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A Extino da Punibilidade dos Crimes de Apropriao Indbita

Previdenciria e Sonegao de Contribuio Previdenciria


Legislao Vigente e Inovao da Lei n 11.941/09

Fbio Zambitte Ibrahim

1. Introduo
Os crimes previdencirios, at o advento da Lei n 9.983/00, eram previstos de
forma esparsa, especialmente no art. 95 da Lei n 8.212/91, o qual previa a apropriao
indbita previdenciria, muito embora sem essa denominao. J a sonegao de
contribuio previdenciria, tambm sem tal denominao, era includa nas previses
normativas mais amplas da Lei n 8.137/90. Tudo isso acaba com a nova legislao.
Com a Lei n 9.983/00, os crimes previdencirios deixaram a Lei n 8.212/91 e a
Lei n 8.137/90, passando a contar com dois tipos penais mais conhecidos, que so a
sonegao de contribuio previdenciria e a apropriao indbita previdenciria,
previstos, respectivamente, nos artigos 337-A e 167-A do Cdigo Penal.
A Lei n 9.983/00 trouxe outras condutas penais inovadoras, mas que no so objeto
de anlise neste texto, encargo que pode ser melhor vislumbrado alhures.1 Aqui,
pretende-se, to somente, expor, descritivamente, a questo da extino da punibilidade
e sua ampliao, provocada pela Lei n 11.941/09.

2. A Extino da Punibilidade na Apropriao Indbita Previdenciria

A lei, com o claro objetivo de estimular o pagamento, traz caso de extino da


punibilidade, ao prever, no art. 167-A, 2, que esta ser extinta se o agente,
espontaneamente, declarar, confessar e efetuar o pagamento das contribuies,

Para tanto, ver o meu Curso de Direito Previdencirio, 14 ed. Niteri: Impetus, 2009.

importncias ou valores e prestar as informaes devidas Previdncia Social, antes do


incio da ao fiscal.
Para a excluso, cabe o recolhimento integral do devido antes da ao fiscal, que
se inicia, em regra, pelo termo de incio da ao fiscal TIAF. O recolhimento posterior
no exclui a punibilidade, podendo, conforme o caso, gerar perdo judicial, se feito
antes da denncia ( 3); arrependimento posterior, se feito antes do recebimento da
denncia (art. 16 do CP); ou trazer circunstncia atenuante, se feito aps o recebimento
da denncia (art. 65 do CP).
Antes do advento da Lei n 9.983/00, a excluso da punibilidade poderia ocorrer
com o pagamento at a denncia, segundo regra prevista no art. 34 da Lei n 9.249/95, a
qual era aplicvel s contribuies previdencirias.
Sem embargo, h quem entenda que a ao fiscal mencionada atualmente em lei
seria a ao de execuo fiscal, a qual, quando toma lugar, em tempo muito posterior
ao trmino da fiscalizao. Acredito que no o entendimento mais adequado, pois
contraria a inteno da lei, que, ao falar em incio do procedimento de fiscalizao,
busca premiar o sujeito passivo, quando este reconhece sua falha de modo espontneo.
Por isso, tambm me parece igualmente errneo interpretar incio da ao fiscal como
emisso do auto-de-infrao, pois este o fim do procedimento fiscal, ainda que seja, de
certa forma, o possvel incio da fase contenciosa, quando h inconformidade com o
lanamento.2
Para alguns, o parcelamento tambm traria a extino da punibilidade. Para
efeitos previdencirios, tal fato no seria aplicvel, no s em vista da ausncia de lei
expressa, mas tambm em virtude da proibio de parcelamento de contribuies retidas
(art. 14 da Lei n 10.522/02). O mesmo ocorre com o pagamento aps a ao fiscal, que
j no seria mais caso de extino de punibilidade, mas, na melhor das hipteses, de
perdo judicial, desde que o ru seja primrio e de bons antecedentes e tenha efetuado o
pagamento antes da denncia (art. 168-A, 3, I, do CP).
No entanto, so frequentes as decises judiciais que estendem a aplicabilidade
da previso especfica do art. 9 da Lei n 10.684/03 a pagamentos mesmo aps a ao
2

Como resume Eduardo Bottallo, A formalizao do lanamento ou a lavratura do auto de infrao


encerram a etapa oficiosa do procedimento tributrio. Abre-se, na sequncia, a possibilidade de
instaurao de uma etapa contenciosa, que se concretiza pelo exerccio, por parte do contribuinte, da
faculdade de manifestar, perante o Judicirio ou perante o prprio Executivo, sua resistncia
pretenso fazendria expressa naqueles atos administrativos (Curso de Processo Administrativo
Tributrio. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 51.)

