DE LAS GARANTIAS DE LOS CONTRATOS

El nexum y la sponsio parecen haber constituido, seala la doctrina romanstica, el

punto de partida de la contratacin romana. Se referan a las garantas al considerar la
obligacin y los contratos.
EL NEXUM se conclua de acuerdo a la ley de las XII tablas, a travs de un
procedimiento semejante a de la mancipatio siendo menester acudir a la pesada del
cobre en la balanza, debiendo estar presentes las partes, el libripens y los cinco
testigos, pberes y ciudadanos. A este procedimiento se le agrega una declaracin del
acreedor o nuncupatio, que fijaba la naturaleza del acto y que contena una damnatio
equivalente a una verdadera condena judicial y que produca el efecto de autorizar al
empleo de manus iniectio contra el deudor que no cumpliera con su obligacin,
sometindolo a una sumisin o semejanza del seoro que llevaba aparejado todo
derecho de propiedad hasta que saldara totalmente la deuda; todo esto conllev a la
lucha de las clases patricia-plebeya y en el ao 326 a.c. se dicto la Lex Poetelia
Papiria, que derogo al nexum, determinando que el deudor respondiese solamente del
cumplimiento obligacional con sus bienes.
LA SPONSIO fue otro de los contratos formales que marc junto con el nexum el
inicio de las relaciones contractuales romana. Se conclua oralmente mediante una
pregunta formulada por el acreedor, seguida de la respuesta del deudor (spondesne
mihi dare?... spondeo). Se ha sostenido que es una institucin jurdico-religiosa de los
tiempos iniciales, la cual le otorga valoracin a la palabra, sustituyendo la
responsabilidad personal del deudor por la fe puesta en aquella. La sponsio a travs
de su frmula de interrogacin y seguida respuesta del deudor tuvo gran aplicabilidad
en las relaciones privada y pblicas, a pesar de su rigorismo, y se utilizaba
generalmente como garanta entre ciudadanos en las obligaciones nacidas verbis y
para la promesa recproca del futuro matrimonio.

Por otra parte, la doctrina moderna recoge como se puede apreciar, una inversin en
la clasificacin de los contratos por su modo de perfeccionarse en relacin con la
contratacin romana, por basarse aquella en la autonoma de la voluntad y siendo el
rgimen contractualista totalmente voluntario sustancialmente voluntario lo inicia con
los contratos no formales, o sea: contratos consensuales, reales y solemnes. Estos
ltimos requieren para su

conclusin el empleo de las formulas imperativas

prescritas por la ley, como ocurre con el contrato de hipoteca y de pignoracin. En

cambio, la romanstica inicia la evolucin contractual con los contratos solemnes o
formales, seguidamente para concluir con las convenciones consensuales.
En lo que se relaciona con las estipulaciones pretorias, judiciales y comunes es
necesario significar: Que la cautio damni infecti es precisamente uno de los
antecedentes de lo que el derecho moderno denomina interdictio de obra vieja,
consagrado en el artculo 786 de nuestro Cdigo Civil Venezolano, que dice: Quien
tuviere motivo racional para temer que un edificio, un rbol o cualquier otro objeto
amenace con dao prximo un predio u otro objeto posedo por l, tendr derecho de
denunciarlo al juez y de obtener, segn las circunstancias, que se tomen las medidas
conducentes a evitar el peligro, o que se intime al interesado la obligacin de dar
caucin por los daos posibles.
LA PRENDA en el contrato de prenda existen dos partes determinadas: el trandens
quien entrega la cosa y el accipiens quien la recibe. El contrato de prenda es un
contrato accesorio, es decir, que depende de uno principal, o sea, que supone la
existencia de un crdito y de una deuda. Signifiquemos que el acreedor en el contrato
principal es el deudor en el contrato de prenda, o sea, quien recibe la cosa, sin
embargo, se le denomina deudor prendario por motivos de conservacin de su ttulo
en el contrato principal. En otros trminos, el acreedor pignoraticio (quien recibe la
cosa en el contrato de prenda) resulta deudor en este contrato, y el constituyente
(quien entrega la cosa) resulta acreedor en dicho contrato.

