21/04/13

Envio | Revista dos Tribunais

O PRINCPIO DA LIVRE CONCORRNCIA NA

CONSTITUIO FEDERAL

O PRINCPIO DA LIVRE CONCORRNCIA NA CONSTITUIO FEDERAL

Revista Tributria e de Finanas Pblicas | vol. 10 | p. 190 | Jan / 1995
Doutrinas Essenciais de Direito Empresarial | vol. 2 | p. 865 | Dez / 2010
Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional | vol. 6 | p. 305 | Mai / 2011DTR\1995\82
Celso Ribeiro Bastos
Professor de Direito Constitucional e Relaes Econmicas de Ps-Graduao na PUC-SP. Diretor
Geral do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional
rea do Direito: Constitucional
; Financeiro e Econmico; Comercial/Empresarial; Consumidor
Sumrio:
- 1.A Caracterizao do ilcito luz da teoria geral - 2.Da colocao do tema luz da nossa
Constituio - 3.Da concorrncia desleal - 4.Medidas cabveis - 5.Concluses
Da consulta
Honra-nos o Sindicato dos Panificadores com consulta objetivando esclarecer a situao criada
pela rede de supermercados com a venda a preo vil de po, sendo que para esclarecimento da
matria expe os seguintes fatos e razes:
A "guerra de preos" do po francs desencadeada pelos supermercados para atrair consumidores
tem provocado absurdos como a venda do produto at a dois centavos, quando o preo normal
praticado pelas padarias varia de sete a nove centavos. A estratgia dos supermercados
vendendo a preos abaixo do preo de custo de produo simples: eles anunciam essa oferta e
atraem consumidores que, s vezes, no compram mais que meia dzia de pezinhos, mas levam
outras mercadorias, de margarina a sabo em p, comercializadas com margens de lucros
amplamente vantajosas. Assim, o prejuzo em um item compensado pelo lucro em muitos outros.
Na linguagem dos especialistas em marketing de varejo, essa tcnica chamada de oferta para
criar trfego de loja.
Aparentemente o grande beneficiado o consumidor, mas, na verdade, ele sai perdendo. Afinal,
enquanto o supermercado produz pozinho como atividade marginal, o panificador dedica toda a
sua ateno a esse produto, selecionando rigorosamente as matrias-primas, aperfeioando
receitas e dando um tratamento nobre a todo o processo de produo.
Alm disso, ao vender com prejuzo, o que considerado ilegal, o supermercado pode gerar outro
efeito negativo para os consumidores. "Essa poltica de preos parece ter como objetivo a
eliminao da concorrncia e, conseqentemente, a monopolizao do mercado", suspeita o
diretor do Sindipan. Diante desse risco, a entidade nomeou uma comisso de diretores para
analisar detalhadamente o assunto e propor medidas visando preservar os interesses, tanto dos
panificadores, quanto dos consumidores.
Do parecer
1. A Caracterizao do ilcito luz da teoria geral
Recentemente, o Brasil, assim como a maior parte dos pases da Amrica Latina, instituiu uma
poltica de privatizao e iniciou um programa de desregulamentao da economia como parte de
sua insero no mercado mundial. Tais atos constituem to-somente uma resposta necessidade
interna de participar mais intensamente da globalizao da economia favorecendo-se da chamada
"economia de mercado". Em conseqncia dessa desregulamentao, surgem diversos problemas
com a utilizao de prticas comerciais desconhecidas at hoje pelos nossos empresrios, o que
dificulta inclusive a postura do Estado enquanto elemento regulador.
A economia de mercado busca criar sistemas produtivos que se beneficiem da eficincia mxima
de seus participantes com a inteno de aumentar a produo e de diminuir seus custos,
investindo em modelos mais avanados tecnologicamente para beneficiar o mercado e finalmente o
consumidor. Do mtodo de produo, no entanto, pode originar uma srie de atos que o Estado
deve impedir, tais quais a formao de cartis, monoplios e quaisquer outras prticas abusivas
que eventuais detentores de poder econmico venham a praticar em detrimento de outros
participantes do mesmo mercado.
www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document

1/12

21/04/13

Envio | Revista dos Tribunais

O direito da concorrncia, que trata de tais prticas abusivas, ainda uma novidade no Brasil. A
nossa poltica governamental ainda desconhecida do pblico e mesmo de economistas, juristas e
magistrados, por falta de uma experincia anterior no trato da matria. Da porque se faz
necessrio o apelo a conhecimentos hauridos em pases estrangeiros.
Para melhor entendermos os efeitos malficos das interferncias praticadas pelas empresas que se
valem de uma situao financeira estvel e de uma posio econmica dominante para
artificialmente garantir uma maior margem de lucros, iremos analisar, neste estudo, o fenmeno
macroeconmico da venda abaixo do custo: preos predatrios.
Para Robert H. Bork, a legislao antitruste nunca definiu claramente o significado de
"predatoriedade". Em seu entendimento, este conceito j traduz uma inteno deliberada de
abarcar o mercado. 1 A predatoriedade danosa por natureza; ao consumidor, a longo prazo e ao
mercado a curto prazo, porque leva o predador ao monoplio individual ou em cartis.
Tal estudo constante objeto de anlises por tribunais, doutrinadores e estudiosos de diversas
jurisdies. Na esfera internacional, a prtica de vendas abaixo do preo de custo denominada
Dumping, e mundialmente combatida, objeto inclusive de captulos inseridos em tratados
internacionais da magnitude do GATT (Acordo Geral de Comrcio e Tarifas), 2 vez que so vistos
na predatoriedade de poltica de preos fatores extremamente danosos ao comrcio internacional.
Na esfera da concorrncia, examinar-se-o os ilcitos de abusos do poder econmico. Aps a
insero em nosso ordenamento da Lei 8.884/94 (LGL\1994\48), conhecida por "Lei Antitruste" e,
finalmente, no que tange defesa do consumidor, analisar-se-o os princpios bsicos de defesa
do mercado como um todo.
A nvel interno, o Direito Antitruste, somado s regras e normatizaes de defesa do consumidor,
e a acordos internacionais como o GATT, que inclusive autoriza a imposio de tarifas
'antidumping' e outros acordos multilaterais ou bilaterais, constituem o nico instrumento
disposio do poder pblico para, atravs de seus rgos, controlar e punir prticas abusivas e
lesivas Nao, ao mercado ou ao consumidor.
Noo bsica para o entendimento da prtica lesiva a ser abordada no presente estudo diz
respeito s prticas denominadas pelo Direito Antitruste Norte-Americano de "predatory pricing",
que, como veremos adiante, refere-se prtica de ofertar ao mercado consumidor produtos a
preos predatrios se comparados aos preos de seus competidores num determinado mercado.
Estudaremos o fenmeno com maior nfase nas lies oferecidas pelo direito norte-americano, vez
que a experincia desta jurisdio no combate aos cartis, monoplios e outras restries livre
concorrncia originou-se em 2 de julho de 1890, data de promulgao do "Sherman Act", que,
salvo poucas mudanas e adaptaes havidas no transcorrer deste sculo, ainda permanece
intacto.
A teoria clssica do preo predatrio, para o direito antitruste, tem sua origem nos casos em que
um grupo de empresas, ou uma empresa isoladamente, que detenha monoplio sobre determinados
mercados, ou sobre um mercado especfico, venda seus produtos a preos inferiores aos de custo
em outros mercados nos quais ainda no tenha posio de monopolista para, eventualmente,
alcanar tal posio.
A anlise clssica determina que aps afastar, com tal prtica, seus concorrentes neste mercado,
a empresa poder aumentar seus preos para recuperar as perdas advindas da venda abaixo do
custo e eventualmente garantir um lucro maior, vez que ser a maior ou a nica vendedora
participante do mercado daquele determinado produto. Procuraremos mostrar que a empresa
predadora no dever assumir necessariamente o monoplio do mercado de venda de um
determinado produto para configurar o ilcito de preo predatrio. A simples venda de produtos
abaixo do preo de custo constitui uma infrao ordem econmica.
Importa, tambm, analisar algumas das caractersticas inerentes a tais polticas de preo, para
eventualmente determinar a existncia de um ilcito ocorrido na prtica objeto da presente
consulta.
Apesar de a legislao antitruste norte-americana no enfatizar de maneira pujante a limitao
concorrncia por polticas de preos, sob certas circunstncias, preos baixos podem causar
efeitos anticompetitivos. Uma empresa que exclui seus concorrentes do mercado atravs da
venda de mercadorias a preos deficitrios no concorre da maneira ideal e pode estar
comprometendo-se com prticas predatrias.
A legislao antitruste norte-americana, mais exatamente nos dispositivos do "Robinson-Pactman
Act" (Seo 3), assim como no "Sherman Act" (Seo 2) qualifica como ilcito a venda, a preos
irracionalmente baixos, com o intuito de destruir a concorrncia, vedando, portanto, a prtica de
www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document