fiscal. Embora a lei citada preveja caso particular, de empresas vinculadas ao segundo
REFIS criado em 2003, a benesse usualmente estendida com base na isonomia, com
precedentes do STF (HC 83936). Em verdade, comum a extenso do favor legal at a
agentes condenados com base no revogado art. 95, d da Lei n 8.212/91, que previa a
antiga forma do tipo hoje denominado de apropriao indbita previdenciria.3
O peculiar deste alargamento que o mesmo no possui o menor amparo
normativo, pois a Lei n 10.684/03, ao trazer o parcelamento especial da poca, teve o
art. 5, 2, vetado pelo Presidente da Repblica, o qual era, justamente, o dispositivo
que autorizava o parcelamento das contribuies descontadas dos segurados. Como a
possibilidade foi vetada, a suspenso da pretenso punitiva da apropriao indbita
previdenciria, prevista no art. 9 da Lei n 10.684/03, perdeu significado, e s no foi
vetada tambm por mero descuido, pois no deveria produzir qualquer efeito, j que a
hiptese do parcelamento de contribuies retidas e no repassadas foi excluda.
Mediante interpretao dos Tribunais, ironicamente, uma previso normativa
descompassada, que previa hiptese de suspenso de punibilidade incabvel, passa a ter
eficcia retroativa e mesmo para o futuro, aplicando-se a quaisquer hipteses de
pagamento de valores descontados e no repassados ao Fisco.
Agora, com aval expresso do legislador ordinrio, a Medida Provisria n
449/08, convertida na Lei n 11.941/09, prev novo parcelamento especial, desta vez
incluindo as contribuies descontadas dos segurados, e, novamente, prevendo a

Neste sentido, ver Informativo n 365 do STJ: Os pacientes, como responsveis pela empresa, foram
denunciados e condenados pela prtica do crime previsto no art. 95, d, da Lei n 8.212/1991, em funo
da falta de recolhimento de contribuies previdencirias regularmente descontadas dos salrios de seus
empregados. Destaca a Min. Relatora que os arts. 34 da Lei n 9.249/1995 e 9 da Lei n 10.684/2003
no dizem respeito expressamente aos delitos tipificados no art. 95 da Lei n 8.212/1991 (ento vigente
na poca dos fatos), mas eles se referem mesma conduta prevista no art. 168-A do CP, o qual se
encontra devidamente contemplado na legislao em comento. Pela letra do art. 34 da Lei n 9.249/1995
e Lei n 9.964/2000, impe-se como conditio sine qua non o pagamento do tributo ou a adeso ao Refis
antes do recebimento da denncia. Entretanto, o STF j firmou o entendimento de que a quitao do
tributo a qualquer tempo, ainda que depois do recebimento da inicial acusatria, causa de extino da
punibilidade a teor do art. 9 da Lei n 10.684/2003. No caso dos autos, duas das sete notificaes de
lanamento de dbitos (NFLDs) foram quitadas antes da prolao da sentena, ficando extintas, quanto
a elas, a punibilidade dos pacientes. Quanto s demais NFLDs, os respectivos dbitos foram includos no
Refis tambm antes da sentena. Nesses casos, a Terceira Seo e o STF j firmaram o entendimento de
que o art. 15 da Lei n 9.964/2000 deve retroagir para alcanar aqueles lanamentos anteriores
entrada em vigor da lei que instituiu o Refis. Sendo assim, nesses lanamentos, deve a pretenso estatal
permanecer suspensa at o pagamento integral do dbito. Com esse entendimento, a Turma concedeu a
ordem. Precedentes citados do STF: RE 409.730-PR, DJ 29/4/2005, e HC 81.929-RJ, DJ 16/12/2003; do
STJ: RHC 15.332-PR, DJ 5/9/2005, e EREsp. 659.081-SP, DJ 30/10/2006. HC 46.648-SC, Rel. Min.
Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-G), julgado em 28/8/2008.

suspenso da punibilidade referente ao crime de apropriao indbita previdenciria,


conforme preceitua o art. 68 da citada lei.4
Na nova lei, a sistemtica a mesma o parcelamento tem o condo de
suspender a pretenso punitiva do Estado, que extinta se o sujeito passivo conduz o
recolhimento at o fim do parcelamento pactuado. Provavelmente, a benesse da
suspenso de punibilidade limitada aos parcelamentos da Lei n 11.941/09 ser
facilmente superada pelos Tribunais, com base na isonomia e nos precedentes existentes
at ento.
Convm notar que, ainda no art. 168-A, h outra hiptese de perdo judicial,
pois facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa, se o
agente for primrio e de bons antecedentes, e o valor das contribuies devidas,
inclusive acessrios, for igual ou inferior quele estabelecido pela Previdncia Social,
administrativamente, como sendo o mnimo para o ajuizamento de suas execues
fiscais, o que est limitado a R$ 10.000,00.5

