Vous êtes sur la page 1sur 16

LL

NATARIO
COMMAE
C6STITUZIONE
X cora di
R XFFXELE. BIFULCO
ALF() \ SO CELOTTO
N XII( 0 OLIVET I I

UTET
GIURIDICA

COMMENTARIO
ALLA
COMITATO DI DIREZIONE

COSTITUZIONE

RAFFAELE BIFULCD
MARTA CARTABLA
ALFONSO C ELO7fT0

VOLUME TERZO

MAR BASA D'AMICO


GIANMARIO DENETRO
FILIPPO DONATI
ANDREA GIORGIS
UNTA GROPPI
ENRICO GROSSO
ALBERTO LUCARELLI
[ARCO OLIVETTI

Artt. 101-139
Disposizioni transitorie e finali

ANNAMARIA POGGI
GIUSEPPE VERDE

UTET
GIURIDICA

Indire sommario

luton f artiroli connut-liftai


Elenco autori

VOLL>NIE PRIMO
1-12

PRINCIPI FON-DAMENTALI
PARTE PRIMA - DIRITTI E DOVERI DEI CITTADINI
TITOLO I - Rapporti civili
TITOLO II - Rapporti etico-sociali
TITOLO 111 - Rapporti economici
- Rapporti politici
TITOLO

13-28
99-34
35-47
48-54

VOLUME SECONDO
53 2000 MOlier, khmer Italia Giuridica
Strada I. Palazzo F0 - 20000 Atilmatfiori Assagi (AH)
Redazione
(:orso Raffaello 28 - 10125 Torino
Sito Internet: sviivw.ineminridicain
e-maili info.giuridica@aimii
ClET GIURIDICA e un inareltio registraiu e concesso iu licenza ila liTET S.p,A. a \\Obiers Klower Baba Gituidica
1 diritti di traduzione di inentorizzazione elettronica. di riproduzione e di adattamento rotale o parziale. con qualsiasi mezza (compresi i microfilm e le copie fotostatiche1i
sono riservati per unti i Paesi,
Fotocopie per uso personale del lettine possono essere iffemme nei limiti del 15% di ciascun volume/fascicolo di
periodico dietro pagamento alla SRI'. del comitial.) previsto dalliart, 08. coinina d. della legge 22 aprile 10+1 n. 033
ovvero dallais"ordo ,stipulato tra SIAE.
SNS c CNA.
coNvARTIGIANA10, CAS.A.
CONKONINIERCIO.
CONFESERCENT1 il 18 dieembre 2000.

PARTE SECONDA ORDINAMENTO DELLA REPUBBLICA


TITOLO I - Il Parlamento
Sezione I - Le Camere
Sezione II - La formazione delle leggi
- Il Presidente della Repubblica
TITOLO
TITOLO III - Governo
Sezione I - Il Consiglio dei Ministri
Sezione II - La Pubblica Amministrazione
Sezione III - Gli organi ausiliari

92-96
97-98
99-100

VOLUME TERZO

Peciect dilue, Maria Cristina Rozzo


Redazione: Sioninemi Scursauine

TITOLO IV - La Magistratura
Sezione I - Ordinamento giurisdizionale
Sezione II - Norme sulla giuristlizione
Regioni. le Proymce....mu
TITOLO V TITOLO VI - Garanzie costituzionali
Sezione I - La Corte Costituzionale
Sezione 11 - Revisione della Costutizione - Leggi Costiluzaamli
Disposizioni transitorie e finali

&Ming e fotoromposizione: HUM - San Alatim (Torino)


Siminpm Stamperia Artistica Nazionale - Train 4

Poslfaziplie

I9BN-10, 88-508-0040-3
L58N-13: 078-88-508-0040-0

Indice anafilico

Le riproduzioni ad u. differente da quelle, riersonaliporranno


lui mimer di pagine non superiore
al 15% +1r1 pr,,,ufp voltune/fascivolo. solo a segnilo di specifica itinorizzaziiate rilasciata da .-Ii11)110.4:.(INIIili Puha Romana. n. 108 - 20122 Alilano

55-69
70-82
83-91

101-110
111-113
11 4- 133
134-137
\bl()
in
1

Autori e articoli commentati

Commentario alla Costituzione

Autori e articoli commentati

VOLUME TERZO

PARTE SECONDA - ORDINAMENTO DELLA REPUBBLICA


TITOLO IV - La magistratura
SEZIONE I - Ordinamento giurisdizionale
Art, 101
Art. 102
Art. 103, 1 e 2' co.
Art. 103, 3 co.
Art. 10-t
Art. 105
Art. 106
Art. 107
Art. 108
Art. 109
Art. 110

NieolO Zanon - Lino Panzeri


Annamaria Poggi
Aristide Police
Gaetano Marini
Saulle Panizza
Giuseppe Verde- Elisa Cavasino
Francesco Rigano
Giuteppe D'Elia
Hadrian Simonetti
Salvatore Vuoto
Giuseppe Verde

SEZIONE Il - Norme sulla giurisdizione


Art. 111
Art, 112
Art., 113

Ales-arh-o Andronio
D'Elia
Fabio Santa

TITOLO V - Le regie ni. le province. i comuni


Art. 114
Art. 116
Art. 117. 1 e 5 cri.
Art. 117, 2- 4
Art. 117. 6 co,
Art. 117. 7 co.
Art. 117. 8 e 9' co.
Art. 118
Art. 119
Art. 120
Art. 121
Art. 122

Giamario Denniro
Anatino (:ariola - Francesca Leotta
Giovanni Serges
Cura

Giovanni Tarli Barbieri - Pietro Milazzo


Andrea Deffenu
Fabrizia Covino
Quirino Camerlengo
Guglielmo Fransoni - Giacinto Della Cananea
Cesare Mainardis
Andrea Deffenu
Andrea Portici
VIII

Art. 123
Art. 125
Art. 126
Art. 127
Art. 131-132
Art. 133

- Demis Bezzi
Rotando
Felice Giuffre
Claudio De Fiores
Elefia Malfatti
Litigi Ferravo
Elena Ferititi

TITOLO VI - Garanzie costituzionali


SEZIONE I - La Corte costituzionale
Art. 134. 1 alinea
Art. 134. 2 alinea
Art. 13-L 3 alinea
Art, 135
Art. 136
Art. 137

Marilisa D'Antico - Francesca Biondi


Francesco Bertolini
Ammirai Spadaro
Gian Luca Conti
Giampaolo Parodi
Francesco Dal Canto

SEZIONE II - Revisione della Costituzione - Leggi costituzionali


Art. 138
Art. 139

Tania Groppi
Enrico Grosso - Valeria Marcen

DISPOSIZIONI TRANSITORIE E FINALI


Art. I
Art. II
Art. III
Art. IV
Art, V
Art. VI
Art, VII
Art. VIII
Art. IX
Art. X
Art. XI
Art. XII
Art. Nill
Art. XIV
Art. XV
Ari, XVI
Art. XVII
.Art. XVIII

Agostino Sarandrea
Agostino Sarandrea
Agostino Sarandrea
Agostino Sarandrea
Agostino Sarandrea
Ilenia Massa Pinto
Alessandra Valastro
Massimo Cavino
\deria De Samis
Antonio lannuzzi
Antonio lannuzzi
Giuseppe D'Ella
Alessandra Concaro
ladrian Simonetti
Saratolrea
Francesca Biondi
Francesca Biondi
Francesca Biondi
ix

105

Titolo quarto - La Magistratura

Art. 105

(GIUSEPPE VERDE - RIMA CAVASIN0].

Spettano al Consiglio superiore della magistratura, secondo le norme dell'ordinamento


giudiziario, le assunzioni, le assegnazioni ed i trasferimenti, le promozioni e i proovedimenti disciplinari nei riguardi dei magistrati.
Precedenti costituzionali: art. 97, 3' co., Progetto di Costituzione.
Riferimenti comparati: Austria, artt. 86, 88, 89 e 94; Belgio, art. 151; Francia, art. 65; Grecia, artt. 88, 90
e 91; Germania, artt. 95.2 e 98.4; Irlanda, artt. 34, 35 e 36; Paesi Bassi, arti. 116 e 117; Polonia, artt. 179,
186 e 187; Portogallo, art. 217 e 218; Spagna, art. 122; Svezia, cap. 11; U.S.A., art. III, XI Emendamento,
Legislazione di riferimento: I. 150/2005; d.lg. 20/2006; d.lg. 25/2006; d.lg, 26/2006; d.lg, 109/2006; d.lg.
160/2006; rd.l. 511/1946; I. 195/1958; d.p.r. 916/1958; I. 695/1975, d.p.r. 89/1976; I. 1198/1967; I. 1/1981; I.
655/1985; I. 838/1965; I. 312/1971; I. 908/1977; I. 479/1987; Reg. CSM 26,4.1976 e succ, modifiche.
Giurisprudenza:
a) costituzionale: sentenze 156/1963; 168/1963; 44/1968; 80/1970; 123/1970; 173/1970; 12/1971; 142/1973;
184/1974; 245/1974; 71/1975; 100/1981; 86/1982; 4/1986; 72/1991; 379/1992; 161/1995; 419/1995; 457/1999;
497/2000; 221/2002; 270/2002; 380/2003; 284/2005; ordinanze 44/1986; 45/1986; 73/1997; 343/2003; 116/2005.
b) comunitaria: Corte Giust, CE, sentenza 30.92003, caso C-224/01; Corte Giust. CE, sentenza 13.6.2006,
caso C-173/03.
c) ordinaria: Cass., S.U., 15.4.1978, n. 1779; Cass., 11.3.2003, n. 1994; Cass., S.U., ord., 20.4.2004, n. 7585;
Cass., S.U., 20_4.2004, n. 7505; Cass., S.U., 20.5.2005, n. 10604; Cass., S.U., 10.6.2004, n, 11024; Casa., S-U.,
5.7.2004, n. 12268; C. Stato (sez. IV): 27.6,1951, n. 450; 14.3.1962, n, 248; 28.11.1962, n. 752; 3.11.1981, n,
829; 14.11.1986, 0_ 729; 24.2.2004, ri. 715; 24.2.2004, n_ 744; 23.4.2004, n. 2384; 22.6.2004, n. 4458; 7.6.2004,
n, 3584; 27.12.2004, n. 8210; 28_2.2005, n. 712; 7.3.2005, n. 867; 22.3.2005, n. 1144; 13.4.2005, n. 1730;
7.6,2005, n. 2921; 7.6.2005, n, 2966; 21,7,2005, n. 3914; 3.3.2006, n. 1035; TA.R.: Lazio, sez. I, 5.8.1985, n.
917; Lazio, sez. I, 1.4.1988, n. 495; Lombardia, 15.7.1989, n. 778; Sicilia, Palermo, Sez. I, 20.3.1990, n. 218,
Letteratura: AA.Vv., La legge di riforma dell'ordinamen.to giudiziario, in Foro
200(3. V, 1; BARTOLE, Autonomia e
indipendenza dell'ordine giudiziario, Padova, 1964; BARTOLE, Ispezione parlamentare e ministro di grazia e giustizia, in AA,Vv., Scritti in onore di Egidio Tosato, Milano, 1984, 141, 339; ID., Consiglio superiore della magistratura e
Ministro della giustizia: bilanciamenti legislativi e bilanciamenti giudiziali, in Giur cosi., 2003, 3905; BESSONE, CARBONE, Consiglio superiore della magistratura, in Digesto pubbl., III, Torino, 1989, 453: BONANNI, Conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato: quali limiti all'impugnazione della legge?, in Giur casi.. 200.5, 2771; BoNteAcio, GIACOBBE,
Sub art. 105, in COMM. Cost. Branca, continuato da Pizzorusso, La magistratura, m. Bologna-Roma, 1992, 78; CaJtBoNE, Sub art. 110, in Comm. Casi. Branca, continuato da Pizzorusso. La magistratura. III, Bologna-Roma, 1992, 70;
CAituno, La Costituzione della Repubblica italiana, Milano, 1959; Casa, Organi costituzionali e villani di rilievo costituzionale, in Arch. giur E Serafini. 1965, 61; DADA, Il Consiglio superiore della magistratura, Napoli, 1973; DEvo4o,
Ordinamento giudiziario, in Ene, Giur, XXII, Roma, 2000, ad vocina; IP., Costituzione del giudice e Consiglio superiore della magistratura, in Giur cost., 1975, 3352; ID., Giudizio disciplinare e indipendenza dei magistrati, in Giur
it., 1972, I, 47; FERRI, Magistratura e potere politico, Padova, 2005; FERRARI, Consiglio superiore della magistratura, in
Ene. Giur., Roma, 1988, VIII. ad corani; GlillARA, Legittimit. delle carine sulle applicazioni e sulle supplenze dei magistrati, con riferimento agli arti 25 comma 1, 105 e 107 comuni I della Costituzione, in Giur, rosi., 1970, 2070;
GIANNAWASIO, La magistratura, in Canini. Calainandrei-Levi, II, Firenze, 1950, 180; FALZONE, PALERMO, COSENTINO, La
Costituzione della Repubblica italiana, Milano, 1976, 341-342; GUSTAPANE, L'autonomia e l'indipendenza della magistratura alla costituente (I parte): il dibattito nella commissione dei settantacinque. in Diritto e societ, 1997, 157:
M.EzzA_NoTre, Sulla nozione d'indipendenza del giudice, in CARAVITA (a cura di), Magistratura, CSM e principi costituzionali, Bari, 1994, 3; MONTEDORO, L'indipendenza del giudice fra amministrazione e giurisdizione. Brevi riflessioni
in margine ad un conflitto d'attribuzioni fra Consiglio superiore della magistratura e giudice amministrativo in
tema di ottemperanza ad ordinanze cautelar', in Foro amni., 1996, 22; MORELLI, Sub ari 104, in Comm. CrisarulliPaladin, Padova, 1990, 649: DAMA, La posizione costituzionale del Cani e i rapporti con gli altri poteri, in CARA TEA
(a cura di), Magistratura. CSM e principi costituzionali, Bari, 1994, 17; Pin,Ann.3, Per una storia costituzionale dell'Italia repubblicana, Bologna. 2004; PATRONO, Il CSM nei tentacoli della 1. 241/90, in Diritto e societ, 1991, 169; P27.ZINI, Leale collaborazione tra ministro della giustizia e C.S.M. allo prova: chi controlla il concerto?, in Giur casi,
2003, 3911; PIGA, I problemi della magistratura, in La magistratura, I, 1945, 1; P1720RI SSO, Organi giudiziari, in Ene.
Dir., XXXI, Milano, 1981a, 833: In., Ordinamento giudiziario, in Noviss. .Dig. li., Torino_ App, V, 1984, .530; Iiv, L'arare
nizzazione della giustizia in Italia. La magistratura nel sistema politico e istituzionale. Torino, 1982; ID. (a cura di).
L'ordinamento giudiziario, Bologna, 1974; Io,, Organizzazione pubblici poteri, in EM'. Dir, XXXI, 1981b, 151; Piano

Controriforma dell'ordinamento giudiziario: ultimo atto?, in Foro il., 2004, V, 109; RACIOPPI, BIWNELLI, Com-

mento allo Statuto del Regno, Tonno, 1900, III, 416; ROMBOU, PANIZZA, Ordinamento giudiziario, in Digesto pubbl, X,
1995, 369; SANocw, Atti del Consiglio superiore dello magistratura e sindacato ginrisdizionaR, in Giust. eie., 1963,
IncerII, 3; ID., Sugli atti amministrativi generali o contenuto non normativa, in Foro il., 1954, IV, 217; SORRENTE<O,
tezze e contraddizioni del principio di leale collaborazione, in Giur rosi., 200:3, 3909; lu., I poteri marinativi del CSM,
in Nomos, 1991, 4, 53; TERESI, Il Consiglio superiore della magistratura, Napoli, 1984; VERDE, Il conferimento degli offici direttivi fra consiglio superiore della magistratura e ministro della giustizia, in AA.Vv., Scritti in Onore di Pietro Virga, Milano, 1994, II, 1955; ID., L'amministrazione della giustizia fin Ministro e Consiglio superiore, Padova,
1990; lo., La forma dei provvedimenti riguardanti i magistrati ed il giudice amministrativo, in Fora it., 1990, III,
384; VOLPE, Ordinamento giudiziario. a) Ordinamento giudiziario generale, int Ene. Dir., XXX, Milano, 1980, 836; ID.,
La carriera dei magistrati, in Pizzoausso (a cura di), L'ordinamento giudiziario, Bologna, 1974, I, 355; ZAGREBELSKY G.,
La responsabilit disciplinare dei magistrati; alcuni aspetti generali, in Me. dir processuale. 1975, 416; ZANoe, L3K3D1,
Il sistema- Costituzionale della magistratura, Bologna, 2006.
Sommano: 1. Precedenti, origine e linee evolutive, 1.1 II periodo statutario. 1.2 I lavori preparatori ed il dibattito in Assemblea Costituente. 2. Commento. 2.1 La natura dell'organo. 2,2 Gli istituti di garanzia costituzionale delle attnbuzioni del CSM. 2,3 Le attribuzioni dell'organo. Le assunzioni. 2.4 Segue: le attribuzioni sulle assegnazioni e i trasferimenti dei magistrati. 2.5 Segue: le attribuzioni sulle promozioni. 2.6 Segue: il potere disciplinare. 2.7 La potest regolamentare del CSM. 2,8 Le circolari e le direttive.
2.9 II rapporto fra CSM e Ministro della giustizia. 2.9.1 L'interpretazione della legge del 1958 e l'assetto dei rapporti fra gli organi
2.12
che svolgono compiti di amministrazione della giustizia. 2.10 Gli incarichi direttivi. 2.11 II CSM e la carriera del magistrato.
Provvedimenti disciplinari e trasferimenti d'ufficio per incompatibilit ambientale e funzionale. 2.12.1 Segue: 1 poteri di vigilanza del
CSM: i rapporti con l'Ispettorato presso il ministero della giustizia. Cenni e rinvio. 3. Riferimenti internazionali, sovranazionali e comparati. 3.1 Segue: La Francia: il Conseil suprieur de magistrature. 3.2 Segue: La Spagna: il Consejo General del goder Judicial.
di riforma
4. La disposizione tra crisi e riforma. 4.1 Le recenti proposte di riforma dell'ordinamento giudiziario, 4.2 La legge delega
dell'ordinamento giudiziario e i decreti legislativi attuativi, 4.3 La carriera del magistrato. 4.4 La Scuola superiore della magistratura.
4.5 I Consigli giudiziari. 4,6 II conferimento degli uffici direttivi e semidirettivi. 4.7 La nuova disciplina della potest disciplinare.
componenti delle stesse), suddiviso in sezioni cui venivano attribuite competenze in merito alla nomina
dei magistrati (su cui la prima sezione rendeva pa1.1 il periodo statutario. - I giuristi dell'epoca statutaria caratterizzavano la funzione giudiziaria come rere) e in materia dl concorsi per merito per la
progressione in carriera (11 sezione).
una funzione autonoma e distinta dalla legislativa e
La 1, 511/1907 costitu' un timido passo avanti verso
dall'esecutiva Lo Statuto per non prevedeva alcuna la previsione di garanzie istnuzior.ali dell'autonomia
disciplina dei profili organizzativi della giustizia, dei magistrati'. Tuttavia, il permanere di un notequasi che l'autonomia della funzione, che aveva per vole potere di controllo politico e la presenza di
conseguenza quella di elevare la magistratura indispensabilmente e per propria intima natura alla di- una Suprema Corte disciplinare, composta da sette
gnit di un potere statuale', potesse essere effet- magistrati e sei senatori nominati dietro deliberadel Consiglio
dei del
Ministri
su proposta
del
tiva senza la definizione positiva delle guarentigiezione
di Guardasigilli,
rendeva
tutto marginale
il ruolo
1. Precedenti, origine e linee evolutive

