regras precisas.
117
primeiro argumento normativo e diz que uma preciso absoluta das regras legais
no totalmente desejvel, j que traz consigo um certo grau de arbitrariedade.
Portanto, afirma que uma certa dose de flexibilidade uma boa medida para
qualquer sistema jurdico que se pretenda justo e equnime. O segundo argumento
diz que, devido s tcnicas de interpretao que fazem parte dos sistemas jurdicos
atuais ou que se encontram sedimentadas na prtica jurdica das sociedades
contemporneas ocidentais, e devido tambm ao carter sistmico do direito
dessas sociedades, os operadores do direito possuem recursos e mecanismos para
atribuir efeitos imprecisos para uma norma que foi formulada em uma linguagem
precisa. As perguntas que devem ser postas nesse momento so as seguintes: mas
e se as pessoas em geral, e principalmente os agentes envolvidos
profissionalmente na atividade jurdica, estivessem dispostos a aceitar as
conseqncias absurdas e, s vezes aberrantes, das regras jurdicas precisas? E se
o sistema como um todo estivesse voltado para a preciso, e os profissionais do
direito fizessem uso apenas da interpretao literal das regras, isto , se existisse
uma vontade uniforme entre os envolvidos com a prtica jurdica de no fazer uso
de recursos interpretativos diversos, capazes de obscurecer normas formuladas por
meio de uma linguagem precisa?
Aqui que Endicott apresenta o seu argumento mais forte: Standards
abstratos so vagos e o direito de uma comunidade necessariamente inclui
standards abstratos (ENDICOTT, 2001a, p.382). De acordo com ele, o direito
est analiticamente entrelaado com a vaguidade:
O sistema jurdico regula a vida de uma comunidade. Isso s possvel se o
direito regula o uso da fora entre os membros dessa comunidade, se controla o
uso e a propriedade das coisas e exerce algum controle sobre as relaes
familiares e comerciais. Essas so funes necessrias do direito. Nada pode ser
considerado um sistema jurdico se deixa de regular esses pontos. Nenhuma
dessas coisas pode ser feita sem standards abstratos (ENDICOTT, 2001a, p.382).
118
159
159
Aqui, o paralelo entre as ocasies em que a expresso uso da fora ou a palavra fora so
utilizadas e as ocasies em que a palavra jogo empregada. Ver citao de Wittgenstein na
pgina 103.
7
A Teoria da Argumentao Jurdica
Outro livro marcante, tambm responsvel pelo espao atualmente ocupado pela teoria da
argumentao no cenrio jusfilosfico, o livro de Neil Maccormick, Legal Reasoning and Legal
Theory (1994), publicado no mesmo ano em que saiu a primeira edio da obra de Alexy (1978).
182
A real necessidade de uma argumentao elaborada s surge no caso de conflito ou
discordncia ou na antecipao de um potencial conflito ou discordncia.
183
Assim, percebe-se que a teoria da argumentao possui uma dimenso emprica, uma dimenso
terica e uma dimenso normativa.
184
Apenas para exemplificar: para lidar com as questes materiais da argumentao, faz-se
necessrio realizar incurses em teoria tica ou filosofia moral; os aspectos formais da
argumentao clamam por um conhecimento de lgica; e os elementos processuais do discurso
argumentativo so mais bem conhecidos ou elaborados quando se possui uma habilidade em
filosofia poltica.
120
interessada no processo psicolgico interno perpassado pelo juiz para alcanar sua
deciso, mas sim no processo de legitimao dessa deciso. O que importa so os
critrios e mtodos capazes de justificar, de forma racional, uma deciso que
pode, inclusive, ter sido engendrada como narram os realistas jurdicos: por meio
de intuies, preconceitos, ideologias, etc...
A concentrao de esforos na anlise do raciocnio judicial ocorre por um
motivo simples, talvez bastante bvio. Os legisladores tendem a ter uma viso
instrumental do direito: o direito um meio ou instrumento para se alcanar
determinados fins polticos ou outras finalidades extra-jurdicas. J os advogados
partem de uma tica estratgica em relao ao direito, encarando-o como um jogo.