2/12

21/04/13

Envio | Revista dos Tribunais

preos discriminatrios. Tal normatizao visa proteger a livre concorrncia e a livre iniciativa.
A anlise aqui colocada faz referncia prtica de uma empresa que atravs dos preos
predatrios esteja eliminando a concorrncia, pois seus competidores, por necessidade de auferir
lucros na venda do produto, se vem afastados do mercado por impossibilidade de praticar vendas
que gerem prejuzos financeiros tal qual o predador.
Cortes norte-americanas j decidiram que quaisquer polticas de preo baixo do custo so ilegais,
desde que o agente no esteja apto a provar que a diminuio do preo se deva a uma promoo
ou a uma expectativa real de baixa de preos de produo. Assim, estabelecer preos abaixo do
custo, para eliminar a concorrncia e posteriormente ressarcir-se das perdas, ilegal. 3
Essa recuperao de perdas, a nosso ver, revela a essncia do ilcito. Se h perda, o preo no
justo. A simples existncia de preos abaixo do custo configura o delito. O prejuzo apurado na
venda de um determinado produto acaba por levar compensao em outras vendas, estas sim,
lesivas ao consumidor final. Todavia, independentemente de esta prtica ser, de imediato, lesiva
ou no ao consumidor, sempre deve ser considerada ilegal, porque leva o predador a uma posio
monopolista e causa danos irreparveis aos concorrentes.
A prtica predatria uma estratgia de uma empresa com posio dominante com o escopo de
prejudicar, excluir, disciplinar ou ferir concorrentes atravs de atos que, se no fossem por seus
efeitos anticompetitivos, no seriam percebidas pelo mercado. 4 Esta conduta poderia parecer at
mesmo ser benfica por resultar uma queda no preo final do produto mas, por ser artificial e
injustificada, resulta, na verdade, em dano ao comrcio. Em funo disso, deve ser combatida.
O objetivo de fixar preos finais de venda abaixo do preo de custo, para ser lcito, deve ser
justificvel de maneira plausvel, no em prejuzo ao mercado. A produo em grande escala
justificaria uma diminuio de custos. Ainda em uma anlise macroeconmica, tal prtica foi
virtualmente banida de todos os ordenamentos jurdicos e internacionalmente razo de
preocupao de diversos pases, cuja rejeio est refletida nas legislaes nacionais
antidumping, antitruste e de proteo ao consumidor.
Objeto de diversas e acirradas discusses durante a Rodada Uruguai do GATT, o assunto ainda
causa celeuma em qualquer mbito em que seja discutido. Na lio de Ileana Di Geovani Battista,
l-se: "Una forma de discriminacin en materia de precios cuya consecuencia es permitir segn se
expressa en el GATT 'la introduccin de productos de un pas en el mercado de otro pas a un
precio inferior a su precio normal';". 5
As anlises antitruste de casos de preos predatrios nos EUA nos ltimos anos tem demonstrado
uma tendncia das Cortes locais a no aceitar facilmente denncias de tais prticas, 6 diante da
possvel inviabilidade microeconmica de realiz-la com o intento de alcanar posio monopolista.
O raciocnio destes analistas deriva de estudos da possibilidade de se alcanar este objetivo
atravs do predatorismo. Vendas temporrias de produtos e preos abaixo do custo por uma
empresa que tem a inteno de eliminar competidores no ocorriam to freqentemente. Havia
custos significativos associados a tais prticas e, nestes casos, a recuperao dos gastos no
era assegurada, dada a possibilidade de aparecerem novos concorrentes. A simples aquisio da
empresa concorrente poderia resultar em operao menos onerosa ao eventual predador.
Na Itlia, assim como em todas as jurisdies desenvolvidas na anlise e estudo de direito
concorrencial, a noo de preos predatrios tambm existe. Partindo da definio de Bork, Pietro
Manzini afirma que: "Le finalit di esclusione di una pratica di prezzi predatori sono palesi. In
sintesi si suppone che un'impresa in posizione dominante proceda con una manovra a due fasi: in
un primo tempo, utilizzando le risorse finanziarie che le derivano dagli extraprofitti connessi alla
propria posizione, offre il prodotto ad un prezzo strategicamente ribassato costringendo ad uscire
dal mercato i concorrenti di pi piccole dimensioni (e perci finanziariamente pi deboli), ovvero
scoraggiando l'ingresso di nuovi rivaly; in un secondo tempo, conclusa con successo questa
operazione, l'impresa predatrice rialza il prezzo per: a) recuperare le perdite subite nella prima
fase, e b) incamerare profitti ancora maggiori in ragione dell'accresciuto potere di mercato". 7
A influncia que tal prtica pode exercer sobre o mercado e a necessidade do ressarcimento dos
prejuzos das vendas deve ser analisada para podermos afirmar a existncia de qualquer prtica de
preos predatrios.
A anlise para a determinao de existncia de tal prtica de comrcio se d em um mercado
supostamente competitivo. Um mercado competitivo um mercado no qual existem diversas
empresas produzindo as mesmas mercadorias e diversos consumidores adquirindo-as. Nele, cada
produtor acredita no ter controle sobre o preo final, vez que este oferece somente uma parcela
www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document