tale autonomia.
del CSM.
Nell'esperienza statutaria l'indipendenza della magistratura era solo funzionale e si atteggiava come li- Nel periodo fascista, poi, al costante richiamo da
mitata indipendenza esterna: l' indipendenza del giu- parte degli stessi magistrati alla apoliticit della
dice si traduceva essenzialmente nell'inanwribilitiz. magistratura' si sovrapposero la riforma di cui al
30 dicembre
n. 2876,
relativa
all'ordinaA partire dall'entrata in vigore del r.d. 4 gennaio 1880,r,d.
mento
degli uffici1923,
giudiziari,
la quale
rafforzava
uln. 5230 si inizia a dibattere di guarentigie dell'indipendenza della magistratura dall'esecutivo sotto l'a- teriormente il controllo governativo sulla magistraspetto delfautogoverno 2. Ma solo con la legge Or- tura indebolendo la guarentigia dell'inamovibilit del
lando del 14 luglio 1907, n, 511, che si istitu il Con- magistrato, e la riforma del CSM di cui al r.d, 30
dicembre 1926, n. 2219 e alla 1. 5 giugno 1933, n.
siglio superiore della magistratura, organo parzial557. che rendevano il CSM organo di nomina regia'
mente
elettivo
(met
dei componenti
erano
magistrati
e attribuivano al Ministro - di fatto -- ampi poteri
delle cinque
Corti
di Cassazione
del Regno
eletti
dai

. Il presente lavoro frutto di una rinedsione comune degli Autori. In ogni caso, sono da attribuire in modo esclusivo
al prof G. Verde il par. 1 e alla dott. E. Cavasino i parr. 2, 3, 4.

BRINELLI, Sub ad, 69, in lo., 1909, III, 419,


DAGA, 1973, 64
1958, 768. Nonostante l'attribuzione di alcune competenze al
Cfr. Discorso del Ministro Gonella, in Legislazione
CSM, era il Guardasigilli a mantenere il controllo della magistratura potendosi discostare dalle decisioni del Consiglio
previa delibera del Consiglio dei Ministri (eccetto per quelle prese su ricorso alla Il sezione. possibile solo contro il giudizio di promovibilit del magistrato reso dai consigli giudiziari delle Corti d'Appello).
DAGA, 1973. 116 se,
II CSM veniva nominato dal Re su proposta del Guardasigilli, sentito il Consiglio dei Ministri_ Il rd. 2219/1926 inotlifi,
cava anche la composizione dell'organo.

2020

2021

105

Parte seconda - Ordinamento della Repubblica

discrezionali in materia di composizione delle piante


organiche.
Infine, l'ordinamento Grandi (r.d. 30 gennaio 1941,
n. 12) nel respingere il principio dell'autogoverno',
concentr enormi poteri in capo al Guardasigilli sulla
formazione delle commissioni d'esame, le promozioni, il passaggio di funzioni dei magistrati, il controllo governativo sul Pubblico ministero, le assegnazioni, le designazioni dei membri del CSM, tanto
da far ritenere che il Consiglio Superiore appariva,
nella sua funzione consultiva, come organo ausiliario del Ministro di Grazia e Giustizia, e nelle sue funzioni di scrutinio dei magistrati come organo tecnico
interno dello stesso Ministro, con funzioni analoghe
ai Consigli del personale presso gli altri Dicasteri
dello Stato
1.2 I lavori preparatori ed il dibattito in Assemblea
Costituente. - Successivamente alla caduta del regime si riaperse il dibattito sull'autonomia della magistratura
Il fondamento delle guarentigie dell'autonomia e dell'indipendenza della magistratura veniva ancorato all'esigenza di dare effettivit alle libert dei cittadini'.
La restaurazione delle conquiste in tema di autogoverno della magistratura si deve alla Legge sulle guarentigie del 1946 (r.d.1g. 31 maggio 1946, n, 511) che
riaffermava l'elettivit del CSM e gli restituiva alcuni
poteri relativi alla garanzia dell'inamovibilit del magistrato',
La necessit di scolpire nel testo costituzionale il
principio dell'autogoverno veniva ribadita dall'Associazione Nazionale Magistrati Italiani, ricostituita da
Emanuele Piga, il quale ebbe modo, all'interno della
sottocommissione per i lavori preparatori dell'Assemblea Costituente, di farsi portatore di tale aspirazione.
L'autogoverno era ritenuto una condizione per l'effettiva l'indipendenza della magistratura e, di conseguenza, per il rispetto delle libert fondamentali.
Era configurato come garanzia d'indipendenza
esterna (dall'esecutivo) e come sinonimo di autoamministrazione10: la magistratura chiedeva, in de-

finitiva, la costittizionalizzazione del principio dell'indipendenza e dell'unit del potere giudiziario.


Nella Commissione dei 75 il dibattito ruot intorno
alle tre relazioni scritte sul potere giudiziario di Calamandrei, Leone e Patricolo.
Le prime due valorizzavano l'autogoverno della magistratura, immaginando il CSM come organo volto
a realizzare quest'ultimo; la proposta di Patricolo, di
natura pi radicale, proponeva altres l'eliminazione
della figura del Ministro della giustizia al fine di rendere effettivi tali principi".
L'esito di questo dibattito conflu nella redazione del
testo dell'art. 97 del Progetto di Costituzione.
I primi commentatori del testo dell'art. 105, elaborato sulla base del terzo comma dell'art. 97 del Progetto, rilevarono che la Costituente, inserendo fra le
attribuzioni del CSM quella relativa ai trasferimenti
dei magistrati, aveva optato per un modello in cui
tutto il governo del personale della magistratura,
vale a dire tutto ci che era demandato al Governo
in tenia di assunzioni. assegnazioni, promozioni, trasferimenti e sanzioni disciplinari relativi a magistrati
demandato alla competenza specifica dell'organo
costituzionale che al vertice dell'ordine giudiziario,
senza che il Ministro della giustizia abbia alcuna ingerenza su di esso e '",
Decisive ad orientare le opinioni della dottrina in tal
senso furono la posizione di Meuccio Ruini che, nel
proporre la costituzionalizzazione delle attribuzioni
del CSM, sottolineava la necessit di espropriare il
Guardasigilli della direzione generale del personale e
della magistratura, 1.3 e la posizione di Leone che segnal l'importanza di attribuire al Consiglio la facolt
di imporre sanzioni disciplinari." per affermare in
senso pieno l'autonomia e l'indipendenza della magistratura dall'esecutivo.
In generale, dall'esame dei lavori dell'Assemblea Costituente emerge la volont dei suoi membri di configurare il CSM come l'organo intorno al quale ruota
una parte (consistente) del complesso delle guarentigie della magistratura.
Si potrebbe dire, in particolare, che nelle attribuzioni
ad esso demandate si riflette il principio di indi-

Cfr. sul tema, Camera dei Deputati, seduta del 12 marzo 1958, rea sten. intervento del Ministro Gonella, cit, par. 315.
DAGA, 1973, 129.
PIGA, I problemi della magistratura, in La magistratura, 1945, 1, 1. Sembrano evocate le parole dell'art. 16 della
Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino del 16 agosto 1789: l'ha societ nella quale non sia assicurata la garanzia dei diritti n determinata la separazione dei poteri non ha una Costituzione,
Ad esempio, il trasferimento senza consenso del magistrato poteva intervenire solo dietro parere vincolante del
CSM.
DAGA, 1973, 149-150.
GCSTAPANE, 1997, sul progetto Calamandrei spec. 162; sul progetto Leone spec. 168: sul progetto Patricolo spec. 171.
12 GIANNATFASIO, 1950, II, 180. Per una efficace ricostruzione del dibattito cfr.
FALZONE, PALERMO, COSENTINO, La Costituzione della Repubblica italiana, Milano, 176, 341-342; CARULLO, 1959.
Cmumo, 1959, 336.
'-' Ivi, 336.
2022

105

Titolo quarto - La Magistratura


pendenza funzionale della magistratura ordinaria le
attribuzioni del CSM si configurano come strumentali alla realizzazione dell'autonomia e dell'indipendenza dei magistrati''.

I
2. Commento
2.1 La natura dell'organo. - Secondo la dottrina'', tre
sono gli elementi intonai ai quali costruire ogni ragionamento sulla natura dell'organo di autogoverno
della magistratura e sui limiti che incontra nello svolgimento delle attribuzioni ccstituzionali: la riserva di
legge in tema di ordinamento giudiziario; la settorialit delle attribuzioni; la loro strumentalit rispetto all'affermazione dell'indipendenza interna dei giudici".
Il primo aspetto, quello della riserva di legge, verr
affrontato nel paragrafo seguente in quanto attiene
pi precisamente al profilo dei limiti posti al CSM
nello svolgimento delle attribuzioni costituzionali.
In questa sede baster dire che la rigidit costituzionale consente di affermare che il CSM in posizione
di indipendenza nei confronti degli altri poteri dello
Stato, nel senso che non pu essere sottoposto a limiti nell'esercizio delle attribuzioni ad esso costituzionalmente spettanti possono essere prefigurati meccanismi di controllo affinch non ecceda dall'ambito delle proprie attribuzioni ma non possono essere posti vincoli e condizioni al momento dell'esercizio delle attribuzioni previste dalla Costituzione'''.
Si giunge cos ad affrontare il nodo delle attribuzioni
del Consiglio. Sul punto, sia la dottrina che la giurisprudenza costituzionale concordano nel ritenere che
il CSM un organo titolare di attribuzioni di natura settoriale , disegnate al fine di prevedere che i

" Cfr.
xm

GIA88krrAsio,

suoi poteri incidano soltanto sullo stato giuridico dei


magistrati e determinino i caratteri dell' apparato
giudiziario j9 senza intaccare il carattere diffuso dell'ordine-potere giudiziario: esso costituisce uno strumento essenziale all'affermazione dell'autonomia e
dell'indipendenza del magistrato di cui all'art. 104
Cost." ed in ragione di ci che deve essere ricondotto entro le Sue attribuzioni ogni provvedimento che direttamente o indirettamente possa menomarla.
Inoltre, in ragione della conformazione del potere
giudiziario come potere diffuso, i giudici costituzionali hanno ritenuto che il CSM non si configuri
nell'ordinamento italiano come l'organo di vertice del potere giudiziario, n come il suo rappresentante'', ma come potere autonomo dello
Stato che parte nel conflitto di attribuzioni in
quanto svolge attivit di eanuninistrazione della giurisdizione ".
Dunque, sia la settorialit delle attribuzioni dell'organo che la loro strumentalit rispetto all'affermazione dell'autonomia e dell'indipendenza della magistratura", non consentono di configurare il Consiglio come il rappresentante dell'ordine giudiziario'
e portano a ritenere - solo entro tali limiti - che
CSM sia qualificabile come organo di a utogoverno
della magistratura".
La notevole influenza esercitata dalla ricostruzione
del Cheti in tema di organi costituzionali ha poi determinato l'affermarsi di quell'orientamento che - al
di l di controversie di natura meramente nominalietica - ascrive il CSM al novero degli organi a rilevanza costituzionale, ovvero fra quegli organi dotati
di una speciale garanzia risultante dalla presenza
di disposizioni costituzionali che li istituiscono e ne

1950, 174, Per le differenti accezioni di indipendenza della magistratura,

DAG,

Il Consiglio, cit.,

1994, 20.
Per comprendere le ragioni che portarono all'attuale configurazione della natura e della posizione del CSM nell'ordinamento costituzionale sarebbe opportuno muovere anche dall'interpretazione della disciplina dei profili organizzativi
della giustizia data dalle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione nella sentenza del 3.2.1917 (in Foro it., 1917,
1, 551). In tale decisione, nell'affermare la sottrazione alla giurisdizione del Consiglio di Stato dei provvedimenti riguardanti la promozione dei magistrati. emerse con chiarezza come anche nell'ordinamento pre-repubblicano si ritenesse l'organo di garanzia istituzionale dell'indipendenza della magistratura non soggetto al sindacato di un organo appartenente
all'arruniMstrazione. Sulla base di tali affermazioni si avviarono le riflessioni sulla necessit di rendere percepibile e
giustiziabile il principio della distinzione fra funzione amministrativa e giurisdizionale, quest'ultima affidata ad organi imparziali ed indipendenti.
" ONIDA, 1994, 21,
" /vi, 17, 19, 20.
D. TOSI. 12/1971; 44/1968.
C. cost. 142/1973.
e le soluzioni individuate dalla
'2 C. cost. 379/1992. Cfr, DEVOTO, 2000, 5. Nonostante le raffinate elaborazioni teoriche
giurispnidenza in merito alla nanna degli atti del CSM e al controllo sugli stessi, l'interpretazione che ha dato il CSM
del proprio ruolo nell'ordinamento costituzionale quella di organo di vertice della magistratura ordinaria.
" FERRI, 2005. 354.
C. cost. 142/1973, par. 4 Cons. in diritto.
ONiDa, 1994, 20-21.

" ONIDA,
17

2023

105

Parte seconda - Ordinamento della Repubblica

definiscono le attribuzioni" Il CSM, infatti, se da un


lato opera ad un livello d potere tale da non esercitare una influenza effettiva sul processo di produzione delle norme primarie ". , dall'altro, in quanto
disciplinato da norme di rango costituzionale, rientra fra gli organi che non possono essere soppressi
- e talvolta neppure riformati in tutto o in parte se non mediante leggi di revisione costituzionale
La peculiare posizione costituzionale del CSM implica
anche che esso non possa essere ritenuto un organo
appartenente all'apparato amministrativo dello Stato".
Tuttavia, ci non'implica l'insindacabilit dei suoi atti
perch trattandosi di un organo la cui funzione strumentale alla garanzia dell'autonomia e dell'indipendenza della magistratura, viene in rilievo il principio
costituzionale per cui le situazioni giuridiche soggettive dei singoli su cui si riflette l'esercizio del potere
attribuito dalla Costituzione al CSM - in questo caso
dei magistrati, la cui indipendenza guarentigiata ai
sensi degli artt. 101 e 104 Cosi. - devono poter essere
tutelate in giudizio ex art. 24 Cost.". D'altro canto, in
quanto organo dotato di attribuzioni costituzionali,
organo supremo dotato di piena indipendenza, implica che gli spetti ogni potere strumentale all'esercizio delle attribuzioni previste dalla costituzione.
2.2 Gli istituti di garanzia costituzionale delle attribuzioni del CSM. - Una delle grandi questioni irrisolte in tema di limiti all'autogoverno della magistratura quella del ruolo che gioca la riserva di
legge posta dall'art, 105 Cost.
Ci si continua ad interrogare ancor oggi, infatti, se
la riserva di legge costituisca un limite intrinseco o
estrinseco all'attivit del CSM e se essa debba intendersi come una riserva di legge formale e come
una riserva assoluta o meno.
Alcuni Autori si orientano in favore della tesi che la

riserva di legge posta dall'art. 105 costituisca mt limite intrinseco ai poteri dell'organo, costituendo un
limite alla discrezionalit del Consiglio"'.
In tale prospettiva, la prassi del Consiglio di esercitare poteri paranormativi attraverso le proprie
colari e l'autoattribuzione da parte dello stesso di
poteri impliciti, seppur dovuta al modo con cui il legislatore ha dato seguito alla previsione costituzionale - una legislazione frammentaria, settoriale, a maglie larghe - non sarebbe ammissibile''-'. In tali ricostruzioni, la riserva di legge sembra essere configurata conte una riserva assoluta.
Tale opinione, nel complesso condivisibile, manca
per di valorizzare pienamente la circostanza che la
riserva posta dall'art. 105 (e quella posta dall'art. 108)
sia preordinata alla garanzia dell'au tonomia della magistratura non solo sotto il profilo funzionale ma anche sotto quello istituzionale.
stata poi sostenuta la tesi che le riserve di legge
poste dagli arti. 105, 107 e 108 debbano essere intese in senso assoluto rispetto all'esercizio di poteri
normativi da parte dell'esecutivo e in senso relativo
rispetto al rapporto fra CSM e magistrati'",
Tale orientamento non ha incontrato particolare fortunam soprattutto perch non valorizza il principio
posto dall'art. 101 Cost. laddove afferma che i giudici sono soggetti soltanto alla legge e dunque non
valorizza abbastanza l'esigenza di garantire sia l'autonomia esterna (sul piano istituzionale) della magistratura che l'autonomia interna, quella del singolo
magistrato rispetto al CSM.
In ogni ricostruzione della natura e della ratio della
riserva di legge posta dall'art. 105 appare comunque
conte snodo centrale l'affermazione che la riserva di
legge sia stata posta al fine di escludere che le fonti
normative secondarie promananti dall'esecutivo possano incidere sulle attribuzioni dell'organo 33.

