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MANUAL DE DERECHO PENAL

Jos HURTADO POZO


EDDILI
Segunda Edicin - Lima 1987

Tipicidad:
TIPO LEGAL
Como lo hemos sealado inicialmente, la norma jurdico-penal completa est
constituida de dos partes: precepto y sancin. La primera, contiene la
descripcin de la accin humana que el legislador recurre a las notas
esenciales referentes al autor, al acto y a la situacin de hecho; las cuales
fundamentan el contenido ilcito material de la infraccin en particular. Es en
este sentido restringido que denominamos tipo legal a tal descripcin.
Originalmente y en sentido amplio, se comprendi por tipo (Tatbestand) al
conjunto de todos los presupuestos, cuya existencia es necesaria para aplicar,
de modo concreto, una sancin penal. Es decir, todas las circunstancias
(antijuricidad, culpabilidad, condiciones objetivas de punibilidad, etc.), que
fundamentan la consecuencia jurdica. En este caso, se trata del llamado tipo
de garanta.
Una propia teora del tipo se fund, por primera vez, por Beling. Este autor
consider al tipo como la mera descripcin objetiva de una conducta
determinada, totalmente extraa a todo juicio de valor jurdico (antijuricidad y
culpabilidad) Todo elemento subjetivo, al que recurre el legislador para realizar
tal descripcin, pertenece -segn Beling- a la culpabilidad. Oponiendo de esta
manera, al tipo objetivo un tipo subjetivo (culpabilidad).
Esta concepcin de Beling fue criticada por pretender separar, radicalmente,
los aspectos objetivo y subjetivo del delito. Los trabajos de Nagler, Graf zu
Dohna, Max E. Mayer, Sauer y Mezger, demostraron la existencia de elementos
normativos y subjetivos del tipo y de la antijuricidad. La separacin entre tipo

objetivo y subjetivo deviene difusa, y hace imposible equiparar el tipo objetivo a


la antijuricidad.
Un criterio totalmente opuesto al sostenido por Beling y a la concepcin
dominante en la doctrina, es defendido por los representantes de la teora
finalista de la accin. Partiendo de la afirmacin de que la accin se
caracteriza, fundamentalmente, por estar orientada hacia un fin determinado;
ellos consideran a la intencin como un elemento de la accin, y por tanto del
tipo legal. Por esta razn, los finalistas distinguen, de un lado, una parte
objetiva del tipo (referida a la accin, resultado, sujetos activo y pasivo, etc.) y,
del otro, una parte subjetiva (referida al dolo, tendencias, etc.).
TIPO LEGAL, BIEN JURDICO Y NORMA.
Punto de partida e idea rectora de la elaboracin del tipo legal es el bien
jurdico. Al centro de todo tipo legal se encuentran los bienes jurdicos, los que
son directamente lesionados o puestos en peligro mediante las acciones
delictuosas. En razn a que los elementos a que recurre el legislador para
elaborar el tipo legal se dirigen siempre al bien jurdico, ste tiene ese rol
central. De all que la determinacin y el anlisis del bien jurdico protegido
constituyen un excelente medio de interpretacin. El bien jurdico facilita,
igualmente, la clasificacin de los delitos en la parte especial de los cdigos
penales.
Los bienes jurdicos no deber ser confundidos con los objetos sobre los cuales
recae la accin delictuosa; por ejemplo, en el tipo legal del delito de robo, el
bien jurdico es el patrimonio y el "objeto", la cosa mueble ajena. En algunos
casos, el bien jurdico y el objeto de la accin se confunden; por ejemplo, en el
homicidio.
TIPICIDAD Y ANTIJURICIDAD.
Cuando una accin concreta rene las caractersticas sealadas en un tipo
legal, se dice que se adecua al tipo, que es una accin tpica. La calidad de una
accin de adecuarse a un tipo legal sera la tipicidad. A la accin de elaborar un
tipo legal, se le designa con el trmino tipificar.