La prenda (pignus) es un contrato real, nominado, bilateral imperfecto de buena fe y

accesorio, mediante el cual una persona llamada acreedor pignoraticio (pignoratario)
recibe a ttulo de garanta una cosa mueble o inmueble de manos de otra persona
(pignorante) deudora, suya o que interviene en beneficio de sta, asumiendo la
obligacin de conservar la cosa y restituirla una vez satisfecha la deuda para cuya
garanta se entreg.
CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE PRENDA
Es el ltimo de los contratos reales, el derecho real de prenda en cosa ajena puede
constituirse por la Ley, por el Juez, o por el contrato de prenda. La convencin
destinada a constituir el derecho real de prenda es el contrato de prenda.
Es un contrato real, sinalagmtico imperfecto, accesorio (el nico de los contratos
reales accesorios), de derecho de gentes, nominado, de buena fe.
EFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA
El contrato de prenda es sinalmatico imperfecto porque al momento de su conclusin
engendra obligaciones a cargo del acreedor pignoraticio (quien recibe la cosa), pero
eventualmente crea obligaciones para el pignorante (deudor pignotario o un tercero,
quien entrega la cosa).
DE LAS ESTIPULACIONES Y PROMESAS ACCESORIAS
Al referir los derechos reales pretoriales, hubo la ocasin de sealar algunas ideas
referentes a las garantas de las obligaciones. Los derechos reales del pretor, fueron
segn hemos dicho anteriormente, el pacto de fiducia, la prenda, la hipoteca, el jus in
agro vectigali, la enfiteusis y la superficie. Sealemos que los tres primeros son
derechos reales pretorianos accesorios porque constituyen medios de garantas reales
que se incorporan a la obligacin principal, y los tres posteriores son derechos reales
pretorianos principales, porque subsisten por s mismos.

La garanta personal o intercesin consiste en que una o varias personas se

comprometan a cumplir por el deudor si ste no satisface la obligacin principal. El
ejemplo ms claro en tal sentido es la fideiussio fianza.
ADPROMISSIO se ha establecido que cuando una o ms personas se obligaban no
en su nombre sino accesoriamente a nombre del deudor principal para proteger al
acreedor contra insolvencia de aqul, estamos frente a la adpromissio o intercessio, es
decir la intervencin de una persona en beneficio de otra. Hubo varios tipos de
adpromissores: los sponsores, fideipromissores y fideiussores. Agreguemos que los
sponsores y los fideipromissores se regularon por las mismas reglas, pero se
diferenciaban en que los sponsores utilizaban en sus respuestas el verbo spondere,
tenan que ser cuidadanos romanos y grantizaban las obligaciones verbis; en cambio
los fideipromissores podan ser ciudadanos romanos o extranjeros y el verbo que
usaban era fideipromittere. Tales garantes subsistieron en la poca monrquica y
republicana como se desprende lo antes expuesto.
EFECTOS DE LOS SPONSORES Y LOS FIDEIPROMISSORES
a) Verdaderos deudores, pues deban cumplir la misma prestacin que el deudor
principal.
b) Deudores accesorios, pues estipulaban los mismo que el deudor principal, y
podan prometer menos siendo la garanta parcial.
c) Mandatarios del deudor principal, ya que podan ser perseguidos por el
acreedor. Por el sponsor o fideipromissor que haban pagado por el deudor
principaltenan contra ste la accin de pedir el reembolso, entre ellas la
manus iniectio, la depensi en tiempos de la republica y posteriormente la actio
mandati contraria.
FIDEIUSSIO los fideiussores eran personas que se comprometen u obligan con el
acreedor a pagar o cumplir una determinada obligacin, la cual tiene la misma
prestacin que la deudor principal. Consiste, pues, en una granta personal en que una