Comen, 1965, 111.


/vi, 100 ss.
a Pazosusso, 1981b, 154 e 155.
SANDULU, Atti del Consiglio Superiore della Magistratura e sindacato giurisdizionale, in Giust. civ., 1963, II, 5, nota
a C. St.. sez. IV, 28.11.1962, n, 752 Cfr. anche PATRONO, 1991, 178; Contra FERRARI, 1988, 36, che qualifica il CSM come
organo anintinistrativo applicando il criterio della prevalenza della natura dell'attivit svolta dall'organo,
Problematica sottesa alla citata decisione del C. St., sez. IV, 28.11.1962, n, 752, ed alle osservazioni di S..).);ruin, Anide( Consiglio, cit., 1963, 6-7. Sulla base di quest'ultima riflessione sono state elaborate diverse ricostruzioni della natura
e dell'estensione del sindacato sugli atti del Consiglio e della possibilit di qualificare il CSM come potere dello Stato
nel conflitto d'attribuzioni. Cfr. Clocom, Deliberazioni del Consiglia superiore della Magistratura e sindacato giurisdizionale del Consiglio di Stato, in Gima: it., 1962, III, 241, apee. 247, nt. 34.
BomeAcio, GIACOBBE, 1992, '78.
<" [vi, 79.
Spunti in ZAGRERELSKY, 1975, 442-445, nt, 41.
PIZZORISSO, 1984, 532.
Sul rilievo che la riserva di legge ,,sia da intendere in realt come rivolta soprattutto, se non esclusivamente, ad irn.
petlire che la materia in questione sia disciplinata da atti normativi secondari adottati da organi dell'esecutivo, mentre
essa non osta alle attivit normative realyzate dagli organi cui affidata l'amministrazione della giurisdizione, senapie che esse non interferiscano con l'attivit giurisdizionale vera e propria,. Pizzousso, 1974, 26. V. anche MOREDA, Sub
art. 104, in Cenan. Crisafulli-Patadin, Padova, 1990, 649,
2024

105

Titolo quarto - La Magistratura


Sembra inoltre evidente che quando si tratta di definire puntualmente come il Consiglio debba esercitare le attribuzioni costituzionali e quali siano queste attribuzioni, la formulazione dell'art. 105 configura anche un limite per il legislatore, che non pu
non lasciare un certo margine di manovra all'organo
di autogoverno cui la Costituzione attribuisce direttamente alcune competenze.
possibile cio affermare che la disposizione costituzionale lasci spazio a diverse opzioni legislative
in tenia d modelli di amministrazione della giustizia, scelte in cui l'organo di autogoverno pu trovare maggiore o minore margine di manovra, senza
che per possano essere intaccate le attribuzioni
elencate nell'art 105 Cost.
La riserva di legge posta dall'art 105 Cost. sembra
quindi configurabile come un limite estrinseco all'attvit dell'organo e, se vi dato corso con una legislazione dalle formule elastiche, possibile ritenere
ammissibile lo sviluppo di poteri impliciti del CSM,
legittimati dall'esigenza di svolgere le attribuzioni costituzionali, nel rispetto dell'indipendenza e dell'autonomia interna del magistrato, poteri impliciti la cui
legittimit verrebbe meno laddove il legislatore intendesse regolare in modo pi dettagliato la materia".
Nella prassi si riscontrata una crescente flessibilit'" della riserva di legge di cui al 1 co. dell'art
108 e, quanto alla riserva di cui all'art. 105, si postulato addirittura uno sLiavolgimento dei rapporti
fonte legislativa e fonti normative emananti dal CS/14".
Un'ultima notazione a proposito della riserva di legge
e del rilievo dei poteri normativi dell'esecutivo in materia. Nella forma di governo italiana, caratterizzata
dal monismo, la riserva di legge non stata configurata come una riserva d'organo".
stato dunque ritenuto ammissibile che nella attuazione della disposizione costituzionale potessero incidere atti normativi primari dell'esecutivo, in particolare i decreti legislativi. Per i decreti-legge, si posta l'esigenza che la Corte costituzionale svolgesse un
controllo di sirena legalit (costituzionale) e che
dovesse essere ritenuto ammissibile anche il ricorso

per conflitto di attribuzioni fra poteri dello Stato.


ormai un dato pacifico che ll CSM possa difendere le proprie attribuzioni costituzionali dinanzi alla
Corte,
Ci che invece fortemente dibattuto la possibilit per il CSM di ricorrere per conflitto d'attribuzioni da atto legislativo .
A tal proposito dato rilevare nella giurisprudenza
costituzionale timide indicazioni nel senso dell'antmissibilita del conflitto da atto legislativo come rimedio residuale", anche se la posizione della Corte
piuttosto oscillante quanta all'individuazione delle
ipotesi in cu il rimedio sia in concreto attivabile,
ora propendendo solo per i casi in cui l'atto legislativo comprima un diritto fondamentale, arrecandovi
un pregiudizio grave ed irreparabile 41, ora, da ultimo,
escludendo la proponibilit del rimedio tutte le volte
che la legge, dalla quale, in ipotesi, deriva la lesione
delle competenze, sia denunciabile dal soggetto interessato nel giudizio incidentale a.
La Corte ha recentemente concluso che il conflitto da
atto legislativo sollevabile, di norma, da un potere
dello Stato solo a condizione che non sussista la possibilit almeno in astratto, di attivare l rimedio della
proposizione delle questione di legittimit costituzionale nell'ambito di un giudizio comune ".
Quest'ultimo orientamento appare criticabile nei termini in cui esclude sostanzialmente, la possibilit di
attivare il rimedio.
Infatti, l'applicazione combinata dei criteri della residualit nei termini di mancanza di astratta e possibilit di attivare il giudizio in via incidentale e della lesione attuale e concreta di un diritto fondamentale chiudono le porte del conflitto da atto legislativo al CSM".
Paradossalmente, dunque, se un decreto legge del
governo incidesse sulle attribuzioni del CSM, sopprimendole, e se nessuno deducesse nel corso di un
giudizio la rilevanza e la non manifesta infondatezza
della questione, la lesione delle attribuzioni costituzionali a guarentigia dell'autogoverno della magistratura risulterebbe tale da cancellare quest'ultimo
principio".

La Corte costituzionale ha ritenuto che tale riserva deve intendersi rispettatatalloreh il legislatore enunci criteri sufcost, 284/2005, par. 7 Cona in
ficientemente precisi, in grado di orientare la discrezionalit dell'organo decidente
diritto, che richiama la precedente C. cost 72/1991.
VOLPE, 1980, 840-841.
DEVOTO, Costituzione del giudice e Consiglio Superiore delta Magistatura, in Gnu. cost., 1975, 3472.
Quanto al tenia della riserva di legge come riserva di organo (parlamentare), la Corte ha ritenuto ammissibile il ricorso alla decretazione d'urgenza in materia di ordinamento giudiziario. C. cost, 184/1974.
C. cost. 457/1999; C. cost. 221/2002; C. cost. ord. 343/2003; C. cost. ord. 116/2005,
41 C. cost. 161/1995; C, cost. ord. 73/1997.
va C. cost. 457/1999; C. cost. 221/2002.
C. cost. 284/2005.
*I Critico sulla C. cost. 284/2005, 13oNAN)0, 2005, 2776,
Non si trascuri la circostanza che nella XIV Legislatura vi stato tm uso disinvolto della decretazione d'urgenza riguardo alla proroga dell'incarico del Procuratore nazionale antimafia, al fine di romliziona re o quantomeno ifinterferire
con l'esercizio delle attribuzioni costituzionali del CSM. Sulla vicenda FERRI, 2005. :367 ss.

14

2025

105

Parte seconda - Ordinamento della Repubblica

2.3 Le attribuzioni dell'organo. Le assunzioni. -

stato sottolineato dalla dottrina come la competenza


attribuita dall'art. 105 in tenta di assunzioni ha inteso escludere qualsiasi diversa competenza in ordine alla assunzione dei magistrati 4" in ragione dello
stretto legame tra autonomia, indipendenza e meccanismi di selezione dei soggetti che svolgeranno la
funzione giurisdizionale".
In base al combinato disposto degli artt. 105 e 110
Cost. si desunta la necessit che, nella fase preconcorsuale o di determinazione dei posti da mettere
a concorso, il Ministro e il CSM cooperino al fine dell'individuazione del numero di magistrati necessari
allo svolgimento dei compiti di amministrazione della
giustizia. A tal fine la 1. 195/1958 ha previsto l'iniziativa del. Ministro e poi la delibera del CSM (artt. 10,
n. 1 e 11, l co., 1. 195/1958). Il primo comma delrart. 11, L 195/1958 fu poi dichiarato incostituzionale'
e la richiesta del Ministro divenne facoltativa a seguito dell'entrata in vigore della 1. 1198/1967, la quale
consente oggi al CSM di avviare la procedura.
Per tale via il CSM, controllando le richieste del Ministro, ha lentamente ed inesorabilmente esteso i propri poteri sino alla determinazione del numero dei
posti e delle date di emissione dei bandi di concorso.
ritenendo anche che in caso di riapertura dei termini concorsuali sia necessaria la propria preventiva
deliberazione".
Il ruolo degli uffici ministeriali si cos ridotto a
quello di men esecutori delle delibere
2.4 Segue: le attribuzioni sulle assegnazioni e i trasferimenti dei magistrati. - La disposizione costitu-

zionale, letta sistematicamente con l'art. 107 Cost.".


in tema di indipendenza del pubblico ministero, su-

pera in modo radicale il precedente regime in cui la


magistratura requirente era strettamente legata e controllata dal Ministro, per rafforzare la garanzia di indipendenza e di autonomia posta dall'art. 104, 1 co.,
Cost.".
La Corte costituzionale ha inizialmente ritenuto che
rientrassero fra le attribuzioni costituzionalmente riservate al CSM in materia di trasferimenti, tutti quei
provvedimenti che cambiano le funzioni o la sede
del magistrato e in materia di assegnazioni tutti i
provvedimenti riguardanti soltanto le funzioni o la
sede ".
La distinzione fra ambito di competenza consiliare
e ambito di competenza degli altri organi facenti
parte dell'apparato preposto all'amministrazione della
giustizia veniva cos rinvenuto nella incidenza o
meno del provvedimento sullo stato giuridico dei magistrati '4.
La dottrina ebbe modo di criticare quest'impostazione, sostenendo che se l'art. 105 Cost. era stato
posto a presidio dell'indipendenza e dell'autonomia del magistrato, ci non avrebbe dovuto implicare solo che fossero riservati all'organo di autogoverno i provvedimenti riguardanti lo stato giuridico, ma che vi sarebbero dovuti rientrare anche
tutti i provvedimenti riguardanti la destinazione
effettiva, di fatto del magistrato e incidenti in
modo sostanziale stillo svolgimento delle funzioni
ordinarie ad esso assegnate'. Si criticava dunque un eccessivo formalismo della Corte nel distinguere gli atti di amministrazione della giustizia
incidenti sull'attivit del magistrato adottando il
criterio dell'incidenza sullo stato giuridico o il criterio della natura contingente o meno del provvedimento.

BONIFACIO, GIACOBBE, 1992, 79.


47

E, di conseguenza, come sia possibile individuare meccanismi alternativi di selezione solo sulla base di una interpretazione (restrittiva) dell'art. 106, 2' co., Cost, CERRI. Indipendenza, imparziolitti, nomina politica,
in. Ginr,
1976, I, 175.
4" C. cost. 168/1963.
4' Sulla prassi, VOLPE, 1974, I, 358.
L'intera procedura concorsuale e la successiva fase dell'assunzione degli uditori diretta senza che il Ministro giochi
un ruolo determinante e cos pure sempre il CSM a nominare ed assegnare gli uditori alle sedi nelle quali svolgeranno
il tirocinio, ed anche in questo caso al Ministro spetter solo il compito di comunicare tale decisione ai Presidenti delle
Corti d'Appello.
" BONIFACIO, GIACOBBE, 1992, 80.
'2 DEVOTO, 1975, 3352.
" C. cost. 156/1963, par, 4 Cons. in diritto; C. cost. 173/1970, su cui GR:Ani, 1970, 2070,
La Corte ricavava la nozione di incidenza sullo stato giuridico del magistrato in base agli
effetti temporali dei provvedimenti sulle attribuzioni demandate al singolo magistrato; per gli atti aventi natura provvisoria sarebbe stata esclusa
la competenza consiliare; per gli atti non fondati su esigenze contingenti e che importavano una alterazione stabile dei
compiti svolti dal magistrato, invece, la Costituzione avrebbe imposto l'intervento del Cali!. I giudici costituzionali, infine, utilizzarono un criterio di classificazione degli atti di amministrazione della giustizia riguardanti le assegnazioni dei
magistrati ancorato alla tradizionale qualificazione degli stessi e giunsero cos a ricondurre le applicazioni e le supplenze
nella categoria degli atti fondali su ragioii di natura contingente, non idonei ad incidere sullo stato giuridico del magistrato e, quindi, non riservati al CSM.

' GRIANA, 1970, 2079, 2082 che escludeva fossero di competenza del CSM i provvedimenti riguardanti le supplenze,
2026

105

Titolo quarto - La Magistratura


Ad ogni modo, le attribuzioni in tenia di assegnazioni e trasferimenti comprendono, nell'ottica dei giudici costituzionali, sia i provvedimenti riguardanti la
sede di destinazione sia le funzioni del magistrato",
considerando le stesse come l'essenza della garanzia dell'indipendenza del singolo giudiFe e intendendo
cos attrarre tutte le competenze che potessero intaccare l'effettivit di tale guarentigia al controllo dell'organo di autogoverno.
Per tale via sono state fatte rientrare fra le attribuzioni costituzionali del CSM anche le assegnazioni
delle funzioni direttive", nonostante secondo alcune
opinioni, in tal caso sarebbe stato possibile configurare uno spazio pi ampio di intervento del Ministro della giustizia ai sensi dell'art. 110 Cost. u.
Si venuto a delineare cos un ampio spazio di manovra per il Consiglio superiore, che, in ragione della
sua posizione costituzionale, esercita tale attribuzione
senza che siano presenti effettivi meccanismi di controllo nello svolgimento di una attribuzione di carattere sostanzialmente amministrativo'.
2.5 Segue: le attribuzioni sulle promozioni. - Prima

dell'entrata in vigore della L n. 195 del 19:58 il dibattito si concentr intorno alla questione se l'attribuzione al CSM in materia di promozioni implicasse
o meno un ordinamento interno della magistratura
costruito sui moduli della gerarchia'.
La Corte costituzionale ha respinto la tesi dell'ammissibilit di una costruzione su basi gerarchiche dei
rapporti fra magistrati", pur rilevando che la parificazione dei magistrati nell'esercizio delle funzioni giurisdizionali non esclude che nell'organizzazione dei
servizi strumentali all'esercizio di dette funzioni, la

legge sull'ordinamento giudiziario possa differenziarne le posizioni ai sensi dell'art. 107, 3 co., Cost,
nei limiti posti dal principio di ragionevolezza".
Per decenni, poi, il dibattito si sopito in ragione di
una legislazione che dissociava la qualifica del magistrato dalla funzione e di una prassi che vedeva
l'attribuzione in modo praticamente automatico delle
qualifiche superiori in ragione, di fatto, della sola
anzianit di servizio.
Il dibattito si riacutizzato con l'entrata in vigore
della legge delega di riforma dell'ordinamento giudiziario nel 2005 e di alcuni dei decreti legislativi attuativi che hanno introdotto meccanismi di valutazione periodica della professionalit del magistrato".
2.6 Segue: il potere disciplinare. - Configurabile

come un potere che non pu essere esercitato sulla


juris d'iati, o meglio. sull'attivit d'interpretazione
e applicazione del diritto, in quanto ai sensi dell'art.
101 il giudice soggetto soltanto alla legge e ai
sensi dell'art. 104 ne guarentigiata l'indipendenza,
l'attribuzione del CSM in tema di sanzioni disciplinari stata vista come una naturale conseguenza
dell'affermazione costituzionale dell'indipendenza
della magistratura'.
poi stato sottolineato come tale attribuzione vada
letta in connessione con i precetti di cui all'art. 107,
1 e 2 co., Cost. che vietano l'irrogazione delle sanzioni della dispensa. della sospensione dal servizio
e della destinazione ad altre sedi o funzioni se non
in seguito a decisione del Consiglio superiore della
magistratura, adottata o per i motivi e con le garanzie di difesa stabilite dall'ordinamento giudiziario
o con il loro consenso .

del CSM risultano di estremo interesse le C. cost. 245/1974 e 173/1970,


>' Per la delimitazione dell'ambito competenziale
fondata sul criterio dell'incidenza del provvedimento sullo stato giuridico
nelle quali, pur restando ferma la distinzione
del magistrato in ragione della attitudine dell'atto a mutare stabilmente le funzioni o la sede del magistrato, si confiun potere di controllo e di annullamento delle decisioni dei Capi delle Corti in tenia di supplenze
CSM
gura in capo alper
verificare che gli altri organi si muovano entro il limite naturale e coessenziale del potere di am-

dei magistrati

ministrazione ad essi attribuito dalle disposizioni vigenti.