Mediante la elaboracin del tipo legal (stricto sensu), el legislador distingue las
acciones penalmente relevantes de las que no lo son. Por esto, se puede decir
que como concepto de la teora del delito y 180 como grado de valoracin en la
estructura del delito, el tipo legal cumple una funcin discriminadora.
La adecuacin de un acto a la descripcin legal comporta la violacin de la
norma prohibitiva o preceptiva que presupone la disposicin penal. Pero esto
no significa todava que dicho acto sea antijurdico. Estando conformado el
ordenamiento jurdico no slo de prohibiciones y mandatos, sino tambin de
preceptos permisivos, es posible que un acto tpico no sea antijurdico. Por
ejemplo, la muerte intencional de un hombre causada en legtima defensa, se
conforma al tipo legal del art. 150; pero no es ilcita, porque la norma del art.
85, inc. 2o., la justifica. La antijuricidad de un acto tpico se deducir de la
combinacin de normas prohibitivas y permisivas. Teniendo en cuenta que la
conducta tpica es antinormativa y que, ordinariamente, comporta la lesin o la
puesta en peligro de un bien jurdico importante, se debe afirmar que el tipo
legal constituye una valoracin penal independiente, la cual representa una
seal que indica donde comienza el lmite de una norma prohibitiva sancionada
penalmente. El legislador indica en el tipo legal todos los elementos de los
cuales se deduce, en todo caso, de manera provisional, la especfica
naturaleza prohibida del comportamiento delictuoso determinado. El tipo legal
proporciona de esta manera un indicio, una presuncin juris tantum de la
antijuricidad.
Edmund Mezger sostiene un criterio opuesto. El afirma que el tipo legal es
"fundamento real y de validez ("ratio essendi") de la antijuricidad y define del
delito como un acto "tpicamente antijurdico..."; pero, siempre hace la reserva
de que el acto no est justificado. "Si tal ocurre -dice el mismo Mezger- la
accin no es antijurdica, a pesar de su tipicidad. Esto ha permitido a Welzel
afirmar que tal concepcin es slo aparentemente distinta a la que considera la
tipicidad como un indicio de la antijuricidad. Adems, se ha objetado a Mezger
que su teora lleva "inevitablemente a crear una antijuricidad penal".
En la actualidad, son los partidarios de los llamados elementos negativos del
tipo legal quienes niegan la diferencia valorativa entre la comprobacin de la

tipicidad y la antijuricidad. Segn ellos forman parte del tipo, junto a los
elementos positivos: sustraer, cosa mueble ajena, apoderamiento, deseo de
enriquecerse (hurto), elementos que no deben presentarse: ausencia de un
estado de necesidad al hurtar la cosa. De modo que si esta circunstancia
concurre, el acto sera atpico. El objetivo de los defensores de esta tesis era la
de tratar el error sobre los presupuestos de una causa de justificacin de
manera ms liberal. En el fondo, se trata de una decisin de poltica criminal
ocultada por este refinamiento terico. En la actualidad, la tesis de los
elementos negativos del tipo ha perdido inters. El criterio discriminador es
ampliamente seguido: si bien la tipicidad constituye un nivel de valorizacin de
la accin, no es equivalente a la antijuricidad.

ELEMENTOS DEL TIPO LEGAL


En la elaboracin de los tipos legales, el legislador emplea elementos
descriptivos y normativos; que sirven para individualizar tanto circunstancias
externas (objetivas) como aquellas pertenecientes al mundo interno de las
personas (subjetivas).
Los elementos descriptivos son conceptos tomados del lenguaje comn que
se refieren a "determinados estados y procesos corporales y anmicos", y que
han de ser "comprobados caso por caso por el juez cognoscitivamente". Por
ejemplo, "matar" (art. 150); "cosa" (art. 237), "para ponerla en circulacin" (art.
369).
Los elementos normativos "se refieren por el contrario, a aquellos datos que
no pueden ser, generalmente, representados e imaginados sin presuponer
lgicamente una norma". Segn Mezger se trata de presupuestos del injusto
tpico que slo pueden ser determinados mediante una especial valoracin de
la situacin del hecho".