o varias personas se obligan accesoriamente a nombre del deudor principal para

proteger al acreedor contra la insolvencia de ste, habida cuenta que la obligacin
tiene el mismo objeto o es la misma que la del deudor principal. Es un tipo de
adpromission y una garanta real.
CARACTERSTICAS DE LA FIDEIUSSIO
a) Es una obligacin accesoria, est unida o subordinada a una obligacin
principal.
b) Podan ser objeto de esta garanta obligaciones verbales, civiles, pretorias,
naturales e incluso una obligacin futura, en cuyo caso la fianza no produca
efecto a no ser que aquella se concluyere.
c) Su objeto era el de la obligacin principal, pero seala que el fiador no poda
estipular en condiciones ms onerosas que el deudor principal y obligarse de
esa manera.
d) Los fideiussores podan ser tanto ciudadanos romanos como extranjeros.
e) Era una obligacin perpetua y transmisible a los herederos.
f) La frmula usada para la fideussio era la de fideiubeo.
EFECTOS DE LA FIDEIUSSIO
RELACIN ACREEDOR Y FIADOR: El fiador ha contrado directamente con el
acreedor. Por consiguiente puede este pasar sobre el deudor y exigirle el
cumplimiento total de la prestacin al fiador garante, ejercitando en su contra las
acciones que el ordenamiento legal le confiere.
RELACIN FIADOR Y DEUDOR PRINCIPAL: El fiador se obliga
accesoriamente, no en su nombre sino en nombre del deudor principal. Asimismo se
ha establecido que el acreedor poda perseguir al fiador insolidum, pasando sobre el
deudor principal. Pues bien, el fiador que se le ha requerido el pago y cumple la
obligacin, siendo un deudor accesorio, puede exiguir al deudor principal el
reembolso de lo pagado por l.

RELACIN COFIADORES: En caso de que en la relacin obligacional existiere el

acreedor, el deudor principal y varios fiadores (cofiadores), aqul de estos que
hubiere satisfecho la obligacin por habrsele requerido el pago, provocaba la
extincin de la obligacin. Los dems cofiadores quedan obligados para con el fiador
que pag a reembolsarle la parte proporcional que l hubiere pagado por ellos.
EXTINCIN DE LA FIANZA
La fianza se extingue por va directa cuando el medio extintivo de la obligacin
incide sobre ella y no en la obligacin principal, como puede suceder con los medios
de extincin de pleno derecho: pago, novacin, aceptilacin; o en virtud de las
excepciones ope: prescripcin, compensacin, etc.
La fianza se extingue por va de consecuencia cuando extinguida la obligacin
principal se extingue la fianza. Por ejemplo por haberse invocado un medio de
extincin de pleno derecho como lo son el pago, novacin, etc.
MANDATUM PECUNIAE CREDENDAE
Se ha estimado esta figura jurdica como una forma de fianza, para otros una especie
de mandato. Se cree que el primer criterio deriva de su propio concepto. El mandatum
pecuniae credendae consista en el mandato u orden dada por una persona a otra, para
que prestase una suma de dinero a una tercera persona. Es decir, que en la recain
jurdica existen a) el fiador que hace las veces de mandante que ordenaba a un b)
futuro acreedor que prestase una suma de dinero o cosas fungibles a c) un futuro
deudor. O sea, hay un mandato entre el que hace las veces de fiador y el acreedor y un
contrato de mutuo entre el acreedor y el deudor.
Cabe destacar que este mandato es un contrato consensual, adems existen dos
acciones y est regido por la buena fe la fianza era un derecho estricto.
DE LOS CONTRATOS REALES

