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LUCIANA ESTEVAN CRUZ DE OLIVEIRA

A INTEGRAO DA CULPA E DO RISCO NA


RESPONSABILIDADE CIVIL DOS ACIDENTES DO TRABALHO

DISSERTAO - MESTRADO
ORIENTADOR: PROF. ASSOCIADO ENOQUE RIBEIRO DOS SANTOS

FACULDADE DE DIREITO DA USP


SO PAULO
2013

LUCIANA ESTEVAN CRUZ DE OLIVEIRA

A INTEGRAO DA CULPA E DO RISCO NA


RESPONSABILIDADE CIVIL DOS ACIDENTES DO TRABALHO

Dissertao apresentada como exigncia parcial


obteno do ttulo de Mestre em Direito, no mbito
do Programa de Ps-Graduao da Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo, sob
orientao do Professor Associado Enoque Ribeiro
dos Santos.

FACULDADE DE DIREITO DA USP


SO PAULO
2013

BANCA EXAMINADORA:

Orientador: ____________________________
Professor Associado Enoque Ribeiro dos Santos

Professor Arguidor:______________________

Professor Arguidor:______________________

DEDICATRIA

Ao meu marido Gustavo, pela pacincia e pelo dom de transformar qualquer


atividade difcil em algo tranquilo e alegre,
Aos meus pais, Arnaldo e Lairce, por prover todas as condies necessrias para o
incio de minha trajetria nos estudos,
A minha av Natividade, por sua sabedoria e pela disponibilidade em momentos
adversos ao longo da caminhada.

AGRADECIMENTOS

Ao Professor Enoque Ribeiro dos Santos, exemplo de persistncia a ser seguido,


agradeo a pacincia e confiana depositada desde o incio, alm das constantes
motivaes ao longo da rdua tarefa.
Ao Professor Ronaldo Lima dos Santos, pelas objees pontuais no Exame de
Qualificao que mostraram o caminho da cientificidade.
Ao Professor Ari Possidonio Beltran, pela disposio e constante dedicao
acadmica.

RESUMO

A ordem jurdica estabelece normas de proteo sade e ao meio ambiente do


trabalho que impe deveres aos empregadores e, por outro lado, conferem direitos
subjetivos aos trabalhadores a um ambiente laboral salubre.
A falha nessa rede protetiva enseja o acidente do trabalho, que um evento, sbito
ou paulatino, que causa danos morais e patrimoniais sade do trabalhador, sendo
decorrente do prprio exerccio da atividade profissional.
A responsabilidade por esses acidentes trilhou uma evoluo desde a perseguio
da culpa at sua desconsiderao e direcionamento pelo risco. O desequilbrio provocado
pelos acidentes do trabalho fez com que o prprio Estado garantisse o pagamento de um
benefcio de carter alimentar aos trabalhadores mutilados, por meio do seguro social.
Entretanto, devido insuficincia desse pagamento pelo ente estatal, o empregado socorrese aos postulados do direito civil para complementar por inteiro sua indenizao pelos
prejuzos sofridos.
A responsabilidade civil , atualmente, sedimentada pelo descumprimento de
deveres contratuais de segurana pelo empregador e o risco da atividade econmica, haja
vista que o empregador que aufere as vantagens deve suportar os nus.
Em paralelismo responsabilidade do Estado, a responsabilidade civil do
empregador dever ser garantida por seguro de natureza privada, pois a socializao dos
riscos imprescindvel para a manuteno da paz social. Esse sistema misto de
indenizao dos prejuzos e pagamento de benefcios pelo Estado coaduna-se com o
preceito constitucional que determina que a cobertura de acidente de trabalho seja feita,
concorrentemente, tanto pela previdncia social quanto pelo setor privado.
Alm disso, o artigo 7, inciso XXVIII, da Constituio confere um direito aos
trabalhadores de ter realizado o seguro, pblico e privado, por seu empregador.
Esse seguro, todavia, no pode ser vlvula de escape para o empregador
desrespeitar as normas ambientais. A fim de garantir a preveno ambiental, a ordem
jurdica tem um mecanismo de defesa que o direito regressivo conferido ao INSS e
seguradora, sozinha ou em conjunto com a Unio, de reaver os valores pagos em caso de
dolo ou culpa do empregador.
Portanto, a culpa e o risco integram-se na responsabilidade civil dos acidentes do
trabalho.
Palavras-chaves: normas jurdicas sade meio ambiente do trabalho acidente do
trabalho responsabilidade culpa risco seguro integrao
regresso terceirizao.

ABSTRACT

The juridical order establishes health and work environment protection norms
which impose obligations on employers and, at the same time, confer workers subjective
rights to a healthy work environment.
Any failure in this protective net leads to work-related accident, which may be a
sudden or gradual event that causes moral and patrimonial damages to the workers health,
once it is a result of his/her own professional activity.
Responsibility for these accidents evolved from criminal liability to nonconsideration and direction by risk. The unbalance created by these work-related accidents
led the State to guarantee food benefits to mutilated workers through social security.
However, due to insufficient payment by the state agency, the worker relies on his civil
rights postulates to complement his/her indemnization for the suffered damages.
Currently, civil liability is based on the non-compliance with safety contract terms
by the employer and the economic activity risk, considering that the employer that offers
advantages must bear the onus.
Alongside with the State liability, employers civil liability must be safeguarded by
private insurance, since risk socialization is indispensable to maintain social peace. This
mixed system of damages indemnization and State benefits agrees with the constitutional
precept which determines that work-related accidents coverage is made, concurrently, by
the social security as well as by the private sector.
In addition, article 7, subsection XXVIII, from the Constitution confers workers the
right of insurance, public and private, by his/her employer.
This insurance, however, is not an excuse for employers to break environmental
rules. To guarantee environmental protection, the juridical order has a defense mechanism
which is the regressive right conferred to the INSS and the insurance company, alone or
together with the Union , of getting back the values paid in case of employers misconduct
or guilt.
Thus, guilt and risk are integrated in work-related civil liability.
Key words: juridical norms health work environment work-related accident
liability guilt risk insurance integration regression outsourcing

SUMRIO
INTRODUO ....................................................................................................................................... 9
1. TUTELA JURDICA DA VIDA E DA SADE DO TRABALHADOR ............................. 12
1.1. O contedo dos direitos do homem sob a perspectiva histrica .................................................... 12
1.2. Normas jurdicas de direitos fundamentais .................................................................................... 18
1.3. Direito fundamental sade .......................................................................................................... 21
1.3.1. Conceito de sade................................................................................................................ 21
1.3.2. Proteo jurdica sade do trabalhador ............................................................................. 23
1.4. Direito fundamental ao meio ambiente .......................................................................................... 27
1.4.1. Conceito de meio ambiente e suas espcies ........................................................................ 27
1.4.2. Proteo jurdica ao meio ambiente do trabalho ................................................................. 29
1.4.2.1. Princpio do desenvolvimento sustentvel................................................................ 32
1.4.2.2. Princpio da preveno ............................................................................................. 34
1.4.2.3. Princpio da precauo.............................................................................................. 35
1.4.2.4. Princpio da informao............................................................................................ 38
1.4.2.5. Princpio da participao .......................................................................................... 40
1.4.2.6. Princpio da cooperao............................................................................................ 42
1.4.2.7. Princpios do poluidor-pagador e do nus social ...................................................... 43

2. ACIDENTE DO TRABALHO E RESPONSABILIDADE ..................................................... 45


2.1. Acidente do trabalho ...................................................................................................................... 45
2.1.1. Conceito legal de acidente do trabalho................................................................................ 47
2.1.1.1. Acidentes tpicos e por equiparao ......................................................................... 47
2.1.1.2. Doenas ocupacionais e o nexo tcnico epidemiolgico .......................................... 50
2.2. Responsabilidade ........................................................................................................................... 53
2.2.1. Evoluo da responsabilidade e a influncia no seguro social ............................................ 53
2.2.2. Seguro social ....................................................................................................................... 58
2.2.3. Seguro social e o acidente do trabalho no Brasil................................................................. 63
2.2.3.1. Financiamento do seguro social para o acidente do trabalho ................................... 66
2.2.3.2. Direito de regresso do Instituto Nacional do Seguro Social ..................................... 69

3. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ACIDENTE DO TRABALHO.................................... 76


3.1. Definio ........................................................................................................................................ 76
3.2. Modalidades de responsabilidade civil no direito brasileiro .......................................................... 77
3.2.1. Responsabilidade extracontratual ou aquiliana ................................................................... 77
3.2.2. Responsabilidade contratual ................................................................................................ 79

3.2.3. Responsabilidade subjetiva ................................................................................................. 82


3.2.4. Responsabilidade objetiva ................................................................................................... 86
3.2.4.1. Responsabilidade objetiva alicerada no meio ambiente ......................................... 87
3.2.4.2. Responsabilidade objetiva pelo risco da atividade ................................................... 91
3.2.4.3. Responsabilidade objetiva pelo risco da atividade na Consolidao das Leis do
Trabalho ................................................................................................................. 96
3.3. Nexo causal e as respectivas excludentes ...................................................................................... 99
3.3.1. Caso fortuito ou fora maior ............................................................................................. 102
3.3.2. Fato exclusivo da vtima ................................................................................................... 103
3.3.3. Fato de terceiro .................................................................................................................. 104
3.4. Danos decorrentes do acidente do trabalho.................................................................................. 104
3.4.1. Dano material .................................................................................................................... 107
3.4.2. Dano moral ........................................................................................................................ 108

4. INTEGRAO DA CULPA E DO RISCO ............................................................................. 113


4.1. Conceito de integrao ................................................................................................................. 113
4.1.1. Integrao da culpa e do risco ........................................................................................... 113
4.2. Seguro privado e suas modalidades ............................................................................................. 118
4.2.1. Seguro de dano .................................................................................................................. 121
4.2.2. Seguro de pessoa ............................................................................................................... 123
4.2.2.1. Seguro de vida ........................................................................................................ 123
4.2.2.2. Seguro de acidente pessoal, uma proteo ao trabalhador...................................... 124
4.3. Mecanismos de integrao da culpa e do risco ............................................................................ 128
4.3.1. Mecanismos estticos ........................................................................................................ 128
4.3.1.1. A natureza jurdica das seguradoras ....................................................................... 128
4.3.1.2. Cosseguro entre o setor privado e o setor pblico para os riscos
extraordinrios ..................................................................................................... 130
4.3.1.3. Limites da reparao dos danos pela seguradora .................................................... 135
4.3.2. Mecanismos dinmicos ..................................................................................................... 137
4.3.2.1. Exerccio do direito de ao e a legitimidade ad causam ....................................... 137
4.3.2.2. Direito de regresso .................................................................................................. 139
4.4. Terceirizao e o seguro privado de acidente do trabalho ........................................................... 142

CONCLUSES.................................................................................................................................... 145
REFERNCIAS .................................................................................................................................. 150

INTRODUO

Desde a Revoluo Industrial, o aumento expressivo do nmero de acidentes do


trabalho instigou estudos sobre a responsabilidade pelos danos deles decorrentes, pois uma
fora de trabalho mutilada representa queda dos ndices de produtividade e de produo
econmica, com o consequente desequilbrio do meio social. No Brasil, durante o ano de
2011, a Previdncia Social apontou 711.164 acidentes do trabalho1.
Ento, prope-se, nesta dissertao, demonstrar a integrao da culpa e do risco na
responsabilidade dos acidentes do trabalho, haja vista que sempre esses dois elementos
nortearam a evoluo do instituto.
O ponto de partida para as pesquisas foi o controvertido artigo 7, inciso XXVIII,
da Constituio Federal, que confere ao trabalhador um direito ao seguro a cargo de seu
empregador, sem excluir a responsabilidade deste em caso de dolo ou culpa. Assim, o
objetivo foi extrair o sentido desse direito social em harmonia com o sistema jurdico.
Para compreender o impacto do acidente do trabalho pessoa do trabalhador e
sociedade, foi necessrio voltar-se para a perspectiva histrica do conceito de pessoa e para
os respectivos direitos que se consolidaram para a preservao da vida do obreiro,
sobretudo, o direito sade e ao meio ambiente laboral equilibrado, uma vez que a
insero do homem no mercado de trabalho no transmuda a natureza humana.
Sendo notrio que os acidentes do trabalho provocam desordens sociais nesse
sistema de proteo, examinou-se quem seria o responsvel para indenizar os prejuzos
decorrentes dos infortnios, sob uma evoluo histrica. O estudo da teoria da
responsabilidade revelou-se cheio de fragilidades, que se perpetuaram desde a origem no
direito romano at no final do sculo XIX, uma vez que a culpa foi o elemento central para
imputar as consequncias do acidente. Mas os empregados no conseguiam provar esse
estado anmico dos empregadores.
Devido situao de injustia, apontou-se a responsabilidade sem culpa dos
empregadores, isto , fundada no risco profissional. Essas indenizaes, por sua vez,

PREVIDNCIA SOCIAL. Anurio Estatstico da Previdncia Social.


<http://www.mpas.gov.br/conteudoDinamico.php?id=423>. Acesso em: 25 nov. 2012.

Disponvel

em:

10

precisavam de garantia que se estendesse alm do patrimnio do empregador e, assim,


chegou-se ao seguro social.
Observou-se, em nosso pas, que a seguridade social concede benefcios
previdencirios aos trabalhadores, que so acidentados no decorrer de seu labor e em
outras situaes correlatas, como os infortnios eclodidos no percurso da casa ao trabalho e
vice-versa. Apesar de uma cobertura ampla, verificou-se que os benefcios so limitados ao
carter alimentar e no abrangem todos os prejuzos sofridos por eles.
Por isso, foi preciso continuar o exame da responsabilidade civil do empregador a
fim de garantir a completa indenizao, tendo-se como premissa outro artigo constitucional
que diz que a cobertura do risco de acidentes do trabalho ser atendido pelo regime geral
de previdncia social e pelo setor privado.
Passou-se, ento, pelas teorias da culpa e do risco, conforme o momento histrico.
Mostrou-se o risco integral sobre os danos ao meio ambiente at aquele provocado pelo
exerccio normal de uma atividade, conforme previso do artigo 927, pargrafo nico do
Cdigo Civil. Todas as teorias, contudo, apresentavam deficincias no tocante ao amparo
da vtima e no atendiam ao comando constitucional expresso do artigo 7. Enquanto no
se consegue provar a culpa, o risco no garante pagamento ao acidentado.
Assim, instigou-se a busca de uma soluo que propiciasse aos trabalhadores a
preservao da sade no ambiente laboral e assegurasse a indenizao se o infortnio
ocorresse. Para tal resposta, recorreu-se aos fundamentos do seguro social e sua trasladao
para o seguro privado. Novamente, o simples negcio jurdico do seguro no foi idneo
para a defesa da vida do trabalhador.
Logo, a dissertao exibiu mecanismos estticos e dinmicos que levem garantia
pecuniria e segurana ao empregado quanto sua integridade fsica e psquica, por meio
da integrao da culpa e do risco.
Finalmente, essa proposio para ser vlida deve atender, ainda, as novas formas
de prestao de servios. Consequentemente, tratou-se de como essas regras de
responsabilidade se aplicam terceirizao.
Todas as premissas postas foram solucionadas pelo mtodo dialtico, ou seja,
analisou-se as posies doutrinrias em face de cada desafio encontrado e procurou-se dar
uma resposta que buscasse coerncia com todo o ordenamento jurdico, tendo a sade e o

11

meio ambiente do trabalho como fins a serem atingidos. As decises judiciais proferidas
pelos Tribunais s foram usadas para corroborar determinados entendimentos doutrinrios.
Fixando-se a sade e o meio ambiente do trabalho como os pontos norteadores do
estudo, a construo dessa dissertao desenvolver-se- da origem da responsabilidade do
acidente do trabalho at o momento atual, com o escopo de comprovar que as etapas no
so superadas, e sim integradas.

12

1. TUTELA JURDICA DA VIDA E DA SADE DO TRABALHADOR

1.1. O contedo dos direitos do homem sob a perspectiva histrica

Toda a tutela jurdica conferida ao trabalhador e a sua integridade fsica durante a


prestao de servios decorrente de sua prpria natureza humana. A busca dessa essncia
do ser humano remonta Antiguidade clssica.
Inicialmente, o eixo central da histria da humanidade deu-se no perodo axial,
entre 600 e 480 antes de Cristo, em que nasceu a filosofia ocidental pela qual o saber
focou-se na razo e o ser humano passou a ser considerado, em sua igualdade essencial,
como ser dotado de liberdade e razo, apesar das mltiplas diferenas de sexo, de raa, de
religio ou de costumes sociais.
No sculo V antes de Cristo, em Atenas, surgem, concomitantemente, a tragdia e
a democracia. Todo o poder poltico superior foi suprimido e direcionado ao prprio povo.
O fundamento dessa democracia foi o homem livre e dotado de individualidade2.
Por conseguinte, o questionamento dos mitos religiosos tradicionais foi abolido
como critrio supremo das aes humanas. Contrariamente, esse critrio tornou-se o
prprio homem. Por isso, a tragdia grega representou a grande introspeco nos
subterrneos da alma humana, povoados de paixes, de sentimentos e de emoes, de
carter irracional e incontrolvel. O homem aparece em si mesmo como um problema, no
sentido apresentado pelos gemetras gregos, ou seja, um obstculo compreenso, uma
dificuldade proposta razo humana3.
Ao lado dessa compreenso da igualdade dos seres humanos, conjuga-se uma
instituio social de grande importncia que a lei escrita, como regra geral e uniforme
aplicvel a todos os indivduos que vivem em sociedade organizada, e que passou a ser o
fundamento da sociedade poltica na Grcia.
Paralelamente s leis escritas, as leis no escritas designavam o costume
juridicamente relevante ou as leis universais, originalmente de cunho religioso, que no se
2

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 7. ed. Porto Alegre: Livr. do Advogado,
2007. p. 45.
3
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 2. ed. So Paulo: Saraiva,
2001. p. 9.

13

prestavam a ser promulgadas no territrio de uma s nao e eram usadas com nfase na
sociedade antiga4. O fundamento religioso das leis no escritas foi paulatinamente
dissipado e substitudo pela natureza, de acordo com os sofistas5 e os estoicos6.
A igualdade essencial do ser humano tambm foi demonstrada por Scrates, que
afirmou que a essncia do ser humano est na alma, no no corpo nem na unio entre corpo
e alma. A individualidade de cada ser humano no pode ser confundida com a aparncia,
estampada no rosto. Esse contraste entre a mscara teatral e a essncia de cada ser humano
foi aprofundada pelos estoicos. A unidade essencial do ser humano, distinta da aparncia
corporal, fez com que os estoicos utilizassem dois conceitos: hypostasis e prosopon. O
termo hypostasis significa o substrato ou o suporte individual de algo, ao passo que
prosopon um papel que se representa. Dessa forma, o papel dramtico que cada um de
ns representa na vida no se confunde com a individualidade pessoal7.
Aps a elaborao do conceito de pessoa na Idade Antiga, Bocio traz influncias
para a Idade Mdia ao expor seu conceito de pessoa nos seguintes termos: diz-se
propriamente pessoa a substncia individual da natureza racional8.
Dessa forma, Santo Toms de Aquino retomou a concepo crist de igualdade
dos homens perante Deus, bem como a existncia de duas ordens distintas, sendo uma
formada pelo direito natural e a outra pelo direito positivo9. Essa igualdade essencial da
pessoa, que forma a base do conceito universal de direitos humanos, foi fundamento para
que tanto os escolsticos e como os canonistas conclussem que as leis contrrias ao direito
natural no teriam vigncia ou fora jurdica.

O recurso s leis no escritas e fundadas em cunho religioso foi exteriorizado na pea Antgona, de Sfocles.
A proibio de se enterrarem cadveres dos cidados que se revoltaram contra o governo e que foram
condenados com a pena de morte foi questionada por Antgona diante do tirano Creonte, pois o irmo dela
estava impedido de ser enterrado. Ento, Antgona diz que essa lei impeditiva dos funerais no foi
promulgada por Zeus e que Creonte no tinha fora para impor aos mortais at a obrigao de transgredir normas
divinas, no escritas, inevitveis; no de hoje, no de ontem, desde os tempos mais remotos que elas vigem,
sem que ningum possa dizer quando surgiram. SFOCLES. A Triologia Tebana. dipo Rei, dipo em Colono
e Antgona. Trad. Mrio da Gama Kury. 10. ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2002. p. 219.
5
A sofstica uma corrente filosfica que influenciou os intelectuais gregos dos sculos V e VI antes de
Cristo. Os sofistas concentraram seu foco no homem e em seus problemas. ABBAGNANO, Nicola.
Dicionrio de filosofia. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 918.
6
O estoicismo uma das grandes correntes filosficas do perodo helenista fundada por volta de 300 antes de
Cristo, por Zeno de Ccio. Um dos fundamentos do ensinamento estoico que o homem guiado
infalivelmente pela razo, e essa razo lhe fornece normas infalveis de ao que constituem o direito
natural. Outrossim, os estoicos aduziram o cosmopolitismo, isto , a doutrina de que o homem no
cidado de um pas, mas do mundo. ABBAGNANO, Nicola. op. cit., p. 375.
7
COMPARATO, Fbio Konder. op. cit., p. 16.
8
Id. Ibid., p. 19.
9
SARLET, Ingo Wolfgang. op. cit., p. 46.