3. A Extino da Punibilidade na Sonegao de Contribuio Previdenciria

Como antecipado, a sonegao de contribuio previdenciria expressamente


prevista no art. 337-A do CP. Neste caso, para fins de extino da punibilidade, ao
contrrio da apropriao indbita previdenciria, o pagamento no necessrio,
bastando a confisso antes do incio da ao fiscal. Atualmente, o documento mais
utilizado para tal fim a guia de recolhimento de FGTS e informaes Previdncia

Art. 68. suspensa a pretenso punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1 e 2 da
Lei n 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei n 2.848, de 7de
dezembro de 1940 Cdigo Penal, limitada a suspenso aos dbitos que tiverem sido objeto de concesso
de parcelamento, enquanto no forem rescindidos os parcelamentos de que tratam os arts. 1 a 3 desta
Lei, observado o disposto no art. 69 desta Lei.
Pargrafo nico. A prescrio criminal no corre durante o perodo de suspenso da pretenso punitiva.
Art. 69. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando a pessoa jurdica relacionada
com o agente efetuar o pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos e contribuies sociais,
inclusive acessrios, que tiverem sido objeto de concesso de parcelamento.
Pargrafo nico. Na hiptese de pagamento efetuado pela pessoa fsica prevista no 15 do art. 1 desta
Lei, a extino da punibilidade ocorrer com o pagamento integral dos valores correspondentes ao
penal.
5
Art. 20 da Lei n 10.522/02, com a redao dada pela Lei n 11.033/04. O mesmo valor tambm
previsto, de modo expresso, na Portaria MPS/GM n 296, de 08 de agosto de 2007.

Social GFIP, a qual elaborada pelas empresas mensalmente e tem a funo de


evidenciar o devido Previdncia Social.
Entretanto, seria possvel a excluso da punibilidade pelo pagamento, ainda que
posterior ao incio da ao fiscal? Em princpio sim, desde que se entenda aplicvel ao
caso o art. 34 da Lei n 9.249/95, o qual dispe: Extingue-se a punibilidade dos crimes
definidos na Lei n 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei n 4.729, de 14 de julho
de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuio social,
inclusive acessrios, antes do recebimento da denncia.
Embora no exista meno expressa aos tipos da Lei n 9.983/00, at porque
posteriores, facilmente aplicvel a analogia in bonam partem ao caso. Assim, o
pagamento, antes da denncia, tambm excluiria a punibilidade. Aqui, ao contrrio da
apropriao indbita previdenciria, entendo correta a analogia, pois no tipo do art. 168A do CP h regra precisa e especfica sobre o momento exato do pagamento para que
este tenha como efeito a extino da punibilidade. J no caso da sonegao de
contribuio previdenciria, esta previso inexiste, limitando-se declarao e
confisso antes da ao fiscal.
Quanto ao parcelamento, a questo mais complicada. Quando feito antes de
qualquer ao fiscal, a punibilidade necessariamente excluda, pois o parcelamento
implica confisso da dvida. Entretanto, quando se trata de parcelamento posterior
ao fiscal, no h, a priori, excluso da punibilidade.
Este entendimento decorrente, inclusive, do veto ao inciso I do 2 do art.
337-A, o qual trazia, justamente, hiptese de perdo judicial para dbitos parcelados
aps o incio da ao fiscal, mas antes da denncia. Deve-se ressaltar, contudo,
divergncia jurisprudencial a respeito, com diversos entendimentos, em especial do STJ,
no sentido da excluso da punibilidade, ainda que decorrente de parcelamento tardio,
porm anterior denncia.6
Mais recentemente, o STF tem admitido, genericamente, que o parcelamento
suspende a pretenso punitiva do Estado, que se extingue com o pagamento da ltima
parcela. Como o parcelamento suspende a exigibilidade do crdito, entende a Corte
Constitucional que, se o crdito no exigvel, no h de se falar em sonegao ou
6

A favor da extino da punibilidade: REsp. 249812/SP (RE 2000/0019859-5), DJ 18/02/2002, p. 00525,


Rel. Min. Paulo Gallotti; REsp. 208527/SC (RE 1999/0024164-9), DJ 04/02/2002, p. 00578, Rel. Min.
Fernando Gonalves; RHC 9670/SC (ROHC 2000/0018436-5), DJ 27/08/2001, p. 00349, Rel. Min. Jos
Arnaldo da Fonseca. Contra: RHC 11809/PR (ROHC 2001/0109349-1), DJ 25/02/2002, p. 00401, Rel.
Min. Edson Vidigal; RHC 11182/DF (ROHC 2001/0034502-6), DJ 04/02/2002, p. 00414, Rel. Min. Felix
Fischer.

reduo de tributo, o que impede, por via de consequncia, a persecuo penal.