Eles procuram as premissas, dentro do estoque de premissas do direito, capazes de
sustentar de maneira mais eficaz os interesses dos seus clientes. Os juzes, por
outro lado, devem apresentar um compromisso genuno com a melhor leitura do
direito. Eles vo, na maioria dos casos, utilizar apenas as premissas que aceitam e
com as quais conseguem realizar sua funo de cabea erguida. O ideal regulativo
da atividade judiciria encontrar a soluo jurdica mais racional de acordo com
o direito. Uma nfase especial conferida s decises das cortes ou tribunais mais
elevados, por quatro motivos bsicos (BANKOWSKY e col., 1991, p.14): (1) em
primeiro lugar, porque, do ponto de vista emprico, as opinies escritas pelos
juzes de ltima instncia caracterizam-se como os melhores exemplos jurdicos
de tentativas de agentes responsveis e metodologicamente conscientes de
justificarem suas decises. (2) Em segundo lugar, devido natureza dos
procedimentos jurdicos, os tribunais de hierarquia mais alta recebem um caso que
j foi amplamente debatido e, portanto ficam expostos a um maior nmero de
interpretaes rivais e fundamentaes incompatveis. Tal circunstncia maximiza
a oportunidade para a confeco de argumentaes mais meticulosas e o
fornecimento de justificaes mais completas. (3) Em terceiro lugar, as decises
dos mais altos tribunais so dotadas de maior autoridade, sendo, na maioria dos
casos, definitivas, aumentando ainda mais a responsabilidade em relao
qualidade da argumentao. (4) Finalmente, as cortes superiores que lidam com
os casos mais obstinados, inslitos, controversos e difceis, os casos nos quais a
questo da argumentao capaz de justificar a deciso realmente vem tona
(SCHAUER, 1985).
121
185
Alexy opta pela expresso utilizada por Wroblewsky, justificao externa, enquanto
MacCormick faz uso da expresso justificao de segunda ordem.
186
A justificao externa forma o principal campo da argumentao jurdica. (AARNIO,
ALEXY e PECZENICK , 1981, p.277).
122
Aps ter demonstrado que existe uma porta de entrada interessante para o tema da teoria da
argumentao jurdica e que a construo de uma teoria ou teorias da argumentao jurdica pode
trazer uma srie de benefcios de naturezas distintas, a questo mais delicada e importante deve ser
enfrentada: Ser que realmente possvel construir argumentaes racionais em geral e
especialmente nos casos difceis do direito? Infelizmente, essa questo no ser enfrentada neste
trabalho, mas objeto de um projeto de pesquisa a ser realizado em um futuro prximo. Porm,
vale adiantar que a resposta a essa pergunta deve dar conta dos chamados tropos de Agripa. Os
tropos, apresentados por Sexto Emprico, formam uma teia ou rede ctica capaz de enredar
qualquer tentativa de compor uma argumentao racional. Uma verso preliminar dessa discusso
j foi apresentada no congresso mundial de filosofia do direito em Lund, na Sucia, em 2003, em
uma comunicao intitulada Legal Argumentation and the Skeptical Net (STRUCHINER,
2003).
188
A permisso referida a permisso forte e no a permisso fraca, que nada resolveria.
123
189
124
190
No mesmo sentido, ver Raz (1985) e a sua concepo de direito como fornecendo razes
excludentes ou protegidas.
191
Ver os casos Riggs v. Palmer e Henningsen v. Bloomfield Motors, Inc., discutidos por Dworkin
(1978).
192
O ponto de Dworkin no apenas criticar a idia de regra de reconhecimento de Hart. Mas sim,
na medida em que Hart diz que seu objetivo realizar uma sociologia descritiva do direito, o
objetivo principal de Dworkin mostrar que Hart no um bom socilogo e que a sua descrio
sobre o que faz parte do direito uma descrio fracassada. Como os juzes afirmam que esto
aplicando o direito mesmo quando aduzem princpios morais nas suas decises, Dworkin conclui
que eles fazem parte do direito. Assim, a sociologia de Dworkin depende da crena naquilo que os
juzes esto afirmando, mas isso pode ser questionado. No porque os juzes afirmam algo que
isso se torna o caso.
193
O que no significa que todo caso no possua uma nica resposta correta. Em outras palavras,
para Dworkin todo caso envolve um questionamento das premissas jurdicas luz de uma
realidade normativa mais profunda composta por princpios. Mas a incluso de princpios no
clculo decisrio dos juzes capaz de gerar uma nica soluo correta para cada caso. Em outros
termos, todo caso jurdico um caso difcil, j que requer uma justificao externa, mas nenhum
caso um caso difcil, j que a soluo nunca indeterminada de acordo com o direito. Mais uma
vez, os princpios morais fazem parte do direito e determinam respostas corretas.