14

Assim, as normas positivas, eclesisticas ou seculares, contrrias ao direito


natural, deveriam ser excludas. Paulatinamente, o direito natural deixa de ter fundamento
divino e torna-se laico. O reconhecimento de direitos s pessoas fundamenta-se na
liberdade e na dignidade.
A terceira fase da elaborao terica do conceito de pessoa, como sujeito de
direitos universais, adveio com Kant. O primeiro axioma tico de Kant de que o ser
racional possui a capacidade de agir conforme a representao de regras ou de princpios,
pois s um ser racional tem vontade, que uma espcie de razo, denominada de razo
prtica10.
Para esse filsofo, existem dois tipos de imperativos, a saber: os hipotticos e os
categricos. Enquanto os imperativos hipotticos representam a necessidade prtica de
ao possvel, considerada como meio de se conseguir algo desejado, os categricos
significam uma ao necessria em si mesma, sem relao com finalidade nenhuma
exterior a ela.
Dessa forma, o ser humano existe como um fim em si mesmo e, com efeito, tem
uma dignidade e no, um preo como as coisas. A pessoa, ao mesmo tempo em que se
submete s leis da razo prtica, fonte dessas mesmas leis, de mbito universal. Por isso,
para Kant, a regra de conduta dada pela razo prtica e o propsito apenas fazer ou
deixar de fazer11.
Dentro desse universo de ideias sobre o conceito de pessoa, as declaraes de
direitos do homem consistiram, inicialmente, apenas em teorias filosficas.
O jusnaturalismo moderno trouxe o postulado de que o homem, por sua natureza,
tem direitos que no podem ser alienados e que nem o Estado pode lhe subtrair. Segundo
Locke, o verdadeiro estado do homem o natural em que todos os homens so livres e
iguais e, em contrapartida, o estado civil uma criao artificial que permite a explicitao
da liberdade e da igualdade naturais. Todavia, essa fase era desprovida de eficcia, pois
consistia apenas de uma proposta para o futuro legislador12.

10

COMPARATO, Fbio Konder. op. cit., p. 20.


KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. Trad. Manuela Pinto dos Santos; Morujo, Alexandre Fradique.
4. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997. p. 638.
12
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 10. ed. Rio de Janeiro: Campus,
1992. p. 29.
11

15

Gradativamente, diversos direitos foram reconhecidos pelos ordenamentos


jurdicos de cada pas, que os positivou nos textos constitucionais e, em segundo momento,
esses direitos foram tambm chancelados internacionalmente13.
Esse arcabouo terico culminou na concretizao do Estado de Direito, na sua
acepo liberal-burguesa, que caracterizou os direitos fundamentais de primeira dimenso.
O documento estatal que marcou os direitos fundamentais constitucionais foi a Declarao
de Direitos do Povo da Virgnia, de 1776, que teve sua eficcia reconhecida inclusive
representao popular, vinculando todos os poderes pblicos14. Outro diploma que se
destacou no perodo foi a Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado de
1789. Dessa forma, esses direitos tm um cunho individualista, que so uma zona de
demarcao para a no interveno do Estado. Os clssicos direitos nesse momento so: a
vida, a liberdade, a igualdade e a propriedade.
O pensamento filosfico contemporneo caminhou no sentido de que o ser
humano um vir a ser, um contnuo devir, pelas seguintes razes: a personalidade de cada
ser humano moldada por todo o peso do passado e que o tempo irreversvel na natureza.
Assim, a personalidade de cada indivduo algo incompleto e inacabado, uma realidade
em contnua transformao. Como corolrio lgico, os direitos reconhecidos no decorrer
da Histria so caracterizados por complementariedade, e no substituio. Por isso,
prefere-se a terminologia dimenses de direitos a geraes15.
O tratamento da humanidade como um fim em si mesmo implica, alm do dever
negativo em no prejudicar ningum, no dever de favorecer o fim de outrem. Isso trouxe
reflexos na ordem jurdica ao estabelecer que aos direitos de liberdade individuais
adicionam-se os direitos que exijam realizao de polticas pblicas de contedo
econmico e social por parte do Estado16. Os desprivilegiados reivindicaram um direito de

13

consagrado no direito nacional por Ingo Wolfgang Sarlet que o critrio diferenciador das diversas
nomenclaturas desses direitos a positivao deles por um dado Estado que, consequentemente, reflete na
maior eficcia jurdica e social desses direitos. Assim, a expresso direitos humanos empregada no direito
internacional, enquanto nas constituies dos pases prefere-se a direitos fundamentais. SARLET, Ingo
Wolfgang. op. cit., p. 36-40. Em Portugal, Canotilho distingue entre direitos do homem que so vlidos
para todos os povos em todos os tempos e direitos fundamentais que so direitos do homem garantidos e
limitados espacio-temporalmente. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da
Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2007. p. 393.
14
SARLET, Ingo Wolfgang. op. cit., p. 51-52.
15
Id. Ibid., p. 54. Impende ressaltar que a expresso dimenses de direitos criticada por Arion S. Romita,
sob o fundamento de que dimenses refere-se a um significado e uma funo distinta do mesmo direito, e
no um grupo de direitos. Por isso, prefere utilizar naipes ou famlias de direitos fundamentais.
ROMITA. Arion Sayo. Direitos fundamentais nas relaes de trabalho. So Paulo: LTr, 2005. p. 89-90.
16
COMPARATO, Fbio Konder. op. cit., p. 24.

16

participar do bem-estar social que, segundo Celso Lafer, o conjunto de bens que os
homens acumulam no tempo17.
Norberto Bobbio obtempera que o nascimento e o crescimento dos direitos sociais
diretamente proporcional transformao da sociedade, pois essa modificao social
que faz surgir novas exigncias, imprevisveis e, at ento, inexequveis. Ressalta, tambm,
que as exigncias que se concretizam a partir de uma interveno pblica ou de prestao
de servios pblicos do Estado dependem do nvel de desenvolvimento econmico e
tecnolgico18.
Algumas exigncias econmicas e sociais foram reconhecidas pela Constituio
francesa de 1848. Contudo, a plena afirmao deu-se com a Constituio mexicana de
1917 e com a de Weimar de 1919. Dentre os direitos sociais de segunda dimenso, podemse citar: o direito sade, ao trabalho, educao.
Em seguida, com a descoberta do mundo dos valores, abre-se a quarta fase
histrica na elaborao do conceito de pessoa. O homem o nico ser vivo que dirige a sua
vida em funo de preferncias valorativas, isto , o legislador universal em funo dos
valores ticos que aprecia e que se submete voluntariamente a tais leis. Aps a
consolidao dos direitos na titularidade do homem, pode-se inferir que os valores
almejados pela pessoa so a fraternidade e a solidariedade que, por sua vez,
consubstanciam-se nos direitos de terceira dimenso, cuja destinao a proteo dos
grupos, caracterizados por titularidade coletiva ou difusa. O valor supremo o gnero
humano, em sua existencialidade concreta. Nessa seara, assumem relevncia, o direito
paz, ao meio ambiente e qualidade de vida19.
Na efetividade desses direitos, s vezes, no existe coincidncia entre a hierarquia
de valores prevalecente no meio social e as normas editadas pelo Estado e, por isso, a
soluo ser dada pela ponderao de valores em funo das circunstncias do caso
concreto.
Em razo dessa possibilidade de ponderao entre os direitos, infere-se que eles
possuem vrios fundamentos possveis, e no um fundamento absoluto. Alm de ser frgil
o alicerce na natureza humana, a classe de direitos do homem heterognea entre as
diversas culturas e perodos histricos, haja vista que solues distintas para o mesmo caso
17

LAFER, Celso. A reconstruo histrica dos direitos humanos. So Paulo: Companhia das Letras, 2001. p. 127.
BOBBIO, Norberto. op. cit., p. 76.
19
SARLET, Ingo Wolfgang. op. cit., p. 58-59.
18

17

podem ser todas compatveis com a natureza humana. Norberto Bobbio cita o exemplo do
direito sucesso dos bens, que pode ter trs solues razoveis: a) transmisso dos bens
para a comunidade; b) transferncia para a famlia e c) livre disposio dos bens20.
Apesar da consagrao dos direitos nos textos normativos de cada pas, a
universalizao de fato dos direitos humanos deu-se por meio da Declarao Universal dos
Direitos do Homem, de 1948, haja vista que o consenso sobre sua validade e sua
capacidade para reger os destinos da comunidade futura de todos os homens foi
explicitamente declarado21. Essa declarao tambm foi o marco para a afirmao dos
direitos de modo universal e positivo, uma vez que no apenas terica como no
jusnaturalismo, nem limitada aos homens de determinado Estado como as Declaraes
americana e francesa.
Por fim, a ltima etapa na elaborao do conceito de pessoa iniciou-se no sculo
XX, com o existencialismo. O foco foi a realidade relacional da vida, implicada no interrelacionamento entre sujeito-objeto, revelado pela teoria axiolgica. A realidade a pessoa
imersa em suas circunstncias, entendidas como aquilo que impregna a vida.
Pode-se construir um paralelo entre esse estgio do conceito de pessoa com a
quarta dimenso de direitos do homem, na viso preconizada, no direito ptrio, por Paulo
Bonavides. Segundo esse autor, os direitos de quarta dimenso so: direito democracia
direta, direito informao e direito ao pluralismo22. A institucionalizao do Estado
Social concretiza-se com a globalizao poltica que atingida pela democracia direta.
Essa democracia direta materialmente possvel pelos avanos da tecnologia da
comunicao e legitimamente sustentveis pela informao correta e pelas aberturas
pluralistas23. Assim, as condies em que a pessoa est inserida sero determinantes aos
seus interesses que, por sua vez, sero manifestados pela democracia direta.

20

BOBBIO, Norberto. op. cit., p. 15-24.


Id. Ibid., p. 28.
22
Cumpre noticiar que Norberto Bobbio refere-se aos direitos de quarta dimenso aqueles ligados
engenharia gentica, cujos efeitos da pesquisa biolgica podem ser catastrficos para a humanidade.
Todavia, ele diz que essa aspirao de no ter manipulado o patrimnio gentico no desfrutado
integralmente. BOBBIO, Norberto. op. cit., p. 6-10. Em contrapartida, Ingo Wolfgang Sarlet nega a
existncia de uma quarta dimenso de direitos. SARLET, Ingo Wolfgang. op. cit., p. 60. Nesse sentido
tambm: FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos humanos fundamentais. 3. ed. So Paulo:
Saraiva, 1999, p. 6; MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2005. p. 27.
23
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12. ed. So Paulo: Malheiros Ed., 2002. p. 524-526.
21

18

Portanto, direitos do homem o conjunto mnimo de direitos necessrios para


assegurar-lhe uma vida fundada em liberdade e em dignidade24. Todos so direitos que
decorrem da dignidade e que estabelecem aquilo que os homens, os grupos sociais e os
povos devem poder exigir, sob a forma de omisses, aes, formas de participao e
prestaes queles que detm o poder no Estado, nas oligarquias econmicas e na
comunidade internacional25.
A efetividade desses direitos do homem depende do grau de positivao nas
ordens internas dos pases e os respectivos mecanismos de exigi-los, bem como sua
regulao na esfera internacional.

1.2. Normas jurdicas de direitos fundamentais

Os direitos fundamentais so veiculados por normas jurdicas positivadas nas


Constituies dos respectivos Estados. Inicialmente, cumpre distinguir normas de
enunciados normativos. Ao mesmo tempo em que os enunciados normativos so o
conjunto de signos, eles tambm expressam as normas. Dessa forma, as normas jurdicas so
o significado dos enunciados normativos que, por sua vez, exprimem algo que deve ser26.
A estrutura normativa representada por uma situao objetiva, hipottica qual
esto ligadas certas consequncias prticas, ou seja, os efeitos por ela prescritos. Dessa
forma, a norma jurdica prescreve os resultados enunciados na estatuio ou na injuno
em relao ao fato objetivo que pode se concretizar27.
Como cedio, ao lado das normas de conduta, tem-se as normas organizacionais.
Por isso, Miguel Reale diz que norma jurdica uma estrutura propositalmente enunciativa
de uma forma de organizao ou de conduta que deve ser seguida de modo objetivo e
obrigatrio28. A obrigatoriedade retira a identificao do agente emissor, bem como dos
destinatrios.

24

RAMOS, Andr de Carvalho. Direitos humanos em juzo. So Paulo: Max Limonad, 2001. p. 27.
CAUPERS, Joo. Os direitos fundamentais dos trabalhadores e a Constituio. Lisboa: Almedina, 1985. p. 18.
26
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros
Ed., 2008. p. 58.
27
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre interpretao/aplicao do direito. So Paulo: Malheiros
Ed., 2002. p. 143.
28
REALE, Miguel. Lies preliminaries de direito. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 95.
25

19

Dessa forma, Trcio Sampaio Ferraz Jnior afirma que norma um comando
despsicologizado, isto , um comando que a figura do emissor perde importncia e o
destinatrio no identificado, haja vista que as normas jurdicas so comandos genricos
e universais29.
Por essa razo, Hans Kelsen procura o fundamento de validade de uma norma em
outra de nvel superior at atingir a mais elevada, que tem de ser pressuposta, uma vez que
no pode ser posta por uma autoridade, cuja competncia teria de se fundar em uma norma
mais elevada. Ele denomina a norma pressuposta de norma fundamental30.
As normas de direitos fundamentais incluem, alm daquelas estabelecidas
diretamente do texto da Constituio, as que lhe so decorrentes. O cerne do problema
consiste em definir o critrio para a atribuio da norma de direito fundamental. Segundo
Robert Alexy, uma norma jurdica ser de direito fundamental se for possvel estabelecer
uma correta fundamentao a direitos fundamentais31.
Essas normas jurdicas podem ser estruturadas por regras e pelos princpios32.
Para Robert Alexy, os princpios so normas que ordenam que algo seja realizado
na maior medida do possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes. Logo,
os princpios so mandamentos de otimizao. Ao contrrio, as regras so normas que so
sempre satisfeitas ou no satisfeitas e contm determinaes daquilo que ftica e
juridicamente possvel33.
Como consequncia, o conflito de regras resolvido se uma clusula de exceo
introduzida em uma das regras ou se uma delas invalidada. Em contrapartida, a coliso
entre princpios leva a precedncia de um princpio em face do outro, sob determinadas
condies. Faz-se, ento, um sopesamento entre os interesses conflitantes com base no
caso concreto.
Para Ronald Dworkin, princpio um padro que deve ser seguido, no para
assegurar uma situao econmica, poltica ou social, mas sim, para atender a uma

29

FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 2. ed.
So Paulo: Atlas, 1994. p. 118-119.
30
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 215-217.
31
ALEXY, Robert. op. cit., p. 73-74.
32
Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. op. cit., p. 1159 e ss; GRAU, Eros Roberto. op. cit., p. 122 e ss;
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 8. ed. So Paulo: Malheiros Ed., 1992. p.
91 e ss; BONAVIDES, Paulo. op. cit., p. 243 e ss; ALEXY, Robert. op. cit., p. 85 e ss.
33
ALEXY, Robert. op. cit., p. 90-91.

20

exigncia de justia, de equidade ou at outra dimenso moral34. Dessa forma, os


princpios tm peso ou importncia que so considerados no momento de resolver a
coliso. Todavia, as regras tambm so padres de comportamento a serem seguidos que,
no entender desse doutrinador, so aplicveis maneira do tudo-ou-nada35. Assim, todas as
excees devem ser arroladas nos enunciados das regras e eventual conflito de regras ser
solucionado pela validade de uma e a invalidade de outra. O elemento norteador de
validade da regra expresso em outra regra que confere a procedncia pelos critrios da
hierarquia, especialidade e temporalidade.
Jos Joaquim Gomes Canotilho diz que princpios so normas jurdicas
impositivas de uma otimizao com variantes de sua concretizao, conforme as
condicionantes fticas e jurdicas, ao passo que regras so normas que prescrevem uma
exigncia que ou no cumprida. Como corolrio, para esse doutrinador portugus, os
princpios so objeto de ponderao e harmonizao, pois eles contm apenas exigncias
ou standards, ao contrrio das regras, que so fixaes normativas definitivas que
inviabilizam a validade simultnea de regras conflitantes36.
Eros Roberto Grau acrescenta, na distino entre regras e princpios, o fato de
atuarem como mecanismo de controle da produo de regras, haja vista que estes podem
ser a medida do controle externo da produo de normas. Outrossim, Eros Grau aduz que o
intrprete escolher o princpio a partir do contedo do prprio princpio, ao passo que a
regra ser validada diante de critrios formais, exteriores a ela37.
Feitas essas consideraes, sabe-se que, na relao de trabalho, o empregado um
ser humano apto a receber e exigir direitos independentemente de sua condio de ser
subordinado juridicamente. Alm do direito social do trabalho, que tpico da relao de
emprego, a sade e o meio ambiente em que est inserido constituem direitos fundamentais
para se evitar os acidentes do trabalho. Ver-se-, a seguir, como esses direitos manifestamse em normas jurdicas.

34

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins
Fontes, 2007. p. 40 e ss.
35
Eros Roberto Grau apresenta crtica a esse conceito de Ronald Dworkin ao compreender que as regras
comportam excees ao verificar que na coliso de princpios, o afastamento de um deles em favor do outro
importa em perda de efetividade das regras que quele do concretude. Ademais, esse autor sustenta que as
regras tambm podem se manifestar em sua dimenso de peso. GRAU, Eros Roberto. op. cit., p. 157.
36
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. op. cit., p. 1162.
37
GRAU, Eros Roberto. op. cit., p. 167.

21

1.3. Direito fundamental sade

1.3.1. Conceito de sade

A Constituio da Organizao Mundial da Sade (OMS), de 7 de abril de 1948,


trouxe em seu prembulo os contornos do contedo da sade nos seguintes termos: Sade
o estado de completo bem-estar fsico, mental e social de uma pessoa e no apenas
ausncia de doena ou enfermidade. Esse prembulo fixou a ideia de sade como um bem
coletivo, o que pode ser corroborado pelos seguintes princpios: a sade de todos
fundamental para se alcanar a paz e a segurana e depende da mais ampla cooperao de
indivduos e Estados; os resultados alcanados por qualquer Estado na promoo e
proteo da sade so valiosos para todos, e a desigualdade dos diferentes pases na
promoo da sade e no controle das doenas, especialmente as transmissveis, constitui
um perigo comum38.
Ento, o bem-estar das pessoas pressupe, alm da dimenso individual, uma
perspectiva coletiva que, por seu turno, implica no reconhecimento de deveres, tanto por
parte do Estado como das outras pessoas. A prpria Lei 8080/90, em seu artigo 3o,
estabelece que a sade tem como fatores condicionantes, entre outros, a alimentao, a
moradia, o saneamento bsico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educao, o
transporte, o lazer e o acesso aos bens e servios essenciais. Ento, os nveis de sade da
populao expressam a organizao social e econmica do pas.
Outrossim, possvel inferir-se do prembulo da Constituio da OMS que a
sade um bem jurdico de desenvolvimento, com a necessidade de preservao presente e
futura do indivduo e de toda a humanidade.
Considerando os mltiplos aspectos que gravitam em torno da sade, Sueli
Gandolfi Dallari e Vidal Serrano Nunes Jnior a conceituam como o bem jurdico
fundamental que, por meio da integrao dinmica de fatores individuais, coletivos e de

38

ORGANIZAO MUNDIAL DA SADE. Constituio da Organizao Mundial da Sade. Disponvel


em: <http://www.onu.org.br/a-onu-em-acao/a-onu-e-a-saude>. Acesso em: 29 out. 2012.