" C. rosi. 380/2003 e 379/1992. La giurisprudenza costituzionale si decisamente orientata nel senso che il conferimento
del magistrato e, dunque, ricada nell'attribuzione consiliare sulle assedegli uffici direttivi incida sullo stato giuridico
gnazioni, trasferimenti, promozioni.
par. 2.6. In dottrina BONIFACIO, GIACOBBE, 1952, 84.
" Cfr, Sub Art. 110 pani 2.1 e ss. e infra
>' Come si avr modo di mostrare anche riguardo al controllo di legittimit degli atti del CSM, se, da un lato, vengono
sempre ribadite l'esigenza del rispetto del principio di legalit da parte dell'organo consiliare e la necessariet della previsione di un controllo di legittimit dell'attivit del CSM (e.r artt. 24, 101, 103 e 113 Cost., su cui C. casi 419/1995); dall'altro, il tipo di sindacato svolto dai giudici amministrativi appare chiaramente configurato come un controllo dal carattere estrinseco e formale, in ragione del carattere e dalla posizione dell'organo i cui atti sono sottoposti a controllo
(C, St., sez, IV, 7,62005, n. 2921). Il Consiglio di Stato orientato nel senso che il proprio sindacato deve arrestarsi al
vaglio sulla congruenza dei presupposti e del riscontro del nesso logico di conseguenzialit tra presupposti e conclusioni Cfr. sul punto MoNTEDONO, 1996, :30.
" Cfr. VOLPE, 1974, 355.
54 C. cost. 80/1970, 123/1970 e 86/1982.
az C, cost. 168/1963.
" V. intra pari. 4_3 e 4,4,
" C. cost. 12/1971.
2027

105

Parte seconda

Si chiarisce cosi che il CSM chiamato a sindacare i concreti comportamenti sulla base di quelle
norme poste dal legislatore che il modello costituzionale distingue il momento della definizione dell'illecito disciplinare (anche solo nelle finalit per
mezzo di esso perseguite) dal momento del controno a della conformit dell'operato del magistrato
rispetto ai fini posti dal legislatore.
Questa particolare configurazione dell'attribuzione in
questione necessiterebbe, secondo l'opinione dominante, in prospettiva, della codificazione delle regole disciplinari 6'.
La legge 195/1958 prevedeva che il potere disciplinare venisse esercitato su in iziativa, del Ministro
e che fosse la Sezione disciplinare del CSM a decidere la questione.
La giurisprudenza costituzionale ha demolito Finopianto della legge, ritenendo che non fosse compatibile con la Costituzione un modello in cui solo il
Ministro avesse potere d'irtiziati va. 11 legislatore ha
poi attribuito anche al Procuratore Generale presso
la Corte di Cassazione tale potere.
La previsione di una sezione disciplinare non stata
ritenuta in s incostituzionale, laddove, sia la Conoposizione della sezione, sia le procedure delineate
per l'esercizio di tale potere, consentano in modo
rigoroso di tutelare l'indipendenza dei magistrati7,
dominante l'opinione in dottrina e in giurisprudenza

- Ordinamento della Repubblica

che la natura della sezione disciplinare sia quella di


organo sostanzialmente giurisdizionale, anche se
inizialmente il Consiglio di Stato l'aveva qualificata
come organo amministrativo'`'.
stato sostenuto che il CSM in sede di esercizio del
potere disciplinare posto a tutela dell'interesse
oggettivo dell'attuazione e del mantenimento dell'ordinamento generale dello Stato, leso dal contportamento antidoveroso del magistrato incolpato
Secondo tale opinione, sarebbero dunque costituzionalmente imposte sia la terziet del Consiglio sia
l'attribuzione della titolarit dell'esercizio dell'azione
al Ministro, in quanto rappresentante dello Stato.
La Corte costituzionale sembra avallare tale ricostruzione, Infatti, quando si confrontata con la disciplina del procedimento disciplinare dei magistrati,
ha legittimato l'opzione legislativa in favore di un
modulo giurisdizionale ritenendo che in tal modo
siano tutelati in modo effettivo sia gli interessi pubblici al regolare e corretto svolgimento delle funzioni giudiziarie, al prestigio dell'ordine giudiziario , all'indipendenza della magistratura, sia l'interesse del magistrato ad avere ricortosciute le garanzie assicurate dalla giurisdizione, fra le quali,
quindi, la terziera e l'imparzialit".
La legislazione del primo cinquantennio d vigenza
della Costituzione non ha previsto ipotesi tipiche di
illecito disciplinare ma ha tipizzato le sanzioni", La

ZAGREBELSKY, 1975, 436.


Ivi, 437. A fronte di un problema enorme nella sua portata per i riflessi sul grado di autonomia e di indipendenza del
singolo giudice e, per i cittadini, sulla certezza del diritto e sull'effettivit della tutela dei propri diritti ed interessi in giudizio, la configurazione e l'esercizio del potere disciplinare sono ancora insoddisfacenti rispetto alla garanzia di questi
interessi di rilievo costituzionale.
67 C. cost, 12/1971, Sul tema cfr, VOLPE, 1980, 868.
58 C. cost. 12/1971 e 100/1981; Cass..
15.4.1978, n. 1779. in Foro it,, I, 821. Cfr. PIZZORUSSO, 1982, 91; DEVOTO, Giudizio disciplinare e indipendenza dei magistrati, in Ciar it., 1972, 49-51; FERRAR], 1988, 26, Di recente, la Corte costituzionale, dopo aver ribadito la natura giurisdizionale della sezione, ha avuto modo di dichiarare, in sede di giudizio
su conflitto d'attribuzioni fra poteri dello Stato, che la sezione disciplinare competente a "dichiarare definitivamente
la volont" del potere cui appartiene - vale a dire del Consiglio superiore - in quanto le sue deliberazioni in materia disciplinare sono insuscettibili di qualsiasi revisione o avocazione da parte del plenum e costituiscono piena e definitiva
espressione della potest disciplinare attribuita dalla Costituzione (C. cost 270/2002).
"g. C. St., 27.6.1951, rt 450. A supporto di questa tesi VOLPE. 1980, 878,
70 DEVOTO, 1972, 52.
n C. cost. 497/2000, Nonostante la copiosa giurisprudenza costituzionale in tenia di garanzie per il diritto di difesa del
magistrato incolpato nel corso del procedimento disciplinare: termini di avvio del procedimento; garanzie nella fase dell'impugnazione delle decisioni della sezione disciplinare: composizione della sezione disciplinare.
" Sul tema v. anche infra par. 4.2 sil dtg. 109/2006 che provvede, r attuazione della 1. 150/2005, alla tipizzazione dell'illecito. Alcuni Autori hanno a tal proposito segnalato l'abnormit delta disciplina trattandosi di un procedimento molto
simile al processo penale (Pizzonsst,, 1982, 181) o rilevando il contrasto con la riserva di legge di cu all'art. 107, 1 co,.
II alinea, cost e i pericoli derivanti dall'elaborazione t via pretoria delle fattispecie d'illecito disciplinare cui corrisponde
l'irrogazione di sanzioni disciplinan particolarmente gravi (ZAGREBELSKY, La responsabilita, cit., 440 ss.) intravedendo, in
base alla portata della riserva di legge di cui all'art 108 Cost., uno spazio di discrezionalit maggiore del CSM nella defmizione della fattispecie di illecito disciplinare meno grave e ritenendo, invece, necessario tipizzare le fattispecie d'illecito pi gravi in base all'art. 107. 1' co., Cost. Altri Autori hanno ritenuto che la tipizzazione dell'illecito fosse una
strada solo astrattamente percorribile e risolutiva per quanto riguarda i pericoli di arbitrio nell'esercizio di tale potere da parte del CSM in ragione del carattere totalitario ad espansione indefinita della disciplina riguardante la responsabilit disciplinare del magistrato (VotiPE, 1989, 879),
2028

105

Titolo quarto - La Magistratura

Corte costituzionale non ha considerato incostituzionale la soluzione di non tipizzare le fattispecie d'illecho disciplinare e ha ritenuto inapplicabile alla materia l'art. 25 Cost,".
In effetti la soluzione di prevedere fattispecie tipiche di responsabilit disciplinare Led anche di responsabilit civile) del magistrato sembra del tutto
inefficace in un contesto in cui forte lo spirito corporativo della magistratura; in cui la macchina
giudiziaria prevede lungaggini procedurali tali da rendere in gran parte inattuato il precetto dell'art. 24
Cost. inteso come garanzia di effettiva tutela delle
situazioni giuridiche soggettive e, infine, in cui la amministrazione dei servizi strumentali all'esercizio
della funzione giurisdizionale non raggiunge standards minimi d efficacia, efficienza, buon andamento.
Quanto al potere disciplinare, si creato di fatto un
ampio spazio di discrezionalit nell'esercizio di tale
potere in capo al Csm, nonostante il Ministro della
giustizia abbia tentato di opporre resistenza sia mediante l'uso dell'ispettorato previsto dalla 1. 195 del
195874, sia nell'applicazione della disciplina legislativa che prevede l'attribuzione (anche) al Ministro
dell'avvio dell'azione disciplinare.
Quest'interpretazione dell'attribuzione costituzionale
del Csm tende a depotenziare la portata del combinato disposto degli artt. 101 2 co. (i giudici sono
soggetti soltanto alla legge ), dell'ari. 107 c. 1 (riserva di legge in tema di motivi e garanzie connesse all'esercizio del potere disciplinare), per cui
non dovrebbe essere possibile configurare un rapporto assimilabile ai moduli della gerarchia fra Consiglio e singolo magistrato".
Va poi segnalato che l'organo di autogoverno, mediante il ricorso ad atti atipici (spesso circolari) ha
di fatto codificato dei criteri non scritti in alcuna
fonte normativa per l'esercizio dell'azione disciplinare. In tal modo si tentato di sopperire alla mancanza di regole orientative di comportamento, attivando una pericolosa forma di condizionamento del
magistrato (anche nell'esercizio della funzione giurisdizionale). Inoltre, mediante al ricorso alle circolari
e ad altri atti riguardanti l'esercizio del potere disciplinare, il CSM si gradualmente svincolato dal
limite estrinseco posto all'esercizio delle proprie attribuzioni dalle riserve di legge poste dalla costitu-

zione e si integralmente appropriato del potere disciplinare.


Ci si trova dunque dinanzi ad uno scenario in cui
manca qualsiasi bilanciamento delle prerogative costituzionali del Csm rispetto a quello del magistrato 76.
regolamentare del CSM. - Sulla base
della natura non rappresentativa dell'organo stato
autorevolmente sostenuto che il CSM non esprime
e non pu esprimere in forma autoritativa un indirizzo politico in senso proprio". Inoltre, per i caratteri del potere giudiziario e per la posizione del
Consiglio superiore nell'ordinamento, stato sostenuto che il CSM non sia investito dei poteri tipici
spettanti all'organo di vertice di un apparato gerarchicamente ordinato, cio del potere di vincolare mediante ordini o direttive le modalit di esercizio delle
attribuzioni degli organi subordinati'''.
La questione dell'ammissibilit di poteri normativi o
paranormativi del Consiglio si gioca dunque su due
versanti: il primo attiene alla diretta-indiretta configurabilit di tali poteri in ragione della natura-posizione dell'organo o del fondamento costituzionale
delle sue attribuzioni; il secondo riguarda il tipo di
fonti normative che sono ammissibili ed il regime di
tali atti,
11 nodo del fondamento dei poteri normativi stato
in parte sciolto con l'entrata in vigore della 1. 195/1958
e di alcune disposizioni successive che hanno recepito una prassi consolidata secondo la quale il CSM,
di fatto, mediante i suoi atti pone anche diritto.
stato in particolare riconosciuto che, in ragione del
rilievo costituzionale dell'organo e della disciplina positiva (art. 20, 1. 195/1958), sia pienamente ammissibile l'esercizio di un potere autoregolamentare: il
CSM pu porre norme di rango secondario che disciplinino il proprio funzionamento e la propria atInoltre, stato riconosciuto dal legislatore
(per la verit con d.p.r) al Consiglio il potere di adottare regolamenti in materia di tirocinio degli uditori.
Ci che invece resta estremamente controverso
l'autoattribuzione, da parte del CSM, di un potere di
indirizzo-controllo dell'attivit degli uffici giudiziari
mediante l'uso di direttive e circolari che incidono
notevolmente non solo sull'amministrazione della giustizia ma anche sull'esercizio della funzione giurisdizionale.

2.7 La potest

" C. cost. 100/1981.


74 Suite vicende pl recenti FERRI, 2005, 372.
" ZAGIZEBELSKY, 2005, 438.
76 11 legislatore ha risposto a tale fenomeno tentando una tipizzazione delle fattispecie di illecito disciplinare con l'approvazione della 1. 150/2005 e dei relativi decreti attuativi, infra, par. 4.2 e sub art. 107.
ONIDA, 1994, 18-19.
" Ivi, 20.
SolutcwriNo, 1991, 54; ROMEOLI, PANIZZA, 1995, 377.
2029

105

Parte seconda

Prima di affrontare quest'ultima (spinosa), questione,


opportuno ricordare che, quanto all'esercizio della
potest regolamentare, anche in ragione dell'affermazione della tesi che l'organo di autogoverno non
sia un organo supremo dello Stato, si escluso che
a questo fosse riconducibile la stessa sfera di autonomia riservata agli organi costituzionali, quali il Parlamento o la Corte costituzionale 80. Argomentando
sulla natura relativa della riserva di legge posta dall'art. 108 si poi concluso che l'mbito o i limiti
entro cui il regolamento interno del CSM o gli interventi paranormativi del Consiglio superiore e
del Guardasigilli possono svolgere i loro effetti
quello della riserva relativa di legge ex art. 108 Cost.,
superato il quale essi devono considerarsi come fonti
extra ordirtem (..,) Si tratterebbe di atti che tendono ad occupare tutti quegli spazi presenti nella
legge, al fine di fornirne un'interpretazione secondo
gli interessi che in concreto emergono, giustificati
dalle qualifiche dell'autonomia e dell'indipendenza 81,
Poich il Consiglio superiore non gode di un'autonomia tale che il proprio regolamento interno possa
considerarsi come fonte primaria, essa rientra nell'ambito dell'esercizio di poteri normativi secondari.
A differenza degli altri tipi di regolamenti, in questo
caso per difficilmente realizzabile un controllo da
parte dei giudici amministrativi sulla validit del regolamento interno (in quanto esso produce i propri
effetti pi significativi nei rapporti con il Guardasigilli) ed pi probabile che tale controllo possa essere esercitato dalla Corte costituzionale in sede di
conflitto d'attribuzioni sollevato dal Ministro. A conferma di tale ricostruzione si segnala la posizione
della giurisprudenza amministrativa, la quale ha
spesso ritenuto che vi sia violazione di legge nei casi
in cui il CSM abbia adottato provvedimenti che non
rispettavano i dettami del regolamento interno'.

Ordinamento della Repubblica

sviluppo dell'attivit paranormativa del CSM mediante il ricorso ad atti atipici.


Nel trattare questo tema, solitamente si distinguono
due aspetti o modalit di sviluppo dei poteri normativi. Il primo quello attinente allo svolgimento
delle attribuzioni riservate in via esclusiva al CSM,
quelle relative all'adozione del provvedimenti riguardanti i magistrati. II secondo attiene invece allo
svolgimento di attribuzioni non esclusivamente riservate al Consiglio, che richiedono la cooperazione
di altri organi competenti in materia di amministrazione della giustizia.
Quanto allo sviluppo di poteri normativi relativi all'esercizio delle attribuzioni in materia di stato giuridico del magistrato, questi sono stati essenzialmente
giustificati dall'esigenza di predeterminare e pubblicizzare una serie di criteri generali utilizzati dal Consiglio nell'adozione dei relativi provvedimenti al fine
di garantire un uniforme esercizio del potere discrezionale". Questa stata ritenuta dai giudici amministrativi una ragione sufficiente per riconoscere,
nei fatti, contenuto normativo alle circolari del CSM
e di considerarle fonti del diritto.
Rispetto invece ad atti del CSM con rilievo esterno
o che incidono sull'organizzazione ed il funzionamento degli uffici giudiziari, la giustificazione ai poteri normativi del CSM stata fondata sull'esigenza
di garantire l'i ndipendenza della funzione giurisdizionale dalle altre.
tieffetto stato quello di legittimare pesanti interferenze del CSM, mediante atti formalmente attinenti
all'organizzazione del lavoro negli uffici, nell'esercizio delle funzioni giurisdizionali.
11 CSM ha cosi iniziato a svolgere una attivit di
controllo e di coordinamento generale dell'amministrazione della giustizia, sostituendo il precedente
sistema che vi poneva al vertice il ministro", titolare dei poteri di alta sorveglianza al sensi dell'art. 13, r.d. 511/194680.
li passaggio ulteriore stato poi di ritenere che l'inosservanza delle proprie circolari costituisse violazione del principio di legalit" e ad essa conseguisse.