CONTRATO DE MUTUO suele aceptarse que mutuum deriva de movere o mutare

(cambio) y que probablemente su origen signific dar unas monedas para recibir
otras de igual valor
El mutuo (mutuum) se destaca entre los contratos reales, por perderse en las zonas
ignoradas de la historia jurdica romana, lo cual es causa de las dudas que sugiere su
nocin ordinaria. El prstamo mutuo floreci entre las instituciones itlicas ms
antiguas. Parece que en esos tiempos el trmino con que se design este contrato
formado se traduce claramente la mutua cooperacin existente entre los que se
presentaban especies en aquella remota economa germinal. El mutuo origen
conforme con la doctrina romanista, aparece en el nexum. El nexum junto con la
sponcio, constituyeron el punto de partida de la contratacin romana.
En efecto, hay mutuo, cuando damos una cosa, no para recibir la misma especie,
pues, sino ms bien otra perteneciente al mismo gnero y calidad; porque si recibimos
un gnero por otro no habr mutuo. La dacin de mutuo consiste en cosas capaces por
su naturaleza, de ser pasadas, contadas y medidas, pues, solo entonces cabe
perfectamente la sustitucin de una cosa por otra, cuando se lleva a trmino el pago,
lo cual acontece en otros casos, toda vez que no es permitido dar al acreedor por lo
menos sin su venia y consentimiento, una cosa en lugar de otra.
CARACTERSTICAS DEL MUTUO
a) El mutuo es un contrato, y como se perfecciona con la tradicin de la cosa, es
un contrato real, el nico de los contratos reales que transmite propiedad.
b) Unilateral, porque nacen obligaciones nda ms que para la persona del
mutuario, obligndose a devolver al mutante, las mismas cosas recibidas en la
misma especie, numero, cantidad y calidad.
c) Gratuito, la gratitud del mutuo deriva de su propio origen, no deriva
contraprestacin equivalente en lucro para el mutante.

d) Nominado, significa que en el derecho civil romano aparecera el mutuo con

un nombre determinado. Contrato nominado era aquel que tena un nombre
propio en el derecho romano, un nombre especfico y determinado.
e) El mutuo es un contrato de derecho estricto, es decir, que ni las partes, ni el
juez podan hacer interpretaciones ni por va de equidad ni por analoga sobre
los trminos estipulados en el propio contrato.
f) Principal, el contrato de mutuo subsiste por s mismo, llena su funcin por s
solo.
g) Comunicativo, las partes conocen de ante mano la extensin de sus
obligaciones y estas no estn sujetas a hechos casuales.
h) No formal, no requera el cumplimiento de solemnidad para su
perfeccionamiento se conclua mediante la tradicin en propiedad de cosas
fungibles.
i) Prstamo de consumo, en el contrato de mutuo las cosas se dan para que el
mutuario las consuma.
j) De derecho civil, de all que podemos definir al mutuo por sus caractersticas,
as: es un contrato real, unilateral, gratuito, nominado, principal, de derecho
estricto, por medio del cual una persona, mutante, traslada a otra, mutuario, en
propiedad dinero o cosas fungibles, obligndose a devolver cosas de igual
cantidad, calidad y especie al vencimiento del trmino.
REQUISITOS DEL MUTUO
a) Es un contrato real, se precisa para su perfeccionamiento la entrega de la cosa.
b) La entrega de la cosa del mutante al mutuario est constituida por una datio, el
mutante entrega en propiedad las cosas al mutuario.
c) Que se verificara la entrega de la cosa por el mutante al mutuario.
d) Que las cosas sean de naturaleza fungible, es decir, susceptibles de
sustitucin, como dinero, cereales, vino, etc.
e) Deben estar de acuerdo las partes sobre el contrato que realizan, o sea, un
prstamo de consumo, pues de lo contrario, la traditio por s, aunque confiere
la propiedad no originara un contrato de esta ndole.

EFECTOS DEL MUTUO

a) Entre las caractersticas del contrato de mutuo anotamos que este contrato
transmite la propiedad, que el mutuario adquiere las cosas para consumirlas,
es unilateral porque nacen obligaciones nada ms para la persona del
mutuario.
b) Mutuo con inters, es un contrato gratuito, el mutante no recibe
contraprestacin por el mutuo.
DEL CONTRATO DE DEPSITO
Al igual que los otros contratos reales, participa de los caracteres comunes de
dichos contratos: 1) se perfecciona con la entrega de la cosa y 2) tiene dos partes
especficas y delimitadas.
Recordemos que durante mucho tiempo no existi en roma otra figura contractual
que se perfeccionara con la entrega de la cosa que el mutuo o prstamo de
consumo, sino que se llevaban a cabo valindose de un antiguo negocio la
fiducia. El deposito al igual que como hemos dejado establecido en el comodato
se realiza a principio en roma por medio de la enajenacin de la cosa con pacto de
fiducia, el cual se ha definido con anterioridad.
La doctrina romanista conoce cuatro variedades o especies de depsito: el regular,
el irregular, el secuestro y el depsito necesario o miserable.
DEPSITO REGULAR es el contrato por el cual una persona, el depositante
entrega una cosa mueble a otra el depositario, para que la guarde o custodie
gratuitamente y se la devuelva al primer requerimiento, constituye depositum. El
depsito regular es un contrato real, nominado, sinalagmtico imperfecto y de
buena fe por el cual una persona llamada depositante (deponens) entregaba una
cosa mueble a otra, llamada el depositario (depositarius) que se obliga a
conservarla gratuitamente y a devolverla al depositante al primer requerimiento.

CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE DEPSITO

El contrato de depsito tiene ciertas caractersticas que lo tipifican. En efecto
seala la doctrina romanstica, que el depsito es un contrato real sinalagmtico
imperfecto, gratuito, de buena fe, nominado, principal, comunicativo, de derecho
de gentes y no formal.
REQUISITOS DEL CONTRATO DE DEPSITO
a) Que el depositante entregue la cosa al depositario.
b) Que la entrega se verifique con la finalidad de custodia gratuita con el
sealamiento que ya hemos hecho en el derecho justinianeo en que la
gratuidad deja de ser elemento esencial del contrato.
c) Que las partes contratantes hayan convenido que el depositario restituir la
cosa cuando sea requerida por el depositante.
d) Que la cosa u objeto del contrato son cosas muebles no fungibles.
EFECTOS DEL DEPSITO
De acuerdo con la doctrina romanista hemos establecido que el contrato de depsito
es sinalagmtico imperfecto, en virtud de lo que no surgen del mismo sino
obligaciones a cargo del depositario (custodiar y restituir), si bien, eventualmente,
durante el curso del contrato, dicho depositario puede verificar gastos o experimentar
daos que deben serle reembolsados, naciendo en tales supuestos obligaciones a
cargo del depositante.
ESPECIES DE DEPSITO
DEPSITO MISERABLE llmese depsito miserable el que se verifica en caso de
tumulto, naufragio, incendio, etc. Y tiene de singular que el dolo del depositario o de
su heredero obliga a uno y a otro a la prestacin del duplo.
DEPSITO NECESARIO es conocido tambin con la denominacin de depsito
miserable, era especficamente como lo seala la definicin transcrita, aquel en que

una persona lo constituye por encontrase en un estado de necesidad, tumulto,

incendio, ruina o saqueo, es decir, hechos, circunstancias, calamidades graves o
fortuitas, pblicas, privadas que implicaren un peligro inminente para las cosas.
SECUESTRO propiamente se deposit en secuestro lo que por muchos se entrega
solidariamente con cierta condicin para ser custodiado y devuelto. La devolucin de
la cosa poda requerirse por medio de la actio depositi sequestraria. Al secuestro
generalmente se le aplica las reglas del depsito ordinario.
DEPSITO IRREGULAR califican de esta manera al depsito bancario, as
llamado porque tena por objeto una suma de dinero, que no era cosa individualizada,
como en los casos de depsito comn y porque el depositario poda consumirla y
obligarse al pago de los intereses mediante un simple pacto. En esta variedad del
depsito el depositario tiene la facultad de servirse de la cosa y por tanto hacer uso de
las cosas fungibles depositadas.

DIFERENCIAS ENTRE DEPSITO IRREGULAR Y DEPSITO REGULAR

En el depsito regular se entregan sumas de dinero u otras cosas fungibles; el
depositario puede servirse de la cosa; se hace propietario de ella; es oneroso y
restituye cosas de igual calidad, cantidad y especie.
En cambio, en el depsito regular se entregan cosas muebles es esencialmente
gratuito, el depositario se obliga a guardar y conservar las cosas, no pudiendo servirse
de ella es un simple detenedor de la cosa y debe restituirla al primer requerimiento del
depositante.