125
Talvez Kennedy e Dworkin tenham razo do ponto de vista lgico ou conceitual, mas nem
sempre aquilo que uma verdade lgica o que ocorre do ponto de vista psicolgico ou emprico.
Por mais que em cada caso seja logicamente possvel que um juz possa fazer uso de argumentos
morais sem ser despedido ou criticado, isso no significa que ele considera, do ponto de vista
ftico e psicolgico, que essa possibilidade esteja sempre aberta.
195
Assim como as formulaes de regras a partir dos casos precedentes.
196
Muito embora Alexy no coloque a sua explicao em termos de atos de fala e formas de
vida, a sua posio pode ser reconstruda dessa forma.
126
197
127
128
129
130
Apenas para ilustrar: se digo que no vou ao cinema com voc hoje na sesso das 21:00 horas
porque no saio noite durante a semana, estou fornecendo uma razo que no serve apenas para o
caso em questo. Se voc me encontrar s 23:00 em uma festa na casa de um amigo de trabalho,
em plena quinta-feira, voc no s vai se sentir no direito de me questionar sobre o que estou
fazendo l, como eu tambm vou me sentir compelido a justificar por que burlei a razo
anteriormente estabelecida. O nus da explicao recai todo sobre mim, uma vez que o fato de eu
estar na festa contrrio (contradio performativa) razo que havia estipulado para o caso no
qual recusei o convite para ir ao cinema.
203
Mas nem tudo so flores e existem timas razes para o no fornecimento de razes em vrios
contextos jurdicos. As razes para o no fornecimento de razes no tm a ver apenas com a
perda de tempo, mas tambm, e principalmente, com a prpria estrutura de uma razo e os
compromissos criados no ato de oferecer uma razo. Conforme foi visto acima, uma razo uma
generalizao. Ela sempre mais geral do que o caso em pauta, resolvendo no s o caso atual
como, tambm, os casos futuros englobados por ela. Como no conhecemos todos os casos futuros
que podem aparecer e que podem ser englobados por essa razo de antemo, possvel que a razo
que gera o resultado correto para o caso atual, gere um resultado errado para vrios outros casos
no antecipados. Se o que desejado um sistema onde os responsveis pelas decises possam
tentar encontrar a melhor soluo possvel para cada caso especfico que possa surgir, ou seja, se o
que se deseja um sistema onde os juzes possam ser totalmente sensveis ao contexto e as
decises possam se dar de forma particularista, ento a no exigncia de fornecimento de razes
pode ser um bom mecanismo para a realizao desse propsito. Em um contexto no qual a
confiana nos juzes por parte dos cidados de uma maneira geral muito slida, talvez este seja o
modelo mais interessante. Assim, possvel concluir que a questo acerca da exigncia de
fornecimento ou no de razes contingente (SCHAUER, 1995a).
131
204
Quando um pai diz para o seu filho Vai j para o seu quarto! Voc est de castigo! e o filho
indaga o porqu, e recebe como resposta Simplesmente porque eu estou mandando, a ordem do
pai no passa de um ipse dixit e trata-se de um exerccio de autoridade.
132
Reconheo que talvez no seja da alada de um filsofo perquirir indagaes psicolgicas, mas
a tentao muito forte.
133
forma que uma parte normalmente consagra-se vencedora e tem as suas demandas
concretizadas, enquanto a outra parte sai perdendo. Toda a expectativa de perda e
toda perda efetiva so fontes de dor e tormento. Porm, a possibilidade de
ingerncia nesse processo, ou a sensao de que isso possvel por meio da
argumentao, capaz de mitigar essa dor. importante frisar que no s o
controle que torna mais suportvel a aceitao de procedimentos e resultados
dolorosos, mas at mesmo a iluso de controle capaz de exercer esta sensao
mais confortante e tolerante s situaes adversas. Assim, mesmo que a
argumentao no gere um resultado racional, que as pessoas afetadas pela
deciso no possam na verdade influenciar o resultado, basta a iluso de controle
para a diminuio do sofrimento.