3/12

21/04/13

da produo total.

Envio | Revista dos Tribunais

8

Outra noo bsica para o entendimento da questo, a nvel econmico, a determinao das
definies dos preos econmicos. Alguns so fixos e outros, variveis. Assim, partindo da
definio de Areeda-Turner, 9 temos que os preos fixos so aqueles que no variam de acordo
com o volume da produo. Os custos variveis so aqueles que se alteram conforme o volume da
produo. O custo mdio varivel , assim, a somatria de todos os custos variveis divididos pela
produo.
Custo marginal a diferena a maior ao custo total, resultante do aumento da produo de
determinada mercadoria. funo que importa unicamente aos custos variveis, vez que os
custos fixos, por definio, no so afetados pelo aumento da produo. Custo mdio a
somatria dos custos fixos e dos custos mdios variveis, dividido pela totalidade da produo.
Para efeitos de legislao antitruste, concluem Areeda-Turner, que tais preos seriam
considerados no-predatrios enquanto fossem ou equivalentes ou maiores que o custo mdio
total. 1 0 Caberia, ento, ao suposto predador, provar que seu custo mdio total de produo
igualou inferior ao preo de venda ao consumidor para no restar comprovada a pratIca de preos
predatrios.
A promoo de vendas, neste contexto, uma prtica lcita da price cutting que consIste em
exceo ao preo normal de venda de um produto. Sua caracterstica principal reside na curta
durao da mesma e no fato desta ser desenhada para introduzir ao cliente um novo produto a um
preo que o convide a experiment-lo. Por vezes, esta prtica visa diminuir drasticamente o preo
final ou mesmo distribuir o produto gratuitamente. A diferena desta prtica com a predatria
clssica est no fato de que o produto, passado o perodo promocional, ser comercializado a
preo de mercado e no a preo deficitrio. Na prtica predatria, a venda a preo promocional
permanente visa somente atrair s dependncias do predador consumidores que, ao adquirir
outros produtos, estaro compensando e sobrepujando as perdas oriundas daquela prtica
constante de venda de produto a preo vil.
Um preo baixo promocional lcito substitui os investimentos em marketing e agrega ao produto um
valor a mais, durante o perodo da promoo, permitindo ao consumidor julgar a qualidade do
produto da melhor maneira possvel. Em uma anlise empresarial microeconmica uma poltica leal
e legal, no configurando ilcito. Todavia, no conseguimos isolar o caso de uma promoo
permanente sem que haja uma leso a terceiros (possivelmente outros produtores da mesma
mercadoria) e sem que haja, implicitamente, um custo adicional ao custo da produo da
mercadoria 'promocionalmente vendida' que deva ser suportada pelo promotor. Esta sim, a nosso
ver, constitui prtica ilcita.
Na Europa, assim como nos EUA, a noo de preos predatrios tambm vem se desenvolvendo. A
Comisso de Direito Concorrencial Europia, em memorando versando sobre o problema das
concentraes, em 1966, estabeleceu que o abuso de uma posio dominante pode constituir-se
de "uma competio de preos iniciada com o propsito de eliminar algum concorrente que no
dispe de recursos financeiros suficientes para suportar por um longo perodo de tempo, vendas
abaixo do preo de custo". Na prtica, para a ento Comunidade Econmica Europia, a utilizao
de preos predatrios no comrcio per se punvel por configurar abuso de posio dominante e
devem ser interrompidos de imediato.
No caso ora analisado, inexiste a inteno do predador de lucrar na venda do produto com preo
reduzido. A prtica, todavia, predatria, e conseqentemente ilcita, visto que tal atitude pode
causar srios danos a concorrentes que no dispem de recursos financeiros da magnitude
daqueles de um supermercado. Concordamos que economicamente improvvel que os
supermercados, em algum momento, venham a elevar o preo do po de modo a recuperar os
montantes investidos para manter artificialmente baixo o preo at ento praticado. A nosso ver a
ilegalidade da ao, no mercado relevante, reveste-se de ilegalidade por caracterizar, conforme j
descrito, uma clara prtica 'vil' de preos predatrios, um abuso de posio dominante para induzir
o consumidor, que normalmente compraria pes em uma padaria, a caminhar pelo supermercado,
para comprar pes a preos baixos, atravessando gndolas com enormes variedades de outros
produtos, estes sim comercializados a preo de mercado, ou mesmo a preo acima de mercado,
compensando os prejuzos apurados na venda do po.
2. Da colocao do tema luz da nossa Constituio
O Texto Constitucional de 1988 (LGL\1988\3), dentre todos os que j tivemos, foi o que de
maneira mais franca filiou-se ao sistema econmico caracterizado pela livre iniciativa, pelas leis de
mercado e pela livre concorrncia.
Na Lei Maior ficam certos, a ttulo de princpios que informam toda a Ordem Econmica, os
www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document