22

desenvolvimento, visa a assegurar ao indivduo o estado de completo bem-estar fsico,


psquico e social39.
Sob o enfoque trabalhista, a Conveno 155 da Organizao Internacional do
Trabalho diz que sade, com relao ao trabalho, abrange no s a falta de afeces e
doenas, mas tambm os elementos fsicos e mentais que atingem a sade e esto
diretamente relacionados com a segurana e a higiene do trabalho40.
Dessa forma, sade do trabalhador uma espcie do gnero sade que demanda a
interao entre os fatores ocupacionais. Por isso, Bernardino Ramazzini, pai da Medicina
do Trabalho, diz que o mdico, ao visitar um doente, deve se informar de muita coisa a seu
respeito, pelo prprio ou por seus acompanhantes, que foram j anunciadas por Hipcrates,
a saber: o que o doente sente, qual a causa, desde quantos dias, se seu ventre funciona e
que alimento ingeriu. Ento, Ramazzini acrescenta a seguinte indagao: a que arte exerce?
Por meio dessa pergunta possvel chegar s causas ocasionais do mal e, por conseguinte,
atingir-se-ia uma cura mais feliz41.
Ento, a sade ocupacional sade pblica dirigida a uma comunidade de
trabalhadores e, como tal, deveria estar includa no sistema de sade e integrada
estrutura, aos programas e s agncias de sade pblica42. Os objetivos da sade
ocupacional so: a promoo e a manuteno do mais alto grau de bem-estar fsico, mental
e social dos trabalhadores em todas as ocupaes; a preveno entre os trabalhadores de
desvios de sade causados pelas condies de trabalho; a proteo dos trabalhadores em
seus empregos dos riscos resultantes de fatores adversos sade; a colocao e a
manuteno do trabalhador adaptadas s condies fisiolgicas e psicolgicas. Em suma: a
adaptao do trabalho ao homem e de cada homem a sua atividade43.
A cincia jurdica, atenta aos fatos sociais, capta esse conceito de sade e procura
atribuir valores especficos de uma sociedade em dado momento histrico, uma vez que a
sade depende no somente de fatores individuais, mas tambm da integrao de fatores
sociais e de desenvolvimento. Dessa forma, o efeito irradiador ser a proliferao de
normas jurdicas para tutelar o assunto.
39

DALLARI, Sueli Gandolfi; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Direito sanitrio. So Paulo: Ed. Verbatim,
2010. p. 13.
40
ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Conveno 155. Disponvel em:
<http://www.institutoamp.com.br/oit155.htm>. Acesso em: 21 abr. 2011.
41
RAMAZZINI, Bernardino. De morbis artificum diatriba. Chicago: University of Chicago Press, 1940. p. 17.
42
MENDES, Ren. Medicina do trabalho e doenas profissionais. So Paulo: Sarvier, 1980. p. 18.
43
Id. Ibid., p. 11-12.

23

1.3.2. Proteo jurdica sade do trabalhador

A sade considerada como um direito fundamental do trabalhador. Todavia,


esse reconhecimento s foi atingido no sculo XIX com a Revoluo Industrial. As
primeiras leis sobre sade do trabalhador foram editadas na Inglaterra.
Em 1830, um proprietrio de uma fbrica inglesa incomodado com as pssimas
condies de trabalho das crianas trabalhadoras procurou Robert Baker, mdico ingls,
para que este o aconselhasse quanto a melhor maneira de proteger a sade das crianas.
Em resposta, Baker aconselhou-o a contratar um mdico da localidade em que
funcionava a fbrica para visitar, diariamente, o local de trabalho e estudar a sua possvel
influncia sobre a sade dos pequenos operrios, que deveriam ser afastados de suas
atividades profissionais to logo fosse notado que estas estivessem prejudicando a sua
sade. Essa foi a origem do servio mdico industrial de todo o mundo.
A iniciativa desse empregador mostrou a necessidade que urgia de medidas de
proteo ao trabalhador e, dessa maneira, uma comisso parlamentar de inqurito elaborou
um cuidadoso relatrio que concluiu que os legisladores se omitiram na tentativa de
estabelecer regras que assegurassem o mnimo de condies de trabalho aos mais
oprimidos da relao de emprego.
O impacto desse relatrio fez a edio da lei inglesa (Factory Act), de 1833, que
foi o marco da regulamentao no campo de proteo ao trabalhador, pois ela estabeleceu
os limites de jornada de trabalho para menores de 18 anos, fixou a idade mnima no
trabalho em 9 anos, determinou a obrigatoriedade de escolas nas fbricas, que deveriam ser
frequentadas por menores de 13 anos, e um mdico deveria atestar que o desenvolvimento
fsico da criana correspondia a sua idade cronolgica44.
A Carta Encclica Rerum Novarum foi editada, em 1891, por Leo XIII e trouxe
alguns parmetros para as condies de trabalho dos operrios, sobretudo, a durao do
labor45.

44
45

MENDES, Ren. op. cit., p. 7-8.


O captulo 25 revela a proteo do trabalho dos operrios, das mulheres e das crianas e prescreve, in
verbis: No que diz respeito aos bens naturais e exteriores, primeiro que tudo um dever da autoridade
pblica subtrair o pobre operrio desumanidade de vidos especuladores, que abusam, sem nenhuma
descrio, tanto das pessoas como das coisas. No justo nem humano exigir do homem tanto trabalho a
ponto de fazer pelo excesso da fadiga embrutecer o esprito e enfraquecer o corpo. A actividade do homem,

24

Apesar do avano de algumas leis, na primeira etapa de proteo sade do


trabalhador, a preocupao restringia-se pela insero apenas do profissional mdico no
ambiente laboral, que buscava apenas o atendimento do trabalhador doente sem influenciar
ou mesmo analisar os fatores etiolgicos ocupacionais da enfermidade, isto , no se
buscava relao com o trabalho desenvolvido. O mdico do trabalho era um profissional de
confiana do empregador, que tinha a obrigao apenas de curar o trabalhador para
permitir o retorno linha de produo. A Recomendao 97 da Organizao Internacional
do Trabalho (OIT) sobre a proteo sade dos trabalhadores instava os Estados-membros
a incentivar a formao de mdicos do trabalho.
A segunda etapa evolutiva deu-se com a Declarao Universal dos Direitos do
Homem que, com seus princpios, permitiu o ingresso de outros profissionais
especializados no diagnstico e na preveno de doenas e acidentes, com uma avaliao
multidisciplinar do ambiente do trabalho. Nessa seara, a Recomendao 112 da OIT previu
a criao de servios de Medicina do Trabalho, ou seja, servios nos locais de prestao do
trabalho com vistas a assegurar a proteo do trabalhador de todo o risco que possa
prejudicar sua sade e que decorra do seu trabalho ou das condies em que ele exercido;
contribuir adaptao fsica e mental dos trabalhadores, em particular pela adequao do
trabalho e pela colocao em lugares de trabalho correspondentes s suas aptides;
contribuir ao estabelecimento do mais alto nvel de bem-estar fsico e mental dos
trabalhadores.
No Brasil, os servios mdicos tornaram-se obrigatrios somente em 1976, com a
Portaria 3237 do Ministrio do Trabalho. A equipe multidisciplinar para a preveno dos
danos sade do trabalhador passou obrigatoriedade somente em 1978, por fora da
Portaria 3214 do Ministrio do Trabalho, que criou o Servio Especializado de Segurana e
Medicina do Trabalho (SESMT), com a participao obrigatria nas empresas de mdicos,

restrita como a sua natureza, tem limites que se no podem ultrapassar. O exerccio e o uso aperfeioam-na,
mas preciso que de quando em quando se suspenda para dar lugar ao repouso. No deve, portanto, o
trabalho prolongar-se por mais tempo do que as foras permitem. Assim, o nmero de horas de trabalho
dirio no deve exceder a fora dos trabalhadores, e a quantidade de repouso deve ser proporcionada
qualidade do trabalho, s circunstncias do tempo e do lugar, compleio e sade dos operrios. O
trabalho, por exemplo, de extrair pedra, ferro, chumbo e outros materiais escondidos debaixo da terra,
sendo mais pesado e nocivo sade, deve ser compensado com uma durao mais curta. Deve-se tambm
atender s estaes, porque no poucas vezes um trabalho que facilmente se suportaria numa estao,
noutra de facto insuportvel ou somente se vence com dificuldade. CARTA ENCCLICA RERUM
NOVARUM.
Vaticano.
Disponvel
em:
<http://www.vatican.va/holy_father/leo_xiii/encyclicals/documents/hf_l-xiii_enc_15051891_rerumnovarum_po.html>. Acesso em: 21 abr. 2011.

25

de engenheiros, de enfermeiros, de tcnicos de segurana do trabalho e de auxiliares de


enfermagem. Nessa fase tambm surgiram novas normas sobre ergonomia.
A ltima etapa cristaliza-se com a participao ativa do empregado no processo
de combate e preveno doena e sua etiologia. O obreiro sai de sua posio inerte e
promove a busca por melhores condies de trabalho. As regras constitucionais de
destaque esto a seguir desenvolvidas.
A sade , ento, objeto de um direito social. Essa consagrao deu-se no art. 6o
da Constituio Federal de 1988. O direito social pode ser identificado a partir de uma
dimenso subjetiva, como direitos a prestaes pblicas que so materializadas por meio
de servios e aes do Poder Pblico que permitam que o indivduo partilhe os benefcios
da vida em sociedade. Cogita-se em prestaes pblicas para a matria de sade.
Ao lado dessa identificao, o direito social pode ser enfocado a partir da
premissa de que as relaes sociais, formadas naturalmente, so o reflexo das foras que
vigoram no fenmeno produtivo. a conhecida dimenso objetiva. Dessa maneira, essas
relaes jurdicas necessitam da atividade moduladora do Estado; pois, ao verificar a
desigualdade originria nelas, ele deve definir padres de comportamento que probam o
abuso de poder econmico. Esse o campo do Direito do Trabalho46.
Portanto, o direito sade do trabalhador corresponde tanto ao direito subjetivo
prestao pblica como regulao e normatizao da relao de emprego.
No tocante ao direito subjetivo prestao pblica, a Constituio Federal de
1988, no artigo 200, inciso II, determina que compete ao Sistema nico de Sade executar
as aes de vigilncia sanitria e epidemiolgica, bem como as de sade do trabalhador.
J com relao ao direito de regulao e normatizao da relao de emprego em
matria de sade do trabalhador, o Estado procurou balizar essa relao pelas diversas
disposies da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), tais como: a presena de
servios mdicos e rgo de segurana nas empresas (artigos 162 e 163); a obrigatoriedade
de realizao de exames mdicos nos empregados (artigo 168); regras especficas para
edificaes (artigos 170 a 174), iluminao (artigo 175), conforto trmico (artigo 176 a
178), instalaes eltricas (artigos 179 a 181), movimentao, armazenagem e manuseio de
materiais (artigos 182 e 183), mquinas e equipamentos (artigos 184 a 186), caldeiras,
fornos e recipientes sob presso (artigos 187 e 188). Quanto ao trabalho realizado em
46

DALLARI, Sueli Gandolfi; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. op. cit., p. 62.

26

condies perigosas ou insalubres, o texto legal procurou tambm fixar as arestas para a
continuidade da atividade econmica, ao estabelecer os percentuais de pagamento ao
empregado em caso de trabalho nessas situaes (artigos 189 a 197)47.
O Estado brasileiro tambm procurou preservar a sade e integridade dos
trabalhadores ao ratificar, principalmente, a Conveno 155 da OIT, que se refere
segurana e a sade dos trabalhadores em todas as reas de atividade econmica48.
O direito social engloba mecanismos que permitem aos prprios indivduos a
proteo dos direitos envolvidos. Esses mecanismos so as garantias, que so direitos que
no outorgam um bem ou uma vantagem em si, mas so direitos-instrumentais para tutelar
o direito principal49.
Alm das garantias aplicveis em defesa de qualquer direito trabalhista, como o
acesso jurisdio e s normas autnomas elaboradas no bojo das negociaes coletivas,
destaca-se o direito de recusa do empregado de executar qualquer tipo de atividade que
coloque em risco sua vida e sua sade.
Trata-se de uma das faces do ius resistentiae, que confere ao empregado o direito
de no cumprir a ordem patronal quando ilegal ou quando o seu cumprimento resultar
perigo de dano ou o prprio dano sua integridade fsica50.
O direito de resistncia a oposio ao poder diretivo do empregador que, por sua
vez, no absoluto. A CLT, no artigo 483, qualifica a ordem patronal como falta grave em
caso de ser exigido do empregado servios superiores s suas foras ou impingir perigo de
mal considervel.
A viabilidade do direito de resistncia do empregado pode-se dar com a
implementao da Comisso Interna de Preveno de Acidentes (CIPA), uma vez que
sua incumbncia a deteco de riscos inerentes ao trabalho e a orientao aos trabalhadores
sobre esses riscos.

47

No direito brasileiro, esse pagamento feito pelos adicionais de periculosidade e insalubridade.


O Brasil ratificou outras Convenes da OIT sobre sade e segurana referentes a categorias econmicas
especficas, tais como: a Conveno 136, que protege contra os riscos de intoxicao pelo benzeno; a
Conveno 162, que dispe sobre a utilizao do amianto com segurana; a Conveno 167, que dispe
sobre a segurana e sade na construo. Disponvel em: http://www.oit.org.br/convention. Acesso em 29
de outubro de 2012.
49
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 23. ed. So Paulo: Malheiros Ed., 2004.
p. 416.
50
CECLIA, Silvana Louzada Lamattina. Responsabilidade do empregador por danos sade do
trabalhador. So Paulo: LTr, 2008. p. 22.
48

27

Portanto, o direito sade do empregado um direito social em todas as faces,


desde direito subjetivo prestao pblica, direito objetivo normatizao estatal e
direito-instrumental de garantia.
Para o completo desenvolvimento da sade do trabalhador, imprescindvel que
as condies do meio ambiente do trabalho sejam adequadas. Ento, veja-se.

1.4. Direito fundamental ao meio ambiente

1.4.1. Conceito de meio ambiente e suas espcies

A palavra ambiente indica esfera, crculo, o mbito que nos cerca, em que
vivemos. Dessa forma, o vocbulo j engloba a palavra meio. Todavia, o ambiente
compe-se de um conjunto de elementos naturais ou artificiais, cuja interao constitui e
condiciona a vida do homem51. Logo, a expresso meio ambiente mais rica de sentido
por se referir a conexo de valores.
Em consonncia com a Declarao de Estocolmo sobre o meio ambiente, de 1972,
que centralizou o homem no meio ambiente, o legislador brasileiro definiu-o nos seguintes
termos: um conjunto de condies, leis, influncias e interaes de ordem qumica, fsica
e biolgica que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas (artigo 3, inciso I
da Lei 6938/81).
Jos Afonso da Silva conceitua meio ambiente nos seguintes termos: a
interao do conjunto de elementos naturais, artificiais e culturais que propiciem o
desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas52. A integrao busca
assumir uma concepo unitria do ambiente, compreensiva dos recursos naturais,
artificiais e culturais.
O conceito de Jos Afonso da Silva traz baila trs aspectos do meio ambiente, a
saber: artificial, cultural e natural. O meio ambiente artificial constitudo pelo espao
urbano construdo, que se manifesta no conjunto das edificaes (espao urbano fechado) e
nos equipamentos pblicos (ruas, praas, reas verdes, espaos livres em geral: espao
51
52

PRIEUR, Michel. Droit de lenvironnement. 5. ed. Paris: Dalloz, 2004. p. 2.


SILVA, Jos Afonso da. Direito ambiental constitucional. 8. ed. So Paulo: Malheiros Ed., 2010. p. 18.

28

urbano aberto). J, o meio ambiente cultural integrado pelo patrimnio histrico,


artstico, arqueolgico, paisagstico, turstico, que agregado de valor especial que se
adquiriu ou se impregnou ao longo da Histria. Por fim, o meio ambiente natural ou fsico
composto pela interao dos seres vivos e seu meio, onde se d a correlao recproca
entre as espcies e suas relaes com o ambiente fsico que ocupam.
Ao exercer o seu trabalho, o homem o faz no meio ambiente. Ento, meio
ambiente do trabalho o local em que se desenvolve boa parte da vida do trabalhador, cuja
qualidade de vida est intimamente ligada qualidade desse ambiente. O meio ambiente do
trabalho insere-se no meio ambiente artificial, para Jos Afonso da Silva.
Raimundo Simo de Melo53 e Celso Antonio Pacheco Fiorillo consideram o meio
ambiente do trabalho um aspecto autnomo do meio ambiente, sendo que este ltimo autor
o define nos seguintes termos: o local onde as pessoas desempenham atividades
laborais, sejam remuneradas ou no, cujo equilbrio est baseado na salubridade do meio e
na ausncia de agentes que comprometam a incolumidade fsico-psquica dos
trabalhadores, independentemente da condio que ostentem54.
Apesar da importncia dessa classificao dos aspectos do meio ambiente, filia-se
ao seu duplo sentido adotado pela prpria Declarao de Estocolmo, de 1972, que
proclama que os dois aspectos do meio ambiente humano, o natural e o artificial, so
essenciais para o bem-estar do homem e para o gozo de seus direitos fundamentais,
inclusive, o direito vida55.
Essa ordenao dual de meio ambiente tambm preconizada pelo doutrinador
Michel Prieur. Enquanto um dos sentidos aproxima-se de ecologia e refere-se ao equilbrio
de foras concorrentes que condicionam a vida de um grupo biolgico; o outro, est
relacionado aos arquitetos e urbanistas e corresponde a zona de contato entre um espao
construdo e o meio56.

53

MELO, Raimundo Simo de. Direito ambiental do trabalho e a sade do trabalhador. 2. ed. So Paulo:
LTr, 2006. p. 24.
54
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2006.
p. 43-44.
55
ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Declarao Sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento.
Disponvel em: <http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Meio-Ambiente/declaracao-sobre-meioambiente-e-desenvolvimento.html>. Acesso: 19 out. 2012.
56
PRIEUR, Michel. op. cit., p. 2.

29

Nesse sentido, o meio ambiente cultural e o do trabalho so espcies do meio


ambiente artificial57.

1.4.2. Proteo jurdica ao meio ambiente do trabalho

Dentro da necessidade humana de perseguir os valores de solidariedade e de


fraternidade, os Estados positivaram normas jurdicas com o escopo de melhorar a sade
pblica e de manter o equilbrio ecolgico. Esse conglomerado de normas jurdicas
constitui o direito ambiental ou direito ao meio ambiente58.
Dessa forma, o direito ambiental est intimamente unido aos valores consagrados
nas Declaraes de Direitos e liberdades pblicas.
A Declarao de Estocolmo, de 1972, reconheceu o direito ao meio ambiente
como um direito humano ao prescrever que o homem tem um direito fundamental
liberdade, igualdade e s condies satisfatrias de vida em um ambiente cuja qualidade
permita viver em dignidade e com bem-estar (princpio 1). A Carta africana dos direitos
do homem e dos povos, de 1981, proclamou que todos os povos tm direito a um ambiente
satisfativo e global, propcio ao seu desenvolvimento (artigo 24). Esse documento recebeu
um aditivo pelo Protocolo de So Salvador, que mencionou que toda pessoa tem direito de
viver em um ambiente salubre (artigo 11-1). Finalmente, a Declarao sobre meio
ambiente e desenvolvimento, do Rio de Janeiro, de 1992, enunciou que todos os seres
humanos tm direito a uma vida sadia (princpio 1)59.
Essa tutela estendeu-se, igualmente, ao meio ambiente do trabalho. A Organizao
Internacional do Trabalho prescreveu na Conveno 187 que todos os Estados-membros
devero fomentar e promover, em todos os nveis relevantes, o direito dos trabalhadores a
um ambiente de trabalho seguro e saudvel60. Assim, o direito ao meio ambiente saudvel
um direito humano de terceira dimenso.

57

Norma Sueli Padilha tambm considera apenas duas linhas mestras, quais sejam, o meio ambiente natural e
o artificial, sendo este resultado da interferncia e interao do homem com o meio. Logo, o meio ambiente
cultural e o do trabalho so desdobramentos do meio ambiente artificial. PADILHA, Norma Sueli. Do meio
ambiente do trabalho equilibrado. So Paulo: LTr, 2002. p. 27.
58
PRIEUR, Michel. op. cit., p. 8.
59
Id. Ibid., p. 58.
60
ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Conveno 187. Disponvel em:
<http://www.institutoamp.com.br/oit187.htm>. Acesso em: 16 set. 2012.