Basicamente, as decises so todas baseadas no art. 9 da Lei n 10.684/2003.7
Certamente o mesmo raciocnio ser aplicvel com a Lei n 11.941/09 e com a
posio garantista assumida pela Corte Constitucional nos ltimos anos, praticamente
certo que a benesse ser aplicvel para outros parcelamentos, ainda que no
expressamente submetidos lei em particular.
Pela literalidade da Lei n 11.941/09, ela seria, assim como a Lei n 10.684/03,
de aplicabilidade restrita aos parcelamentos l previstos. No entanto, com base nas
decises judiciais existentes, certamente a benesse legal ser estendida, e acredito que se
possa dizer que a Lei n 11.941/09 passa a reger o tema, pois prev a extino da
punibilidade dos mesmos crimes, nas mesmas circunstncias.
O perdo judicial, aps o veto do inciso I, ficou restrito, no caso de agente
primrio e de bons antecedentes, s situaes em que o valor das contribuies devidas,
inclusive acessrios, seja igual ou inferior quele estabelecido pela previdncia social,
administrativamente, como sendo o mnimo para o ajuizamento de suas execues
fiscais. Todavia, h caso de reduo de pena ou perdo para o empregador pessoa fsica,
cuja folha de pagamento mensal no ultrapasse R$ 1.510,00. Nestes casos, o juiz poder
reduzir a pena de um tero at a metade ou aplicar apenas a de multa. Aqui, no h
qualquer necessidade de primariedade e bons antecedentes do agente.
Em razo de atualizaes, como prev a lei, com os mesmos ndices de correo
dos benefcios previdencirios, o valor de R$1.510,00 foi corrigido para R$ 1.620,83,
em junho de 2001; para R$ 1.769,95, em junho de 2002; para R$ 2.118,81, em junho de
2003; para R$ 2.214,79, em maio de 2004; para R$ 2.355,54, em maio de 2005; para R$
2.473,55 em abril de 2006, para R$ 2.555,18 em abril de 2007, para R$ 2.682,94 em
maro de 2008 e para R$ 2.841,77 em fevereiro de 2009, pela Portaria Interministerial
MPS/MF n 48/09 (art. 8).

4. Concluso

Pode-se dizer que os tipos penais tributrios, em especial os previdencirios,


passam por uma crise de identidade, pois, de modo cada vez mais evidente, deixam de
7

Entre outros, ver HC 86465/ES, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 29-06-2007 e HC 85452/SP. Rel. Min.
Eros Grau, DJ 03/06/2005.

transparecer condutas dotadas de reprovabilidade social, para, efetivamente, revelaremse meros instrumentos arrecadatrios do Estado.
Antes pelos Tribunais, e cada vez mais pelo legislador ordinrio, os delitos de
ordem tributria tornam-se pseudocrimes, que permitem, magicamente, a extino da
punibilidade com o pagamento, que, cada vez mais, tem sido admitido em qualquer
tempo.
Usualmente se afirma que um contribuinte, aps o pagamento integral do
crdito, no deva permanecer encarcerado, pois j adimpliu sua obrigao. Todavia, o
crime de furto, por exemplo, no tem sua punibilidade extinta pelo singelo fato de
agente repor o bem ou indenizar a vtima.
Na situao atual, h claro favorecimento a sujeitos passivos com patrimnio
mais elevado, os quais, independente do dolo em fraudar o sistema e apoderar-se de
tributos devidos, podem, facilmente, quitar suas dvidas e escapar, tranquilamente, da
responsabilidade penal, enquanto empresrios de menor porte e parcos recursos, mesmo
que tenham deixado de recolher os tributos para salvar suas atividades, tero de
ingressar no incerto caminho da inexigibilidade de conduta diversa, contando com a boa
vontade do julgador em admitir a conduta necessria do agente como nico instrumento
de salvao para sua atividade.
Certamente, algo deve ser feito pelo legislador, seja pela descriminalizao pura
e simples dos ilcitos tributrios, ou pela excluso das salvaguardas que permitem uma
verdadeira imunidade penal para contribuintes mais poderosos. A opo atual somente
amplifica as desigualdades nacionais na esfera penal, em detrimento do objetivo
constitucional da igualdade, o que particularmente alarmante em crimes
previdencirios, os quais guarnecem um subsistema da seguridade social que fundado
na justia social (art. 193, CF/88).