Talvez seja por essa razo que o Hospital Suo de Seattle, o nico hospital
americano que durante muito tempo dispunha de mquinas de dilise, estabeleceu
um comit, que deveria decidir quais dos pacientes solicitantes receberiam um
tratamento (KATZ, 1987). A deciso do comit se iniciava depois de uma triagem
dos mdicos para estabelecer quem estava apto (de acordo com critrios mdicos)
para receber o tratamento. Como existiam poucas mquinas, mesmo depois da
triagem mdica, a quantidade de pacientes era maior do que a quantidade de
mquinas. O comit ficou conhecido como o Comit Deus de Seattle (Seattle
God Comitte), e era composto por sete representantes da sociedade: um advogado,
uma dona de casa, um banqueiro, um cirurgio, um sindicalista, um oficial do
Estado e um sacerdote. As decises do comit, durante muito tempo, foram
tomadas em segredo206, mas em 1962, em um artigo da revista Life, uma das
tpicas reunies do comit foi registrada. Na ocasio, a deliberao envolvia a
escolha de dois pacientes de um grupo de cinco para ocupar as duas novas vagas
que tinham acabado de surgir. De acordo com a reportagem na revista, o comit,
no processo de deliberao, no deixava nenhum fato do passado pessoal ou
mdico dos candidatos passar em branco:
206
Mesmo as decises sendo tomadas em segredo, ainda assim esse processo no se confunde com
uma loteria. Todos os representantes poderiam argumentar e influenciar o resultado. Os pacientes
interessados no tinham voz na deliberao, mas imaginavam que cada uma de suas razes
pessoais estava sendo considerada e colocada na balana antes da deciso final.
134
135
8
O Problema Pragmtico
137
138
139
Uma maneira interessante de distinguir o uso prescritivo do uso descritivo foi sugerida por
Elizabeth Anscombe e explorada por John Searle (2003), e diz respeito direo do ajuste entre
palavras e mundo. Algumas elocues podem ter como objetivo ilocucionrio fazer as palavras
corresponderem ao mundo, enquanto outras pretendem fazer o mundo corresponder s palavras.
Imagine a seguinte situao: um homem vai ao supermercado com uma lista de compras elaborada
por sua esposa. No seu encalo, um detetive que anota todos os produtos colocados pelo marido
obediente no carrinho. No fim das compras, comprador e detetive apresentam listas idnticas.
Porm, o objetivo do comprador fazer o mundo corresponder s palavras da lista elaborada por
sua esposa, enquanto o objetivo do detetive fazer com que as suas palavras se ajustem ao mundo,
aos atos do comprador. O papel do erro relevante e tambm ajuda a esclarecer essa noo de
direo de ajuste entre palavras e mundo. Se o detetive percebe que cometeu um erro na sua
descrio, como, por exemplo, percebe que o marido comprou costeletas de porco e no toucinho,
basta apagar o que escreveu e corrigir. O mesmo no se d no caso do marido, quando repara que
comprou, por engano, um item diferente do encontrado na lista. A linguagem prescritiva pretende
exercer uma presso no mundo, canalizar comportamentos.
234
Os realistas jurdicos discordam de tal afirmao e sustentam a posio diametralmente oposta.
De acordo com eles, a linguagem do direito e das pessoas que atuam no mbito jurdico mais
descritiva do que prescritiva.
140
precisa,
porcentagem
de
incerteza
na
aplicao
aumenta
No caso aludido, Elmer Palmer, com medo de uma alterao testamentria em funo de um
novo casamento de seu av, resolve mat-lo para ficar com a herana. A lei sobre testamentos da
poca determinava claramente que se o nome do herdeiro configurasse no testamento, ento ele
deveria receber o legado. No obstante, o Tribunal de Apelao de Nova York resolveu o caso de
acordo com o princpio ningum pode se locupletar da sua prpria torpeza. Assim, Elmer no
recebeu a herana deixada por seu av.
141
142
143
239
144
norma alguma sobre quem ou o que pode entrar no parque. No obstante, existe
um policial dotado de autoridade240 para decidir a questo241. No primeiro dia,
uma pessoa carregando um boombox tocando um funk em volume alto excluda.