4/12

21/04/13

Envio | Revista dos Tribunais

parmetros que balizam o comportamento dos agentes nessa rea da atividade humana. Da
decorre que todos so livres para lanarem-se no mercado e neste terem o seu destino ditado
somente pelas leis que resultam da interao dos diversos atores do processo de produo e
consumo.
Desse princpio da livre concorrncia extrai-se que nem toda forma de competio lcita,
contudo. Embora o carter da competitividade seja nsito ao da livre concorrncia, no se pode
ignorar que esta expresso implica em certas limitaes que, se no observadas, conduziro
prpria desintegrao do mercado. Neste sentido, o Estado chamado a dele alijar todas as
prticas que possam restringir a atuao do agente econmico de forma no compatvel com o
seu direito de nele permanecer.
A propsito, j nos referimos em nossa obra conjunta com Ives Gandra da Silva Martins, nos
Comentrios Constituio do Brasil:
"A livre concorrncia indispensvel para o funcionamento do sistema capitalista. Ela consiste na
existncia de diversos produtores ou prestadores de servios. pela livre concorrncia que se
melhoram as condies de competitividade das empresas, forando-as a um constante
aprimoramento dos seus mtodos tecnolgicos, dos seus custos, enfim, procura constante de
criao de condies mais favorveis ao consumidor. Traduz-se, portanto, numa das vigas
mestras do xito da economia de mercado. O contrrio da livre concorrncia significa o monoplio
e o oligoplio, ambos situaes privilegiadoras do produtor, incompatveis com o regime de livre
concorrncia.
correntio ouvir-se que a economia moderna no mais concorrencial ao menos
espontaneamente. De fato, a observao procede. So muito freqentes as situaes de
distoro do mercador. Isto, no entanto, no significa que se deva resignar a essa situao. Pelo
contrrio. H plenas possibilidades de restaurar-se um sistema de competitividade que as
realidades econmicas tenham de alguma forma distorcido. (...) A livre concorrncia hoje,
portanto, no s aquela que espontaneamente se cria no mercado, mas tambm aquela outra
derivada de um conjunto de normas de poltica econmica. Existe, portanto, o que pode ser
chamado um regime normativo da defesa da concorrncia voltada ao restabelecimento das
condies do mercado livre. O princpio constitucional autoriza esta sorte de interveno ativa no
mercado, sem falar na negativa consistente na eliminao das disfunes e imperfeies" (cit.
aut. ob. cit. v. 7, S. Paulo, Saraiva, 1990, pp. 25-27).
E por esta razo que a Constituio assegura, em artigo especfico, que a lei reprimir o abuso do
poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento
arbitrrio dos lucros.
Em outras palavras, atualmente no aceitvel, que as leis de mercado possam, por elas mesmas,
configurar o mercado livre. Para que essa liberdade exista necessrio que o Estado intervenha a
fim de assegur-la.
A propsito, surgiram diversas legislaes a fim de purificar o mercado daquelas prticas que
pudessem desvirtuar, descaracterizar a competio justa, o jogo feito segundo regras que
levassem ao aniquilamento dos concorrentes mediante procedimentos injustos, no s para aquele
que sofresse este procedimento agressivo, como tambm, em ltima instncia, para a coletividade
que sairia prejudicada pela no prevalncia devida do regime da livre concorrncia. 1 1
Por outro lado, surgiram gradativamente figuras que caracterizavam leses concorrncia. Dentre
estas, interessa-nos para o presente estudo a referente ao afastamento das prticas de preos
predatrios, que encontra inteiro respaldo do Direito brasileiro, a comear pela Constituio que
assegura nos seus prprios princpios a livre iniciativa e a livre concorrncia. Ao assim proceder, a
Lei Maior erige os agentes econmicos em titulares de direitos subjetivos oponveis s prticas que
violentam as condies normais de mercado a que devem estar todos os agentes submetidos no
seu dia-a-dia industrial e comercial, no podendo permanecer nele, seja a que ttulo for, quaisquer
agentes fraudadores.
A ocorrncia de prticas desvirtuadoras da livre concorrncia fere o direito subjetivo daqueles
que, ao lanarem-se no mercado, o fazem sob o manto certo da proteo dos princpios da
Constituio referente ao livre mercado.
Embora ainda seja novo o desenvolvimento do direito concorrencial em nosso pas, o Brasil
ingressou nesta proteo atravs de diversas leis: Lei 4.137/62, Lei 8.137/90 (LGL\1990\43), Lei
8.158/91. Atualmente, a Lei 8.884 de 11.6.94 (LGL\1994\48), dispe sobre a "preveno e a
repreenso s infraes contra a Ordem Econmica e d outras providncias".
Na atual legislao, a repulsa aos preos predatrios vem culminada pelo inc. XVIII do art. 21, que
considera "infrao ordem econmica vender injustificadamente mercadoria abaixo do preo de
www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document