La apreciacin del juez puede limitarse a una situacin del hecho; por ejemplo,
"falsa deposicin sobre los hechos de la causa" (art. 334), "puesto en peligro la
vida o la salud de las personas" (arts. 261, 262, 263).
Ella puede tambin consistir en una estimacin; por ejemplo, "conducta
contraria al honor" (art. 187).
La apreciacin del juez puede tener un fundamento jurdico: as, la nocin de
"cosa mueble ajena" (art. 237), o de "funcionario" (art. 434). En ciertos casos
ella reposa sobre la experiencia y sobre criterios morales y culturales, como el
concepto de "objetos obscenos" (art. 209, 210), de "actos contrarios al pudor"
(art. 200), de "maltratar o descuidar" (art. 184).
En otros casos, ciertos tipos legales contienen elementos estrechamente
ligados a la nocin de antijuricidad. Para apreciarlos, el juez formula un
verdadero juicio normativo. Jimnez de Asa estima que se trata de
"impaciencias del legislador" y que estos elementos normativos deben ser
comprendidos estrictamente. En su opinin, estos elementos dan al juez un
poder muy grande, haciendo demasiado elstica la definicin legal. Estos
elementos estn indicados en las disposiciones legales por los trminos
siguientes: "ilegtimo" (art. 237), "indebidamente" (art. 297), "sin derecho" o
"demanda ilcita" (arts. 223, 249, 216).
En relacin a la antijuricidad, elemento del delito, es de tener en cuenta si el
adjetivo "ilcito" o "antijurdico" se refiere a algn elemento singular del tipo
legal (por ejemplo, art. 244: "se procure o procure a otro un provecho ilcito") o
al comportamiento descrito en su totalidad (por ejemplo, art. 223: "el que sin
derecho privara a otro de cualquier manera de su libertad personal..."). En el
primer caso, se tratara de un verdadero elemento del tipo; en el segundo, una
referencia superflua al carcter antijurdico de la accin.
La distincin entre elementos descriptivos y normativos es bastante vaga. en
buena cuenta debe, ms bien, hablarse de elementos preponderantemente
descriptivos o normativos. El elemento "cosa" del art. 237, no es puramente
descriptivo, ya que el intrprete debe desarrollar una actividad valorativa para
fijar su amplitud. al respecto, Karl Larenz manifiesta: "no considero que esta

diferencia sea feliz. Si por elementos descriptivos se entiende slo los hechos
accesibles a la percepcin, y por normativos los predicados de valor, entonces
quedan excluidos, tanto el sentido inteligible de las acciones humanas y de las
declaraciones, como las relaciones jurdicas. Si se incluyen tambin en los
elementos normativos, entonces no se distingue con la suficiente claridad su
diferencia de los predicados de valor. En definitiva, todos los elementos del
supuesto del hecho son, en un sentido amplio, normativos, precisamente como
elementos del supuesto de hecho estn referidos al sentido de la norma
jurdica". Este ltimo criterio fue sostenido por Erik Wolf; y Mezger reconoci
expresamente que era exacto, al mismo tiempo que subrayaba la conveniencia
por "razones de Derecho pblico (poltico) (de) destacar dentro de lo posible y
del modo ms claro los elementos descriptivos de los tipos penales, para ello
rechazar en tales casos el juicio valorativo con su secuela de indeterminacin y
subjetivismo, a menudo peligroso".
La distincin entre elementos subjetivos y objetivos del tipo se hace en
relacin al autor. As se consideran objetivos todos aquellos estados y procesos
que se hallan fuera del dominio interno del autor; por ejemplo, la accin
descrita por los verbos tpicos (matar, sustraer, apropiarse,. no prestar ayuda,
falsificar, etc.); sus modalidades (ser ejecutada sobre territorio nacional -art.
298, 301- o en el extranjero, -art. 397; los medios utilizados: violencia o
intimidacin- art. 249 -astucia o engao- arts. 244 y 243).
Mencin aparte merecen las referencias al sujeto activo del delito. La mayor
parte de las disposiciones de la parte especial del Cdigo comienzan por la
expresin: "quien" o "el que" para indicar al autor del delito (sujeto activo).
Algunos designan un autor determinado: en este caso, se trata de los llamados
delitos especiales; por ejemplo violacin de deberes de funcin o de profesin,
que no puede ser cometida sino por los miembros de una autoridad, los
funcionarios, los oficiales pblicos, los eclesisticos, abogados, etc. En general,
las disposiciones no prevn condiciones particulares en relacin al sujeto
pasivo del delito, por ejemplo "matare a otro" en el homicidio (art. 150), "mujer"
en el rapto (art. 228), Existen sin embargo disposiciones que indican un sujeto
pasivo determinado; por ejemplo, "a una autoridad o a un funcionario" (art.
321), "un menor de diecisis aos" (art. 200), "acreedores" (art. 252).