105

Titolo quarto - La Magistratura


per magistrati con incarichi direttivi, l'applicazione
del regime del trasferimento d'ufficio o della responsabilit disciplinare.
La Corte costituzionale ha assunto una posizione ondivaga, sembrando orientata verso la negazione del
carattere amministrativo delle circoltiri ma non ne
ha sanzionato parimenti la legittimit costituzionale
in quanta non le qualifica come atti normativi primaria ma ne ha tenuto conto nella ricostruzione della
situazione normativa su cui stata chiamata a pronunciarsi".
La dottrina ha costantemente rimarcato come tali
atti siano di dubbia legittimit, poich intervengono
artt. 105 e
in materie coperte da riserva di legge
107 Cost, introducendo norme non solo praeter, ma
anche contra legemg".
In definitiva pu affermarsi che il CSM, autodefinendosi come l'organo di vertice della magistratura
ordinaria, ha ritenuto e ritiene di poter interpretare
la legge secondo gli o interessi dell'ordine giudiziario. Ci ha comportato che finterpretazione della
legge data dal CSM con le proprie circolari sia stata
volta a farle assumere portata generale, a creare diritto vivente".
Al fine di superare l'obiezione dell'assenza di un fondamento del potere paranormativo, parte della dottrina ha rilevato come alcuni fra tali atti abbiano
avuto un limitato riconoscimento normativo".
Sulla base anche di tali considerazioni sono state elaborate alcune soluzioni in merito anche all'impugnabilit di circolari e direttive e alla legittimazione processuale del CSM nei casi in cui esse vengano in rilievo. stata sostenuta l'impugnabilit di tali atti, di
fatto fondati sull'art. 15 reg. interno CSM", laddove
spieghino i propri effetti direttamente rispetto alio
status del magistrato, in quanto atti aventi natura og-

gettivamente amministrativa oppure laddove si tratti

di atti di natura interpretativa o autoorganizzativa 95.


Di contro, laddove le circolari e le direttive si configurino come eteri atti interni, relativi ai rapporti con
il Ministro, non sarebbe ammissibile l'impugnazione".
In tal modo, probabilmente, si pu individuare un
meccanismo di rieguilibrio dell'assetto del rapporti
tra legislatore, organo di autogoverno e organi coinvolti nell'amministrazione della giurisdizione e limitare gli effetti perversi dell'esercizio dei poteri paranormativi del CSM, quantomeno quando siano direttamente contra legem.
A tali tentativi di legittimazione della prassi, stato
opposto che n la Costituzione n la 1. 195/1958 riconoscono tale potest normativa al Consiglio e che
essa non sarebbe riconducibile all'applicazione dell'art. 20, 7 co., 1. 195/1958 91.
Soprattutto la circostanza che, nella prassi, la violazione delle circolari del CSM da parte dei magistrati
ritenuto un comportamento valutabile in sede disciplinare non sembra compatibile con la natura dell'organo di autogoverno e con l'impianto del Titolo
IV, parte II della Costituzione quando incide sull'esercizio della funzione giurisdizionale so
Ecco dunque che la dottrina si interrogata sulla
possibilit di utilizzare la teora istituzionista di S.
Romano per rinvenire il fondamento del potere paranormativo dell'organo; sulla possibilit di qualificare tali atti come sostanzialmente amminstrativi"
o come atti sostanzialmente interpretativi sulla necessit di prendere atto di una nuova espansione
del concetto di autonomia (...) che, di fronte alla
crisi della forza formale della legge, si risolve in competenza, forse idonea a comportare una nuova impostazione del problema dei rapporti tra le fonti normative, nella prospettiva di un parziale superamento

181-182.
Argomenti di tal genere sono stati esposti nella relazione svolta dal vicepresidente del CSM Carlo Federico Grosso
nel corso dell'audizione tenutasi dinanzi alla Commissione parlamentare per le riforme istituzionali il 15 aprile 1997. 11
testo stato pubblicato in Foro it., 1997, V, 6.
91 C. St., 14.11.1986; VERDE. I990a, cit., 145.
" DEVOTO, 2000, 9.
8' A tal proposito il CSM, nella propria deliberazione del 14 febbraio 1975, ha affermato che tali poteri devono considerarsi trasferiti al Consiglio, in virt dei principi costituzionali e della prassi ormai consolidata.
87 Le circolari in materia di applicazioni e supplenze dei magistrati sono state considerate come il primo modello di direttive perfette del CSM in quanto la loro violazione comportava l'annullamento dei provvedimenti difformi (DEVOTO,
2000, 11). La giurisprudenza amministrativa ha legittimato tale orientamento ragionando sulla speciale posizione costituzionale del Consiglio,, ponendosi per il problema del rispetto del principio di legalit ex art. 101 cosi. Pi precisamente,
secondo i Giudici di Palazzo Spada <il C.S.M., grazie atta sua peculiare configurazione costituzionale, pu legittimamente

ed in taluni casi doverosamente integrare gli spazi vuoti lasciati dall'ordinamento, ma non pu, in ossequio al principio di
legalit e per rispettare l canone costituzionale che vuole il giudice (ed il PM.) sottoposto soltanto alla legge (art. 101
cost), andare contro univoche disposizioni legislative (C. St., sez. IV, 22,32005, n. 1144 e giurisprudenza ivi citata).
" La Corte costituzionale, si detto, ha avallato l'esercizio del potere di annullamento dei provvedimenti dei capi degli uffici difformi dalle circolari del CSM (C. cost 173/1970 e 245/1974).
" La Corte, in breve, ha affermato, da un lato che tali atti danno vita ad una prassi, sviluppatasi in ragione dell'opportunit. di evitare l'applicazione di disposizioni in materia di ordinamento giudiziario che si pongono in contrasto con
la costituzione C. cost. 86/1982.
99 C. cost. 4J1986 par. 4 Cons. in diritta
pres.
91 Cfr. Commissione presidenziale per lo studio dei problemi relativi alla norma, 'va e ali funzioni del CSM,
Livio Paladio, in Cinc cosi., 1991, 995; DEVOTO, 2000, 11.
VERDE, 1990a, 194-195.
99 Art. 48 d.p.r. 916/1958 relativo al regolamento per il tirocinio degli uditori; art. 25, 1. 532/1982; art, 4. di 394/1987 conv.
in 1. 479/1987 che inserisce l'art, 10-bis nella 1. 195/1958, artt 3 e 4, d.p.r. 449/1988 che inserisce gli arit. 7-bis e 7-trit nell'ordinamento giudiziario del 1941 sulle tabelle e i criteri di distribuzione degli affari giudiziari.
" ROMBOLI, PANIZZA, Ordinamento giudiziario, cit., 377.
9' C. St,, sez. IV, 14.11.1986, n. 729.
" CARBONE, 1992, 122 ss.
" VERDE, 1990a, 184,
185.
SANDUID, 1954, IV, 217.
00 PIZZORUSSO, 1974, 516-517.

2030

2031

2.8 Le circolari e le direttive. L'esigenza di adattare le nonne pre-costituzionali ai principi affermati


dalla Costituzione e la necessit di sopperire ai frammentari interventi del legislatore, ha determinato lo
99

Per ulteriori approfondimenti di tale tematica si rinvia a VERDE, 1990a, 160 ss.

'1 lei, 167.


Fr

lai,

105

Parte seconda - Ordinamento della Repubblica

del criterio gerarchico nel criterio della competenza, Con ogni probabilit ci dovuto ad una differente
come separazione di materia demandate ad organi concezione del ruolo del giudice: secondo la magidiversi, e reciprocamente indipendenti '"'; o, infine, stratura l'indipendenza e l'autonoma, costituzionalsulla giustificabilit di tale potere in ragione della mente garantite in ragione dello svolgimento di una
presenza di una disciplina legislativa frammentaria funzione pienamente distinta (ma pariordinata a quella
e dell'esigenza dell'organo consiliare di predetermi- legislativa ed esecutiva) impediscono la possibilit di
nare i criteri della propria azione
configurare il magistrato e l'organo di autogoverno
A proposito di tali soluzioni, possibile dire, in come organi di un apparato amministrativo 107.
estrema sintesi, che la tesi istituzionista stata desti- Nella prospettiva della difesa della posizione del Mituita di fondamento in ragione della particolare con- nistro, che pure ha sempre avuto nell'ordinamento
figurazione delle attribuzioni del singolo magistrato ri- repubblicano un molo recessivo rispetto a quello del
spetto al Consiglio superiore e delle caratteristiche del Consiglio superiore, invece, si tentato d'inquadrare
potere giudiziario in generale". Quanta alla tesi che comunque il giudice (al di fuori dell'esercizio della
tende a ricondurre gli atti paranommtivi nel novero juris dictio) nell'apparato amministrativo e ricondegli atti amministrativi stato rilevato, a ragione, che durre quindi la sua attivit entro i canoni tipici dello
essa non sembra idonea a spiegarne compiutamente svolgimento di unattivit amministrativa".
gli interventi pi caratterizzanti 14. Rispetto all'opi- Una delle disposizioni legislative riguardanti l'attivit
nione della natura sostanzialmente interpretativa de- del CSM che pi ha determinato ingerenze ministegli atti paranorrnativi del CSM si opposto che essa rial! e tensioni istituzionali nell'esercizio delle attrinon riesce a spiegare gli effetti esterni degli stessi'15. buzioni costituzionali spettanti all'organo di autogoRestano dunque le ultime due prospettive, la prima, verno stato l'art. 11 della 1. 195/1958 il cui primo
orientata ad una reinterpretazione dell'accezione di ciamos condizionava le delibere del CSM relative allo
autonomia dell'ordine giudiziario e dei riflessi sui rap- status del magistrato alla richiesta del Ministro 109
porti fra le fonti, e la seconda che tiene invece conto Fra gli altri motivi di contrasto, vi sono poi stati quelli
dell'esigenza di dare effettivit alla riserva di legge emersi dall'applicazione dell'art. 11, 3 co, I. 195/1958
posta dar art. 108.
sul conferimento degli incarichi direttivi
possibile affermare che, mentre la prima tesi Si segnala inoltre come questione altamente problespiega (e prende atto) sra dello stato dei rapporti fra matica, quella insorta nell'applicazione dell'ari. 10
legge e atti del Consiglio, sia del modo in cui tali ord. giud. Grandi e dall'art. 63, dar. 16 settembre
atti assumono forza normativa nella materia del- 1958, n. 916 relativo ai termini per l'assunzione delle
l'amministrazione della giustizia, la seconda tesi con- funzioni giudiziarie. Ai sensi di tale disciplina, il Misente invece di configurare dei moduli per mezzo dei nistro pu anticipare o posticipare il termine di 30
quali limitare gli effetti esterni degli atti paranor- giorni dalla pubblicazione del trasferimento sul Bolmativi del CSM, sottoponendoli ad un controllo di lettino Ufficiale per la presa di possesso dei nuovi
legalit e dunque riequilibrando il rapporto fra prassi uffici. In tal modo stato possibile per il Ministro
e norma (costituzionale),
sterilizzare le strategie dell'organo di autogoverno.
Ci si concentrer nel prosieguo in particolare su que2.9 11 rapporto fra CSM e Ministro della giustizia. ste tre tematiche, di particolare interesse per delineare
stato rilevato come dal disegno costituzionale si il quadro dei rapporti fra i due organi e il
peso del
potesse desumere un assetto dei rapporti fra Mini- Consiglio superiore nell'interpretazione delle disposistro e CSM informato ad una forte e sentita colla- zioni costituzionali mediante l'esercizio di poteri paborazione "6.
ranormativi e il consolidamento di una prassi proceLa prassi, invece, ha mostrato una realt differente. durale volta a espropriare il Ministro dei poteri d'ir
01 DEvoro, 1975, 3472.
SORRENTINO, 1991. 61.
BARTOLE, 1964.
41
4,

Riferimenti in DEl'OTO. Costituzione del giudice, cit., 3466.


fui, 3367.

105

Titolo quarto - La Magistratura

si detto, si prodotto un condizionamento tdiretto dell'attivit degli uffici giudiziari, senza poter
fondare tale potere di indirizzo e controllo nelle disposizioni costituzionali che riguardano l'autogo2.9.1 L'interpretazione della legge del 1958 e l'asverno della magistratura, le quali, anzi, valorizzano i
setto dei rapporti fra gli organi che svolgono compiti
profili dell'indipendenza e dell'autonomia del singolo
di amministrazione della giustizia. - S9 a prima vista
le attribuzioni costituzionali del CSM potevano es- magistrato e concepiscono il Consiglio superiore non
sere intese come attinenti allo svolgimento di atti- come il vertice dell'ordine giudiziario ma come un
vit sostanzialmente amministrativa, apparso evi- organo che deve cooperare con altri organi all'arndente che il legislatore nel definire la composizione, ministrazione della giustizia
il funzionamento e le funzioni dell'organo ha inteso Adesso si cercher di focalizzare l'attenzione su quecaratterizzare in modo differente le funzioni del Con- gli aspetti segnalati come problematici nel paragrafo
siglio, attribuendo natura sostanzialmente giurisdi- precedente quanta ai rapporti fra CSM e Ministro
zionale ad alcune (l'esercizio del potere disciplinare) della giustizia.
e natura sostanzialmente amministrativa ad altre
La dottrina ha rilevato come l'interpretazione delle di- 2.10 Gli incarichi dIrettivr. -Rispetto a tale questione
sposizioni costituzionali sull'autogoverno della magi- va preliminarmente evidenziato che la disciplina
stratura da parte del CSM e della stessa Corte costi- dello stato giuridico dei magistrati e la prassi applicativa hanno determinato una assoluta equiparaiunonale u l abbia portato ad una espansione delle competenze e dei poteri del CSM al punto da poter com- zione fra i magistrati: l CSM ha sostanzialmente avalportare il rischio ancora peggiore di un nuovo -tota- lato le rivendicazioni corporative dei magistrati,
litarismo giuridico"ir-', nonostante fosse vigente una espropriando il Ministro di ogni possibile ruolo nella
disciplina che era volta in qualche modo a costringere procedura '".
lo spatium delibera ndi del Consiglio sul piano della Si venuto cosi configurando un modello di avanpolitica giudiziaria e dei rapporti con altri organi ed zamento automatico del magistrato nella carriera
senza che il Consiglio superiore svolgesse trasparenti
uffici dell'amministrazione della giustizia.
Si visto come, mediante l'adozione di atti che in- ed effettive valutazioni di merito nel conferimento
dicavano in via generale criteri attinenti allo svolgi- degli uffici direttivi
mento delle attribuzioni costituzionali di carattere Anche la giurisprudenza armi iinistrativa ha interpreamministrativo, il Consiglio abbia proceduto ad in- tato la legge in modo da ampliare la discrezionalit
dirizzare prima e a controllare poi l'attivit dei ma- del Consiglio superiore nella scelta del magistrato
gistrati impegnati nello svolgimento di compiti di am- da destinare agli uffici direttivi.
elaborati
ministrazione della giustizia e. per certi versi, nello Si pu affermare, insomma, che i limiti
dai giudici amministrativi rispetto al potere del Consvolgimento della stessa funzione giutisdizionale
Infatti, una volta predeterminati i criteri cui teorica- siglio in tale materia sono assolutamente evanescenti:
mente il CSM avrebbe dovuto informare la propria da un lato, i criteri in base ai quali effettuare la vaattivit., essi sono poi stati assunti come regole in lutazione sono liberamente determinabili e combibase alle quali viene valutata la legittimit dei prov- nabili dal Consiglio e, dall'altro, il controllo sui prevedimenti che investono lato sensu lo status del ma- supposti per la scelta non viene svolto in ragione
gistrato adottati dagli altri organi che svolgono com.- della circostanza che il CSM svolge un'attribuzione
piti di amministrazione della giustizia, In tal modo, costituzionalmente garantita 116.

cidenza sul procedimento volto a deliberare in merito


a tali momenti dell'amministrazione della giustizia

in Digesto pubbl., Torino, 1989,


BARTOLE, 1984, 124-125; BEssoi,:e. CARBONE, Consiglio superiore dello magistratura,
III, 46L
e Ti 1q75,
1" Ex mulls C. cost, 70/1970, 143/1973, 245/1974
1" DEVOTO, 1971, 3362.
Puntuali riferimenti lui, 3364. 3374.
110,
e il ruolo giocato dal Ministro della giustizia al commento
110

' La Corte costituzionale ha dichiarath l'illegittimit costituzionale di questa previsione con sent. 168/1963. Poi l'ari. 5,
I, 1198/1967, ha sostituito questo meccanismo prevedendo che il Ministro ha
facolt di poter formulare le richieste, non
innovando la materia (cfr, art. 14, 1. 195/1958; art. 39, d.p.r. 916/1958).

Si rinvia per la descrizione della procedura


par 11.1.
u' DEVOTO, 2000, 8.
n. 3584; C. SL, sez. IV,
Cft C, St, sez. IV, 24.2.2001 a 715 0. St.. ser. IV. 7.6.2005, n. 2966; C. St., sez, IV, 7.6.2004, 27.12.2004, n. 8210. In
St., sez. ry.
7.6,2005, n. 2921; C. St., ser. IV. 23_4,2004, n. 2384, C. St., sez, IV, 22.6.2004, n. 4458;
tali decisioni si anunette che il CSM possa valutare, ai fini del riscontro dell'idoneit del magistrato a ricoprire l'ufficio
direttivo, fatti attinenti alla vita privata del giudice e i tratti caratteriali" del magistrato. Si pula dire che l'Iliaco limite
alla scelta di criteri e presupposti valutativi sembra costituito dalle valutazioni in 'milito all'attivit interpretativa. 'PMtavia, anche la circostanza che il magistrato ha ricevuto un giudizio negativo da parte del CSM in ragione della scorretta
interpretazione delle norme di diritto nello svolgimento della propria attivit giurisdizionale non inficia la legittimit della
delibera del CSM quando tale attivit abbia carattere di abnormit.

2032

2033

" CARBONE, 1989, 110.


47 Di recente, si legga l'ordinanza di rinvio alla Corte costituzionale della Corte dei Conti. sez. 4
30,5.2005, rt 13, in merito
all'art. 172 tu. 115/2002 che, a detta del Collegio rimettente, sarebbe incostituzionale perch equiparerebbe
i magistrati a
pubblici dipendenti quanto a responsabilit, applicando gli stessi criteri desurnibili dall'art. 28 cost sia ai funzionari anualnistrativi sia ai magistrati, che invece svolgono una funzione ontologicamente differente da quella amministrativa,

CARBONE, 1989, 118.