5/12

21/04/13

Envio | Revista dos Tribunais

custo".
Cremos que o referido inciso enquadra perfeio o comportamento no momento presente, das
redes de supermercados, uma vez que o preo de venda para cada po evidentemente abaixo
do crtico.
Em comentrio ao disposto no inc. XVIII, podemos dizer que o propsito de tolher situaes, como
a que ora nos ocupa, se evidencia ainda mais quando se coteja o preceituado na legislao
anterior. A Lei 8.158/91, de 8.1.91, ao cuidar desta prtica delituosa, descreve-a como "vender
mercadoria ou prestar servios sem margem de lucro, visando a dominao do mercado".
Temos para ns como extremamente elucidativo o propsito do atual preceito da Lei 8.884, de
11.6.94 (LGL\1994\48), que, ao excluir a restrio contida na lei anterior, que condicionava o
delito ocorrncia de um propsito de dominao do mercado, deu-lhe uma amplitude maior, que
passa a colher, sem dvida, o mencionado comportamento dos supermercados, j que a eles no
mais lcito escudar-se no fato de que pela prtica do referido preo qui no estivessem
pretendendo uma dominao do mercado.
O certo que os supermercados, ao adotarem tal procedimento, no setor de panificao, esto
causando um prejuzo enorme; num primeiro momento, s prprias concorrentes, as panificadoras,
que por no contarem com larga diversificao de produtos, evidentemente tm uma dependncia
maior da venda do po; e, num segundo, prpria coletividade, que ser prejudicada pela
conseqncia natural do comportamento objetivo dos supermercados, que levar ao aniquilamento
da concorrncia, seja ou no esta a sua inteno. 1 2
A situao que nos apresentada caracteriza uma responsabilidade objetiva que independe, na
verdade, do propsito de quem a pratica. O nico requisito que o atual preceito exige para a
tipificao da conduta que a venda a baixo do preo seja injustificada. Por a desejou-se
ressalvar as hipteses em que um comerciante ou um industrial tenha, porventura, necessidade de
liquidar os seus estoques para sair de uma situao de iliquidez, premunindo-se, destarte, contra
uma situao pr-falimentar. lgico que neste caso a legislao abre oportunidade para que haja
uma venda a preo at mesmo vil, com vistas gerao de recursos que permitam evitar um
desastre financeiro. O advrbio "injustificadamente" empregado para contemplar valores que
colimam objetivos mais altos, como a prpria sobrevivncia do comerciante ou industrial, fim ltimo
das leis que defendem a concorrncia, qual seja, impedir a eliminao de empresas por meios
injustos. Nestas restritas circunstncias, a venda abaixo do preo justificada.
No caso especfico do presente estudo, nenhuma causa justificadora abona o comportamento dos
supermercados que, de maneira egosta e individualista, desprezam por completo a existncia de
milhares de panificadores que tm nesse ramo a sua principal atividade e a justa fonte de seu
lucro; ignorando, ao mesmo tempo, os benefcios advindos de uma rede dispersa, difusa, acessvel
e cmoda ao consumidor por todo o pas. Desconhecendo todas essas circunstncias, avilta-se o
preo do produto a tal ponto que a desapario da concorrncia apenas uma questo de tempo,
na verdade, extremamente curto, uma vez que a diferena entre o preo normal e o cobrado pelos
supermercados de tal maneira atrativo para o consumidor que indubitavelmente em um curto
espao de tempo ocorrer o abandono macio pelos consumidores dos fornecedores tradicionais as panificadoras. Evidentemente que uma vez ocorrido este fenmeno surgir a verdadeira face do
agente predador. No mais havendo a necessidade de oferecer o po a preo vil, poder voltar ao
preo normal, at mesmo integrando paradigmaticamente a figura do dumping, elevando os preos
acima do normal.
A nova lei antitruste no exige a inteno de dominar o mercado para tipificar a infrao ordem
econmica, bastando constatar a venda da mercadoria abaixo do preo de custo.
Veja-se o que com grande probidade dizem os primeiros comentaristas da atual Lei Antitruste,
Carlyle Popp e Edson Vieira Abdala, ao apreciarem o inc. XVIII do art. 21:
"Toda venda tem um determinado custo, o qual deve ser calculado dentro de parmetros
adequados, incluindo-se a margem de lucro presente em todas as operaes comerciais.
No instante em que h uma venda de mercadoria abaixo do preo de custo, injustificadamente,
todo o mercado sofre as conseqncias. (grifo nosso).
Imediatamente vem mente que tal situao ftica se sucede, com o objetivo final de impedir a
concorrncia ou de eliminar o competidor daquele mercado numa determinada regio. No
razovel o raciocnio de que a venda abaixo do custo vir ao encontro dos anseios da populao,
pois essa prtica reiterada no permitir, a mdio prazo, a existncia da livre iniciativa e a
populao, que pagou, aparentemente, barato determinado produto, oportunamente saber o
quanto custar pela escolha tomada" (cit. aut. Comentrios nova Lei Antitruste, Juru, Curitiba,
1994, p. 84).
www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document

6/12

21/04/13

Envio | Revista dos Tribunais

3. Da concorrncia desleal
A prtica adotada pelos supermercados fere no somente a atual legislao de proteo livre
concorrncia, como tambm o Cdigo Penal, no captulo que tipifica os atos lesivos configuradores
de crimes de concorrncia desleal. Dentre as suas modalidades, o art. 196, 1., inc. III, arrola o
desvio de clientela, consistente no fato de empregar meio fraudulento para desviar, em proveito
prprio ou alheio, a clientela de outrem.
Estamos, inequivocamente, diante de um caso de desvio de clientela. Ainda que se queira
argumentar que no seja o objetivo dos supermercados tornarem-se monopolistas da produo do
po francs, no h como negar que o seu propsito, ao utilizarem-se da comercializao pelo
preo que o fazem, o de tirar proveito da freqncia dos clientes. E uma forma de atrair uma
clientela que, se no fosse esse atrativo fraudulento, no compareceria ao seu estabelecimento.
Trata-se, portanto, de um ardil fraudulento voltado ao desvio de clientela.
Fraude significa tudo o que logra, que mentira, que farsa, que engodo, que no corresponde
verdade. Neste sentido, o preo adotado pelos supermercados induz o fregus a achar que est
pagando o custo da produo, mais o lucro razovel a que todo comerciante e industrial tm
direito.
Mas, como d conta o prprio sindicato consulente, no possvel, luz da tecnologia atual e do
custo dos insumos, vender a esse patamar, que no compensa de forma alguma os componentes
necessrios do preo, que como vimos, abrangem a indenizao dos custos de produo mais o
lucro razovel. O valor da venda utilizado pelos supermercados vil, um preo que obedece a
critrios que no poderiam ser impostos a todos os demais produtos do mercado. Pode ser
aplicado apenas a um produto que se escolhe como objeto de uma prtica lesiva aos interesses
dos concorrentes. Reside aqui - no meio fraudulento para desviar clientela - o cerne do carter
delituoso da ao, tanto ao nvel penal, como ao nvel da legislao repressora do abuso do poder
econmico.
A legislao ordinria traz nsita a necessidade de uma concorrncia leal, da porque o Cdigo
Penal arrola como crime diversas hipteses de concorrncia desleal, o que deixa entrever que a
livre concorrncia no se confunde com a concorrncia sem limites, como de resto o prprio CADE
j se posicionou neste sentido:
"O vocbulo 'concorrncia', tanto na linguagem vulgar quanto na tcnica, representa um fenmeno
econmico resultante da mudana do regime corporativo para o regime de liberdade da atividade
econmica. Sob o aspecto jurdico, a concorrncia apresenta-se de um lado, como um
instrumento de produo liberdade de mercado e, de outro, como mecanismo de defesa da
lealdade que deve prevalecer entre concorrentes, assegurando o 'fairplay' nas relaes entre
empresas e empresrios, no s em beneficio destes, como tambm do mercado onde atua as
foras produtivas.
Enquanto a livre concorrncia se identifica com a liberdade de atuao das foras no mercado, a
concorrncia desleal aparece como um limite quela atuao. A livre concorrncia no significa
concorrncia sem limites. O Estado Moderno no mais se deixa conduzir pela 'mo invisvel',
assegurando proteo aqueles que se dedicam legalmente atividade produtiva, contra a ao
inescrupulosa de fraudadores, e criando mecanismos de represso s prticas abusivas que
objetivam o domnio dos mercados, a eliminao da concorrncia e a fruio de lucros arbitrrios.
Essa a razo de ser das normas repressoras da concorrncia desleal e das leis de represso ao
abuso do poder econmico e a restrio da concorrncia". ( Revista do IBRAC, Instituto Brasileiro
de Estudos das Relaes de Concorrncia e de Consumo, v. 1, n. 1, Caderno de Jurisprudncia, S.
Paulo, jun./94, p. 111).
A propsito, Joo da Gama Cerqueira e Clvis Costa Rodrigues, observam respectivamente a
respeito:
"Sob a denominao genrica de concorrncia desleal costumam os autores reunir uma grande
variedade de atos contrrios s boas normas da concorrncia desleal, praticados, geralmente,
com o intuito de desviar de modo direto ou indireto, em proveito do agente, a clientela de um ou
mais concorrentes, suscetveis de lhes causar prejuzos. Deve-se observar que esses atos so
igualmente condenveis quando praticados pelo comerciante ou industrial para conservar e
defender a sua clientela, em face de outros competidores que lha disputem por meios leais ou
desleais". ( apud cit. aut. in Revista do IBRAC, Instituto Brasileiro de Estudos das Relaes de
Concorrncia e de Consumo, v. 1, n. 1, Caderno de Jurisprudncia, S. Paulo,jun./94, p. 112).
"Quando a concorrncia se processa mediante a aplicao de mtodos condenveis, por indivduos
inescrupulosos, usando a m-f, da fraude e da hipocrisia, na nica inteno de atrair a clientela
alheia para o seu estabelecimento desonesto ou para a sua mercadoria falsificada, ter-se-
www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document