30

Com a finalidade de conferir maior efetividade, o meio ambiente foi erigido a


direito fundamental pela Constituio Federal de 1988, que no artigo 225 estabeleceu que o
meio ambiente ecologicamente equilibrado bem de uso comum do povo e essencial
sadia qualidade de vida e constitui, simultaneamente, direito de todos e dever do Poder
Pblico e da coletividade de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
Infere-se do texto constitucional que todos tm direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado. Dessa forma, o meio ambiente um bem jurdico
constitucionalmente protegido, sendo de uso comum do povo, ou seja, um patrimnio
coletivo.
Patrimnio o conjunto de elementos

necessrios realizao, ao

desenvolvimento do indivduo ou da coletividade. O contedo do patrimnio ultrapassa a


realidade econmica e no se compe somente de bens comercializveis, sendo
considerado como um direito da personalidade do sujeito de direito, isto , uma potncia
jurdica. O conceito de patrimnio transtemporal e torna-se uma herana do passado que
transita no presente e destina-se s geraes futuras.
Assim, o meio ambiente ecologicamente equilibrado um patrimnio coletivo,
isto , um conjunto de condies bsicas necessrias para manuteno e para a realizao
da sociedade enquanto comunidade. O desfrute do bem comunitrio e reverte-se ao bemestar individual conforme a posio de cada pessoa na sociedade61.
Esse bem-estar consubstanciado na essencial qualidade de vida que se projeta
alm do direito vida, pois as condies do meio so determinantes no somente para a
sobrevivncia, mas tambm para uma existncia digna.
A expresso qualidade de vida traduz todo o necessrio aparato interno e externo
ao homem, dando-lhe condies de desenvolver suas potencialidades como indivduo e
como parte fundamental de uma sociedade. Segundo Cristiane Derani, a qualidade de vida
no ordenamento brasileiro apresenta dois aspectos, a saber: o nvel de vida material e o do
bem-estar fsico e o espiritual. A sadia qualidade de vida abarca o fato de que o mnimo
material sempre necessrio para o deleite espiritual. O mnimo material para a
consecuo deste ideal dado pelos elementos da realidade que historicamente informam
esses princpios. Considerando o aspecto histrico-material do conceito de qualidade de
vida, possvel seccion-lo nas seguintes partes: a) aspecto fsico, ou seja, ela deve indicar
61

DERANI, Cristiane. Direito ambiental econmico. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 2001. p. 260-263.

31

as condies mnimas do meio fsico; b) referncia antropolgica, que se consubstancia no


acesso e na abundncia dos recursos naturais que diferenciam o desenvolvimento das
sociedades e c) tutela do bem-estar que almeja atender s necessidades bsicas, quais
sejam: alimentao, habitao, sade e educao62.
Ao lado do aspecto subjetivo do direito fundamental ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, a Constituio impe a dimenso objetiva que se
consubstancia no dever de proteo do Estado e da coletividade de defend-lo e preservlo para as presentes e futuras geraes.
O indivduo deve ter um comportamento social frente comunidade. O Poder
Pblico tem a funo ambiental pblica de preservar o meio ambiente, que no lhe uma
atividade exclusiva. O preceito constitucional refere-se ao dever do Estado para efetivao
dessa tutela ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Esse poder estatal nico e seu
exerccio

diludo

na

atividade

administrativa

partir

de

competncias

constitucionalmente estabelecidas. Outrossim, o Estado deve editar normas para regular o


uso adequado e racional dos recursos naturais.
Portanto, a Constituio brasileira trata o meio ambiente como um direito
fundamental de todas as pessoas em sua dupla dimenso, isto , como direito subjetivo e
tambm como dever de proteo do Estado e da comunidade. A considerao do ambiente
como tarefa ou fim normativo-constitucional implica a existncia de deveres jurdicos ao
Estado e demais poderes pblicos e representa a faceta objetiva desse direito fundamental.
Trata-se de uma norma impositiva que deve ser observada pelo Estado e pela
comunidade63.
No tocante ao meio ambiente do trabalho, a Constituio Federal estabeleceu
como direito subjetivo do trabalhador a reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio
de normas de sade, de higiene e de segurana (artigo 7o, XXII).
Esse direito fundamental vincula o Estado e o particular e, por isso, o empregador
deve adotar medidas que concretizem o direito constitucional do trabalhador e, em
contrapartida, o rgo estatal competente tem a funo de fiscalizar e exigir o implemento
das providncias necessrias para minorar os riscos do trabalho. A Constituio Federal

62
63

DERANI, Cristiane. op. cit., p. 83-84.


CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 2008. p. 181.

32

atribui dentre as competncias do Sistema nico de Sade a colaborao na proteo do


meio ambiente, nele compreendido o do trabalho (artigo 200, inciso VIII).
Entretanto, caso seja impossvel a eliminao integral dos riscos, o empregador
tem a obrigao de fornecer os equipamentos de proteo individual e coletiva com o fim
de neutraliz-los, bem como o responsvel pelo pagamento dos adicionais de
insalubridade e periculosidade.
Por fim, todas essas obrigaes tm uma direo prospectiva, qual seja, as
geraes vindouras devem receber os mesmos recursos e condies existentes no presente
para que possam manter o modo de vida atual. As relaes de trabalho exigem que se
preserve a fora de trabalho para a continuidade da prpria atividade econmica.
O direito ambiental repousa sobre grandes princpios com fora normativa que so
comuns para todos os povos do planeta em expresso da solidariedade mundial devido
globalizao dos problemas ambientais. A Conferncia de Estocolmo, de 1972, foi o ponto
de partida para a elaborao de princpios prprios e a Conferncia do Rio de Janeiro
ampliou-os.
Veja-se a seguir os princpios ambientais e suas respectivas implicaes na esfera
trabalhista64.

1.4.2.1. Princpio do desenvolvimento sustentvel

O princpio do desenvolvimento sustentvel aquele que determina a utilizao


parcimoniosa dos recursos naturais a fim de que possam ser reutilizados65. medida que o
bem matria-prima ao desenvolvimento, elemento essencial sadia qualidade de vida
para todos os seres66.
A Declarao de Estocolmo de 1972 j garantiu implicitamente esse princpio ao
prever que os recursos no renovveis devem ser usados com cautela para no serem
esgotados, assim como o desenvolvimento econmico e social devem assegurar um meio
de vida e de trabalho favorvel, inclusive, com mecanismos de melhoria da prpria
64

Os princpios ambientais a seguir identificados seguem a nomenclatura de Michel Prieur, na obra Droit de
lenvironnement, cit., p. 51 e ss.
65
PRIEUR, Michel. op. cit., p. 68.
66
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Instituies de direito ambiental. So Paulo: Max Limonad, 2002. v. 1, p. 136.

33

qualidade de vida67. A consagrao explcita deu-se na Declarao sobre meio ambiente e


desenvolvimento do Rio de Janeiro, de 1992, que estabeleceu que a proteo do meio
ambiente deve constituir parte integrante do desenvolvimento para se atingir o
desenvolvimento sustentvel (princpio 4)68.
A Constituio Federal de 1988 incorporou esse princpio ao pontuar que a ordem
econmica fundada na livre iniciativa e na valorizao do trabalho humano, assegurando
a todos uma existncia digna de acordo com os ditames de justia social e observado,
dentre outros, o princpio de defesa do meio ambiente (artigo 170, inciso VI).
No mbito trabalhista, o busca de emprego deve ser acompanhada de qualidade e
dignidade a fim de implementar o princpio do desenvolvimento sustentvel.
Esse princpio foi perseguido pela Associao Nacional dos Procuradores do
Trabalho (ANPT) e pela Associao Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho
(ANAMATRA), no Supremo Tribunal Federal, pelo ajuizamento da ao direta de
inconstitucionalidade que visa declarao de inconstitucionalidade do artigo 2 da Lei
9055/95, que trata da produo e comercializao do amianto na variedade crisotila, do
grupo dos minerais das serpentinas, e demais fibras de mesma origem, usadas para o
mesmo fim e, ainda, est pendente de julgamento69.
Como cedio, o amianto uma substncia usada, principalmente, em telhas,
gessos e outros elementos da construo civil, e causa desde asbestose70 at cncer
pulmonar.
Assim, a eliminao do amianto representar a preservao da sade dos
trabalhadores e a sustentabilidade do desenvolvimento para as presentes e futuras geraes.

67

ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Declarao de Estocolmo sobre o meio ambiente humano.
Disponvel em: <http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Meio-Ambiente/declaracao-de-estocolmosobre-o-ambiente-humano.html>. Acesso em: 26 set. 2012.
68
ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Declarao Sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, cit.
69
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4066), Relator Ayres Britto.
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2607856>.
Acesso em: 26 set. 2012.
70
Asbestose : Pneumoconiose produzida pela inalao de fibras de asbesto e, que alm de ocasionar fibrose
pulmonar, pode estar acompanhada de cncer brnquico. FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda.
Dicionrio Aurlio da lngua portuguesa. 5. ed. Curitiba: Positivo, 2010. p. 218.

34

1.4.2.2. Princpio da preveno

O princpio da preveno consiste em evitar a ocorrncia de danos ao meio


ambiente por meio de medidas apropriadas ditas preventivas a partir da elaborao de um
plano de trabalho ou de uma atividade71. Esse princpio foi veiculado na Conveno de
Basileia sobre o controle de movimentos transfronteirios de resduos perigosos e seu
depsito, de 1989. Esse diploma internacional previu, em seu prembulo, que a forma mais
eficaz de proteger a sade humana e o meio ambiente dos resduos perigosos reduzir sua
gerao em termos de quantidade e/ou potencial de seus riscos72.
O objetivo desse princpio afastar a manifestao do risco conhecido e provado.
Essa ao de evitar resultados danosos prefervel a medidas de reparao, de restaurao
ou de represso que so feitas aps uma violao ambiental.
Esse princpio da preveno manifesta-se, na rea trabalhista, por instrumentos
administrativos e judiciais.
O Poder Executivo implementa o princpio da preveno por meio da interdio
do estabelecimento, do setor de servio, da mquina ou do equipamento ou, ainda, com o
embargo obra se estiverem presentes o grave e iminente risco para o trabalhador (artigo
161, da CLT). Do mesmo modo, a autoridade estatal dever indicar as providncias que
devero ser adotadas para a preveno de infortnios de trabalho.
O Judicirio trabalhista depara-se com questes coletivas propostas pelo
Ministrio Pblico do Trabalho, pelos sindicatos, pelas associaes civis com o fim de
impor obrigaes de fazer e de no fazer aos empregadores no tocante ao meio ambiente
laboral em situaes de risco grave e iminente, inclusive, com pedidos de interdio ou
embargo da obra73.
Anteriormente propositura dessa demanda coletiva, o Ministrio Pblico,
exclusivamente, poder utilizar o inqurito civil pblico, que um procedimento
administrativo de natureza inquisitorial destinado a investigar fatos relevantes em diversos
71

PRIEUR, Michel. op. cit., p. 71.


MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 14. ed. So Paulo: Malheiros Ed., 2006.
p. 80-81.
73
Smula 736 do Supremo Tribunal Federal, in verbis: Compete Justia do Trabalho julgar as aes que
tenham como causa de pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativas segurana, higiene e
sade dos trabalhadores. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Smula 736. Disponvel em:
<ttp://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina=sumula_701_800>.
Acesso em: 19 set. 2012.
72

35

assuntos no penais, sobretudo, o meio ambiente (artigo 129, inciso III, da Constituio
Federal). Na esfera trabalhista, o ramo ministerial que tem atribuio para investigar
eventuais irregularidades ambientais o Ministrio Pblico do Trabalho.
Esse rgo pode, tambm, emitir recomendaes com o escopo de melhorar o
meio ambiente laboral sem carter vinculante, mas com implicaes prticas de grande
fora moral, psicolgica e poltica, em decorrncia do artigo 6o, inciso XX, da Lei
Complementar 75/93.
O Ministrio Pblico do Trabalho e outros rgos pblicos podero firmar termo
de ajustamento de conduta s exigncias legais (TAC), que uma espcie de acordo entre
o respectivo rgo e aquele que descumpriu normas jurdicas ambientais com o objetivo de
adequar-se conduta, mediante a cominao de astreintes. Trata-se de ttulo executivo
extrajudicial, que se no adimplido, enseja a execuo direta na Justia do Trabalho ao
envolver questes do meio ambiente laboral (artigo 876 da CLT).
Ao lado do princpio da preveno, existe o da precauo.

1.4.2.3. Princpio da precauo

A primeira manifestao escrita do princpio da precauo que se tem notcia foi a


Charte que Jean de Lvis de Mirapoix editou, em 1303, para regulamentar a venda de
carne a fim de enfrentar os perigos identificados naquela poca74.
Todavia, somente com a Declarao do meio ambiente e desenvolvimento do Rio
de Janeiro Eco-92 que o princpio da precauo foi consagrado com o escopo de
proteger o meio ambiente (princpio 15). Quando houver ameaa de danos srios e
irreversveis, a ausncia absoluta de certeza cientfica no deve ser utilizada como razo
para postergar medidas eficazes e economicamente viveis para prevenir a degradao
ambiental.
Assim, o princpio da precauo tem uma funo pacificadora, firmando-se como
postulado de atuar previamente contra um risco. De acordo com Cristiane Derani, o
princpio da precauo sintetiza-se na busca do afastamento, no tempo e no espao, do

74

PRINCIPE de Prcaution. Association des retraites du groupe (CEA). Disponvel


<http://www.energethique.com/fiches_pdf/telechargement.htm>. Acesso em: 19 set. 2012.

em:

36

perigo, na busca tambm da proteo contra o prprio risco e na anlise do potencial


danoso oriundo do conjunto de atividades. Sua manifestao d-se, mais apropriadamente,
na formao de polticas pblicas ambientais, onde a exigncia de utilizao da melhor
tecnologia disponvel necessariamente um corolrio75.
No mesmo sentido, para Teresa Ancona Lopez, princpio da precauo aquele
referente aos rumos e aos valores do sistema de previso de riscos hipotticos, coletivos ou
individuais, que assustam a comunidade ou os indivduos isoladamente com danos graves e
irreversveis e sobre os quais no h certeza cientfica. O princpio da precauo requer a
adoo de medidas drsticas e eficazes com o fim de antecipar o risco suposto e possvel,
mesmo em face da incerteza76.
O afastamento de riscos hipotticos no meio ambiente do trabalho enseja uma
srie de providncias dos empregadores, dos empregados e dos Poderes Estatais, haja vista
que o princpio da precauo tambm uma medida de controle da elaborao de regras.
O Poder Legislativo previu, na CLT, uma srie de obrigaes legais, das quais se
destacam que as empresas so obrigadas a fornecer os equipamentos de proteo individual
aos seus empregados, gratuitamente, adequados ao risco e em perfeito estado de
conservao e funcionamento, sempre que as medidas de ordem geral no forem
suficientes (artigo 166 da CLT). O empregador deve orientar e treinar os trabalhadores
sobre o uso correto, guarda e conservao, bem como substitu-los quando danificados ou
extraviados, responsabilizando-se pela sua higienizao e pela manuteno peridica
(artigo 157 da CLT).
Integrando a funo legislativa, o Poder Executivo pode completar a lei, segundo
o seu esprito e contedo, sobretudo nos aspectos que a prpria lei outorga esfera
regulamentar. Dessa forma, o artigo 200 da CLT conferiu ao Ministrio do Trabalho e
Emprego a tarefa de estabelecer disposies complementares quelas j previstas em matria
de atenuao dos riscos ambientais, tendo-se em vista as peculiaridades de cada setor.
Nesse diapaso, a Portaria 3214/78 do Ministrio do Trabalho e Emprego
veiculou as normas regulamentadoras (NRs) relativas segurana e medicina do

75
76

DERANI, Cristiane. op. cit., p. 170.


LOPEZ, Teresa Ancona. Princpio da precauo e evoluo da responsabilidade civil. So Paulo: Quartier
Latin, 2010. p. 103.

37

trabalho. Veja-se, a seguir, as principais normas relacionadas ao afastamento de danos


ambientais77.
A norma regulamentadora no 4 (NR-4) estabeleceu que as empresas privadas, os
rgos pblicos da administrao direta e dos poderes Legislativo e Judicirio que tenham
empregados celetistas mantero, obrigatoriamente, servios especializados em engenharia
de segurana e de medicina do trabalho, com a finalidade de promover a sade e proteger a
integridade do trabalhador no local de trabalho. Esses servios sero compostos de mdico
do trabalho, engenheiro de segurana do trabalho, enfermeiro do trabalho, tcnico de
segurana do trabalho, auxiliar de enfermagem do trabalho, sendo o nmero de integrantes
dimensionado conforme a gradao do risco da atividade principal e ao nmero total dos
empregados do estabelecimento.
Referente ao cuidado de eliminar as doenas ocupacionais, a norma
regulamentadora no 7 (NR 7) criou o Programa de Controle Mdico de Sade Ocupacional
(PCMSO) destinado a precauo, ao rastreamento e ao diagnstico precoce dos agravos
sade relacionados ao trabalho, inclusive de natureza subclnica, alm da constatao de
casos de doenas profissionais ou danos irreversveis sade do trabalhador, devendo ser
planejado e implementado com base nos riscos sade. Essa norma prev a realizao de
exames mdicos admissional, peridico e demissional, considerando os riscos em que o
trabalhador est submetido.
Finalmente, a norma regulamentadora no 9 (NR-9) previu a obrigatoriedade para
os empregadores da elaborao do Programa de Preveno dos Riscos Ambientais (PPRA),
com o escopo de preservar a sade e a integridade fsica dos trabalhadores, por meio da
antecipao, reconhecimento e avaliao e consequente controle dos riscos ambientais
existentes ou que venham existir no meio ambiente de trabalho.
Um outro instrumento usado pelo Poder Executivo para evitar danos ambientais
Estudo Prvio de Impacto Ambiental (EPIA), cujo objetivo apontar e avaliar os impactos
e degradaes ambientais gerados tanto na fase de implantao como na operao da
atividade ou obra.
Essa atividade administrativa exteriorizao do poder de polcia, que a
faculdade discricionria que se reconhece Administrao Pblica de restringir e

77

MINISTRIO
DO
TRABALHO.
Portaria
3214/78.
Disponvel
<http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/63/mte/1978/3214.htm>. Acesso em: 24 set. 2012.

em:

38

condicionar o uso e o gozo dos direitos individuais, especialmente os de propriedade, em


benefcio do bem-estar geral78.
Na seara ambiental, o estudo de impacto ambiental exterioriza-se no conjunto de
rgos e servios pblicos incumbidos de fiscalizar, controlar e deter as atividades
individuais que se revelem contrrias, inconvenientes ou nocivas coletividade no tocante
a diversos aspectos, tais como: segurana, higiene, sade, domnio econmico,
conservao dos ecossistemas79.
Esse poder de polcia ambiental est presente na exigncia celetista de prvia
inspeo e aprovao das instalaes, para que o estabelecimento inicie suas atividades
(artigo 160, da CLT). As modificaes substanciais tambm devem ser comunicadas
Gerncia Regional do Trabalho e Emprego para nova inspeo.
Ademais, o Poder Judicirio, se provocado, poder atuar na concretizao desse
princpio ao proferir decises, sobretudo, em carter de urgncia, para impedir condutas
que acarretem danos irreversveis diante de riscos hipotticos e no previstos at ento.
Assim, atinge-se a sustentabilidade das atividades humanas e a segurana das
geraes futuras ao se seguir o princpio ambiental da precauo. O alcance efetivo dele
depende substancialmente da forma e da extenso da cautela econmica, correspondente a
sua realizao.

1.4.2.4. Princpio da informao

O direito de informao um direito fundamental de quarta dimenso que


compreende a liberdade de receber ou de comunicar informaes80. A Declarao do meio
ambiente e desenvolvimento do Rio de Janeiro, de 1992, proclamou o direito informao
nas questes ambientais (princpio 10).
O direito informao do meio ambiente laboral confere aos trabalhadores o
acesso s reais condies ambientais a que esto expostos, bem como a prpria
organizao do trabalho.
78

MEIRELLES, Hely Lopes. Os poderes do administrador pblico. Revista de Direito Administrativo, Rio de
Janeiro, Seleo histrica, p. 335, 1945-1995.
79
Autores favorveis exigncia de estudo prvio de impacto ambiental para o meio ambiente de trabalho:
PADILHA, Norma Sueli. op. cit., p. 118-121; MELO, Raimundo Simo de. op. cit., p. 79.
80
PRIEUR, Michel. op. cit., p. 105.

39

Nesse sentido, a Conveno 161 da OIT diz que todos os trabalhadores devem ser
informados sobre os riscos inerentes ao trabalho, e a Conveno 148 da OIT estabelece que
os trabalhadores ou os seus representantes podero apresentar propostas, receber
informaes e orientaes, recorrer em instncias apropriadas, a fim de garantir a proteo
contra os riscos profissionais devidos contaminao do ar, do rudo e das vibraes nos
locais de trabalho.
A Consolidao das Leis do Trabalho pontua a necessidade das informaes no
ambiente de trabalho ao determinar que o Ministrio do Trabalho e Emprego adote regras
informacionais sobre: a) a obrigatoriedade de indicar a carga mxima permitida nos
equipamentos de transporte; b) os avisos de proibio de fumar e da advertncia quanto
natureza perigosa ou nociva sade, das substncias em movimentao ou em depsito; c)
as recomendaes de primeiros socorros e de atendimento mdico e d) smbolo de perigo,
padronizado internacionalmente, nos rtulos dos materiais ou das substncias armazenadas
ou transportadas (artigos 182, inciso III, e 197).
A norma regulamentar no 5 (NR 5), de 17/08/92, atribuiu Comisso Interna de
Preveno de Acidentes, em colaborao como o Servio Especializado de Segurana e
Medicina do Trabalho (SESMT) das empresas e aps a oitiva dos trabalhadores, a
elaborao do mapa de risco ambiental, com a identificao de todos os riscos no local de
trabalho81. Esse mapa dever ser publicado em locais visveis no meio ambiente laboral
para que os trabalhadores sejam informados.
Decorre do princpio da informao, a obrigatoriedade de o empregador elaborar o
Perfil Profissiogrfico Previdencirio (PPP) que um documento histrico-laboral
pessoal/individual do trabalhador, com propsitos previdencirios, para a obteno de
informaes relativas fiscalizao do gerenciamento de riscos e existncia de agentes
nocivos no ambiente de trabalho, para orientar e subsidiar nos processos de
reconhecimento de aposentadoria especial (artigo 68, 6, do Decreto 3048/99). Na
resciso do contrato de trabalho ou no desligamento do cooperado, o empregador dever
entregar-lhe uma cpia, sob pena de multa. Infere, ento, que o Perfil Profissiogrfico
Previdencirio um documento obrigatrio para os empregados, avulsos e cooperados.
Dessa forma, os trabalhadores informados so aptos para uma participao efetiva
no local de trabalho.
81

MINISTRIO
DO
TRABALHO
E
EMPREGO.
<portal.mte.gov.br/data/files/.../nr_05.pdf>. Acesso em: 20 set. 2012.