No dia seguinte, uma mulher andando de motocicleta excluda. No terceiro dia,
quem obrigado a sair do parque uma pequena banda de jazz e, no quarto dia,
dois crentes pregando com um megafone e um grupo de 20 cantantes Hare
Khrishnas so retirados do parque. Durante esse tempo, houve vrias situaes
claras de no excluso: pessoas correndo, andando de skate, ouvindo msica em
seus rdios com fone de ouvido, uma senhora em uma cadeira de rodas com motor
eltrico e pessoas meditando silenciosamente242. Schauer diz que, baseado nessas
observaes, se um grupo de pessoas tivesse que inferir o princpio que norteia as
aes do policial, ocorreria uma grande convergncia no sentido de considerar que
o trabalho prescritivo estava sendo realizado pela norma: proibido fazer
barulho no parque. O uso da noo de convergncia mostra claramente que a
anlise de Schauer emprica e sociolgica e no uma anlise lgica dos
acontecimentos. Uma pessoa que, no quinto dia, esperasse poder continuar no
parque tocando um rock pesado com a sua guitarra eltrica amplificada, alegando
que a norma utilizada pelo guarda na verdade era proibido fazer barulho at o
quarto dia; a partir do quinto dia, proibida a entrada de veculos no estaria
errada do ponto de vista lgico. conceitualmente possvel que essa fosse a
norma aplicada pelo policial. Porm, como afirmado anteriormente, nem sempre
aquilo que logicamente possvel uma verdade do ponto de vista emprico ou
psicolgico. Talvez um pequeno grupo de professores e acadmicos, fs do livro
Wittgenstein on Rules and Private Language (KRIPKE, 1982), diriam que o
guitarrista um sofisticado kripkensteiniano, mas certamente a maioria
esmagadora das pessoas diria que ele simplesmente algum sem noo da
realidade.
O segundo exemplo invocado por Schauer para mostrar como a preciso
no est necessariamente atrelada canonicidade ou falta de canonicidade
240
Nesse caso, nenhuma regra explcita constrange substancialmente o resultado que deve ser
alcanado. A nica norma necessria para a construo desse cenrio uma norma secundria que
confere um poder ao policial.
241
Vrios ramos do direito do common law foram desenvolvidos da mesma forma.
242
Exemplo adaptado a partir de: SCHAUER, 1997c.
145
encontra-se no livro The Concept of Law (HART, 1998). A norma segundo a qual
as pessoas devem retirar o chapu ao entrar na igreja uma norma moral ou de
etiqueta no escrita. No obstante, existe um alto grau de convergncia no que
compete sua aceitao e obedincia. Portanto, essa norma no escrita capaz de
gerar mais previsibilidade, certeza e segurana do que vrias regras positivadas
que as pessoas nunca lem ou no conseguem entender em funo da sua
linguagem vaga ou prolixa. O prprio Schauer diz que ele se sentiria muito mais
vontade tendo que resolver como ele se comportaria conhecendo todos os casos
passados de excluso ou no excluso do parque, do que diante da norma
codificada So proibidos comportamentos desagradveis no parque, assumindo
que a regra ainda no tivesse sido suplementada por um padro de aplicao e
interpretao. A concluso que se segue de tudo isso, e que fica claramente
ilustrada a partir dos exemplos discutidos, a de que a canonicidade no a fonte
da preciso ou especificidade. Ela nem sequer uma condio necessria ou
suficiente para a mesma, e no existe garantia alguma de que uma prescrio, por
ser cannica, alcanar as virtudes associadas tradicionalmente ao rule of law.
Alm disso, uma norma no escrita no se encontra impossibilitada a priori de
alcanar tais valores.
Recapitulando, as prescries podem apresentar propriedades ou
dimenses diferentes. Elas podem ser gerais ou particulares, vagas ou precisas, ter
uma dimenso de peso ou no, e ser cannicas ou no escritas. Toda regra geral
por definio, assim como todo princpio tambm geral. Os interlocutores de
Schauer iniciam apostando que a diferena reside no carter de especificidade ou
impreciso das prescries: as prescries mais precisas seriam regras, enquanto
as prescries mais indeterminadas seriam princpios. Porm, Dworkin parece
atrelar, erroneamente, a dimenso de preciso dimenso de peso, e Alexander e
Kress vinculam, equivocadamente, a dimenso de preciso dimenso de
canonicidade, j que para eles a canonicidade a fonte da preciso. Combinando
as posies de Dworkin e Alexander e Kress, chega-se seguinte concluso: os
princpios so aquelas prescries gerais que apresentam baixa canonicidade,
baixa preciso e baixo peso243. Se isso fosse verdade, a nossa expectativa seria
243
Cabe lembrar que o peso a medida da capacidade de uma prescrio resistir a outras
prescries que indicam um resultado diferente. Os princpios so, dentro dessa perspectiva,
146
147
148
Schauer sugere que a mesma palavra regra talvez tenha se originado de uma ressaca
lingstica de uma concepo ontolgica na qual Deus responsvel tanto por guiar nossos
comportamentos quanto por estabelecer as regularidades da existncia (SCHAUER, 1998d).