7/12

21/04/13

Envio | Revista dos Tribunais

presente, na sua forma genuinamente caracterstica - a concorrncia desleal". ( apud cit. aut. in
Revista do IBRAC, Instituto Brasileiro de Estudos das Relaes de Concorrncia e de Consumo, v.
1, n. 1, Caderno de Jurisprudncia, S. Paulo, jun./94, p. 112).
Frente ao acrscimo do adjetivo "livre" na expresso "livre concorrncia" h necessidade de
admitir-se que h meios prejudiciais concorrncia e ao prejudic-la tornam-se fraudulentos,
ilegais, criminosos. Dentre as prticas que configuram esse tipo de cerceamento concorrncia,
uma vez que castram a possibilidade de sobrevivncia do concorrente que se mantm pautado por
prticas de venda pelo preo justo, est a prtica do preo vil, que torna impossvel a
sobrevivncia do comerciante que dependa diretamente do produto em questo.
O dumping pode consumar-se por dois caminhos fundamentais. Em primeiro lugar, quando o
praticante desta figura apia-se na sua maior fora econmica para submeter o seu concorrente a
um preo vil, levando-o asfixia financeira. Em segundo, consistente no fato de um comerciante
que vende diversos produtos ter, relativamente a um de pequeno valor, uma posio que lhe
confere plena dominncia de mercado.
Este segundo caminho est caracterizado no presente estudo, pois, para os supermercados
plenamente vivel aviltar o preo do po francs sem que isso lhe acarrete rebaixamento de seus
lucros dirios, no s em decorrncia das foras financeiras do estabelecimento, mas pelo fato
desse produto representar uma nfima proporo de suas vendas.
A utilizao dessa posio de fora face quele para quem o produto representa um percentual
elevado das suas vendas d-lhe uma posio de dominncia do mercado, contexto dentro do qual
a legislao antitruste considera estas prticas viciosas.
Portanto, muito importante levarem-se em conta essas circunstncias, de que quem esta
vendendo por preos baixos no aquele que est em posio de concorrncia perfeita como os
outros comerciantes que esto em posio financeira diretamente ligada ao produto.
Esta prtica adotada pelos comerciantes para os quais o po no representa praticamente nada
no seu movimento dirio de vendas. Da porque podem vender por um preo irreal, por um preo
extravagantemente atrativo, a ponto de desviar a clientela, com um manifesto propsito de no
vender apenas o po, pois sabem que o fregus ao adentrar pelo seu estabelecimento e sendo
forado, como normalmente o , para atingir os postos de venda destes pes, a percorrer largos
caminhos dentro do estabelecimento, adquirir outros produtos.
forma extremamente barata de publicidade, mas infelizmente feita a custas de concorrentes que
possuem iguais direitos de permanecerem no mercado, visto que se beneficiam do princpio
constitucional da livre concorrncia.
4. Medidas cabveis
Demonstrada nos itens anteriores a existncia de grave leso s leis que protegem o livre
mercado, cabe agora colocar em evidncia os meios processuais, administrativos e judiciais, que
podem viabilizar a devida reparao.
A medida mais adequada dentre os meios disponveis para resolver a situao a contemplada na
Lei 8.884 (LGL\1994\48), que prev a possibilidade de uma representao escrita e fundamentada
de qualquer interessado:
"Art.30. A SDE promover averiguaes preliminares, de ofcio ou vista de representao escrita
e fundamentada de qualquer interessado, das quais no se far qualquer divulgao, quando os
indcios de infrao da ordem econmica no forem suficientes para instaurao imediata de
processo administrativo.
1.. Nas averiguaes preliminares o Secretrio da SDE poder adotar quaisquer das
providncias previstas no art. 35, inclusive requerer esclarecimentos do representado.
2.. A representao de Comisso do Congresso Nacional, ou de qualquer de suas Casas,
independe de averiguaes preliminares, instaurando-se desde logo o processo administrativo.
Art. 32. O processo administrativo ser instaurado em prazo no superior a oito dias, contado do
conhecimento do fato, da representao, ou do encerramento das averiguaes preliminares, por
despacho fundamentado do Secretrio da SDE, que especificar os fatos a serem apurados".
Esta representao poder instaurar o processo administrativo nos termos do art. 32 ou
simplesmente as averiguaes preliminares, que dispem de sessenta dias para serem concludas,
conforme o art. 31.
Nesta linha est-se a percorrer o processo administrativo previsto pela legislao antitruste que
culmina com a aplicao das penas previstas nesta mesma legislao, inclusive com a possibilidade
de ser adotada a medida preventiva ou uma ordem de cessao, nos seguintes termos:
www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document

8/12

21/04/13

Envio | Revista dos Tribunais

"Art. 52. Em qualquer fase do processo administrativo poder o Secretrio da SDE ou o