NR

5.

Disponvel

em:

40

1.4.2.5. Princpio da participao

O direito fundamental ao meio ambiente traz, ao Poder Pblico em todas as


esferas e coletividade, os deveres de proteo. Todos esses deveres decorrentes da
participao social coadunam-se implementao dos princpios da preveno e da
precauo, isto , todas as atividades so orientadas a prevenir os acidentes do trabalho. A
Declarao de Estocolmo evocou os meios para que o pblico tivesse pleno conhecimento
de sua responsabilidade a respeito do meio ambiente (princpios 4 e 19).
No s o Poder Pblico, conforme j tratado durante os princpios da preveno e
da precauo, mas tambm a sociedade civil tm o dever de cooperao para manter a
integridade ambiental. Essa participao dos cidados, sozinhos ou em grupo, constitui
uma contribuio maior para a democracia e decorre das prprias caractersticas do dano
ambiental, quais sejam, universalidade, durao, interdependncia e irreversibilidade.
Desse princpio houve a produo da regra que conferiu legitimidade para o
cidado, individualmente, defender o meio ambiente pelo ajuizamento de ao popular
com a finalidade de anular ato lesivo ao meio ambiente, isentando-o de custas judiciais e
do nus da sucumbncia, salvo se comprovada a m-f (artigo 5o, inciso LXXIII, da
Constituio).
Uma outra regra participativa a previso de os empregados formarem as
Comisses Internas de Preveno de Acidentes (CIPAs), que so rgos paritrios de
representao nos locais de trabalho. As funes das CIPAs so: cuidar e zelar por
adequadas condies nos ambientes de trabalho, apontar as condies de risco, orientar os
empregados quanto s tcnicas de preveno, solicitar ao empregador medidas para
neutralizar os riscos e, assim, prevenir a ocorrncia de sinistros.
Essa participao do empregado no meio ambiente laboral pode se apresentar por
uma atitude omissiva de grande relevncia, que a greve ambiental. Greve ambiental para
Raimundo Simo de Melo uma interrupo coletiva ou individual, temporria, parcial ou
total da prestao de servios a um tomador, no mbito de qualquer relao de trabalho,
com o objetivo de proteger o meio ambiente do trabalho de todos os ataques que possam
atingir a sade e a segurana dos trabalhadores82.

82

MELO, Raimundo Simo de. op. cit., p. 84.

41

O referido autor inova ao inserir a paralisao individual como uma das


manifestaes desse tipo de greve. O fundamento para tal comportamento o risco grave e
iminente no local de trabalho.
Ao contrrio da greve tradicional, a ambiental assegura ao trabalhador o direito
aos salrios. Essa previso est contida nas Constituies dos Estados de Rondnia83 e de
So Paulo84, que garantem a interrupo do trabalho, sem prejuzo salarial e de outros
direitos, no caso de risco grave e iminente, at a eliminao total (artigos 244, inciso III e
229, 2o, respectivamente).
Paralisaes tm por finalidade preservar e defender o meio ambiente de trabalho,
qualquer que seja o local e o vnculo formado entre as partes.
Greves ambientais podem desenrolar-se em dissdio coletivo. Segundo Ronaldo
Lima dos Santos, dissdio coletivo um mecanismo heternimo-judicial de resoluo de
conflitos coletivos do trabalho, no qual a Justia do Trabalho se utiliza de seu poder
normativo, isto , estabelece normas e condies de trabalho para regular as relaes
individuais de trabalho entre trabalhadores e empregadores; soluciona controvrsia sobre a
aplicao ou interpretao de norma jurdica; ou delibera sobre os efeitos jurdicomateriais provenientes de uma greve85.
Dessa forma, a Justia do Trabalho poder fixar normas sobre o meio ambiente
do trabalho quando provocada pelas entidades sindicais, pelas empresas, comisso de
negociao composta por trabalhadores e pelo Ministrio Pblico do Trabalho. Esse ltimo
rgo somente legitimado para suscitar o litgio na hiptese de movimento paredista em
atividades essenciais com possibilidade de leso ao interesse pblico (artigo 114, 3o, da
Constituio Federal).
Finalmente, essa participao comissiva ou omissiva culmina nos processos
decisrios com um dilogo entre os diversos atores sociais. o chamado princpio da
cooperao ou concertao.

83

ASSEMBLEIA DO ESTADO DE RONDNIA. Constituio do Estado de Rondnia. Disponvel em:


<http://www.ale.ro.gov.br/portal/Mostrar.aspx?idConteudo=3718>. Acesso em: 24 set. 2012.
84
ASSEMBLEIA DO ESTADO DE SO PAULO. Constituio do Estado de So Paulo. Disponvel em:
<http://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/constituicao/1989/constituicao%20de%2005.10.1989.htm>.
Acesso em: 24 set. 2012.
85
SANTOS, Ronaldo Lima dos. Sindicatos e aes coletivas: acesso justia coletiva e tutela dos interesses
difusos, coletivos e individuais homagneos. 2. ed. So Paulo: LTr, 2008. p. 275.

42

1.4.2.6. Princpio da cooperao

O princpio da cooperao informa uma ao conjunta do Estado e da sociedade


na escolha de prioridades e nos processos decisrios. Ele o alicerce dos instrumentos
normativos que so criados com objetivos de aumento da informao e da ampliao de
participao nos processos de poltica ambiental, bem como no relacionamento entre
liberdade individual e necessidade social.
Para a tutela do meio ambiental laboral, destaca-se a negociao coletiva, que
um procedimento de composio de interesses desde as discusses entre empregados e
empregadores at qualquer debate tripartite. Ressalva-se, porm, os limites dessa
negociao coletiva no tocante ao respeito s normas de ordem pblica, que so
indisponveis, como as do meio ambiente de trabalho.
A nfase d-se nas negociaes tripartites entre empregadores, empregados e
governo que caminham para uma convergncia de vontades ou atitudes dos atores sociais
que, por sua vez, pactuam sobre situaes e assuntos de interesse social e econmico. Esse
procedimento negocial chamado de concertao social, cujo resultado o pacto social.
Pacto social um negcio jurdico atpico, que traa as diretrizes gerais que devero ser
observadas pelos grupos sociais em sua poltica e na elaborao de normas coletivas86.
possvel a realizao de audincias pblicas nas quais os cidados e as entidades
civis podem obter informaes, depoimentos, sugestes e crticas que favorecem o dilogo
e a negociao.
Uma atuao coordenada das entidades sindicais e Estado que merece destaque
a concertao social do benzeno entre entidades dos trabalhadores, das indstrias e do
governo, que reconheceu essa substncia como cancergena, para a qual no existe um
limite seguro na exposio. Esse pacto social estabeleceu um conjunto de aes, de
atribuies e de procedimentos para a preveno exposio ocupacional ao benzeno, com
o escopo de proteger o meio ambiente do trabalho e, por via reflexa, a sade do
trabalhador87.

86
87

Id. Ibid., p. 178-188.


MELO, Raimundo Simo de. op. cit., p. 68-69.

43

1.4.2.7. Princpios do poluidor-pagador e do nus social

O princpio do poluidor-pagador aquele que permite uma internalizao dos


custos sociais externos de deteriorao ambiental que acompanham a produo industrial88.
Assim, aquele que causar um problema ambiental dever arcar com os custos da
diminuio ou afastamento do dano. Esse princpio foi consagrado na Declarao do Rio,
de 1992 (princpio 16).
A internalizao dos custos ambientais concentra-se at o limite em que no se
sobrecarrega o valor dos custos da produo, porque, se levar a utilizao do princpio do
poluidor-pagador at os seus limites, chegar-se-ia paralisao da dinmica do mercado,
por um aumento de preos impossvel de ser absorvido nas relaes de troca89.
Em anttese ao princpio do poluidor-pagador, tem-se o princpio do nus social.
Dessa forma, as medidas de implementao da qualidade ambiental devem ter seus custos
arcados pela coletividade, isto , pelo conjunto de pagadores de impostos, sem se observar
a utilidade relativa que cada indivduo retiraria. O exerccio se d pela cobrana pelo
Estado de impostos e taxas ambientais visando conservao desse bem difuso90.
Uma das manifestaes desse princpio na rea trabalhista pela concesso de
incentivo fiscal para as empresas que reduziram os acidentes de trabalho e, ao mesmo
tempo, ampliao da carga tributria da contribuio social ao seguro de acidente de
trabalho (SAT) daquelas empresas que aumentaram esses infortnios91.
Desse princpio possvel inferir trs regras jurdicas: a) responsabilidade civil
objetiva; b) prioridade da reparao especfica e c) solidariedade para suportar os danos
causados ao ambiente.
A responsabilidade civil objetiva em matria ambiental foi regulada pela Lei
6938/81, em seu artigo 14, 1o. Assim, o poluidor obrigado, independentemente da
existncia de culpa, a indenizar ou a reparar os danos causados ao meio ambiente e a
terceiros afetados pela atividade. Esse dispositivo foi recepcionado pela Constituio

88

PRIEUR, Michel. op. cit., p. 145.


DERANI, Cristiane. op. cit., p. 163.
90
SANTOS, Enoque Ribeiro dos. Responsabilidade objetiva e subjetiva do empregador. 2. ed. So Paulo:
LTr, 2008. p. 169.
91
Essas regras sero enfrentadas no captulo 2 da presente dissertao.
89

44

Federal de 1988, que previu que os infratores respondero penal e administrativamente e


tero a obrigao de reparar o dano (artigo 225, 3o).
A nova ordem constitucional tambm previu a prioridade da reparao especfica
e, sucessivamente, a reparao em pecnia (artigo 225, 2o).
Finalmente, a responsabilidade ambiental solidria, ou seja, todos aqueles que se
aproveitaram da atividade produtiva respondero por eventuais danos.
Como cedio, ao no serem seguidas as regras estatais de preservao do meio
ambiente laboral, fere-se o direito fundamental ao meio ambiente saudvel, e uma das
consequncias possveis o acidente do trabalho que tem seu prprio tratamento.
A aplicao das regras de responsabilidade ambiental para o meio ambiente do
trabalho gera controvrsias, em virtude de outra norma prevista no artigo 7o, inciso
XXVIII, da Constituio que prev, como um dos direitos do trabalhador, a existncia de
um seguro, a cargo do empregador, em caso de acidente do trabalho, sem excluir a
indenizao a que est obrigado quando incorrer em dolo ou culpa. Esse dispositivo traz o
elemento culpa para a responsabilidade civil decorrente do acidente do trabalho.
O desafio de saber o verdadeiro alcance dessas normas constitucionais de
responsabilidade pelo acidente do trabalho, dentro do pressuposto do direito laboral de
conferir uma maior tutela jurdica ao trabalhador acidentado, ser o ponto fulcral das
pginas seguintes.

45

2. ACIDENTE DO TRABALHO E RESPONSABILIDADE

2.1. Acidente do trabalho

Acidente um acontecimento imprevisto ou fortuito que resulta dano coisa ou


pessoa. Aurlio Buarque de Holanda Ferreira diz que acidente do trabalho :
Toda leso corporal ou perturbao funcional que, no exerccio ou por
motivo do trabalho, resultar causa externa, sbita, imprevista ou fortuita,
determinando a morte do empregado ou sua incapacidade para o
trabalho, total ou parcial, permanente ou temporria92.

Esse conceito de acidente do trabalho est relacionado com o liberalismo


econmico do sculo XIX, que propugnou que os acidentados no receberiam indenizao
pelos danos sofridos se esses fossem decorrentes de fatalidades que no poderiam ser
evitadas93. Aplicava-se, quela poca, o direito civil comum e, consequentemente, a vtima
somente receberia indenizao se provasse a culpa do patro. O resultado era que trs
quartos dos acidentes ficavam a cargo dos trabalhadores que no conseguiam demonstrar a
culpa do empregador94.
Essa concepo refletiu nas primeiras legislaes sobre acidente do trabalho.
Tendo como premissa a lei francesa, de 9 de abril de 1898, sobre acidente do
trabalho, Andr Rouast e Maurice Givord afirmaram que o acidente um fato sbito e
sempre violento, cuja causa externa ao trabalho que causa leso corporal95.
Para Mozart Victor Russomano, acidente do trabalho um acontecimento em
geral sbito, violento e fortuito, vinculado ao servio prestado a outrem pela vtima que lhe
determina leso corporal96.
Todavia, essa viso no pode mais perdurar na modernidade, haja vista que a
maioria dos acidentes do trabalho decorre da falta de preveno dos ambientes de trabalho
92

FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. op. cit., p. 36.


MELO, Raimundo Simo de. op. cit., p. 200.
94
SACHET, Adrien. Trait thorique et pratique de la legislation sur les accidents du travail. 2. ed. Paris:
Librairie de la socit du recueil general des lois & des arrts, 1904. t. 1, p. 5.
95
ROUAST, Andr; GIVORD, Maurice. Trait du Droit des accidents du travail et des maladies
professionelles. Paris: Dalloz, 1934. p. 99.
96
RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentrios Consolidao das Leis da Previdncia Social. 2. ed. So
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1981. p. 395.
93

46

e da ausncia de respeito s normas de medicina e de segurana do trabalho, e no do mero


acaso.
Os reflexos sociais desses acidentes levaram ao surgimento de normas para a
proteo do acidentado e dos seus dependentes para, ao menos, remediar a situao.
Assim, o conceito atual de acidente do trabalho exclui a causa externa, fortuita, como
condio sine qua non do evento danoso, uma vez que a maioria dos acidentes previsvel.
Dessa forma, para Pontes de Miranda, acidente do trabalho o evento que causa
dano fsico ou psquico ao empregador, originrio de fato que se relaciona s atribuies de
trabalho, consoante o lugar e o tempo em que deva ser exercido97.
Philippe Malingrey diz que o acidente do trabalho todo aquele ocorrido em
razo do trabalho ou por sua ocasio98.
Nesse sentido, Gustavo Filipe Barbosa Garcia preceitua que acidente do trabalho
o infortnio em virtude do trabalho que ocasiona morte ou incapacidade99.
O acidente do trabalho ganhou um sentido elstico e alcanou tambm as
molstias profissionais. Essas so provenientes da prestao de servios e determinam
dano fsico e/ou psquico. A subitaneidade o elemento distintivo entre o acidente e a
doena, uma vez que a doena pressupe ao prolongada sobre o organismo100. Ento, a
violncia do acidente tpico sempre decrescente e da molstia profissional contnua,
progressiva.
Nesse sentido, Lorenzo Borri diz que doena ocupacional aquele prejuzo
sade do trabalhador que se desenvolve lentamente a partir no apenas do processo
patolgico intrnseco da entidade mrbida, mas tambm pelas condies peculiares e
circunstanciais da atividade profissional101.
Portanto, entende-se que acidente do trabalho aquele evento, sbito ou
paulatino, que causa danos sade do trabalhador, sendo decorrente do exerccio da
atividade profissional.

97

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. 3. ed. So Paulo: Ed. Revista
dos Tribunais, 1984, t. 54, p. 83.
98
MALINGREY, Philippe. Cadre juridique de la prevention et de la reparation des risques profissionnels.
Paris: Lavoisier, 2009. p. 117.
99
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Acidentes do trabalho: doenas ocupacionais e nexo tcnico
epidemiolgico. 4. ed. So Paulo: Mtodo, 2011. p. 17.
100
ROUAST, Andr; GIVORD, Maurice. op. cit., p. 100.
101
BORRI, Lorenzo. Trattato di infortunistica. Milano: Societ Editrice Libraria, 1918. v. 1, p. 23-25.

47

2.1.1. Conceito legal de acidente do trabalho

Em face das dificuldades de conceituar acidente do trabalho, Lorenzo Borri


preconizou a necessidade de se utilizar de enunciados descritivos aptos a conduzir a
interpretao se fato singular constitui ou no o acidente, consoante as condies e as
circunstncias em que o evento tenha ocorrido102.
Nessa seara, o legislador brasileiro definiu, nas normas heternomas, o acidente
do trabalho com os dados que dispunha. O conceito legal de acidente do trabalho no
abrange todas as hipteses de eventos danosos. O legislador preferiu separ-los em
acidentes tpicos103 ou stricto sensu e equiparar outras situaes ao conceito. Dessa forma,
tm-se os acidentes tpicos e os acidentes por equiparao.

2.1.1.1. Acidentes tpicos e por equiparao

O artigo 19 da Lei 8213/91 estabelece que acidente do trabalho aquele que


ocorre pelo exerccio do trabalho a servio da empresa ou pelo exerccio do trabalho dos
segurados referidos no inciso VII do artigo 11 dessa Lei, provocando leso corporal ou
perturbao funcional, que causa a morte ou a perda ou a reduo, permanente ou
temporria, da capacidade para o trabalho.
O acidente tpico um evento sbito que produz violao integridade do
indivduo, isto , resulta leso corporal ou perturbao funcional. A leso ou a perturbao
necessitam ocasionar morte ou uma incapacidade, permanente ou temporria, para o
trabalho, com o fim de configurar o acidente. Leso corporal aquela que atinge a
integridade fsica do indivduo, causando-lhe um dano fsico-anatmico, enquanto a
perturbao funcional a que, sem aparentar leso fsica, apresenta um dano fisiolgico ou
psquico, relacionado com rgos ou funes especficas do organismo humano104. Esse
o elemento objetivo para a caracterizao do acidente do trabalho.

102

BORRI, Lorenzo. op. cit., p. 14.


Tambm se utiliza a nomenclatura acidentes-tipo para esses sinistros.
104
OLIVEIRA, Jos de. Acidentes do trabalho: teoria, prtica, jurisprudncia. 2. ed. So Paulo: Saraiva,
1992. p. 3.
103

48

O elemento subjetivo irrelevante para a caracterizao do acidente do trabalho,


ou seja, no se perquire a culpa do segurado. Aplica-se a teoria do risco social, segundo a
qual a sociedade arca com o nus do indivduo incapacitado, independentemente de quem
causou o infortnio105.
O exerccio do trabalho a servio da empresa uma circunstncia causal
desencadeadora do acidente. Exclui-se, dessa forma, o acidente ocorrido fora do domnio
dos deveres e das obrigaes decorrentes do trabalho. No necessrio que o fato tenha
ocorrido no ambiente de trabalho, mas somente que seja em decorrncia do trabalho106.
A lei brasileira indica quais so os segurados que tm direito ao benefcio
acidentrio, ou seja, os empregados (includos os temporrios), os trabalhadores avulsos107
e os segurados especiais108.
relao entre o dano sofrido pela vtima e sua atividade laborativa d-se o nome
de nexo causal. Incumbe a percia mdica do INSS investigar o nexo de causalidade entre a
leso, perturbao ou morte e o fato, bem como tipificar o evento como sendo em
decorrncia do trabalho.
Ainda que o empregador no tenha dado causa direta ao acidente, a legislao
previdenciria considera como acidente do trabalho aquele sofrido pelo segurado no local e
no horrio do trabalho, em consequncia de: a) ato de agresso, sabotagem ou terrorismo
praticado por terceiro ou companheiro de trabalho; b) ofensa fsica intencional, inclusive
de terceiro, por motivo de disputa relacionada ao trabalho; c) ato de imprudncia, de
negligncia ou de impercia de terceiro ou de companheiro de trabalho; d) ato de pessoa

105

O risco social ser tratado detidamente, nesse captulo, no item 2.2.2.


CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, Joo Batista. Manual de direito previdencirio. 14. ed.
Florianpolis: Conceito Editorial, 2012. p. 554.
107
De acordo com o artigo 11, inciso VI, da Lei 8213/91, trabalhador avulso quem presta, a diversas
empresas, sem vnculo empregatcio, servio de natureza urbana ou rural definidos no Regulamento.
CONGRESSO
NACIONAL.
Lei
8213/91.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8213cons.htm>. Acesso em: 25 out. 2012.
108
Consoante o artigo 11, inciso VII, da Lei 8213/91, segurado especial : a pessoa fsica residente no
imvel rural ou em aglomerado urbano ou rural prximo a ele que, individualmente ou em regime de
economia familiar, ainda que com o auxlio eventual de terceiros, na condio de: a) produtor, seja
proprietrio, usufruturio, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatrio ou
arrendatrio rurais, que explore atividade: 1. agropecuria em rea de at 4 (quatro) mdulos fiscais; 2. de
seringueiro ou extrativista vegetal que exera suas atividades nos termos do inciso XII do caput do art. 2
da Lei 9.985, de 18 de julho de 2000, e faa dessas atividades o principal meio de vida; b) pescador
artesanal ou a este assemelhado que faa da pesca profisso habitual ou principal meio de vida; e c) cnjuge
ou companheiro, bem como filho maior de 16 (dezesseis) anos de idade ou a este equiparado, do segurado
de que tratam as alneas a e b deste inciso, que, comprovadamente, trabalhem com o grupo familiar
respectivo. CONGRESSO NACIONAL. Lei 8213/91, cit.
106

49

privada do uso da razo; e) desabamento, inundao, incndio e outros casos fortuitos ou


decorrentes de fora maior (artigo 21, inciso II, da Lei 8213/91).
Tambm so elementos formativos do conceito o acidente que atinge o segurado,
ainda que fora do local e horrio de trabalho: a) na execuo de ordem ou na realizao de
servio sob a autoridade da empresa; b) na prestao espontnea de qualquer servio
empresa para lhe evitar prejuzo ou proporcionar proveito; c) em viagem a servio da
empresa, inclusive para estudo quando financiada por essa dentro de seus planos para
melhor capacitao da mo de obra, independentemente do meio de locomoo utilizado,
inclusive veculo de propriedade do segurado; d) no percurso da residncia para o local de
trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoo, inclusive veculo de
propriedade do segurado (artigo 21, inciso IV, da Lei 8213/91). Essa hiptese derradeira
o acidente in itinere ou de trajeto, que se caracteriza por ter ocorrido fora do ambiente de
trabalho, haja vista que atinge o segurado entre sua residncia e o seu local de trabalho.
Pequenas alteraes no percurso no tm o condo de descaracterizar o acidente do
trabalho.
Por fim, independentemente do horrio e do local de trabalho, acidente para fins
previdencirios a doena proveniente de contaminao acidental do empregado no
exerccio de sua atividade (artigo 21, inciso III, da Lei 8213/91).
A lei, ainda, considera acidente do trabalho o evento que, no sendo considerado
causa nica, haja contribudo diretamente para a morte do segurado ou para a reduo de
sua capacidade laborativa. Trata-se da concausa, que outra causa que, juntando-se
principal, concorre para o resultado. Ela refora o processo causal e pode ser antecedente,
superveniente ou concomitante (artigo 21, inciso I, da Lei 8213/91).
A legislao regulamenta que o empregado est no exerccio do trabalho durante
os perodos destinados refeio ou ao descanso, ou naqueles destinados satisfao de
outras necessidades fisiolgicas, no local do trabalho (artigo 21, inciso IV, 1, da Lei
8213/91). Outrossim, existe a previso legal de que no considerada agravao ou
complicao de acidente do trabalho a leso que, resultante de acidente de outra origem, se
associe ou se superponha s consequncias do anterior (artigo 21, inciso IV, 2, da Lei
8213/91).
Portanto, so situaes que, mesmo quando ocorrem no local e no horrio de
trabalho, no esto diretamente relacionadas com a atividade profissional, apesar do

50

vnculo indireto. Ademais, so mencionados como acidentes aqueles ocorridos fora do


local ou do horrio de trabalho, mas que guardam vinculao estreita com o cumprimento
do contrato laboral. Essas causas so o suporte ftico somente para a concesso dos
benefcios previdencirios pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), e no para a
indenizao alicerada na responsabilidade civil do empregador, pois esses fatos no so
decorrentes do risco inerente ao exerccio da atividade profissional.
Finalmente, a lei inclui as doenas ocupacionais como acidentes do trabalho.

2.1.1.2. Doenas ocupacionais e o nexo tcnico epidemiolgico

A lei equipara as doenas ocupacionais aos acidentes do trabalho para fins


meramente jurdicos. A doena vai se instalando insidiosamente e se manifesta
internamente, com tendncia de agravamento109.
O artigo 20, da Lei 8213/91, distingue as doenas ocupacionais em doenas do
trabalho e em doenas profissionais. Enquanto a doena profissional aquela produzida ou
desencadeada pelo exerccio do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da
respectiva relao elaborada pelo Ministrio do Trabalho e Previdncia Social, a doena do
trabalho a adquirida ou desencadeada em funo de condies especiais em que o
trabalho realizado e com ele se relaciona diretamente, constante da relao elaborada
pelo Ministrio do Trabalho e Previdncia Social.
As doenas profissionais, sendo aquelas peculiares a determinada atividade ou
profisso, so conhecidas tambm como tecnopatias ou ergopatias. A relao com o
trabalho presumida iuris et de iure, no sendo permitida prova em sentido contrrio.
Por outro lado, as doenas do trabalho surgem da forma em que o trabalho
prestado ou das condies especficas do ambiente do trabalho. Essas doenas do trabalho
so chamadas de mesopatias e no tm nexo causal presumido, necessitando de prova de
que a patologia deu-se em virtude das condies em que o trabalho foi realizado.

109

OLIVEIRA, Sebastio Geraldo. Indenizaes por acidente do trabalho ou doena ocupacional. 2. ed. So
Paulo: LTr, 2006. p. 44.

51

Tanto as doenas profissionais quanto as do trabalho esto inseridas no Anexo II


do atual Regulamento da Previdncia Social. Todavia, esse rol no taxativo, apenas
exemplificativo.
Cumpre mencionar que algumas doenas so excludas da lista de doenas
ocupacionais, a saber: a doena degenerativa, a inerente ao grupo etrio, a que no produza
incapacidade laborativa e a doena endmica adquirida por segurado habitante de regio
em que ela se desenvolva, salvo comprovao de que resultante de exposio ou contato
direto determinado pela natureza do trabalho (artigo 20, inciso I, da Lei 8213/91). Nesses
casos, a doena no tem nexo causal com o trabalho, apareceu no trabalho, mas no pelo
trabalho.
Consoante j assinalado, a caracterizao do acidente do trabalho exige que a
enfermidade seja incapacitante e se relacione com o exerccio do trabalho. A Lei 11430/06
trouxe importantes inovaes sobre o nexo causal das doenas ocupacionais.
O artigo 21-A, da Lei 8213/91, foi acrescentado pela Lei 11430/06 e introduziu a
presuno da incapacidade acidentria quando a percia mdica do INSS constatar o nexo
tcnico epidemiolgico, isto , a ligao entre o trabalho e o agravo, decorrente da relao
entre a atividade da empresa e a entidade mrbida motivadora da incapacidade arrolada na
Classificao Internacional de Doenas CID110.
Assim, presente o nexo tcnico epidemiolgico, passa a existir a presuno legal
de que a doena tem natureza ocupacional.
Ressalta-se que, desde 2007, o INSS permitiu que sua percia mdica
caracterizasse o nexo tcnico epidemiolgico, ainda que o segurado no apresente a
Comunicao de Acidente de Trabalho (CAT) no momento do exame pericial.
Comprovado pelos peritos o nexo tcnico epidemiolgico, sero devidas as prestaes
previdencirias aos segurados ou dependentes.

110

A constitucionalidade do nexo tcnico epidemiolgico questionada por meio de Ao Direta de


Inconstitucionalidade n 3931 ajuizada no Supremo Tribunal Federal pela Confederao Nacional da
Indstria, pendente de julgamento. A entidade alega violao direta aos artigos 7o, inciso XXVIII, 201 da
Constituio Federal, bem como a liberdade profissional do mdico (art. 5o, inciso XIII da CF). SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL.
Disponvel
em:
<http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=181116&tipo=TP&descricao=ADI%2F3931>.
Acesso em: 19 mar. 2012.

52

Essa presuno relativa e pode ser elidida pela empresa. Gustavo Filipe Barbosa
Garcia diz existir uma inverso do nus da prova quanto caracterizao da natureza
ocupacional do agravo.
O nexo tcnico epidemiolgico decorrente do liame entre a atividade da empresa
e a doena constante na Classificao Internacional de Doenas (CID). Por seu turno, a
atividade da empresa deve se reportar ao seu ramo da atividade econmica, com
observncia pela Classificao Nacional de Atividade Econmica (CNAE).
O artigo 3o, inciso III, da Instruo Normativa 31/2008 do INSS indica que esse
nexo tcnico epidemiolgico uma das espcies do gnero nexo tcnico. Dessa forma, o
nexo tcnico ainda est presente: a) na relao existente entre o agravo e os agentes
etiolgicos ou fatores de risco de natureza ocupacional, arrolados nas Listas A e B do
Anexo II, do Regulamento da Previdncia Social, e b) relao entre a doena e as
condies em que o trabalho executado e com ele se relaciona diretamente. Nessas
hipteses, caber percia mdica do INSS a caracterizao tcnica do acidente do
trabalho, fundamentadamente, sendo obrigatrio o registro e a anlise do relatrio mdico
assistente, alm dos exames complementares que eventualmente acompanhem.
Portanto, o nexo tcnico epidemiolgico apenas uma modalidade de nexo causal
entre o trabalho e o agravo para fins de verificao da natureza ocupacional da
enfermidade, considerando a atividade econmica da empresa, o que remete s condies
de trabalho do empregado, pois esse labor realizado no mbito da empresa.
Ao irromper no mundo dos fatos o acidente do trabalho, advm os danos sade
do trabalhador que, por sua vez, clama por indenizao. O dever indenizatrio imputado
para o causador do dano, que tem a responsabilidade. Entrementes, a vtima no pode
sujeitar-se solvabilidade do responsvel, pois sua fora de trabalho, alm de lhe conferir
subsistncia, um elemento que compe a cadeia produtiva de toda a sociedade e, por isso,
o ordenamento jurdico garante-lhe o seguro.
Ento, imperioso descobrir quais foram os percursos trilhados pela
responsabilidade a fim de garantir a total indenizao para as vtimas de acidentes do
trabalho, haja vista que eles foram o marco da mudana de paradigma da responsabilidade
culposa para a sem culpa e, consequentemente, o polo irradiador dos seguros sociais.

53

2.2. Responsabilidade

A palavra responsabilidade contm a raiz latina spondeo, que correspondia a uma


forma solene que ligava o devedor ao credor nos contratos verbais. O vocbulo exprime a
ideia de contraprestao, de correspondncia, pois a violao da norma, da qual o agente se
encontra vinculado, faz surgir a responsabilidade para ele, ou seja, nasce a obrigao de
indenizar em substituio da obrigao prvia. Trata-se, ento, de uma repercusso
obrigacional da atividade do homem111.
A responsabilidade um fato social e, por isso, a proibio de ofender, neminem
laedere, um dos princpios da ordem social112.

2.2.1. Evoluo da responsabilidade e a influncia no seguro social

A responsabilidade do acidente do trabalho foi ganhando contornos a partir da


evoluo do prprio instituto da responsabilidade civil, que teve seu ponto de partida no
direito romano113.
No incio, vigorava a vingana privada pela qual a vtima perseguia o autor do
dano para puni-lo. Essa prtica social foi apreendida pela Lei das XII Tbuas, que regulou
esse comportamento ao disciplinar a composio voluntria e, em seguida, a composio
obrigatria.
Pela composio voluntria, a vtima de um delito privado114 podia satisfazer seu
dano pelo exerccio da vingana corporal ou obter uma soma de dinheiro cujo montante era
livremente fixado por ela ou aceito aquele estipulado pela lei. Cumpre registrar que esse
valor monetrio uma pena privada e jamais houve uma total desvinculao dessa noo e

111

DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1973. v. 1, p. 8-9.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. op. cit., t. 53, p. 14.
113
Cumpre esclarecer que a evoluo histrica do instituto da responsabilidade civil passar pela exigncia ou
no do elemento culpa.
114
Delito privado a ofensa feita pessoa ou aos bens do indivduo, ao passo que delito pblico a violao
de norma jurdica que o Estado considera de relevncia social. ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito
romano. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. 2, p. 223.
112

54

proximidade da ideia atual de indenizao115. Na fase posterior, a composio passou a ser


obrigatria nos limites fixados na lei.
A fase urea do direito romano deu-se com a Lei Aqulia. Ela era dividida em trs
captulos: o primeiro tratava da morte de escravo e de gado, o segundo referia-se ao perdo
de dvidas consentidas por um adstipulador e o terceiro considerava as leses causadas a
um escravo ou a animais e determinadas destruies ou deterioraes a qualquer coisa
corprea (damnum iniuria datum). O texto da Lei Aqulia exigia que a ao fosse proposta
pelo proprietrio da coisa deteriorada ou destruda e tambm que fosse cidado romano. O
trabalho dos pretores mitigou esses requisitos e estendeu essa ao para titulares de direitos
outros que no o de propriedade, bem como para os peregrinos.
Com o elemento culpa, houve o mesmo trabalho dos pretores. O legislador parou
na constatao do prejuzo causado e estabeleceu que o dano contrrio lei implicaria no
pagamento. Entretanto, verificou-se que as crianas e os loucos no tinham conscincia de
seu ato. Assim, lanou-se as bases da culpa pelo labor dos jurisconsultos do fim da
Repblica116. Essa noo de culpa foi introduzida pelo carter de pena aplicada ao
causador do dano, pois a pena pressupe culpabilidade. O direito romano no conseguiu se
libertar inteiramente da concepo de pena nessa responsabilidade117.
A Idade Mdia, marcada por grande influncia da Igreja sobre o Direito, trouxe a
compensao, lastreada na piedade, ou seja, quem tem conduta contrria aos padres
cristos no pode ser considerado honesto, ainda que respeite as leis. A culpa um querer
contra os costumes da sociedade crist118.
Em seguida, no direito moderno, Jean Domat e Hugo Grcio aprimoraram a noo
de culpa e a tornaram apenas uma causa para a responsabilidade civil. Dessa forma, a culpa
deixou de ser determinante para a imputabilidade e esta somente se concretizava com o
dano119.

115

A diferena entre pena e indenizao ser esclarecida no captulo 3, item 3.4.2. infra.
MAZEAUD, Jean; MAZEAUD, Leon. Trait thorique e pratique de la responsabilit civile dlictuelle e
contractuelle. Prface par Henri Capitant. 4. ed. Paris: Livrairie du Recueil Sirey, 1947. t. 1, p. 34.
117
LIMA, Alvino. Culpa e risco. 2. ed. Atualizada por Ovdio Rocha Barros Sandoval. So Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 1998. p. 27.
118
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey,
2005. p. 59.
119
Id. Ibid., p. 61.
116

55

Jean Domat120 influenciou o Cdigo Civil Napolenico que insculpiu a culpa no


artigo 1382: Todo ato do homem que causa dano a outrem, obriga aquele que agiu com
culpa o dever de repar-lo121.
Esse pressuposto da culpa para gerar responsabilidade foi aplicado nos acidentes
do trabalho, incumbindo ao trabalhador prov-la, uma vez que ela era a causa inicial do
acidente e sua fonte originria122.
Entretanto, medida que a vida industrial avanava com a multiplicao das
mquinas, o nmero de acidentes do trabalho, com ferimentos graves e at o bito,
aumentava tambm. Dessa forma, surgiu a indagao: quem deveria ser o responsvel
pelas consequncias desses desastres ou doenas123?
A responsabilidade baseada na demonstrao da culpa pela vtima revelava-se
insuficiente, todavia, o Brasil introduziu, tardiamente, a responsabilidade baseada na culpa
no Cdigo Civil de 1916.
quela poca, na Europa, a teoria fundada na demonstrao da culpa do
empregador pela vtima cedeu lugar para a responsabilidade contratual124 que apenas
inverteu o nus da prova, isto , exigiu-se do patro a demonstrao de que o acidente no
ocorreu por sua culpa ou negligncia, mas fruto de caso fortuito ou fora maior, ou ainda,
culpa de terceiro ou da prpria vtima.
O fundamento dessa teoria que o contrato possui, alm das clusulas expressas,
as tcitas, entre elas, a relativa promessa de segurana do empregado contra todos os
riscos de acidentes125. Esse alicerce foi questionado, por Saleilles, sob o argumento de que
era difcil acreditar que o empregador teria assumido, contratualmente, todos os riscos da
indstria sem outras provas. Ademais, essa obrigao contratual no poderia criar um
120

Jean Domat reorganizou todos os direitos em vigor em sua poca de um modo sistemtico, com uma base
lgico-dedutiva na obra Les lois civiles dans leur ordre natural, de 1777, que influenciou os organizadores
da codificao napolenica. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. op. cit., p. 62.
121
No texto original: Tout fait quelconque de l'homme, qui cause autrui un dommage, oblige celui par la
faute duquel il est arriv le rparer. LEGIFRANCE. Disponvel em: <http://www.legifrance.gouv.fr>.
Acesso em: 23 out. 2012.
122
SALEILLES, Raymond. Les accidents de travail et la responsabilit civile. Paris: Librairie Nouvelle de
Droit et de Jurisprudence, 1897. p. 8.
123
GONALVES. Luiz da Cunha. Responsabilidade civil pelos acidentes de trabalho e doenas
profissionais. Coimbra: Coimbra Ed., 1939. p. 7-8.
124
Nesse momento, os defensores da teoria da responsabilidade contratualista dos acidentes do trabalho
foram: SAUZET, na obra De la responsabilit du patron vis--vis des ouvriers dans los acidentes de
travail (Revue critique, 1883, p. 596 e 608) e SAINCTELETTE, precipuamente, no livro De la
responsabilit et de la garantie (Bruxelles et Paris, 1884). Apud SALEILLES, Raymond. op. cit., p. 12-13.
125
Id. Ibid., p. 13.

56

tratamento diferenciado entre os trabalhadores e terceiros, vtimas de acidentes, que tinham


seus danos indenizados somente se eles prprios provassem a culpa do ofensor. Por fim,
um outro efeito nefasto, apontado por esse autor, seria a possibilidade de alguns
empregadores aumentarem os salrios em detrimento da supresso da clusula de garantia
de acidentes126.
Desde o final do sculo XIX e, sobretudo, no incio do sculo XX, caminhou-se
para a fase em que a indenizao integral da vtima foi a mola propulsora da
responsabilidade, inclusive com a socializao dos riscos e aplicao do princpio da
solidariedade.
Saleilles defendeu que a responsabilidade pelo acidente do trabalho era decorrente
do prprio fato danoso e, por isso, seria uma obrigao criada por lei127. Assim, esse autor
conferiu uma nova interpretao, principalmente aos artigos 1382 e 1383 do Cdigo
Napolenico.
Inicialmente, aquele autor sustentou que o ilcito civil do artigo 1382 do Cdigo
Napolenico fundado sobre a materialidade do fato, ou seja, o prprio fato, em razo das
circunstncias em que produzido e, sendo uma expresso de uma atividade perigosa, o
elemento que endossa a respectiva responsabilidade128.
Por sua vez, o artigo 1383 do Cdigo Napolenico, que prescreve que cada um
responsvel pelo prejuzo que causou no somente pelo fato, mas tambm por negligncia
ou imprudncia129. Ento, segundo esse doutrinador, os riscos da atividade seriam
imputados ao seu autor que responderia pelo evento danoso como causa primeira e, em
seguida, perseguir-se-ia eventual negligncia ou imprudncia como causa secundria do
prejuzo acarretado130.
Ento, bastaria a prova do fato para nascer o direito indenizao. O alicerce
doutrinrio de Saleilles foi o risco profissional, ou seja, aquele criado pela prpria
atividade empresarial lcita e, consequentemente, aquele que criou essa atividade suportar
os danos provenientes131. O risco profissional aquele inerente ao exerccio da indstria e
126

SALEILLES, Raymond. op. cit., p. 17-20.