149
objeto ou ente particular, muitas vezes tenho a opo de inclu-lo em uma ou outra
classe ou categoria, e o modo de incluso pode variar. Para ilustrar: posso falar a
respeito de Schauer sem generalizar (quando digo que ele o autor do livro
Playing by the Rules). Posso escolher a categoria na qual vou inclu-lo, em funo
da simultaneidade das categorias s quais ele pertence. possvel caracteriz-lo
tanto como um filsofo do direito quanto como um constitucionalista, como um
professor de Harvard, algum que gosta de andar de bicicleta, ou algum que est
no segundo casamento. A direo da minha generalizao ditada pelo contexto
discursivo no qual estou trabalhando. Ao generalizar e incluir Schauer em uma
determinada categoria, tambm estou suprimindo certas diferenas, que em outras
circunstncias poderiam ser relevantes. Logo, ao inclu-lo no rol de filsofos do
direito atuais, estou colocando-o junto com outros acadmicos que no realizam
uma investigao do direito de corte analtico. O que importa que toda
generalizao envolve escolhas e supresses, e as escolhas que so feitas podem
se mostrar insatisfatrias em certas ocasies, assim como as supresses podem se
mostrar relevantes em outras. As condies de felicidade ou sucesso das
generalizaes empregadas dependem do contexto discursivo.
A nossa linguagem uma linguagem de generalizaes. Prova disso a
prpria afirmao A nossa linguagem uma linguagem de generalizaes, que
no diz respeito a um uso especfico da linguagem, mas maneira pela qual a
linguagem freqentemente empregada em diversas ocasies. Porm, muitas
vezes os usos de nossa linguagem so extremamente especficos. Basta pensar nas
ocasies em que algum batizado ou recebe um nome prprio. Isso explica o
fato de os usos que fazemos da linguagem serem sobreinclusivos ou
subinclusivos. A generalizao A nossa linguagem uma linguagem de
generalizaes sobreinclusiva na medida em que em certos casos no
generalizamos quando falamos. A afirmao subinclusiva na medida em que
deixa de fora outras caractersticas da linguagem, alm do seu carter de
generalidade, que poderiam ter sido ressaltadas. As generalizaes ou regras
descritivas que empregamos no nosso dia-a-dia so sempre atualmente, ou pelo
menos potencialmente, sobre ou subinclusivas. Quando se diz que, via de regra, os
vinhos alemes so mais doces do que os vinhos franceses, que a comida
mexicana apimentada e que os filsofos so seres humanos inteligentes, o que se
150
151
152
O termo verdadeira aqui utilizado no sentido de que nem sempre verdade que a aplicao
da regra obsta o mal que se pretende evitar ou garante o bem que se quer alcanar.
153
no
podem
tomar
bebidas
alcolicas",
os
predicados
factuais,
154
155
247
156
248
157
regra. Uma regra sria eleva o patamar de fora necessrio para que ela seja
derrotada.
Uma boa metfora para entender o que uma regra pensar naquele velho
casaco de tric feito pela sua tia av. O casaco talvez no seja capaz de prevenir
que se sinta frio em todas as ocasies, mas ele eleva a proteo em todos os casos.
em funo do casaco que deixamos de sentir frio em vrias ocasies em que
sentiramos frio se estivssemos apenas usando uma camiseta, e mesmo nos casos
em que o casaco no resolve o problema a temperatura pode estar muito baixa e
o vento muito forte ele ainda assim est oferecendo alguma resistncia. Para que
uma regra seja, de fato, uma regra prescritiva regulativa, o mesmo tem que
ocorrer. Pelo menos alguma resistncia ela tem que oferecer. Quando uma regra
existe, ela integra o clculo decisrio do responsvel pela tomada de decises de
uma forma significativa, elevando o nus argumentativo das razes contrrias que
prevaleceriam e ditariam o resultado de forma mais fcil se no fosse pela
existncia da regra.