Se consideran elementos subjetivos, por el contrario, a las referencias al


mundo interno o anmico del autor que el tipo contiene. Las condiciones
subjetivas pueden orientarse hacia la culpabilidad o la antijuricidad del acto. En
este ltimo caso, ellas son designadas como "elementos subjetivos de la
antijuricidad". Estos elementos forman parte del tipo legal cuando son
mencionados en l, expresamente. Los juristas han discutido mucho en torno a
la naturaleza y a la funcin de estos 182 elementos, y los partidarios de la
teora finalista de la accin, les atribuyen una importancia excesiva. Nosotros
estimamos que no es necesario sobrestimar su rol.
Hay elementos subjetivos de la antijuricidad en los casos siguientes: "se
procure o procure a otro un provecho ilcito" (art. 244), "ilcito propsito" (art.
230), "propsito de provocar una guerra" (art. 291).
En la doctrina penal es, generalmente, reconocida la existencia de los
elementos subjetivos del tipo referido a la antijuricidad. La discusin persiste en
torno al dolo. Dos opiniones se enfrentan: la primera, afirma que el dolo slo
debe ser considerado como una forma de especie de culpabilidad junto a la
culpa; la segunda, que el dolo, como elemento subjetivo del tipo, pertenece al
ilcito de la accin. Un tercer criterio afirma que el dolo tiene una doble funcin:
configura lo ilcito (en tanto elemento del tipo subjetivo) y la culpabilidad (como
una de sus formas). La segunda opcin es defendida por los sostenedores de
la concepcin finalista y de la teora social de la accin. La voluntad que
domina y orienta la accin en las infracciones dolosas, constituye un elemento
del tipo legal. Admitir esto, no significa que no pueda ser considerada, en su
calidad de "dolus malus", como una forma de culpabilidad. Wessels (23) habla,
por ejemplo, de la "doble funcin del dolo".
Esta tpica discusin dogmtica no debe ocultar los objetivos de poltica
criminal perseguidos con la represin penal. No es en la ubicacin que se de al
dolo dentro del esquema terico de la infraccin, lo que va determinar la
eficacia de la lucha contra la delincuencia.
Igual que en el caso de la distincin entre elementos normativos y descriptivos,
es de sealar que la separacin entre elementos subjetivos y objetivos, no es
tan precisa. Diversos elementos colocados en el grupo objetivo se hallan

impregnados de un fuerte subjetivismo. el comprender, por ejemplo, el verbo


tpico "apropiar" (art. 240) en el sentido de establecer relaciones equivalentes o
anlogas a las del propietario, significa aceptar tardamente un elemento
subjetivo del tipo. De esta manera, deviene casi imposible separar
tajantemente los elementos del tipo en objetivos y subjetivos.

CLASES DE TIPOS LEGALES.