Conselheiro-Relator, por iniciativa prpria ou mediante provocao do Procurador-Geral do CADE,
adotar medida preventiva, quando houver indcio ou fundado receio de que o representado, direta
ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado leso irreparvel ou de difcil reparao, ou
torne ineficaz o resultado final do processo.
1.. Na medida preventiva, o Secretrio da SDE ou o Conselheiro Relatar determinar a imediata
cessao da prtica e ordenar, quando materialmente possvel, a reverso situao anterior,
fixando multa diria nos termos do art. 25.
2.. Da deciso do Secretrio da SDE ou do Conselheiro-Relator do CADE que adotar medida
preventiva caber recurso voluntrio, no prazo de cinco dias, ao Plenrio do CADE, sem efeito
suspensivo".
Por outro lado, a esfera administrativa no exclui a judicial, conforme estabelece o artigo 29 da lei
antitruste: "Art. 29. Os prejudicados, por si ou pelos legitimados do art. 82da Lei nmero 8.078, de
11 de setembro de 1990, podero ingressar em juzo para, em defesa de seus interesses
individuais ou individuais homogneos, obter a cessao de prticas que constituam infrao da
ordem econmica, bem como o recebimento de indenizao por perdas e danos sofridos,
independentemente do processo administrativo, que no ser suspenso em virtude do ajuizamento
de ao".
Esta via deve ser percorrida por intermdio do Sindicato dos Panificadores, que o legitimado
pelos termos do art. 82, IV, da Lei 8.078/90. A ao em juzo no deixa de ter os seus mritos
especficos, tanto em razo de a instncia definitiva em nosso direito ser a jurisdicional, como pela
prpria independncia dos processos, pois o caminhar jurisdicional no tolhe o prosseguimento da
instncia administrativa. Ademais, a via jurisdicional permite a cumulao de finalidade: cessao
das prticas e indenizao por perdas e danos, o que a via administrativa no contempla.
Ainda, no se deve deixar de citar aqui a possibilidade de ser realizada queixa junto s autoridades
policiais para a abertura de inquritos administrativos com vistas a uma ao penal. Isto possvel
em razo da previso da figura da concorrncia desleal como figura delituosa encartada no Cdigo
Penal, artigo 196, 1., III, nos termos do Dec.-lei 7.903, de 27.8.45:
"Art. 196 - Fazer concorrncia desleal:
Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa.
1. - Comete crime de concorrncia desleal quem:
...
- Desvio de clientela
III - emprega meio fraudulento para desviar, em proveito prprio ou alheio, clientela de outrem;
Art. 178 - Comete crime de concorrncia desleal quem:
...
III - emprega meio fraudulento para desviar, em proveito prprio ou alheio, clientela de outrem;
Art. 181 - Nos crimes previstos nos Captulos I a V, excetuados os dos artigos 173 e seu
pargrafo nico; 179 e seu pargrafo nico; e 187, somente se procede mediante queixa.
Nos crimes de concorrncia desleal, somente se procede mediante queixa, salvo nos casos dos
nmeros IX a XII, do art. 178, em que cabe ao pblica mediante representao".
No se tratando de nenhuma das hipteses dos incs. IX a XII, necessria a formulao de
queixa que pode ser feita inclusive por um ou poucos panificadores, o que j bastar para
desencadear as medidas penais cabveis.
Esta medida tem-se como aceitvel apenas se inserida no bojo das duas anteriores, cuja
precedncia parece clara. Seu cabimento se nos afigura, do ponto de vista prtico, apenas
suplementar, depois de que a medida incriminada j tenha sido ferida pela ao cvel e pelo
procedimento administrativo. Isoladamente no achamos recomendvel - embora possa
perfeitamente ser utilizada - uma vez que por no acarretar repercusses patrimoniais, no traz
consigo a possibilidade de reparao de danos, embora seja medida grave, com fora
extremamente intimidatria. No entanto, tememos que possa ser, se usada isoladamente, de
resultado tardio para o tipo de violncia que est ocorrendo.
5. Concluses
1. A prtica da venda do po francs a preo vil incide na proibio estatuda pelo art. 21, inc.
www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document

9/12

21/04/13

Envio | Revista dos Tribunais

XVIII, da Lei 8.884 (LGL\1994\48): vender injustificadamente mercadoria abaixo do preo de

custo.
2. No caso presente, no comparecem nenhuma das justificativas que poderiam descaracterizar a
prtica do ilcito, tais como a realizao de uma promoo ou a necessidade de desfazer-se de
estoques para a gerao de liquidez.
3. O fato de o objetivo dos supermercados poder at mesmo no estar voltado para o
aniquilamento da concorrncia, no diminui a gravidade do comportamento, pois a venda a preo
abaixo do custo conduz mesma conseqncia.
4. Trata-se de uma responsabilidade objetiva, pois, independe das intenes do agente. O carter
ilcito da escolha de um produto como chamariz permanente para a clientela mais condenvel
que a figura clssica do dumping, porque neste o agente predador s vai recuperar suas perdas
ao longo de um perodo mais ou menos distendido, isto , algum tempo depois da quebra da
concorrncia, enquanto que, no presente caso, os supermercados nem chegam a ter prejuzo, pois
o perdido na venda do po logo recuperado pelo acrscimo global das vendas de outros
produtos. At do ngulo moral esta conduta condenvel, uma vez que se calca numa
desmesurada ostentao de fora em prejuzo dos pequenos e mdios produtores.
5. A atitude dos supermercados transcende a legislao protetora da concorrncia para incorrer
na figura do Cdigo Penal (LGL\1940\2) da concorrncia desleal.
6. Os meios ao alcance das vtimas so o ingresso na instncia administrativa, via Secretaria de
Direito Econmico, e a ao em juzo ou, at mesmo, eventual queixa-crime.
o nosso parecer.
So Paulo, 15 de dezembro de 1994.

1. Predation may be defined, provisionally, as a firm's deliberate aggression against one or more
rivals through the employment of business practives that would not be considered profit
maximizing except for the expectation either that (1) rivals will be driven from the market, leaving
the predator with a market share sufficient to command monopoly profits, or (2) rivals will be
chastened sufficiently to abandon competitive behavior the predator finds inconvenient or
threatening", in Robert H. Bork, - The antitrust paradox, Basic Books, EUA, 1978, p. 144.
2. "Antidumping laws were adopted at a time when price discrimination was tought to be
undesirable. More recent economic theory suggests that in the absence of predatory behavior,
which is probably quite rare, should be treated like any other imports in analysing their effect on a
national economy", in Pierre Pescatore, Handbook of GATT Dispute Settlement - Kluwer Law and
Taxation, 1993, Holanda, p. 50.
3. "The Ninth Circuit has ruled that prices above total cost can be found unlawful if the
justification for such prices are based" on their tendency to eliminate rivals and create a market
structure enabling the seller to recoup his losses". Williams Inglis & Sons Baking Co. v. ITT
Continental Baking Co., 668 F.2d 1014, 1035 (9th Cir.1981)", in Ernest Gellhorn, Antitrust Law and
Economics, Third Edition, West Publishing Co., 1986, p. 146.
4. "Such conduct will not benefit consumers (or, if it does in the short run, will hurt them soon
after; it's net competitive effect is predictably harmful)", in Eleanor M. Fox & Lawrence A. Sullivan,
Antitrust, West Publishing, 1989, p. 206.
5. Derecho internacional Econmico, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 130.
6. Para checar tal anlise, ver John E. Kwola & Lawrence White Jr., The Antitrust Revolution,
Harper Collins, 1989, p. 180.
7. In L'Esclusione della Concorrenza nel Diritto Antitrust Comunitario, Milano, Dott. A. Giuffr Ed.,
1994, p, 147.
8. Ver. A. Mitchell Polinsky, An introduction to law and economics, Second edition, Little, Brown &
Company, EUA, 1989, p. 87.
9. Op. cit., pp. 190, 191.
www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document