Id. Ibid., p. 61.
128
Id. Ibid., p. 62.
129
No texto original: Chacun est responsable du dommage qu'il a caus non seulement par son fait, mais
encore par sa ngligence ou par son imprudence. LEGIFRANCE. Disponvel em:
<http://www.legifrance.gouv.fr>. Acesso em: 23 out. 2012.
130
SALEILLES, Raymond. op. cit., p. 28, 55-57.
131
Id. Ibid., p. 6.
127

57

capaz de expor os trabalhadores aos desastres132. Tendo o risco profissional como


premissa, a responsabilidade pelos acidentes do trabalho ficaria sempre a cargo dos
empregadores133.
A Corte de Cassao francesa adotou a teoria da responsabilidade sem culpa no
julgado Teffaine, de 16 de junho de 1896, em que a vtima morreu em virtude de uma
exploso de uma mquina a vapor134. O proprietrio da mquina foi responsabilizado, sem
que pudesse demonstrar a culpa do condutor da mquina ou algum vcio oculto dela.
A efervescncia da indstria moderna contribuiu para o surgimento da lei
francesa, de 9 de abril de 1898, que introduziu um regime de responsabilidade objetiva,
sem culpa, para os acidentes do trabalho.
Louis Josserand defensor da responsabilidade objetiva, afirmou que o conceito de
risco profissional no era suficiente, pois no somente a indstria geraria um risco, mas
tambm todas as demais atividades e, por isso, a noo exata seria do risco criado135.
Entretanto, para que essa responsabilidade fosse efetiva e houvesse o pagamento
das vtimas, desenvolveu-se um sistema de garantia. Como salutar, uma das ferramentas
jurdicas destinada a conferir garantia o seguro, que pode ser privado ou social.
Na Frana, de incio, havia apenas a obrigatoriedade para os patres de criarem
fundos de garantia, destinados a cobrir eventual insolvabilidade em caso de pagamento de
rendas referentes incapacidade definitiva para o trabalho. Na verdade, esses fundos de
garantia no cobriam o risco de acidente do trabalho, e sim o risco de insolvabilidade do
patro em dbito136. O empregador era livre para assegurar, ou no, os acidentes do
trabalho. Apesar da facultatividade do seguro de acidentes do trabalho, a maioria dos
empregadores estavam assegurados. Esses seguros eram livres e a cargo da iniciativa
privada.

132

MAGALHES. Jos Maria Vilhena de. Seguro contra acidentes de trabalho. Lisboa: Empresa Lusitana
Ed., 1913. p. 81.
133
Cf. MAGALHES. Jos Maria Vilhena de. op. cit., p. 84; GONALVES. Luiz da Cunha. op. cit., p. 10.
134
COUR DE CASSATION. Rapport annuel. Rapport 2011. Troisime partie. Chapitre 2: Scurit sociale.
Disponvel
em:
<http://www.courdecassation.fr/publications_cour_26/rapport_annuel_36/rapport_2011_4212/troisieme_pa
rtie_etude_risque_4213/charge_risque_4247/repartition_charge_4254/chapitre_2._securite_sociale_22818.
html>. Acesso em: 23 out. 2012.
135
JOSSERAND, Louis. De la responsabilit du fait des choses inanimes. Paris: A. Rosseau, 1897, p. 105106. Apud ROUAST, Andr; GIVORD, Maurice. op. cit., p. 21.
136
ROUAST, Andr; GIVORD, Maurice. op. cit., p. 462-463.

58

Somente em 1946, a lei francesa fez a integrao dos acidentes do trabalho e das
doenas ocupacionais no seguro obrigatrio de Estado. Dessa forma, foi prevista uma
cotizao dos riscos sociais conforme as atividades das empresas, que substituiu a
indenizao dos infortnios pelas empresas e suas seguradoras privadas.
Assim, a solidariedade em face dos riscos profissionais caminhou em direo aos
primeiros seguros sociais137. O fundamento do risco profissional avanou para o risco
social, haja vista a necessidade de proteo de toda a classe trabalhadora, sem qualquer
tipo de excluso.
Ento, o risco, a responsabilidade e o seguro so trs ideias associadas que se
conjugam138.

2.2.2. Seguro social

O gosto pelo risco e o desejo de segurana representam duas tendncias


fundamentais do esprito humano. A experincia do mundo contemporneo revelou a
gravidade dos riscos encontrados pelos indivduos no curso da vida e, ao mesmo tempo, a
averso que as sociedades passaram a ter com eles. O progresso tcnico permitiu transferir
para o outro a assuno dos riscos e, assim, garantir uma maior segurana.
A razo dessa mudana comportamental foi por causas demogrficas, sobretudo,
pelo envelhecimento populacional. medida que uma populao jovem marcada pelo
esprito empreendedor, de entusiasmo e de adaptao s mudanas bruscas de vida, a
sabedoria e a experincia de uma populao mais idosa acompanhada de um sentimento
de insegurana diante do futuro.
Essa nova mentalidade proporcionou que todos os pases envidassem esforos
para construir planos de seguridade social, haja vista o carter associativo do ser humano.
Como cedio, para satisfazer as suas necessidades crescentes, os homens so impelidos
para a vida em sociedade. Aps as conquistas dos gneros bsicos, as pessoas so lanadas
para expanso e desenvolvimento da vida social. Dessa forma, a sociabilidade vai
estendendo sua ao e, consequentemente, as complexas relaes sociais trazem aos seres
humanos a conscincia de sua mtua dependncia.
137
138

SUPIOT, Alain. Le droit du travail. 3. ed. Paris: Presses Universitaires de France, 2008. p. 17.
MAGALHES. Jos Maria Vilhena de. op. cit., p. 80.

59

Enfim, esses planos de seguro social so integrados pela solidariedade, que o


cuidado de uns com a condio social e econmica de outros139.
A Alemanha desencadeou os sistemas de seguro social obrigatrio desde 1883,
pelo chanceler Bismark, por meio do seguro-doena-maternidade, para os operrios da
indstria e do comrcio, nos casos de enfermidades e de nascimentos de filhos140. Em 6 de
julho de 1884, foi criado o seguro acidente do trabalho que cobria todos os riscos do
trabalho, salvo aqueles infortnios ocorridos por ato intencional e deliberado da vtima. A
gesto ficou a cargo de associaes patronais que formulariam o seu plano de seguros e
preveno dos infortnios141.
Todavia, o grande triunfo da seguridade social, nos moldes atuais, deu-se com o
plano Beveridge, na Inglaterra, durante o perodo de destruio da Segunda Guerra
Mundial.
O governo ingls nomeou uma Comisso Interdepartamental de Seguro Social e
Servios Anexos, presidida por Sr. Willian Henry Beveridge, que fora autodenominada
liberal. O plano foi publicado em dezembro de 1942; contudo, foi rejeitado pelo Partido
Conservador e por Churchill, sob o argumento de que estava afastado da realidade. Mais
tarde, entre 1944 e 1949, com a ascenso do Partido Trabalhista ingls, o plano foi
implementado dentro de uma concepo de Welfare State que caminhava em direo a um
socialismo reformado. Dessa forma, apesar de o plano ser feito por um liberal para liberais,
ele foi usado por socialistas rumo ao socialismo e apoderado pelo Estado de Bem-Estar
Social que fez as adaptaes necessrias142.
As caractersticas fundamentais do plano Beveridge foram: a) os sistemas de
seguros pblicos deveriam ser unificados e administrados por um Ministrio institudo para
tal fim; b) esses seguros pblicos deveriam ter carter de instituio de abrangncia
nacional e com contribuio uniforme e c) o seguro de Estado deveria ser administrado
pelo poder pblico com o objetivo de manter elevados os nveis de emprego143.

139

SOUTO MAIOR, Jorge Luiz; CORREIA, Marcus Orione Gonalves. O que direito social? In:
CORREIA, Marcus Orione Gonalves (Org.). Curso de direito do trabalho: teoria geral do direito do
trabalho. So Paulo: LTr, 2007. v. 1, p. 23.
140
CORREIA, Marcus Orione Gonalves; CORREIA, rica Paula Barcha. Curso de direito da seguridade
social. So Paulo, 2001. p. 5.
141
CARDONE, Marly A. Seguro social e contrato de trabalho. So Paulo: Saraiva, 1973. p. 9-10.
142
CORREIA, Marcus Orione Gonalves; CORREIA, rica Paula Barcha. op. cit., p. 10.
143
BARROS, A. B. Buys de. O seguro social no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Max Limonad, 1944. p.
227. (Coleo de Direito do Trabalho organizada por Dorval de Lacerda e Evaristo de Morais Filho, v. 8).

60

O plano cobria todos os cidados, independentemente do limite de renda.


Entretanto, ele se focalizou nos diferentes modos de vida e abrangeu as necessidades
humanas bsicas e previsveis. Beverigde apontou que a populao podia ser dividida em
seis classes, das quais, quatro eram integradas por pessoas da faixa etria para trabalhar e
as outras duas referiam-se aos indivduos com idade abaixo ou acima desse limite. As
classes eram, a saber: a) os empregados sujeitos a contrato de trabalho; b) outras ocupaes
remuneradas, como empregadores, comerciantes e profissionais liberais; c) donas de casa
(mulher casada em idade de trabalhar); d) as pessoas em idade de trabalhar sem ocupao
remunerada; d) abaixo do limite mnimo de idade para laborar e e) aposentados com idade
acima do limite para trabalhar144.
Como decorrncia lgica, essas pessoas eram tuteladas na medida em que estavam
sujeitas a alguns dos riscos sociais, tais como: desemprego, perda dos ganhos dos
ocupantes de funes remuneradas diferentes da relao de emprego, doenas, velhice,
morte, infncia, necessidades da mulher casada, como a maternidade e a viuvez.
Dessa forma, a noo de seguridade social est intimamente ligada a dos riscos
sociais. De acordo com Paul Durand, risco social um acontecimento futuro e incerto, cuja
realizao no depende exclusivamente da vontade do segurado145. A incerteza do risco
social apresenta-se sob os seguintes aspectos: a) sobre sua prpria ocorrncia, como o risco
de doena e da velhice; b) sobre a data do evento que pode ser futuro e certo, como a
morte. Esse risco , na maioria das vezes, um acontecimento indesejvel, tal como a
doena, a morte. Por outro lado, esse mesmo risco pode se referir a um acontecimento
bom, como o casamento e o nascimento de uma criana. Devido a essas ponderaes,
Marly Cardone utiliza-se da expresso contingncia humana ao invs de risco social,
tendo-se como fundamento a diminuio da renda ou um aumento das despesas146.
Dentro do instituto da seguridade social do Estado, a proteo legal do trabalhador
manifesta-se pela sade, assistncia e previdncia. Beveridge j previa em seu plano que os
casos no cobertos pela previdncia seriam matria de assistncia nacional. Outrossim, ele
fixou os parmetros para que os tratamentos mdicos fossem providos a todos os cidados
por um servio organizado nacionalmente por departamentos de sade, e estabeleceu um

144

BEVERIDGE, William. Social insurance and allied services: report by Sr. William Beveridge. New York:
The Macmillan Company, 1942. p. 9-11.
145
DURAND, Paul. La politique contemporaine de scurit sociale. Paris: Dalloz, 1953. p. 14.
146
CARDONE, Marly A. op. cit., p. 14-15.

61

tratamento de reabilitao para todas as pessoas que pudessem se beneficiar com esse
servio147.
A assistncia a ao do Estado, por autarquias destinadas a tal fim, no sentido de
proteger econmica e fisicamente os trabalhadores e a classe pobre no momento que
necessitarem dessa proteo, seja na relao de emprego, seja no desenvolvimento de sua
atividade produtiva ou, at mesmo, na sua condio de membro do povo de um dado
territrio148.
A sade um direito de todos e dever do Estado, que deve garanti-la por polticas
sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos. As
aes e servios de sade so de relevncia pblica e, por isso, esto sujeitos
regulamentao, fiscalizao e ao controle do Poder Pblico que os executa diretamente
ou por pessoas de direito privado149. Dessa forma, a sade pode ser considerada como uma
modalidade lato sensu de assistncia, uma vez que no tem o carter contributivo150.
Por sua vez, previdncia um complexo de tarefas destinadas no apenas a
fornecer o reduzido salrio do trabalhador, quando este precisar de meios de cura, como
tambm de preparar um futuro para si e os seus; trata-se de descanso na idade avanada ou
na inatividade por invalidez, com a aposentadoria ou com a concesso de renda para a
famlia, com a penso em caso de sua morte151. Entretanto, partindo-se de uma definio
mais ampla, Celso Barroso Leite diz que previdncia social o conjunto de medidas
destinadas a amparar as classes trabalhadoras e outros grupos em emergncias decorrentes
da cessao do salrio ou de necessidades especiais152.
Essa previdncia pode ser subdividida em: livre e obrigatria. Enquanto a livre
resultante da atividade particular e faculta ao indivduo a sua adeso ou no, a obrigatria
estatal e vincula a classe trabalhadora. Marly Cardone pondera que a previdncia social
atua pelo seguro social, pois a relao jurdica se forma a priori, ou seja, antes do
momento da concesso dos benefcios153. A vontade manifestada para o vnculo de

147

BEVERIDGE, William. op. cit., p. 11.


BARROS, A. B. Buys de. op. cit., p. 15.
149
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positive, cit., 23. ed., p. 811.
150
PICARELLI, Mrcia Flvia Santini. Do seguro social seguridade social: desafios e paradoxos. Revista
de Previdncia Social, So Paulo, v. 16, n. 145, p. 1091-1097, dez. 1992.
151
BARROS, A. B. Buys de. op. cit., p. 12.
152
LEITE, Celso Barroso. A proteo social no Brasil. So Paulo: Saraiva, 1972. p. 17-18.
153
CARDONE, Marly A. op. cit., p. 21-23.
148

62

emprego j contm a manifestao de vontade para o seguro social, com a imposio do


dever de contrat-lo154.
A finalidade do seguro social socorrer o segurado naquelas situaes em que a
capacidade laborativa foi reduzida ou houve a diminuio de ganho, a fim de se evitar a
queda em estado de indigncia155. Por esse motivo, as prestaes so continuadas e
peridicas diante das contingncias humanas que acarretam impossibilidade de trabalho ou
de ganho, isto , os valores correspondem a um mnimo vital para suprir a falta de
remunerao e no existe equivalncia entre o dano e o montante a ser ressarcido, como
ocorre na indenizao decorrente do direito civil156.
Dessa forma, pode-se pontuar como uma das caractersticas do seguro social sua
obrigatoriedade proveniente da lei. Essa obrigatoriedade abrange no apenas os segurados,
mas tambm o rgo segurador que no tem liberdade de escolher as pessoas com as quais
manter a relao jurdica assecuratria, uma vez que essa relao nasce quando
preenchidas as condies objetivas previstas em lei. Em decorrncia, todas as normas que
incidem na relao jurdica so derivadas da lei e no so permitidos pactos mais
favorveis. Por fim, esse seguro social constitui um instituto de direito pblico e o Estado
tem interesse em administr-lo.
Dessa forma, conforme Marly Cardone, seguro social um modo obrigatrio de
indenizao dos efeitos provenientes da verificao dos riscos normais da vida, que trazem
aumento de despesas, resultando da lei o surgimento da relao jurdica e o respectivo
regramento, devido ao desenvolvimento de atividade remunerada157.
No mesmo sentido, Buys de Barros diz que seguro social um instituto jurdico
que tem como finalidade no s evitar a perda econmica ou biolgica, que advm da
execuo do trabalho, como de faz-la desaparecer pelos instrumentos que oferece de
indenizao dos riscos158.
Assim, seguro social um instituto jurdico disciplinado somente pela lei, que
ampara aqueles que exercem ou que exerceram alguma atividade remunerada, diante de
situaes de perda e/ou reduo de capacidade de ganho ou de aumento de despesa, com o
escopo de manter a solidariedade social.
154

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. op. cit., t. 46, p. 96.


CARDONE, Marly A. op. cit., p. 12.
156
Id. Ibid., p. 16-17.
157
Id. Ibid., p. 27.
158
BARROS, A. B. Buys de. op. cit., p. 6.
155

63

2.2.3. Seguro social e o acidente do trabalho no Brasil

Inicialmente, no havia uma legislao especfica sobre o tema no Brasil.


O Cdigo Comercial do Imprio determinava que os acidentes imprevistos e
inculpados, que impediam aos prepostos o exerccio de suas funes, no interromperiam o
vencimento do seu salrio, contanto que a inabilitao no ultrapassasse 3 (trs) meses
contnuos. Alm dessa regra geral, a legislao imperial era pontual e vinculada ao tipo de
atividade, como para os tripulantes de navio. Dessa maneira, esse mesmo diploma regrava
que se qualquer indivduo da tripulao adoecesse durante a viagem em servio do navio,
receberia a soldada ajustada e o curativo seria por conta da embarcao. Entretanto, se a
enfermidade fosse adquirida fora do servio do navio, cessaria o vencimento da soldada
enquanto durasse a doena e a despesa do curativo seria por conta das soldadas vencidas e,
se essas fossem insuficientes, pelos bens do enfermo ou pelas soldadas que se venceriam.
Somente com o Decreto Legislativo 3724, de 15 de janeiro de 1919, que surgiu
a primeira lei acidentria brasileira159. Essa lei trazia o conceito de acidente tpico e de
molstia profissional para alguns setores da economia, alm de impingir a responsabilidade
do empregador pelo pagamento das indenizaes, exceto nos casos de fora maior, dolo da
prpria vtima ou de estranho.
A Constituio de 1934 foi a primeira a mencionar a proteo do acidente do
trabalho como prestao previdenciria e, por conseguinte, como um seguro social
mediante contribuio igual da Unio, do empregador e do empregado. O artigo 121
prescreveu que a legislao do trabalho observaria, dentre outros preceitos que
melhorassem as condies sociais do trabalhador, a instituio de previdncia nos casos de
acidentes do trabalho. A legislao infraconstitucional dessa poca (Decreto 24637/34)
incluiu as doenas profissionais atpicas no conceito de acidente do trabalho, alm de
estender a proteo a outros setores da economia, como os comercirios e os domsticos.
Para conferir maior proteo aos empregados, esse Decreto determinou a contratao de
um seguro privado ou a realizao de depsitos em dinheiro no Banco do Brasil ou na
Caixa Econmica Federal para garantir o pagamento das indenizaes e benefcios
acidentrios aos herdeiros.

159

MELO, Raimundo Simo de. op. cit., p. 203.

64

A Constituio de 1937, por sua vez, deixou ao legislador ordinrio a tarefa de


conceituar o seguro social, uma vez que garantiu ao trabalhador apenas a instituio de
seguro em casos de acidentes do trabalho. Ento, o prximo passo foi dado com o Decreto
7036/44, que aumentou o conceito de acidente do trabalho para incorporar a teoria das
concausas e o acidente in itinere. Ademais, foi criado o monoplio estatal do seguro
obrigatrio garantidor das indenizaes devidas aos trabalhadores.
Dessa forma, o Estado, ao editar leis de seguro social, se preocupa com a
coletividade, pois no almeja que os acidentados fiquem marginalizados. A solidariedade
impera no regime de seguro social, uma vez que o segurado que sofreu o acidente sempre
recebe o seu benefcio, ainda que esteja inadimplente no pagamento da contribuio social
para financiar esse seguro ou que a quitao no tenha se efetivado na ocasio do sinistro,
devido desnecessidade de carncia.
O grande avano desse Decreto 7036/44 foi a previso de cumulao da
indenizao acidentria com a de direito comum, desde que o acidente decorresse de dolo
do empregador ou de seu preposto. At ento, acidente do trabalho fora tratado como um
fato especfico, regulado por lei prpria e a indenizao prevista era plena e irrevogvel
para a indenizao dos danos sofridos pela vtima, com a dispensa dos postulados de
Direito Civil. Cumpre ressaltar, no entanto, que a prestao devida pelo rgo
previdencirio oficial era limitada substituio ou a complementao do salrio, a fim de
amparar o acidentado e sua famlia. O artigo 31, do Decreto 7036/44, introduziu uma
exceo a regra geral ao admitir que a vtima ou seus dependentes pudessem ingressar com
o pleito da indenizao do direito comum quando houvesse dolo do empregador. Em
constante evoluo, o Supremo Tribunal Federal editou a smula 229 que prescrevia que a
indenizao acidentria no exclua a do direito comum, em caso de dolo ou culpa grave
do empregador. A culpa grave foi equiparada ao dolo para fins de indenizao160.
A Constituio Federal de 1946 previu a obrigatoriedade da instituio de seguro
pelo empregador contra acidentes do trabalho, mas o retirou da noo de seguro social.
Essa mesma ideia foi mantida na Constituio de 1967, que separou o seguro obrigatrio
pelo empregador contra acidentes do trabalho da previdncia social. Em ambos os textos
constitucionais, o seguro contra acidentes do trabalho foi institudo como direito do

160

As diferenas entre dolo e os graus de culpa sero estudadas no captulo 3, item 3.3.3. infra.