Segn como el legislador ha elaborado los tipos legales de la parte especial del
Cdigo Penal, se distinguen diferentes clases de tipos, las cuales tienen una
gran importancia para la interpretacin de las disposiciones legales y para la
clasificacin de las infracciones.
De acuerdo a las relaciones entre la accin y el objeto sobre el que recae esa
accin, se distinguen: a) delito material; el tipo legal presupone la produccin
de un resultado externo distinto a la accin; ejemplo: el homicidio por
negligencia (art. 156); b) delito formal: el tipo describe nicamente la accin
del autor, sin que un resultado externo, independiente fsica y temporalmente
de la accin tenga lugar; ejemplo: la violacin de domicilio (art. 230).
En relacin con el dao causado al objeto de la accin, se diferenciar entre: a)
delito de lesin: el tipo legal prev un dao real al objeto sobre el que recae la
accin; ejemplo: el homicidio (art. 150); b) delito de peligro: el tipo legal exige
la creacin de un peligro como resultado de la accin; por ejemplo: exposicin
y abandono de persona en peligro (art. 179). Por peligro se comprende una
situacin singular, la cual, de acuerdo a las circunstancias concretas presentes,
hace temer la produccin de un evento daoso. Entre estos delitos de peligro,
se distingue delitos de peligro abstracto y de peligro concreto. En los primeros,
el peligro es considerado como necesariamente derivado de ciertas
situaciones, de ciertas acciones y, sobre todo, del empleo de ciertos medios. El
legislador no incorpora, por lo tanto, dicho peligro como una nota del tipo legal;
por ejemplo, el delito de incendio (arts. 261, pf. 1o.). En el delito de peligro
concreto, los bienes se encuentran, efectivamente, en la esfera de la influencia
nociva del acto. este hecho figura en la descripcin realizada por el legislador al

elaborar el tipo legal, quien deber comprobar su existencia al efectuar esa


elaboracin, e igualmente debe hacerlo el juzgador, en cada caso particular;
por ejemplo, el delito de explosin (art. 246). Si se consideran las formas
fundamentales de conducta humana, se distinguir entre delitos de comisin y
de omisin; segn que la realizacin del tipo legal consista en la ejecucin de
un acto que viola una norma prohibitiva o en la no ejecucin de un
comportamiento esperado. Se distingue entre 183 los verdaderos delitos de
omisin y los delitos de comisin por omisin. Los primeros son verdaderos
delitos formales, ya que en el tipo legal no se hace referencia a la
"consecuencia" de la omisin. Los segundos no estn independientemente
regulados, sino que es necesario una interpretacin de los tipos legales
correspondientes a los delitos materiales. El resultado ilcito reprimido mediante
stos, es producido omisivamente De acuerdo el nmero de bienes jurdicos
protegidos con el tipo legal, hay delitos simples (un solo bien jurdico es
lesionado; ejemplo, integridad corporal: lesiones, art. 165) y delitos complejos
(varios bienes jurdicos son afectados; por ejemplo, el patrimonio, la libertad, la
vida o la salud: rapia, art. 239). En relacin al nmero de acciones descritas
en el tipo legal, se habla de tipos simples: (en ellos se describe una sola
accin, como sucede por ejemplo con el hurto (art. 237) y la bigamia (art. 214).
De tipos alternativos: en cada uno de ellos se describen acciones. La sancin
es impuesta al autor de cualquiera de esas acciones. "Gramaticalmente esos
tipos quedan caracterizados, casi siempre por el empleo de la conjuncin `o'
que aparece entre los verbos rectores o las diferentes conductas"; ejemplos, el
delito de corrupcin de funcionarios (art. 349), de encubrimiento (art. 243); de
tipos acumulativos: en ellos se describe varias conductas que deben ser
cometidas para que la sancin se imponga.
Segn la calidad del sujeto activo, hay que considerar los delitos especiales
(delictum propium) y los delitos de propia mano. En los delitos especiales la
autora est limitada a un determinado grupo de personas (militares,
funcionarios, eclesisticos, etc.); por ejemplo, el delito de abuso de autoridad
(art. 337). Los delitos de propia mano slo pueden ser cometidos por el autor
del delito en persona, y no, por tanto, sirvindose de la intervencin de otro
sujeto; por ejemplo, el delito de seduccin (art. 201), de prevaricato (art. 354).

LA SISTEMTICA DE LOS TIPOS LEGALES EN LA LEY.