10/12

21/04/13

Envio | Revista dos Tribunais

10. "Such pricing behavior should de deemed non-predatory so long as the prices equal or exceed
average total cost". (grifo nosso) op. cit., p. 194.
11. Tendo em vista que a defesa da concorrncia um princpio constitucional e que no se
efetiva espontaneamente, vale a pena transcrever a opinio de Luis S. Cabral Moncada, em sua
obra Direito Econmico, sobre a finalidade das regras de concorrncia. "As regras de concorrncia
dos nossos dias no se limitam a defender o mercado como ordem normal das trocas econmicas.
Organizam o mercado e desenvolvem-no, no pressuposto de que do seu funcionamento livre
decorre a ordem econmica mais justa e eficiente. A defesa da concorrncia levada a cabo
porque se acredita ser ela o melhor garante da prossecuo, como que implcita de certos
objectivos de poltica econmica. O objetivo das leis de defesa da concorrncia o de assegurar
uma estrutura e comportamento concorrenciais dos vrios mercados no pressuposto de que o
mercado livre que, selecionando os mais capazes, logra orientar a produo para os setores
suscetveis de garantir uma melhor satisfao das necessidades dos consumidores e, ao mesmo
tempo, a mais eficiente afectao dos recursos econmicos disponveis, que como quem diz os
mais baixos custos e preos. A concorrncia assim encarada como o melhor processo de fazer
circular e orientar livremente a mais completa informao econmica quer ao nvel do consumidor
quer ao nvel dos produtores, assim esclarecendo as respectivas preferncias. por isso que a
sua defesa um objetivo de poltica econmica. Mas no s por razes econmicas que se
defende a concorrncia. tambm por razes de ordem pblica, pretendendo-se impedir e
combater concentraes excessivas de poder econmico privado ou pblico, no pressuposto de
que o resultado respectivo, ou seja, o dirigismo econmico susceptvel de pr em causa a
transparncia do funcionamento do mercado e o controlo pelo pblico consumidor por ele
potenciado do andamento dos preos e quantidades dos bens e servios bem como a
autenticidade das necessidades, numa palavra, a soberania do consumidor. O que se pretende
que o mercado se torne concorrencial, ou seja, que exista uma verdadeira liberdade de escolha da
parte do consumidor, competindo aos Poderes Pblicos criar um estado concorrencial medido pela
efectiva plural idade de vendedores e compradores para os mesmos produtos, de modo a que
possa existir autntica liberdade de escolha. esta liberdade o objetivo genrico da legislao de
defesa da concorrncia, no j uma liberdade espontnea, imamente ao desenrolar das trocas
econmicas, mas verdadeiramente criada e sancionada pela lei. Por sua vez o propsito dos
Poderes Pblicos no a reposio artificial de um modelo de concorrncia perfeita, totalmente
defasada perante as caractersticas estruturais do mercado atual, devendo contentar-se com
dimenses mais modestas; o que se pretende, como j se disse, que a concorrncia seja
efetiva, 'workable' medindo-se pela presena de um nmero elevado de alternativas viveis que
garantam liberdade de escolha. Os propsitos dos Poderes Pblicos no podero ir ao ponto de
modificar as caractersticas estruturais dos mercados actuais de bens e servios, mas devero
sem dvida actuar sobre eles de modo a resguardar nveis aceitveis de concorrncia, o que
significa possibilidades reais de acesso ao mercado tanto do lado da oferta como do lado da
procura". (cit. aut., ob. cit. Coimbra Ed., 1988, pp. 313-315).
12. A propsito do abuso do poder econmico e o respeito s garantias individuais, o professor
Miguel Reale tece preciosas consideraes acerca das limitaes exigidas pelo bem pblico, tanto
no que pertine ao comrcio exterior como interior, diz ele: "No Estado de Direito, desde quando
passou a ser concebido como Estado de Justia Social, a viva conscincia dos riscos
representados pela concentrao crescente do poder econmico determinou a formao de uma
congruente rede de disposies destinada salvaguarda dos direitos individuais", Invocando
Constituies anteriores considera: "Como lembra Paulino Jacques, com o movimento
revolucionrio de 1930 que o Pas se encaminha para novos rumos polticos, econmicos e sociais,
passando a se prevenir contra os abusos de poder econmico, tal como claramente se reflete na
Constituio de 1934, ao abrir todo o captulo para cuidar da "ordem econmica e social". Desde
ento, com avanos e recuos, sobretudo no que se refere ao problema da nacionalizao, o
Direito Constitucional ptrio firmou a poltica de "represso ao poder econmico, caracterizado
pelo domnio dos mercados, a eliminao da concorrncia e o aumento arbitrrio dos lucros"
(Constituio de 1969, art. 160, V)". Mais adiante, ao englobar as notas caracterizadoras do
abuso de poder econmico, indica, entre outras: "a) o domnio dos mercados, que se d quando
uma ou mais empresas, atravs de meios ardilosos, sustam o advento de novas estruturas
econmicas, ou bloqueia a expanso de outras j existentes, ou que se liga, por outro lado, ao
chamado processo de concentrao de poder (monoplio, oligoplios, trustes, cartis etc.); b) a
eliminao da concorrncia que no se reduz ao fato anterior mas que com ele intimamente se
correlaciona, visando pr termo economia de mercado, baseada na livre iniciativa e na livre
fixao dos preos, em funo da oferta e da procura, quer controlando aquela quer recorrendo a
acordos e convnios destinados a impor solues artificiais ao sabor dos interesses de um grupo,
inclusive retendo mercadorias ou adquirindo-as em excesso para provocar escassez ou alta, com a
runa dos concorrentes ( dumping)" (cf. cit. aut. in Poder Econmico: exerccio e abuso, RT, S.
www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document

11/12

21/04/13

Envio | Revista dos Tribunais

Paulo, 1985, pp. 520 e 521).

Pgina 1

www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document

12/12