Uma boa prova de que uma regra continua existindo mesmo quando
derrotada ou superada o fato de que, mesmo quando isso ocorre, ela
freqentemente capaz de injetar um resduo normativo249. Em The Concept of
Law (1998), Hart mostra como a regra que determina que as promessas devem ser
cumpridas no deixa de existir em certos casos em que uma promessa feita e no
realizada. Algum que promete visitar um amigo em um determinado dia, mas
depois rompe a sua promessa porque isso significaria negligenciar um parente que
ficou severamente doente, no est sendo fiel sua palavra, mas as suas aes
esto justificadas. Isso no significa que a regra deixa de existir. justamente em
funo da existncia da regra que a ocorrncia de uma doena severa em algum
prximo uma razo plausvel para o seu no cumprimento. provvel que, no
se tratando de um caso de doena grave, mas de uma leve dor de cabea, a
promessa continuasse sendo mantida. O exemplo de Schauer para ressaltar o
mesmo ponto o seguinte: um professor promete substituir o seu colega de
departamento em sala de aula para que ele possa fazer uma conferncia em um
249
Idem.
158
Para reiterar o mesmo ponto com uma experincia pessoal, recentemente o autor do presente
trabalho organizou um ciclo de palestras sobre Casos Emblemticos do Direito Contemporneo.
Trs palestrantes que se comprometeram a estar presentes acabaram cancelando alguns dias antes
do evento: o primeiro porque se lembrou que o seu casamento iria ocorrer na mesma poca, o
segundo porque teve que fazer uma viagem importante a trabalho e o ltimo porque ficou preso
em um aeroporto afastado sem vo disponvel em funo de problemas de fora maior. Todos os
trs tinham boas razes para no comparecerem palestra. Porm, assim como no caso sugerido
por Schauer, a permanncia da regra, mesmo na ocasio da sua derrota, fica evidente e pode ser
comprovada em funo de uma injeo normativa residual: todos os trs palestrantes que me
deixaram na mo no s se sentiram compelidos a me ajudar a encontrar substitutos em cima da
hora, como pediram vrias desculpas e se comprometeram a participar de um evento futuro que
fosse organizado por mim.
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9
Modelos de Tomada de Decises
161
At aqui ainda no se fez nenhuma considerao normativa sobre qual o melhor modelo de
tomada de decises. Por enquanto, a preocupao tem sido nica e exclusivamente em apontar, do
ponto de vista terico, quais so os modelos possveis. Algumas consideraes normativas sero
analisadas mais adiante.
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165
Uma das formas de tentar garantir que o modelo desejado vai ser empregado pode ser por meio
da colocao de mecanismos de punio ou recompensa para as aes dos agentes decisrios. Para
ter um ambiente particularista, basta no punir de nenhuma forma os responsveis pelas decises,
mesmo quando os mesmos erram nos seus clculos decisrios. Para evitar um modelo
particularista, pode-se criar um mecanismo de punio ou de no recompensa para aqueles que no
decidem de acordo com as regras (por exemplo: um programa de promoo interna apenas para os
que aplicam as regras).
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169
simples. Alm das justificaes substanciais que existem por trs das regras,
tambm existem justificaes geradoras de regras (rule-generating justifications
[SCHAUER, 1998d, p.94]). As justificaes geradoras de regras so razes para
se formular como regra aquilo que se pretende alcanar: o bem que se pretende
promover ou o mal que se quer evitar; ao invs de disponibilizar diretamente a
justificao substancial. As razes formais que fundamentam a escolha pela
instanciao da justificao so colocadas em termos de certeza, segurana e
previsibilidade. Para o particularista sensvel s regras, diante de cada caso devese colocar na balana as justificaes geradoras de regras e as justificaes
substanciais para determinar a deciso. Se o agente responsvel pela tomada de
decises percebe que naquele caso especfico com o qual est lidando, as razes
para se ter a regra so mais fortes do que as justificaes substanciais que podem
estar apontando em uma direo contrria regra, ento aplica-se a regra.
Ocorrendo a situao contrria, o cenrio se inverte e as justificaes substanciais
so aplicadas.