Las disposiciones penales de la parte especial del Cdigo no son
independientes unas de otras; ellas tienen entre s, por el contrario,
determinadas relaciones internas.
Existe la relacin entre tipos bsicos, calificados y privilegiados. Los primeros
contienen la descripcin, que sirve de base a otros tipos derivados, como
sucede con el homicidio simple (art. 150) y la injuria (art. 188). Los tipos
calificados agregan al tipo bsico otros elementos que conducen a la
agravacin de la pena; por ejemplo, el parricidio (art. 151), el encubrimiento
habitual (art. 243, pf. 2o.) y los tipos privilegiados agregan al tipo bsico otros
elementos que conducen a una disminucin de la gravedad de la pena; por
ejemplo, el homicidio por emocin violenta (art. 153), las injurias recprocas
(art. 189). Adems se debe distinguir los denominados "tipos legales sui
generis". Son, tambin, elaborados a partir de un tipo bsico; pero tienen
autonoma debido a la manera como han sido concebidos. Por ejemplo, el tipo
legal del delito de robo en su primera parte.
El art. 239, ab initio, dice "el que para perpetrar un robo (mejor dicho, un
hurto)..."; por lo que no es necesario que se realice el hurto para que se
configure el robo. No se trata, pues, propiamente de un tipo calificado; es decir,
dependiente del tipo legal del artculo 237 (diferente es el caso en otras
legislaciones; por ejemplo, en la Argentina).
JURISPRUDENCIA
La comprobacin de que un acto se adecua o no a un tipo legal debe ser
realizada con mucho cuidado. Un error puede conducir a reprimir como delito
un acto que no ha sido previsto como tal en una ley, o a no perseguir
penalmente al autor de un acto, en realidad tpico. Esto es lo que hace el juez
instructor aunque sea de manera provisional al momento de decidir si procede
abrir instruccin. Al dictar sentencia, el juzgador debe cuidar mucho de no
desfigurar los tipos legales. De suceder esto, estaramos frente a un atentado
contra el principio de la legalidad.

No es correcto, por ejemplo, absolver a los acusados de haber tenido


relaciones sexuales con una menor de trece aos, alegando que "el delito
contra el honor sexual slo es justiciable con todo el 184 rigor de la ley, cuando
se practica en agravio de una menor de 16 aos, cuya edad no ofrece ninguna
duda y que ha observado antes una conducta moral. Esta ltima condicin no
es un elemento de tipo legal del art. 199 y su presencia no es necesaria para
reprimir al agente. Si los autores se equivocaron en cuanto a la edad, como se
admiti en el proceso, hubiese sido de aplicar el art. 87. Pero, esta disposicin,
slo permite disminuir la pena por debajo del mnimum. La absolucin parece
que fue pronunciada teniendo en cuenta que la menor era inmoral.
Tampoco es acertado, reprimir al padre o al hermano mayor que prctica, sin
emplear "violencia o grava amenaza" el acto sexual con la hija o la hermana
(mayores de 16 aos, ahora de 14); pero lo hace abusando de la autoridad que
tiene sobre la vctima y que se deriva de las estrechas relaciones familiares que
los unen. La Corte Suprema ha admitido que en estos casos es de aplicacin el
art. 196, porque la manera de proceder antes descrita constituye una especie
de "violencia". Este razonamiento no es una mera interpretacin (ni extensiva),
pues sobrepasa el posible sentido literal del texto legal. Adems, si el trmino
"violencia" comprende estos casos de abuso de la autoridad familiar,
mencionados, no se explicara por qu el legislador mencion la "amenaza
grave", que con mayor razn debera considerarse ya comprendida. En
realidad, la Corte Suprema recurre a la analoga y lo hace por razones extra
legales: "es no slo contrario a lo moral sino que es un acto, manifiestamente
punible, porque va contra las bases sustanciales reprimir este acto "importara
hacer ambiente para que los delitos incestuosos queden tambin impunes; y
esto no puede ser. Lo cierto es que nuestro Cdigo Penal no contiene
disposicin alguna que contenga el denominado "delito de incesto", como
sucede en otras legislaciones. Por ms inmoral o antisocial que sea un acto no
puede ser reprimido, sino cuando haya sido previsto de manera expresa e
inequvoca en una ley previa (art. 3).