11

105

Parte seconda - Ordinamento della Repubblica

2.11 II CSM e la carriera del magistrato. La carriera del magistrato nell'ordinamento costituzionale
era inizialmente strutturata sul modello del concorso
per la progressione nei ruoli. A partire dalla met
degli anni Sessanta essa viene invece informata al
principio della progressione automatica per anzianit
di servizio,
In ragione della separazione fra ruoli e funzioni esercitate, le promozioni del magistrato vengono conferite su domanda dell'interessato, una volta raggiunta
l'anzianit necessario.. 11 CSM valuta le richieste tenendo conto delle valutazioni espresse dai Consigli
giudiziari territoriali competenti che, nella prassi sono
appiattite in senso favorevole alla progressione.
In ogni caso, ove al magistrato venisse negata la promozione, ci non precluderebbe la riproposizione
della domanda trascorsi due anni n l'aumento stipendiale (che viene corrisposto in relazione all'anzianit di servizio)' 17
Gli atti del CSM riguardanti la carriera del magistrato di cui all'art, 17, 1. 195/1958, furono inizialmente definiti dalla giurisprudenza del Consiglio di
Stato come atti amministrativi preparatori, assimilandoli pero alla figura degli atti-presupposti rispetto
agli atti ministeriali poi controfirmati dal Capo dello
Stato"8,
La dottrina invece sottolineava come il contenuto dell'atto che incide sulla situazione giuridica del magistrato si compone di differenti atti, cio un atto
composto in cui la deliberazione del Consiglio superiore costituisce il n'ideo del provvedimento e
non fosse un atto preparatorio, prodromico alla decisione ministeriale, ma un atto presupposto
La giurisprudenza costituzionale ed in particolare la
sentenza 44/1968, hanno avallato la tesi della impugnabilit dei decreti presidenziali, ricostruendo, secondo alcuni conunentatori, gli atti del CSM non
come atti preparatori ma come atti presupposti, autonomi rispetto agli atti successivi, che devono recepirli senza poter incidere sul loro contenuto 120,
Restano ancora irrisolte diverse questioni.
In primo luogo, ci s'interroga su quale siano la posizione e la responsabilita, del Ministro della giusti-

zia e del Presidente della Repubblica, dal momento


che la delibera consiliare sarebbe priva di effetti se
non trasfusa in un decreto presidenziale formato dal
ministro.
Ci si chiede poi quali siano gli strumenti di tutela
della posizione dell'interessato laddove (e ci accade
spesso nella prassi) il CSM comunicasse al magistrato
il contenuto delle proprie delibere ancora non doverosamente trasfuse nel decreto presidenziale,
Mentre la prima questione stata oggetto di particolare attenzione da parte della dottrina a seguito
delle pronunce della Corte costituzionale, la quale
ha affermato che il Ministro ha un dovere costituzionale di dare esecuzione alle delibere del CSM; rispetto all'ultima questione quella della tutela della
posizione dell'interessato cui il CSM comunica o
porta ad esecuzione delibere non ancora trasfuse in
decreti presidenziali si registrano posizioni contrastanti pur essendo predominante l'orientamento
che ritiene tali ricorsi inammissibili. 11 legislatore,
con l'introduzione dell'ari. 4, 1 12 aprile 1990, n. 74,
ha operato un tentativo di deflazionare il contenzioso, senza per sciogliere questi nodi problemaQuanto ai criteri per l'esercizio dell'attribuzione in
tenia di assegnazioni, si segnala che il CSM ricorre
spesso al criterio dell'anzianit (senza demerito).
Con la circolare 15 dicembre 1983, n. 10774, in base
alla quale la valutazione si effettua nell'ambito di fasce biennali di anzianit, non era possibile accedere
alla fascia successiva senza aver esaurito la precedente, Tale criterio stato dichiarato illegittimo in
quanto contrastante con gli artt, 192 e 193 ord.
giud.122, Poi la delibera CSM 25 gennaio 1991 ha confermato quale criterio preferenziale per la nomina
a Presidente di Sezione e di Avvocato Generale
presso la Corte di cassazione, il positivo esercizio
per un quadriennio delle funzioni di legittimit
Ad ogni modo, la prassi ha dato vita ad un contenzioso dinanzi ai giudici amministrativi che si pi
volte concluso con l'annullamento delle delibere del
CSM per vizio di omessa o contraddittoria motivazione l21.

105

Titolo quarto - La Magistratura


2.12 Provvedimenti disciplinari e trasferimenti
d'ufficio per incompatibilit ambientale e funzionale. Ai sensi dell'art. 18, 1. 511/1946, l'azione disciplinare viene intrapresa nei confronti degli appartenenti alla magistratura ordinaria che si sottraggano ai loro doveri o tengano condotte che li
rendano immeritevoli di fiducia o considerazione,
tali da comprometiere il prestigio dell'ordine giudiziario.
Si ritiene che l'avvio del procedimento non sia obbligatorio, in base al dettato degli artt. 107, 2 co., e
112 Cost., a contrario, dunque, rispetto all'obbligatoriet dell'esercizio dell'azione penale",
Le norme applicabili al procedimento sono quelle del
processo penale, in quanto compatibili, ai sensi dell'art. 32, 1. 511/1946 e la pendenza di un processo civile o penale vertente sugli stessi fatti non interrompe
il procedimento.
11 procedimento disciplinare pu anche essere bloccato dalle dimissioni del magistrato sottoposto all'esercizio dell'azione nel caso in cui sia applicabile
una sanzione differente dalla rimozione o dalla destituzione".
Come si detto, la cognizione sull'illecito disciplinare attribuita dalla legge alla sezione disciplinare
del Consiglio superiore.
Dopo iniziali obiezioni avanzate dalla dottrina in merito alla legittimit costituzionale di tale opzione legislativa, si comunque affermata, con l'avallo della
giurisprudenza costituzionale, la legittimit dell'istituzione della sezione disciplinare ". Tale soluzione
muove dalla considerazione che la riserva di legge
posta nell'art. 105 Cost. debba essere letta nel senso
dell'integrazione della disciplina costituzionale e che
la disposizione citata non specificando alcunch in
merito alla riserva al plenum dell'esercizio delle attribuzioni costituzionali, consenta l'istituzione di apposite commissioni per lo svolgimento delle attribuzioni costituzionali, a fortiori per attribuzioni sostanzialmente differenti nella natura da quelle puramente amministrative

Si cos pure sopita nella giurisprudenza ammffiistrativa la disputa relativa alla natura anuninistrativa
o giurisdizionale della sezione disciplinare, in favore
di quest'ultima soluzione
Le questioni ancora controverse attengono invece alle
modalit d'esercizio del potere disciplinare ed, in particolare, ai presupposti che devono essere posti a
fondamento dell'irrogazione di una sanzione disciplinare anche per la stretta contiguit con i presupposti richiesti per l'adozione dei provvedimenti amministrativi di trasferimento d'ufficio del magistrato
per incompatibilit ambientale e funzionale,
ricorrente nella giurisprudenza delle Sezioni Unite
della Cassazione in sede di giudizio sulle delibere della
sezione disciplinare, che la coraminazione di una sanzione disciplinare debba avere come suo presupposto ta lesione del prestigio dell'ordine giudiziario 130.
Tale affermazione pienamente condivisa dalla giurisprudenza anuninistratiya in sede d sindacato su
provvedimenti di trasferimento d'ufficio del magistrato per incompatibilit ambientale o funzionale 131,
provvedimenti che invece trovano il proprio presuppost nella probabile lesione del prestigio dell'ordine
giudiziario' z Mentre l'irrogazione di una sanzione
disciplinare presuppone dunque l'accertamento di un
llecitA commesso dal magistrato, l'adozione di un
provvedimento di trasferimento d'ufficio per incompatibilit ambientale o funzionale ha solo lo scopo
di rimuovere sopravvenuti impedimenti al regolare
funzionamento degli uffici giudiziari 133.
Ci che per accomuna in modo evidente i due tipi
di provvedimenti l'ampia discrezionalit di cui gode
il Consiglio superiore nell'uso dei propri poteri.
In primo luogo, sia il controllo sui trasferimenti d'ufficio, sia il controllo sui provvedimenti disciplinari si
caratterizza per l'esclusione d qualsiasi sindacato sulla
materialit dei fatti posti a fondamento dei provvedimenti. In secondo luogo, sia il Consiglio di Stato
e sia le Sezioni Unite della Corte di Cassazione affermano di poter esercitare esclusivamente un controllo
sulla logicit della motivazione 131. Inoltre. se si esa-

una sintesi dei vari passaggi delta carriera del magistrato Pizzoiasso, 1984, 545.
C. St., sez. IV 14.3.1962, n. 248, 241; C. St., sez. IV, 28.11.1962, n. 752.
SANDULLI, 1963, 5.
120 CARBONE, Sub art.. 110, cit.. 119. Li considera atti preparatori FERRARI, Consiglio superiore, cit., 29,
121 Cfr. VERDE, 1990b, III, 394 ss,
1" C. St., sez. IV 14.11.1986, n. 729: TAR Lazio, sez. I, 1.4.1988, n. 495; TAR Lazio, sez. I, 5.8.1985, n. 917: TAR Lombardia, 15.7.1989, n. 778.
CARBONE, 1992, 114,
A volte la giurisprudenza amministrativa ha inteso le delibere del CSM relative agli incarichi direttivi come provvedimenti che contenevano valutazioni di merito assoluto, che realizzavano le situazioni ipotizzate dalla norma sulla
base di giudizi di valore, sui quali non Si pu applicare un controllo rigido ma solo una verifica della logicit della
motivazione (C. St., sez. IV, 3.12.1986, n. 823; TAR Veneto, sez. I, 12.8,1987, n. 762). C. St., sez. IV, 7.9.1988, n. 737; C, St.,
sez. IV, 29.10.1987, n. 645; TAR Lazio, sez, 1, 14.73987, u. 1320.

ZAGREBEISKV, 1989. 429430; BESSONE, CARBONE, 1989, 464.


CSM, sez. disc., 19.10.1984.
III C. cost. 12/1971, par. 4 Cons. int diritto; Dalle norme costituzionali di raffronto, in definitiva, non data in alcun
modo la possibilit di dedurre che la Costituzione abbia voluto che tutte le competenze elencate nell'art. 105 siano esercitate dal Consiglio nel suo Maman', eh, invece, il largo spazio riservato al legislatore ordinario induce a negare l'esistenza di una siffatta direttiva",
128 DEVOTO, Giudizio disciplinare, cit., 54-56,
'29 Di recente, C. St., sez. IV, 21.7.2005, n. 3914; Cass., SU. ord., 20.4.2004, n. 7585.
30 Cass., 11.3.2003, n. 1994.
01 Art. 2, I. 511/1946; delibera CSM 18.12.1991.
122 Ex multis C. St., sez. IV, 28.2.2005, n. 712.
'33 C. St., sez. IV, 3.12006, n. 1035.
20.4.2004, n. 7505; Cass, St' 87.2004, n. 12268; Cass
Ad es. cfr. Caso., S.U 10.6.2004, n. 11024; Cass,
20.05.2005, n. 10604; C. St., sez. IV, 13.2006, n. 1035; C. St., sez, N, 7,3,2005, n. 867. Nonostante alcuni abitar contenuti nelle
sentenze dei giudici amministrativi affermino che in sede di sindacato per violazione di legge o eccesso di potere sui provvedimenti di trasferimento de quo si svolge un penetrante controllo sul provvedimento C. St., sez. IV, 28.2.2005, n. 712,

2034

2035

"7 Per
110

105

Parte seconda - Ordinamento della Repubblica

mina la casistica relativa ai trasferimenti d'ufficio per


incompatibilit ambientale e funzionale, si riscontra
una certa omogeneit fra le fattispecie di pericolo che
possa essere pregiudicato il prestigio dell'ordine giudiziario ed effettiva lesione del prestigio dell'ordine
giudiziario ''. Infine, se si osserva la struttura di entrambi i procedimenti entrambi hanno natura inquisitoria, prevedono la contestazione dell'addebito al
magistrato e l'audizione dell'interessato 136
L'ultimo comma dell'art. 17 prevede come mezzo di
gravame il ricorso alle sezioni unite della Corte di
Cassazione.
Questa disposizione era stata oggetto d critiche da
parte di quella dottrina che annoverava il CSM fra
gli organi costituzionali e da chi rilevava che sarebbe
stato violato il principio mano judar in causa propria, latamente inteso.
Respinta la prima tesi, a sostegno della legittimit
costituzionale di questa previsione sono stati addotti
due argomenti: uno, fondato sulla natura giurisdizionale dell'attivit svolta dalla sezione disciplinare,
che impone dunque l'applicazione dell'art. 111 Cost.,
il quale prevede sempre la ricorribilit in Cassazione
delle sentenze e dei provvedimenti incidenti sulla libert personale " e l'altro sull'ampiezza ed il significato della garanzia di autonomia ed indipendenza
della magistratura, cui si lega la configurazione delle
attribuzioni CSM, la quale non impedirebbe comunque la sindacabilit dei suoi alti 138.
2.12.1 Segue: I poteri di vigilanza del CSM: i rapporti
con l'Ispettorato presso il ministero della giustizia.
Cenni e rinvio. - Il CSM pu avvalersi dell'Ispetto-

rato generale presso il Ministero della giustizia"' per


esercitare le proprie funzioni, richiedendo al Ministro di visionare i fascicoli personali dei magistrati.
La titolarit del potere d'inchiesta in questo caso
dubbia Ai sensi dell'art. 20 del regolamento interno
del CSM sarebbe possibile argomentare nel senso
dell'appartenenza del potere in capo al Consiglio.
Mentre ai fini dell'azione disciplinare ipotizzabile
una funzione ispettiva sia per il Consiglio superiore
della magistratura che per il Ministro, problemi pi
delicati sorgono quando il solo Consiglio superiore
della magistratura intenda avvalersi dell'operato dell'ispettorato ad altri fini, come allo scopo di trarre
elementi per un servizio per inettitudine o per infermit (art. 2 e 3, legge delle guarentigie 511/1946).

Si fatto presente al riguardo che in questo modo


si potrebbe creare confusione tra attivit inquirente
e funzione giudicante, e si proposto che anche questi procedimenti amministrativi paradisciplinari siano
assistiti dalle stesse garanzie oggi previste per il procedimento disciplinare.
Si rinvia, per ulteriori approfondimenti al commento
dell'art. 110.

3. Riferimenti internazionali, sovranazionali e


comparati

Nelle costituzioni europee della seconda met del


novecento, alla tradizionale garanzia dell'indipendenza (l'inamovibilit), sono state affiancate garanzie di tipo istituzionale.
La dottrina rinviene solitamente nella Costituzione
della IV Repubblica francese l'antesignano di questo
modello di guarentigie per la magistratura'.
Alcuni ordinamenti conoscono organi simili al CSM
italiano, come la Spagna (art. 122 C.E.) per far cenno
alle costituzioni pi recenti, altri, come la Germania,
a fronte di un organizzazione su basi verticistiche
dei magistrati non prevedono organi con attribuzioni
comparabili a quelle del CSM
Sembra possibile sostenere che il discrimen fra gli
ordinamenti in cui sono previsti organi conforti poteri di autogoverno e quelli che prevedono forme
meno incisive di autogoverno stia nella controllabilit dell'azione di ogni singolo giudice da parte dell'ordine giudiziario: laddove il principio della gerarchia pi forte s'indebolisce quello dell'autogoverno
e viceversa.
Ad esempio, in Germania, Part. 95.2 G.G. prevede l'istituzione del Richterwahlaussehuss, commissione
che propone al Presidente federale, congiuntamente
al Ministro della giustizia, la nomina dei giudici dei
tribunali federali, commissione composta dai Ministri della giustizia dei Lander e da un numero uguale
di componenti della Dieta federale. Questo chiaramente un modello di autogoverno molto debole,
controbilanciato da un organizzazione fortemente gerarchica degli appartenenti alla magistratura.
Si scelto di riflettere in particolare su come evolve
l'antesignano dei modelli di autogoverno della magistratura, quello francese, e sulla struttura di un ordinamento costituzionale di recente formazione,

Cfr, ad es. la fattispecie sottesa a C. St., sez, IV, 13.4.2005, n. 1730.


Cfr. C. St., sez. IV, 7.3.2005, n. 867.
" BARTOLE, 1964, cit., 313.
/vi, 314; VOLPE, 1980, 874 ss.
us Si rinvia per la trattazione del tema)al commento dell'art. 110, par. 2.1.2.
Il potere giudiziario, in MORBIDEID, PEGORARO, REPOSO, VOLPI, Diritto costituzionale italiano e comparato, 2'
Bologna, 1995, 683, spec. 703.

140 MORBIDELLI,

2036

105

Titolo quarto - La Magistratura

quello spagnolo, che presenta un modello di autogoverno forte della magistratura.


3.1 Segue: La Francia: il Conseil suprieur de magistrature. - L'istituzione del Consci! suprieur de

magistrature in Francia risale al 10946. La Costituzione francese del 1958 mantiene l'organo. Il Conseil pu essere ascritto al novero degli organi di autogoverno, sul piano della composizione soggettiva,
solo con l'avvento della IV Repubblica a far data dal
quale la met dei componenti dell'organo viene eletta
da magistrati e l'altra met dall'Assemblea nazionale,
Gli articoli della vigente Costituzione francese che
ne delineano le attribuzioni e la composizione sono
il 64 ed il 65.
Il primo attribuisce al Presidente della Repubblica il
compito di garantire l'indipendenza della magistratura
e viene assistito in tale compito dal Conseil suprieur.
L'alt 65, invece, disciplina la composizione del Consci!, attribuendone la presidenza al Presidente della Repubblica e la vicepresidenza al Ministro della giustizia'''. L'art. 65, 2 co, delinea l'organizzazione del Consei!, articolandolo in due sezioni, una con competenze
relative alla magistratura giudicante (magistrats du
sige) e l'altra alla magistratura requirente (magistrais
du parquet). Le due sezioni sono composte in modo
differente, in ragione della dipendenza gerarchica dei
pubblici ministeri dal Ministro della giustizia,
Non si tratta di un organo che per le sue competenze s'inscrive nel quadro dei modelli di autogoverno
forte per due ragioni: ha prevalentemente poteri di
proposta e rende pareri in tema di mouvetnents
di carriera dei magistrati (promozioni) e poteri disciplinari e di amministrazione dei tribunali (pi direttamente incidenti sull'attuazione delle garanzie
d'indipendenza dei magistrati)142.
I poteri disciplinari sono esercitati dal Consiglio rispetto alla magistratura giudicante, mentre per la magistratura requirente l'organo rende soltanto il proprio avviso.
Quanto agli avis sulle nomine dei magistrati, mentre nel caso della magistratura giudicante tali proposte sono vincolanti per il ministro, nel caso della

magistratura requirente, invece, hanno natura di semplici pareri'.