Para ilustrar o modelo particularista sensvel s regras, digamos que a
velocidade determinada em um certo trecho da estrada seja de 100 km/h. A
justificao substancial do limite de velocidade imposto a busca da segurana na
estrada para todos que l transitam, isto , evitar o maior nmero possvel de
acidentes ou, em um nvel de generalidade ainda maior, proteger a vida.
possvel imaginar que est ocorrendo uma terrvel tempestade, a pista est cheia
de leo e esburacada. A regra em si cega para essas consideraes. A nica coisa
que importa o limite de velocidade. Portanto, ela claramente subinclusiva,
deixando de incorporar aspectos relevantes para concretizar a sua justificao
substancial. Um policial, dentro de um ambiente particularista, poderia afastar a
regra e aplicar a justificao substancial no caso de algum dirigindo a uma
velocidade de 90 km/h nessas condies, aplicando uma multa estabelecida. Um
policial particularista, mas sensvel s regras, no se contentaria em avaliar apenas
a justificativa substancial, mas tambm incluiria no seu clculo decisrio final as
razes para se ter a justificao substancial expressada em forma de regra. A razo
para ter uma regra que coloca um limite de velocidade de 100 km/h deixar claro
para as pessoas aquilo que elas podem fazer sem sofrer uma sano. Com a
existncia da regra, as pessoas podem prever melhor os desdobramentos de suas
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Essa concepo sobre as regras excludentes constitui uma diferena marcante entre a posio de
Schauer e a posio de Raz.
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para si mesma de que agora em diante s vai passar frias em Paris. Passar frias
em Paris uma regra excludente e subinclusiva na medida em que deixa de fora
certos fatores que poderiam ser relevantes para que Jill escolhesse onde passar as
frias. Um belo dia, Jill se depara com uma notcia de que uma rede de hotis nos
Alpes austracos est com uma promoo de um pacote por dez dlares a noite,
um valor dramaticamente inferior aos cem dlares que paga pelo pernoite em
Paris. Dentro de um modelo formalista moderado, Jill pode considerar que se trata
de um negcio to vantajoso que a excluso da possibilidade de se levar em
considerao o preo dos hotis para avaliar o local onde passar as frias
superada. importante perceber que a regra foi superada em funo de fatores
dramticos. Na maioria das vezes, mesmo em casos em que Jill fica sabendo de
promoes de pernoites por 50, 60, ou 70 dlares em lugares divertidos e bonitos,
ela simplesmente no faz um clculo pormenorizado para tomar a sua deciso,
seja ele o clculo do particularista (que certamente afastaria a regra nesses casos)
ou o clculo do particularismo sensvel s regras (que provavelmente afastaria a
regra nesses casos). A deciso por levar as regras a srio, mas no to a srio
como no modelo formalista forte, tomada de antemo e no atacado, e no no
varejo e a posteriori como ocorre nos modelos particularista e particularista
sensvel s regras.
Assim como o modelo formalista forte, o modelo do positivismo
presumido compatvel com a noo de regras, embora as regras no sejam
absolutas, possuindo apenas uma fora presumida. O modelo do positivismo
presumido pode ser criticado por aqueles que tem uma maior aspirao por uma
otimizao moral, j que aceita que certos resultados subtimos sero produzidos
dentro do seu domnio. Esse o preo a ser pago para preservar a funo de
alocao de poder das regras. O positivismo presumido capaz de fazer isso sem
produzir os resultados absurdos de um modelo de regras puro, que expem o
direito ao ridculo. Gerald Postema (1991) aponta para o risco de o positivismo
presumido se tornar um modelo particularista sensvel s regras. De acordo com
ele, para identificar o caso dramtico ou particularmente exigente, para saber
quando a fora presumida da regra deve ser derrotada, faz-se necessrio analisar
todos os fatores de todos os casos. Schauer concede que no possvel dizer que
um determinado caso particularmente exigente e outro no, sem olhar por trs
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das regras ou atravs delas em todos os casos. Porm, o que ocorre no positivismo
presumido uma olhadela, uma olhada de relance ou uma checagem preliminar
das consideraes subjacentes regra, o que difere psicologicamente do olhar
detido e prolongado do particularista e do particularista sensvel s regras. Assim
como Jill, o positivista presumido no faz um clculo elaborado em todos os
casos, permitindo a derrocada das regras apenas nos casos flagrantemente
dramticos.
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Concluso
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argumentos
teleolgicos
ou
conseqencialistas
argumentos
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