Il Dcret a. 94-199 du 9 mars 1994 di attuazione della
loi 100-94 prevede diverse regole inerenti la fissazione dell'ordine del giorno e la composizione del
Consiglio che lasciano intravedere l'enorme ingerenza
esercitata sull'organo dal Presidente della Repubblica
e dal Ministro della giustizia"4.
Il Consiglio viene ritenuto un organo amministrativo
i cui atti sono controllati dal Consiglio di Stato "5.
Il modello francese, per i segnalati limiti posti all'esercizio dei poteri del Consiglio, rende difficilmente
ascrivibile agli organi di autogoverno in senso forte
della magistratura, come il CSM italiano.
La differenziazione dei poteri del Conseil a seconda
dell'incidenza sullo stato dei magistrati giudicanti o
requirenti dovuto in primo luogo alla struttura gerarchica delle procure che pone i pubblici ministeri
sotto l'autorit del Garde des sceaux, ministro della
giustizia
L'architettura costituzionale francese e la separazione
fra magistratura inquirente e giudicante ha indotto
ad affermare che les garanties constitutionnelles

soient rserves aus tn,agistrcits du sige 146.


Da ultimo, possibile notare che viene fatta rientrare entro il compito di assistere il Presidente della
Repubblica nello svolgimento della funzione di garanzia dell'indipendenza della magistratura l'attivit
d'indagine condotta in materia di formazione dei magistrati, per la quale non competente l'organo consiliare ma l'Ecole Nationale de la Magistrature.
3.2 Segue: La Spagna: il Consejo General del Poder Judicial, - In Spagna il dibattito sui modelli di

autogoverno della magistratura ha visto prevalere le


posizioni d chi riteneva migliore, sul piano dell'equilibrio fra poteri, un sistema di autogobierno relativo che attribuisce ad un organo proprio del
potere giudiziario ed indipendente dall'esecutivo, la
nomina, le promozioni e il potere disciplinare sui giudici, lasciando al Ministro della giustizia l'amministrazione dei mezzi materiali e la responsabilit
per il funzionamento dei servizi alla giustizia'''.

Modificato dalla legge costituzionale n. 93-952, del 27 luglio 1993, Nel 1994 stata data attuazione alle previsioni del
riformato articolo 65 con l'approvazione della loi orgartique 94-100, del 5 febbraio 1994, successivamente modificata.
'' VuDEt, Manuel lmentaire de droit constitalionnel,1" ed., 1949, ried, da Carcassonne-Duhamel, Paris, 2002, 560.
43 Cfr. artt. 15 e 16, I. 100-94. Nella Decisione n. 9:3-337 DC del 27 gennaio 1994 resa sulla Lei mganique sur le Consci! suprieur de la magistrature, il Conseil Constitutionnel ha affermato, rispetto al testo dell'art. 15 riguardante le nomine della magistratura giudicante: qu'en vertu de l'article 65 prcit de la Constitution, la mention de eet avis Boit
tre regarde comme comportant reidgence d'un avis conforme, mentre, rispetto all'art. 16, riguardante la magistratura
giudicante che si tratta di un semplice parere.
H' Cfr, spec. artt. 35 ss. del Drret.
BL-RDEAD, DrOji COnStiNftiollnel et institution politiques, 19" ed., Paris, 1980, 641.
VEDEL, Manuel, cit., 558.
"" SERRANO ALBERTA, Art. 122. in Goninho Porto (dir,), Comerdarios a la constiturion, 2" ed., Madrid, 1985, 1758, spec.

1-11

1759.
2037

105

Parte seconda - Ordinamento della Repubblica

La Costituzione spagnola riserva ad una legge organica la disciplina della composiziOne, del funzionamento, dei rapporti con il Ministro del Consejo General del Poder Judicial.
Vale la pena di richiamare il testo dell'art. 122 C.E.
laddove afferma che el Consejo General del Poder Judicial es el rgano de gobierno del mismo.
1,t1 ley orgnico establecer su estatuto y el rgm.en de incompatibilidades de sus miembros y sus
funciones, en particular en materia de nombramientos, ascensos, inspeccin y rgimen disciplinario,

La Ley Orgnica 1/1980 ha dato attuazione al precetto costituzionale. Tale legge stata poi modificata dalla Ley Orgnica 6/1985, anch'essa successivarnente modificata e integrata
I principi cui s'informa l'impianto legislativo spagnolo
sono l'affermazione della unit ed indipendenza del
Potere Giudiziario rispetto, in particolare, al potere
esecutivo e il trasferimento dei poteri dell'esecutivo,
incidenti sull'attivit del potere giudiziario, all'organo
di autogoverno.
Conseguenza del principio di unit del potere giudiziario che le attribuzioni del Consejo non sono n
condivise n trasferibili alle Comunit autonome
11 principio di unit del potere giudiziario ha comportato l'attribuzione al Consejo anche di poteri di
nomina dei giudici del Tribunal Constitucional mentre, in base al principio d'indipendenza dall'esecutivo, le competenze attribuite al Consejo General
sono assolutamente assimilabili a quelle previste dall'art. 105 della Costituzione italiana (selezione, formazione, perfezionamento, assegnazioni e trasferimenti, promozioni e potere disciplinare).
Rispetto al potere amministrativo demandato dalla Costituzione al Consejo e poi disciplinato dal legislatore,
si affermata la tesi della natura non tassativa delle
previsioni di legge (artt. 107 ss. LO. 6/1985)149 tranne
che nel caso dei precetti riguardanti i poteri ispettivi
dell'organo, interpretati restrittivamente".
Gi la L.O. 1/1980 attribuiva al Consejo la potest regolamentare 1". L'art. 110 L.O. 6/1985 ha poi confermato tale soluzione e alcune leggi successive hanno

"8

Ivi,

ulteriormente ampliato l'ambito della potest normativa dell'organo, il quale peraltro ha sviluppato,
come il CSM italiano, poteri impliciti di natura paranormativa 182
cos stata ribaltata la ricostruzione dei primi commentatori in tenia di poteri normativi del Consejo,
la quale proponeva una distinzione fra atti a rilievo
meramente interno, organizzativo, ed atti a rilievo
esterno, escludendo che il Consejo potesse adottare
questi ultimi, incidenti sul governo dei Giudici e
dei Magistrati che la Costituzione spagnola riserva,
appunto, alla legge 15'. Si affermata invece la posizione del Consejo, il quale sin dai primi anni di
attivit riteneva di poter esercitare la propria potest normativa anche rispetto allo stato dei magistrati.
L'attivit del Consiglio avrebbe dovuto essere dunque, secondo i commentatori ed il tenore anche delle
disposizioni della L, O. del Poder Judicial di natura
meramente amministrativa, mentre naturalmente
scivolata anche verso quella normativa.
Anche in Spagna si presenta come fortemente problematico il tema dei rapporti dell'organo di autogoverno con l'esecutivo e con le Camere, in ragione
del regime della responsabilit politica per gli atti
dell'organo di autogoverno.
In sintesi pu dirsi che, in assenza di previsioni che
consentono il controllo politico degli atti del Consejo, ci si trova in presenza di casi in cui impossibile far valere la responsabilit politica per atti di
governo della magistratura1".
4. La disposizione tra crisi e riforma

11 dibattito sul ruolo del CSM nell'ordinamento italiano fortemente condizionato dalle contingenti vicende politiche. Un dato viene per immediatamente
in rilievo: nella fase di attuazione dell'organo, con
l'approvazione della 1. 195/1958155 al momento delta
bicamerale del 1997 e poi della riforma organica dell'ordinamento giudiziario del 2005, (d'altro canto va
ricordato che il presente articolo non era interessato

1764.1765.

r" Art. 107 LO, 6/1985 e successive modificazioni.


Di questo avviso, prima dell'entrata in vigore della Ley organica del Poder Judicial 1/1985, SERRANO ALBERCA, Art.
122, cit., 1767.
11 regolamento di organizzazione e funzionamento del Consiglio stato pubblicato il 6 ottobre 1982.
"2 I commentatori della legge del 1980 avevano tentato di dare un'interpretazione restrittiva dell'attribuzione della funzione normativa al Consejo, escludendo che possa essere esercitata in materie coperte da riserva di legge. Tale interpretazione si fondava sugli analoghi argomenti che hanno portato ad escludere, con l'approvazione dell'art. 6 della L.O.
del Poder Judicial (LO. n. 6/1985, modificata da diverse leggi fra cui la L.U. 19/2003), che l'esecutivo potesse dettare
norme in tale materia
I M SERRANO ALBERCA, Art. 122, cit., 1966.
Sul tema. SERRANO ALBERCA, Art. 122, cit., 1770-177L
PALADIN, 2004, 148.
2038

105

Titolo quarto - La Magistratura


dalla riforma costituzionale del 2005, respinta dal
carpo elettorale nel referendum del 25 e 26 giugno
2006) le direttrici dell'azione politica sono state
orientate verso la limitazione dei poteri di tale organo per contrastare il forte corporativismo degli appartenenti all'ordine giudiziario ed un sistema hi cui
la giustizia decisamente svincolata jda controlli politici, nonostante l'enorme impatto politico che ha
avuto l'attivit giudiziaria nella vita repubblicana".
Gli strumenti evocati dal legislatore per controllare Vatlivit del CSM sono sempre stati individuati nell'ampliamento dei poteri del Guardasigilli. La recente
riforma dell'ordinamento giudiziario ha per compiuto
unpassaggio ulteriore, rispetto alla Bicamerale del 1997:
ha cercato di marginalizzare il CSM valorizzando altre
potenti strutture interne alla magistratura che influenzano l'attivit dei magistraM in particolare, la Corte
di Cassazione. La soluzione non particolarmente innovativa, in quanto l'idea che un organizzazione su basi
verticistiche della magistratura posta sotto l'egida della
Cassazione potesse rendere meglio prevedibile e controllabile l'attivit dei singoli giudici emergeva ginelle
soluzioni normative del secondo ottocento.
Secondo alcune opinioni, invece, la soluzione non
andrebbe ricercata nell'annullamento o nel ridimensionamento del molo del CSM ma, piuttosto, si dovrebbe anche pensare in qual modo l'attivit dello
stesso CSM possa essere acquisita alla sfera dell'indirizzo politico '".
Tali considerazioni nascono dalla presa d'atto che
l'organo di autogoverno. come pure i giudici nell'esercizio della funzione giurisdizionale, ha dovuto (o
voluto) supplire alle mancanze del legislatore.
Sulla base dell'attivit di reinterpretazione dell'ordinamento giudiziario del 1946 alla luce dei principi di
autonomia-indipendenza del giudice, il CSM si accreditato, dinanzi agli organi di garanzia costituzionale e ai giudici anuninistrativi, incaricati di conImitare la legittimit dei suoi atti, come attore privilegiato nelle scelte di politica giudiziaria".
Si avverte per oggi un diffuso senso di disagio dinanzi alla posizione assunta da tale organo per la
perdita di credibilit dello stesso dovuta allo spirito
corporativo che ha mosso la sua azione'",
D'altro canto, sembra che il complesso assetto dei
rapporti fra fonti, prassi, interpretazione costituzionale e giurisprudenza sulle attribuzioni del CSM sia

divenuto intangibile da parte del legislatore, quasi


che si sia cristallizzato e sia possibile un unico modello di attuazione delle disposizioni costituzionali
sull'autogoverno.
4.1 Le recenti proposte di riforma dell'ordinamento
giudiziario. - Per limitare il ruolo contiguo all'eser-

cizio della funzione d'indirizzo politico del Consiglio.


gi la Commissione Bicamerale, nel 1997, aveva provatcr a depotenziare alcune competenze del CSM. In
primo luogo, la Bicamerale intendeva ridimensionare
la competenza consultiva in materia di ordinamento
giudiziario di cui alla 1. 195/1958, limitandola ai soli
disegni di legge di iniziativa governativa inoltre, il
testo proposto dalla Commissione attribuiva al Ministro il compito di relazionare in Parlamento sullo
stato della giustizia, evitando qualsiasi diretto collegamento in materia di politico giudiziaria fra i due
organi e, a coronamento di questo disegno, callocava nel progetto di riforma costituzionale una disposizione che prescriveva al CSM il divieto di adottare atti d'indirizzo politico.
Il testo esitato dalla Bicamerale esplicitava in Costituzione un elenco di funzioni spettanti al Ministro.
fra le quali si segnalavano l'introduzione di una apposita disposizione relativa all'esercizio dei poteri
ispettivi, la previsione della facolt di partecipare alle
potendo
riunioni del CSM senza voto deliberativo
inoltrare proposte e richieste) e l'introduzione di limitate attribuzioni ministeriali in tema di formazione
dei magistrati".
Nel corso della seconda met della XIII Legislatura
si nuovamente posto al centro del dibattito politico il tema dell'ordinamento giudiziario '".
Lo scontro fra politica e magistratura stato asprissimo, segnato da due scioperi dei magistrati e dal
rinvio presidenziale del 16 dicembre 2004 della legge
delega di riforma dell'ordinamento giudiziario per
evidente contrasto con il principio dell'autonomia
e dell'indipendenza della magistratura e per la menornazione dei poteri del Consiglio superiore della
magistratura, che inducevano il Presidente della Repubblica Carlo Azeglio Ciampi a qualificare i motivi
del rinvio come motivi di palese incostituzionalita
della legge152,
11 testo approvato dalle Camere su iniziativa governativa si segnalava sia sul piano della struttura sia

" ME=Astn-re, 1994, 1:3.


'82 Ivi, 15-16.
155 Cfr. Messaggio del Presidente della Repubblica di rinvio della legge delega di riforma dell'ordinamento giudiziario del
16 dicembre 2004,
ss DEVOTO, 1975, 3487.
" FERRI, 2005, 320 ss.
'61 Sul terna della strategia delle riforme dell'ordinarnento giudiziario dalla Bicamerale in poi cfr. ShitwisEIfudetto r1 i Stato
e riforma dell'ordinamento giudiziario, in Questione giustizia, 2005, 131 ss.
Messaggio di rinvio del 16.12,2004, cit., punti 1 e 4.
2039

105

Parte seconda - Ordinamento della Repubblica

su quello del metodo seguito per l'approvazione per


l'esigenza di limitare al minimo il dibattito parlamentare al fine di avallare le scelte politiche dell'esecutivo.
La lesione, anzi, l'invasione delle sfera di competenza del Consiglio fissata nell'art. 105 Cost, veniva
rinvenuta dai commentatori e dal Presidente della
Repubblica soprattutto nelle disposizioni dell'art. 2
della legge di riforma che istituivano la Scuola superiore della magistratura, organo esterno al Consiglio, e ne individuavano le competenze attribuendo
alle valutazioni positive rese dalla Scuola il rilievo
di requisito necessario per la partecipazione al concorso per assumere funzioni di secondo grado.
In tal modo si sviliva il senso della previsione costituzionale laddov riserva al CSM le promozioni
dei magistrati.
Alcune disposizioni dello stesso articolo 2 poi costringevano notevolmente il CSM nello svolgimento
dell'attribuzione relativa alle assegnazioni.
Nel disegno del legislatore, la discrezionalit del CSM
sarebbe stata limitata vincolando l'organo all'ordine
di graduatoria dei concorsi previsti dalla legge per
consentire al magistrato di progredire nella carriera.
Il Consiglio avrebbe potuto discostarsi dall'ordine
della graduatoria soltanto adducendo specifiche e determinate ragioni sulle quali avrebbe dovuto fornire
un'adeguata motivazione,
La legge delega di riforma dell'ordinamento giudiziario stata approvata nel luglio del 2005 e nella
prima met del 2006 il governo ha adottato i decreti
legislativi attuativi.
La riforma non tocca direttamente l'impianto della
legge 195/1958, ma ha dei notevolissimi riflessi nella
ridefinizione dei poteri del Consiglio.
La dottrina, il Consiglio superiore e le associazioni
dei magistrati hanno ritenuto non rispettose delle attribuzioni costituzionali del CSM diverse previsioni
della legge,
Ci si soffermer adesso sul testo vigente, tentando
brevemente di delineare gli aspetti pi controversi
del disegno di. riforma.

settori materiali sui quali il legislatore intende incidere. Come si detto, molti fra questi riguardano le
attribuzioni consiliari pur non intaccando direttamente l'impianto della I. 1.95/1958.
Schematicamente, la riforma investe le competenze
del CSM in materia di assunzioni e di promozioni,
prevedendo la modifica della disciplina dell'accesso
in magistratura, della formazione degli uditori e dell'aggiornamento professionale dei magistrati [de'
mandato alla Scuola superiore della magistratura dall'art. c, I lett. a)] e modificando le norme sulla progressione . delle funzioni dei magistrati [art. 1, 1
co,, lett, a), L 150/20051.
Quanto alle attribuzioni consiliari in materia di assegnazioni e trasferimenti, il legislatore persegue la
modifica delle competenze dei consigli giudiziari [art.
1, l co., lett. c), 1. 150/2005] e la disciplina in tema
di incompatibilit e trasferimento d'ufficio [art. 1, P'
co., lett. f), 1. 150/2005].
Infine, le modalit di svolgimento delle attribuzioni
costituzionali del Consiglio sul potere disciplinare
vengono incise dalla delega al governo in tema di
tipizzazione dell'illecito e modifica del procedimento disciplinare [art. 1, 1 co., lett. f), I.
150/2005].
La dottrina ha segnalato come la riforma determini
lo svuotamento delle attribuzioni costituzionalmente
spettanti all'organo di autogoverno, in particolare in
merito ai poteri sal conferimento di funzioni, sulla
progressione in carriera, sull'attribuzione degli incarichi direttivi e sulla formazione del magistrato, per
concludere che la riforma lo esautora completamente 163 o che potrebbe finire nella sostanza per
espropriare il. CSM di funzioni ad esso "spettanti" ''.
4.3 La carriera del magistrato. - La L 150/2005 persegue l'intento di ridurre il margine di manovra del
Consiglio superiore nell'esercizio dell'attribuzione sulle
promozioni, attraverso la reintroduzione di un modello
di progressione basato su selezioni per mezzo di procedure concorsuali per soli titoli o per titoli ed esami.
La nuova disciplina mira ad ingessare i criteri in base
ai quali il Consiglio dovrebbe deliberare in merito
alle promozioni e alle assegnazioni'".
Si distinguono nel disegno riformatore le carriere dei
magistrati con funzioni giudicanti da quelli con funzioni requirenti. Sono previsti dei meccanismi di pas-

105

Titolo quarto - La Magistratura

saggio, subordinati, per alla frequenza di corsi di


formazione presso la Scuola superiore della magistratura e al superamento di concorsi per titoli [art.
1, 1 co., lett. g), nn. 1 e 3, 1. 150/20051".
stato sottolineato che questo modello abbia per effetto lo svuotamento del potere del gonsiglio di provvedere sulle assegnazioni ai sensi dell'art. 105 Cost
ll problema delle promozioni e delle assegnazioni degli incarichi direttivi poi insito nella farragicosa " procedura che comporta enormi ritardi e si
caratterizza per l'estrema discrezionalit del CSM,
causata dal meccanismo di progressione automatica
nella carriera e, dunque, dalla assenza di elementi di
differenziazione fra gli aspiranti.
4.4 La Scuola superiore della magistratura. - Nonostante il rinvio presidenziale, le disposizioni della
I. 150/2005 riguardanti la Scuola superiore della magistratura, cui poi ha dato attuazione il dig. 26/2006,
non hanno subito particolari ritocchi.
In primo luogo, la partecipazione del magistrato ai
corsi di formazione della Scuola resta requisito necessario per il passaggio di funzioni ed il giudizio reso
al termine del corso costituisce comunque un elemento di valutazione per il CSM [art. 1, 1 co., lett
# g), nn. l e 3, 1. 150/2005].
L'art. 2, 2 co, 1. 150/2005 individua i principi e i cri4. neri direttivi cui il Governo dovr attenersi nella configurazione della Scuola
1t: La lettera a) di tale comma la configura come ente
autonomo, come struttura didattica che stabilmente preposta a svolgere compiti attualmente perUnenti al CSM, quali la formazione degli uditori e la
f.t, gestione del tirocinio e l'aggiornamento profesf', sionale dei magistrati i69,
Di particolare incidenza sui poteri consiliari la preft visione che prevede che, in definitiva, sia la Scuola
Pij, a valutare l'idoneit dell'uditore all'impiego e che la
decisione della Scuola possa determinare la cessazione del rapporto d'impiego 1"

Se poi si osserva che la composizione della direzione


della Scuola prevede la presenza di soli due membri nominati dal CSM, evidente l'intento di sottrarre
al Consiglio superiore gran parte del controllo sull'accesso in magistratura per spostarlo verso altre
anime dell'ordine giudiziario (la Cassazione) o del
mondo dei giuristi '7'.
Inoltre, l'attribuzione alla Scuola di compiti di valutazione dei magistrati restringe notevolmente il
margine di manovra del Consiglio nell'adozione dei
provvedimenti sullo stato dei giudici e limita anche indirettamente e surrettiziamente l'indipendenza interna del magistrato, soprattutto nei passaggi dai gradi inferiori della carriera a quelli superiori n-2.
2, 3 co., lett. r), I.
4.5 I Consigli giudiziari. 150/2005 ridefinisce le competenze del Consiglio giudiziario attribuendogli la vigilanza sul comportamento dei magistrati con obbligo di segnalare i fatti
disciplinarmente rilevanti ai titolari dell'azione disciplinare [art. 2. 3 co., lett. r), n. 4, 1. 150/2005],
la vigilanza sull'andamento degli uffici giudiziari [art.
2, 3 co., lett. r), n. 5, 1. 150/2005] e competenze in
materia di provvedimenti che incidono sullo stato
dei magistrati (congedi, aspettative, etc.) che prima
non erano ad esso attribuite '^i.
Il dlg. 25/2006 d attuazione itlle disposizioni citate.
Era gi stata segnalata la possibile incostituzionalit
della disciplina della 1. 150/2005 per non avere bilanciato adeguatamente la componente laica e la
componente togata del Consiglio giudiziario '74, rilievo
che ovviamente si riflette sul testo del decreto legislativo attuativo che all'art. 9 ne precisa la composizione e all'art. 16 la composizione in relazione alle
competenze , introducendo anche membri eletti dai
consigli regionali, per la verit senza giustificare la
ragione di dare un apporto politico nello svolgimento
di compiti che dovrebbero invece non avere nessun
riflesso o caratterizzazione politica quali, ad esem-

in
Cfr. anche d.d.l. n, 1780 AC XV Legislatura (Sospensione dell'efficacia nonch modifiche di disposizioni in tema di
ordinamento giudiziario).
Cfr. art, 2, l' co., lett. f) e g), 1. 11[1/2005; d.lg. 160/2006, art. 4 della legge 269/2006 (approvata quando il presente contributo era gi in bozze) prevede la hospensione dell'efficacia del d.1g, 160/2006. Per tali rilievi si rinvia a FERRI, Magistratura, cit., 422.

m La legge prevede un complicato meccanismo per la partecipazione ai concorsi e tenta anche di predeterminare ..criteri oggettivi e predeterminati, nella valutazione dei titoli, fra i quali l'esame a campione== dei provvedimenti del magistrato, effettuato a in modo tale che, over possibile, i componenti della commissione esaminatrice non conoscano il
nominativo del candidato [art. 2, 1 co., lett. 1). n. 11, 1. 150/2006; art. 26, dlg. 160/2006].
16"1 GAMBINERI, La separazione delle carriere e la separazione delle funzioni,
Lo legge di riforma, cit., 25,
" FERRI, Magistratura, cit., 391.
In generale sulla Scuola cfr. IABOBONI, La carriera e la . formazionc, in AtiVv.. La legge di mfOrma, cit., 18-19.
170 Art. 2, 2 co., lett. h) e i), I. 150/2005,
ni Se si legge infatti il combinato disposto dell'art. 2, 2" l'o., lett. O e m.), 1. 150/2005 si vedr come gli equilibri interni
alla direzione della Scuola possono determinare mia pesante ingerenza anche delle componenti esterne.> della magistratura, soprattutto nei t comitati di gestione delle due sezioni in cui si articola la scuola (una per la formazione degli uditori e una per l'aggiornamento professionale dei magistrati).
672 Cfr Paaro PISANI, Controriforma, cif., 112.
in Sul tema GIANGIACOMO, I consigli giudiziari ed il consiglio diretlivo della Cassazione, in AA.Vv., La legge di riforma,
cit., 41.
na ERBANI, Profili d'incoslituzionalit della legge .sulPordinamento giudiziario, io Questione giustizia, 2005, 4, 683.

2040

2041

4.2 La legge delega di riforma dell'ordinamento giudiziario e i decreti legislativi attuativi. - Nell'art. 1

della legge 25 luglio 2005, n. 150 sono esplicitati i

in

COSTANTINO, Il Consiglia superiore della magistratura, in AA,Vv., La legge di riforma dell'ordinamento giudiziario.
Foro il., 2006, V, 32; VERDE, Il ministro della giustizia, ivi, 36.
Con riferimento al disegno di legge delega, PROTO PISANI, Controriforma dell'ordinamento giudiziario: ultimo atto?,
Foro it., 2004, V, 109 spec. 111. Per quanto riguarda il procedimento disciplinare si rinvia al commento dell'art. 107-

105

Parte seconda - Ordinamento della Repubblica

pio, quello di rendere pareri sull'organizzazione delle


tabelle o di definire i criteri per l'assegnazione degli
affari e la sostituzione dei giudici impediti [art. 15,
1 co,, lett a), d.lg. 25/2006] i".
In parallelo a quanto previsto dalla 1. 150/2005 per
i consigli giudiziari, Part. 7, d.lg. 25/2006, attribuisce
al Consiglio direttivo della Corte di Cassazione poteri di vigilanza sia sul comportamento dei magistrati sia sull'andamento degli uffici, prevedendo corrispondenti doveri di segnalazione agli organi competenti ad esercitare l'azione disciplinare (Ministro
o Procuratore generale presso la Cassazione) o a
sorvegliare sul buon andamento degli uffici (Ministro).
La nuova disciplina, pur andando nel senso di un
progressivo decentramento auspicato anche dallo
stesso CSM, andrebbe tuttavia coordinata con alcune
previsioni dell'ordinamento giudiziario del 1946 ancora vigenti, In particolare, sono stati segnalati i problenti di compatibilit fra le nuove funzioni di vigilanza attribuite ai consigli e il disposto degli artt. 13
ss., r.d.Ig. 511/1946 178.
4.6 II conferimento degli uffici direttivi e semidirettivi. - La 1. 150/2005 prevede anche una notevole
limitazione della potest discrezionale del CSM nell'assegnazione degli incarichi direttivi.
previsto innanzitutto che gli aspiranti svolgano un
s concorso nel quale vengono valutati da parte di
apposite Commissioni nominate dal CSM in cui dominano i magistrati che esercitano funzioni direttive
di legittimit
In-tale concorso saranno valutate la laboriosit, i titoli e la capacit organizzativa del magistrato 178, 11
CSM acquisir poi altri elementi di valutazione dai
Consigli giudiziari (e dal Consiglio direttivo della
Corte di cassazione se si tratta di funzioni direttive
di 11 grado) e proporr al Ministro le nomine, nell'ambito degli idonei al concorso.
A proposito del mutamento della posizione del ministro in seno al procedimento, si rilevato che il
concerto non potr essere inteso come un semplice
parere, anche in ragione dell'attribuzione al ministro della posizione di controinteressato nei procedimenti relativi allo stato dei magistrati179, Infatti,
fuori dai casi di ricorso per conflitto di attribuzioni
tra poteri dello Stato in relazione a quanta previsto

dall'art. 11 della I. 195/1958, la 1. 150/2005 delega


il governo a prevedere la possibilit per il Ministro

di ricorrere dinanzi agli organi di giustizia amministrativa [art. 2, 1 co., lett. m), n. 1, 1. 150/2005),
Salvo alcuni tipi di incarichi direttivi, l'assegnazione
temporanea e rinnovabile per altri due anni a domanda del magistrato, vagliata dal CSM, acquisito il
parere del Ministro [art. 2, 1 co., lett, rn,), n. 3, 1.
150/20051".
4.7 La nuova disciplina della potest disciplinare. La 1. 150/2005 e il d.lg. 109/2006 nel ridefinire i caratteri dell'illecito disciplinare e del procedimento disciplinare adottano un modello di tipizzazione sia dell'illecito che della sanzione, prevedendo diverse tipologie d'illecito disciplinare: alcune riguardano la
violazione dei doveri del magistrato nell'esercizio
delle proprie funzioni e altre invece si 'ancorano alla
lesione del prestigio dell'ordine giudiziario dovuto all'adozione di condotte comportamentali, al di fuori
dello svolgimento della propria attivit professionale,
che non sono ritenute consone al magistrato.
stata fortemente dibattuta proprio l'introduzione
di fattispecie d'illecito disciplinare extrafunzionale,
per l'evidente intento "punitivo", le penetranti limitazioni alla libert di associazione del magistrato
e la volont del potere politico di attenuare i "legami" fra i componenti dell'ordine giudiziario e isolare il giudice dalla societ181.
Fra queste si segnala in particolare la fattispecie descritta dall'art. 3, 1 co,, lett,
L 150/2005 che pone,
fra l'altro, il coinvolgimento nelle attivit di centri
politici o operativi nel settore finanziario fra gli illeciti extrafinizionali.
Dalla lettura degli artt. 2 e 3, d.1g. 109/2006, emerge
la ricerca affannosa del legislatore di soluzioni normative che ridimensionino la discrezionalit del Consiglio superiore nel decidere in merito alla sussistenza
dell'illecito. Per garantire poi un'effettiva collaborazione degli organi periferici dell'amministrazione
della giustizia (e dei magistrati in generale), li si obbliga, pena l'irrogazione della sanzione disciplinare,
a segnalare qualsiasi fatto che possa integrare ipotesi d'illecito disciplinare'.
Quanto alle fattispecie d'illecito funzionale, le critiche si sono incentrate sulla presenza di disposizioni
che colpiscono l'attivit d'interpretazione della legge

I" Cfr. GLA_,


:GIACOSIO, I consigli, cit., 40.
rie Ivi, 42.
1'7 Art. 2, 1' co., lett. ni), nn, 9 e 10, I. 150/2005.
78 Art. 2, 1 co., lett, in), n. 1,1, 150/2005.
'" Venne, I( ministro della giustizia, cit., 37.
" Cfr. anche art. 45, d.lg. 160/2006, per gli incarichi direttivi; art. 46, d.Ig. 160/2006 per gli incarichi semidirettivi.
" Art. 3, d.lg. 109/2006; Fessi, 2005, 4118, 429.
18' Art. 2, 1 co., lett. e) ed 1), d.lg. 109/2006 per quanto riguarda tutti i magistrati; art. 2, 1 co., lett. c/d) ed ee), d.lg.
109/2006 per i dirigenti degli uffici, i presidenti di sezione e i presidenti di collegio.

2042

105

Titolo quarto - La Magistratura


e la motivazione dei provvedimenti giudiziari i5 . hi
realt, per la vaghezza della formulazione, potrebbe
risultare altrettanto lesiva del principio posto dall'art.
101 cost. la previsione di un'ipotesi d'illecito per la
grave o reiterata inosservanza di disposizioni sul servizio giudiziario [art. 2, 1 co., lett.t), d.lg. 109/2006].
L'art. 13, dig. 109/2006, inoltre, configura il trasferimento d'ufficio non solo come sanzione accessoria,
rea anche come provvedimento cautelare complicando ulteriormente il rapporto fra esercizio del potere disciplinare e esercizio delle attribuzioni in tema
di trasferimenti.
Quanto al procedimento disciplinare, il CSM, nel parere reso sul testo del decreto, ha incentrato le proprie considerazioni critiche sulle previsioni riguardanti l'obbligatoriet dell'azione disciplinare per il
Procuratore generale, gli obblighi incombenti su magistrati e capi degli uffici in ordine alle comunicazioni di fatti che potrebbero rilevare ai fini dell'esercizio dell'azione disciplinare e l'attribuzione di rilevanti poteri al Ministro nel corso del procedimento
disciplinare'. Nel caso dell'obbligo di avvio del procedimento e dell'obbligo di rapporto, si manifestava
il timore di un'esplosione ingestibile del contenzioso
in materia disciplinare e della possibile costituzione
di un clima di sfiducia e di diffidenza. Riguardo
ai poteri del Ministro le critiche giungevano poi a
configurare possibili vizi di incostituzionalit alla stregua dell'ari 111 Cost.

Infine, il CSM ha rilevato che la configurazione del


trasferimento d'ufficio come rimedio cautelare snaturasse il provvedimento, privasse il magistrato di
adeguate garanzie e riducesse la possibilit d'intervento del CSM per ovviare a situazioni nelle quali
lo stesso prestigio della giurisdizione ad essere
messo in discussione18.
La questione va inquadrata inoltre in un contesto in
cui i recenti sviluppi della giurisprudenza della Corte
di giustizia delle Comunit europee fanno sorgere ulteriori problemi in tema di sanzionabilit della condotta del magistrato nello svolgimento dell'attivit interpretativa'' al punto da indurre i magistrati italiani
a ripensare il senso del principio posto dall'art, 101
Cost. (si giudici sono soggetti soltanto alla legge).
nido questo pone il problema di definire, nuovamente,
lo spazio entro il quale pu essere esercitato il potere
disciplinare. In particolare, impone di rivedere quelle
ricostruzioni che ritengono di dover definire la sussistenza della responsabilit disciplinare sulla base di
due circostanze: la lesione di diritti ed interessi costituzionalmente garantiti alla persona e l'emanazione di
un pivvvedimento almorme, alla luce anche della regola posta dall'ari. 101 Cost.188 . Ora, in un ordinamento
in cui il giudice chiamato a disapplicare la legge in
un contesto di inefficace tutela degli interessi cui
preordinata l'amministrazione della giustizia, resta
senza risposta la questione dt quali siano i criteri per
valutare la sussistenza della responsabilit disciplinare.

'83 Art. 2, 1' co., lett. g). 1), e 2 d.lg. 109/2006, SGUBBI, Alcune riflessioni sulla pratica penale, in AA.Vv., La legge di
riforma, cit, 11.
CSM, parere 18.1.2006, in Foro it., 2006, III, 88, spec. 96.
CSM, parere 18.1.2006, parte 1.11, par. 1.
CSM, parere 113.1.2006, parte IV, par. 1.
" Corte Giust. CE, seni. 30.9.2003, caso C-224/01 Ktibler Corte Giust. CE, seni. 13.6.2006, caso C-173/03, Traghetti del
Mediterraneo Cfr. Pixorn, La responsabilit dello Stato-giudice per violazione del diritto comunitario, in C. St., 2005,
II, 619 ss.
BONTEACIO. GIACOBRE, 1992. 91.
2043