65

trabalhador, sob a responsabilidade do empregador161. Essa redao constitucional refletiu


na legislao ordinria, pois o Decreto 293/67 terminou com o monoplio estatal do seguro
obrigatrio, criando uma concorrncia entre as seguradoras privadas. Esse decreto teve
uma vida efmera e foi substitudo pela Lei 5316/67, que restaurou os dispositivos do
Decreto-lei 7036/44, dentre eles, o monoplio estatal do seguro de acidentes do trabalho.
Essa lei provocou grande controvrsia sob a possibilidade de o seguro de acidentes do
trabalho integrar a previdncia social, uma vez que a Constituio de 1967 no esboou
dessa maneira.
Russomano ponderou que a Lei 5316/67 fez a integrao do seguro contra
acidentes do trabalho no sistema da previdncia social brasileira, mas trouxe efeitos
problemticos na conjuntura do pas da poca. Esse doutrinador explica que no houve
revogao automtica e imediata das normas anteriores sobre seguros contra acidentes e
dos clculos de indenizaes devidas aos acidentados e/ou seus dependentes; todavia, esse
diploma legal manteve tais normas em carter parcial e transitrio162.
Por outro lado, segundo Fernando Figueiredo de Abranches, a lei ordinria
integrou o seguro contra acidentes do trabalho na autarquia previdenciria, retirando-o das
seguradoras particulares. quela poca, o Instituto Nacional de Previdncia Social (INPS)
passou a ser apenas agente executor. Por essa leitura, o legislador poderia reverter o seguro
contra acidentes do trabalho s seguradoras privadas163.
J a Constituio de 1969 retomou a tradio da Constituio de 1934 e assegurou
aos trabalhadores seguro social contra acidentes do trabalho mediante contribuio da
Unio, do empregador e do empregado, ou seja, tripartida. Essa integrao do seguro social
ao sistema da previdncia trouxe implicaes prticas ao mundo do trabalho, pois,
conforme j mencionado, a eventual falta de recolhimento das contribuies no retira dos
empregados o direito de pleitear as prestaes da autarquia previdenciria. Posteriormente,
a Lei 6195/74 estabeleceu que o seguro de acidente do trabalho rural ficaria a cargo do
Fundo de Assistncia ao Trabalhador Rural (FUNRURAL), fato que representou uma
grande proteo aos trabalhadores rurais. Finalmente, a Lei 6367/76 inovou ao prever a
doena proveniente da contaminao acidental do pessoal de rea mdica como acidente

161

ABRANCHES, Fernando Figueiredo de. Do seguro mercantilista de acidentes do trabalho ao seguro


social. So Paulo: Sugestes Literrias, 1974. p. 17.
162
RUSSOMANO, Mozart Victor. op. cit., p. 387.
163
ABRANCHES, Fernando Figueiredo de. op. cit., p. 18.

66

do trabalho. Entretanto, essa lei no previu a possibilidade de indenizao de direito


comum.
Atualmente, a Constituio de 1988 integrou o seguro de acidente do trabalho
previdncia social que organizada em carter contributivo e de filiao obrigatria a
partir de uma interpretao sistemtica164.
O inciso XXVIII do artigo 7 da Constituio Federal previu um seguro contra
acidentes do trabalho a cargo do empregador, isto , um direito social do trabalhador com
uma das faces previdenciria, haja vista que outros incisos desse mesmo artigo so
caracterizados pela solidariedade social, como a aposentadoria e o seguro-desemprego.
Ademais, a norma no exige exclusividade do custeio do seguro, que poder ser feito
tambm pelos trabalhadores e pelo prprio Estado. Acrescente-se, ainda, que, dentre os
eventos que sero cobertos pela previdncia social (artigo 201, inciso I, da Constituio),
destacam-se: a doena, a invalidez e a morte, que podem ser o acidente do trabalho em si
(doena ocupacional) ou, simplesmente, manifestaes dos seus efeitos. Assim, infere-se
que se trata de seguro social.
Todavia, o seguro de acidente do trabalho no monoplio estatal, haja vista que
o artigo 201, pargrafo 10, da Constituio, ao fixar que a lei disciplinar a cobertura do
risco de acidente do trabalho, a ser atendida concorrentemente pelo regime geral de
previdncia social e pelo setor privado, corrobora a possibilidade de cumulao da
indenizao acidentria com a de direito comum.
Nos dias de hoje, a Lei 8213/91 assegura o pagamento de benefcios para os
segurados acidentados, bem como para os seus dependentes reconhecidos pela previdncia
social. Em razo de a previdncia ser estruturada sob o modelo contributivo, analisar-se-
o financiamento do seguro social brasileiro de acidente do trabalho.

2.2.3.1. Financiamento do seguro social para o acidente do trabalho

A previdncia social brasileira organizada sob a forma de regime geral, de


carter contributivo misto (com financiamento de trabalhadores, tomadores de servios e
164

Interpretao sistemtica um dos mtodos para se determinar o sentido e alcance de uma norma que se
considera a unidade do sistema jurdico. Dessa forma, o preceito deve ser analisado em seu contexto e em
sua concatenao imediata. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. op. cit., p. 288-289.

67

poder pblico) e de filiao obrigatria, observados critrios que preservem o equilbrio


financeiro e atuarial e abrange, dentre outros, o seguro social em eventos de doena,
invalidez, morte e idade avanada. Como cedio, a doena e a morte podem ser efeitos
dos acidentes do trabalho. O regime geral administrado pela Unio e sua atribuio
descentralizada autarquia previdenciria, qual seja, o Instituto Nacional de Seguro Social
(INSS).
A Constituio Federal estipulou a existncia de um seguro social a cargo do
empregador, que transfere para o INSS a tarefa de efetuar a reparao na hiptese de
acidente do trabalho, independentemente de qualquer deciso sobre a culpa, com
fundamento no prprio no artigo 7o, inciso XXVIII, e tambm no artigo 195, que regula o
custeio das contribuies sociais.
Como contrapartida concesso dos benefcios previdencirios em caso de
acidentes do trabalho, a legislao nacional prev o recolhimento obrigatrio do seguro de
acidente do trabalho (SAT) a cargo exclusivo da empresa, por meio de uma contribuio
adicional, com percentuais variveis de acordo com os riscos empresariais. Veja-se.
O artigo 22, inciso II, da Lei 8212/91 determina que, para o financiamento da
aposentadoria especial165 e dos benefcios concedidos em razo do grau de incidncia de
incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (RAT), o empregador
contribui sobre o total das remuneraes pagas ou creditadas no decorrer do ms aos
segurados empregados e aos trabalhadores avulsos, nas alquotas variveis entre 1%, 2% e
3%, conforme o risco de acidente do trabalho na atividade preponderante da empresa seja
considerado leve, mdio ou grave, respectivamente.
A Lei 10666/03 permitiu que essas alquotas fossem reduzidas em at 50% ou
aumentadas em at 100%, considerando o desempenho da empresa em relao a sua
atividade econmica preponderante, apurado em conformidade com os resultados obtidos a
partir dos ndices de frequncia, de gravidade e de custo, calculados conforme metodologia
aprovada pelo Conselho Nacional da Previdncia Social (CNPS).
Essa matria foi regulamentada pelo Decreto 6042/07, que instituiu o fator
acidentrio de preveno (FAP) no artigo 202-A do Regulamento Geral da Previdncia

165

Ressalta-se que aposentadoria especial um benefcio previdencirio concedido, uma vez cumpridos os
prazos de carncia, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condies especiais que prejudiquem a sade
ou a integridade fsica, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos (artigo 57 da Lei
8.213/91).

68

Social. Esse fator acidentrio de preveno consiste em um multiplicador varivel num


intervalo contnuo entre cinco dcimos (0,5) a dois inteiros (2,00), a ser aplicado
respectiva alquota da contribuio relativa ao risco acidentrio de trabalho166.
Para se obter esse multiplicador varivel (FAP), o Conselho Nacional da
Previdncia Social editou a Resoluo 1308167, de 27 de maio de 2009, que identificou a
sua metodologia. Inicialmente, para os clculos da frequncia, da gravidade e do custo
sero considerados os registros de todas as comunicaes de acidentes do trabalho (CAT) e
dos benefcios de natureza acidentria, os quais sero computados pelo cadastro nacional
de pessoa jurdica (CNPJ) ao qual o trabalhador estava vinculado no momento do acidente
ou ao qual o agravo esteja diretamente vinculado. Para se obter os ndices de frequncia, de
gravidade e de custo so atribudos percentuais de ordem para as empresas do setor para
cada um dos ndices. A empresa com menor frequncia de acidentes recebe o menor
percentual, ao passo que aquela com maior frequncia recebe 100%. Esse percentual
obtido pelos dados ordenados de modo ascendente.
Desses percentuais de ordem, criado um ndice composto, atribuindo
ponderaes aos percentis de ordem de cada ndice. Esse critrio da ponderao procura
conferir maior peso para a gravidade (0,50), de modo que os eventos morte e invalidez
tenham maior influncia do ndice composto. Em seguida, a frequncia recebe o segundo
maior peso (0,35) e, finalmente, ao custo atribudo o menor peso (0,15)168.
Para fins de enquadramento, considera-se a relao de atividades preponderantes e
os respectivos graus de risco constante do Anexo V, do Regulamento Geral da Previdncia
Social, que se baseou na classificao nacional de atividades econmicas (CNAE). Esse
enquadramento no determinado grau de risco de responsabilidade da empresa com base
na sua atividade econmica preponderante e tem periodicidade mensal, incumbindo ao
fisco rever esse enquadramento a qualquer tempo. O Superior Tribunal de Justia (STJ)
considera que o enquadramento da atividade preponderante deve ser por estabelecimento
da empresa, inclusive quando possuir um nico CNPJ169.
166

PREVIDNCIA SOCIAL. Regulamento da Previdncia Social. Decreto 3.048/99. Disponvel em:


<http://www81.dataprev.gov.br/sislex/paginas/23/1999/3048.htm>. Acesso em: 27 maio 2012.
167
PREVIDNCIA SOCIAL. Resoluo 1.308/09, do CNPS, teve seu anexo substitudo pela Resoluo
1.316, de 2010 do CNPS. Disponvel em: <http://www81.dataprev.gov.br/sislex/paginas/72/mpscnps/2010/1316.htm>. Acesso em: 27 maio 2012.
168
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, Joo Batista. Manual de direito previdencirio. 12. ed.
Florianpolis: Conceito Editorial, 2010. p. 294.
169
A smula 351 do STJ corrobora esse posicionamento ao determinar, in verbis: A alquota de contribuio
para o seguro de acidente do trabalho SAT aferida pelo grau de risco desenvolvido por cada empresa,

69

Infere-se, ento, que a metodologia aplicada objetiva bonificar aqueles


empregadores que tenham feito um trabalho intenso nas melhorias ambientais e, por
conseguinte, tenham apresentado os menores ndices de acidentalidade nos ltimos 12
meses. Por outro lado, esse modelo pune aquelas empresas que descuidaram de seu
ambiente laboral e tiverem ndices de acidentalidade superiores mdia do setor
econmico em que esto inseridas170. Assim, modelo brasileiro de seguro social est em
consonncia com preveno dos danos.
Essa responsabilidade baseada na teoria do risco social e, consequentemente,
nem as causas de excluso do nexo causal (culpa exclusiva da vtima, fato de terceiro, caso
fortuito ou fora maior) so suficientes para afastar o direito do empregado ao benefcio
previdencirio. Somente se admite o dolo do segurado como causa de excluso da
responsabilidade do INSS. Todavia, o INSS tem direito de ao em face do empregador
negligente quanto s normas ambientais para reaver os dispndios nesses benefcios. Essa
postura alinha-se tendncia de preveno dos prprios acidentes do trabalho.

2.2.3.2. Direito de regresso do Instituto Nacional do Seguro Social

O artigo 120 da Lei 8213/91 prev que a previdncia social dispor de ao


regressiva em face dos responsveis pelo acidente do trabalho que agiram negligentemente
quanto s normas de segurana e de sade do trabalho indicadas para a proteo individual
e coletiva dos segurados. Dessa forma, o empregador no se exime de indenizar a
previdncia pelo fato de j ter arcado com a contribuio social do seguro de acidente do
trabalho, pois o recolhimento desse tributo no confere espao a atitudes negligentes.
O Estado resguarda a subsistncia do trabalhador e de seus dependentes, mas
possui o direito de exigir do culpado pelo dano a indenizao decorrente dos gastos com os
benefcios acidentrios. Conforme Castro e Lazzari, esse mecanismo uma medida justa,
pois a solidariedade social no pode abrigar condutas reprovveis como a do empregador
que no fornece condies de trabalho indene de riscos de acidentes171. No mesmo sentido,
individualizada pelo seu CNPJ, ou pelo grau de risco da atividade preponderante quando houver apenas um
registro.
SUPERIOR
TRIBUNAL
DE
JUSTIA.
Disponvel
em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=s%FAmula+351&b=SUMU>.
Acesso em: 27 maio 2012.
170
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, Joo Batista. op. cit., 12. ed., p. 294.
171
Id. Ibid., p. 597.

70

Daniel Pulino afirma que os danos gerados ao INSS a partir desses acidentes no podem e
no devem ser suportados por toda a sociedade, na medida em que, no risco repartido entre
os membros da coletividade (risco social), no se admite a incluso de atitude ilcita da
empresa que no cumpre as normas protetivas da higidez do ambiente do trabalho172.
Esse regresso praticado pelo INSS tem natureza jurdica de demanda civil
indenizatria por ato ilcito e, por isso, os pressupostos so: ao ou omisso daquele
responsvel de se evitar o resultado que, se por ventura ocorrer, gera um prejuzo ao errio
pblico, isto , o pagamento pela autarquia previdenciria dos benefcios concedidos em
razo do infortnio trabalhista que foi desencadeado pela negligncia empresarial.
Em razo de o ressarcimento buscado pelo INSS ter natureza de direito civil, e
no de tributo, incompatvel o argumento de que essa conduta feriria o artigo 195, 4,
da Constituio Federal, que fixa que a instituio de novas fontes de custeio para a
seguridade social ser somente por lei complementar.
No tocante lei de regncia aplicvel, vige aquela no momento do acidente.
Diante desse dogma, poder-se-ia indagar se essa demanda regressiva seria cabvel para os
acidentes do trabalho ocorridos antes de 9 de dezembro de 1991, ou seja, antes do incio da
vigncia do novo plano de benefcios da previdncia social173, que previu expressamente o
direito de regresso da autarquia previdenciria.
Como cedio, mesmo antes da vigncia do artigo 120 da Lei 8213/91, o direito
de regresso era possvel, sob o fundamento jurdico da responsabilidade civil decorrente de
ato ilcito com previso nos artigos 159 e 1524 do Cdigo Civil de 1916, vigente outrora.
Assim, aquele que por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violasse
direito ou causasse prejuzo a outrem, ficaria obrigado a indeniz-lo. Outrossim, a lei civil
aduzia que aquele que ressarcisse o dano causado por outrem, se este no fosse
descendente seu, poderia reaver daquele por quem pagou, aquilo que houvesse pago.
Ento, infere-se que a autarquia previdenciria podia se ressarcir de todos os
danos que sofreu em decorrncia de ao ou omisso negligente das empresas no tocante
ao meio ambiente do trabalho, ainda que anterior rbita de vigncia do artigo 120 da Lei
8213/91, que regulou expressamente o direito de regresso nessas hipteses.

172

PULINO, Daniel. Acidente do Trabalho. Ao regressiva contra as empresas negligentes quanto


segurana e higiene do trabalho. Revista de Previdencia Social, Sao Paulo, v. 20, n. 182, p. 7, jan. 1996.
173
Apesar de a Lei 8213/91 ter sido publicada em 25 de julho de 1991, o Superior Tribunal de Justia firmou
entendimento de que ela s passou a vigorar com a publicao do Decreto 357, de 9 de dezembro de 1991.

71

Entretanto, o exerccio desse direito de regresso limitado no tempo em virtude


do instituto da prescrio. A prescrio a extino de uma ao ajuizvel, em virtude da
inrcia de seu titular durante um certo lapso de tempo, na ausncia de causas preclusivas
em seu curso174. Para a determinao de qual a regra prescricional aplicvel, faz-se
necessrio fixar o objeto das demandas regressivas.
O objeto das demandas regressivas o pagamento de uma indenizao pelo
empregador negligente em razo dos danos que o INSS sofreu pela concesso dos
benefcios acidentrios. Por conseguinte, a prescrio aplicvel a prevista na legislao
civil. O fato de o direito de ao ser de titularidade de ente pblico no desnatura o objeto
da demanda. Esse posicionamento embasado em Hely Lopes Meireles, que argumenta
que a prescrio das aes da Fazenda Pblica contra o particular a comum da lei civil ou
da comercial, de acordo com a natureza do ato a ser questionado175.
O novo Cdigo Civil de 2002 tornou essa contagem do prazo complexa. A regra
de transio da lei civil estabeleceu que sero os da lei anterior, os prazos, quando
reduzidos pelo novo Cdigo Civil, e se, na data de entrada em vigor, j houver transcorrido
mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada. Na medida em que o artigo 177,
caput, do Cdigo Civil de 1916 fixou o prazo prescricional de 20 (vinte) anos para o
exerccio do direito de pleitear a indenizao de ilcito civil, o artigo 206, pargrafo 3o, do
Cdigo Civil de 2002 reduziu esse lapso temporal para 3 (trs) anos.
Em ato contnuo, para o estabelecimento desses limites temporais, deve-se inquirir
se, na data de entrada em vigor do novo Cdigo Civil, ou seja, em 11 de janeiro de 2003, j
teria transcorrido mais da metade do prazo prescricional previsto no Cdigo Civil de 1916,
contado da data em que o INSS comeou a conceder o benefcio acidentrio. Caso tenha
escoado mais da metade do prazo prescricional previsto no Cdigo Civil de 1916, incidir
esse diploma normativo, contado o prazo a partir do fato ilcito. Caso contrrio, ser
aplicado o prazo previsto na nova legislao civil, tendo-se como marco inicial a entrada
em vigor dessa nova lei, pois se o prazo fosse contado a partir do fato, estar-se-ia
conferindo retroatividade ao novo Cdigo Civil para atingir fatos anteriores a sua vigncia,

174

LEAL, Antonio Luiz da Cmara. Da prescrio e da decadncia. Rio de Janeiro: Forense, [s.d.]. p. 26.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 15. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
1990. p. 621.

175

72

circunstncia que contraria a Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (DecretoLei 4657/42)176.
Ressalva-se a existncia de entendimento contrrio, defendido por Fernando
Maciel, quanto aplicao do prazo prescricional previsto no Cdigo Civil. Por
conseguinte, ele pugna pela incidncia do prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto no
artigo 1o do Decreto 20910/32. Esse dispositivo disciplina o lapso temporal de 5 (cinco)
anos para perda da pretenso em face da Fazenda Pblica. Dessa maneira, a prescrio
quinquenal deve ser usada nas demandas regressivas acidentrias em obedincia ao
princpio da isonomia, pois se esse o prazo aplicado nas pretenses deduzidas pelos
administrados em face da Fazenda Pblica, nas relaes processuais em que os polos so
invertidos, o idntico decurso de tempo deve ser seguido177. Celso Antnio Bandeira de
Mello corrobora que no haveria razo suficiente para distinguir entre Administrao e
administrados no tocante ao prazo, ao fim do qual se extinguiria o direito de
reciprocamente se exercitarem o direito de ao178.
Nessa seara, ainda que a indenizao do INSS derive de um ato instantneo, os
danos perpetuam-se no tempo, uma vez que os benefcios so pagos mensalmente ao
segurado ou a seus dependentes. Por isso, tendo-se por base que a pretenso de
ressarcimento da autarquia previdenciria tem fulcro em uma relao de trato sucessivo,
so inexigveis apenas as parcelas atingidas pelo prazo prescricional179.
As parcelas estaro fulminadas pela prescrio se excederem os cinco anos
anteriores ao ajuizamento da demanda, se for adotado o Decreto 20910/32 como
fundamento sobre o tempo de exerccio do direito de regresso.
Na hiptese de se utilizar as regras da lei civil para regular a prescrio, as
parcelas estaro inexigveis se ultrapassarem os trs ou os vinte anos anteriores ao ingresso
da demanda, se aplicado para os fatos ocorridos na gide do Cdigo Civil de 2002 e de
1916, respectivamente. Entretanto, para os fatos ocorridos sob o manto do Cdigo Civil de
176

Esse o posicionamento do Superior Tribunal de Justia consubstanciado no REsp 698.195-DF, Rel. Min.
Jorge Scartezzini, DJ 29/05/2006 e tambm manifestado no enunciado no 50 da I Jornada de Direito Civil
promovida pelo Centro de Estudos Judicirios da Justia Federal, in verbis: Art. 2.028: a partir da vigncia
do novo Cdigo Civil, o prazo prescricional das aes de reparao de danos que no houver atingido a
metade do tempo previsto no Cdigo Civil de 1916 fluir por inteiro, nos termos da nova lei (art. 206).
CONSELHO DA JUSTIA FEDERAL. I Jornada de Direito Civil. Enunciado no 50. Disponvel em:
<http://daleth.cjf.jus.br/revista/enunciados/IJornada.pdf>. Acesso em: 17 mar. 2012.
177
MACIEL, Fernando. Aes regressivas acidentrias. So Paulo: LTr, 2010. p. 75.
178
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17. ed. So Paulo: Malheiros Ed.,
2004. p. 931.
179
MACIEL, Fernando. op. cit., p. 77-78.

73

1916 e atingidos pelo Cdigo Civil de 2002, o prazo prescricional de trs anos, com incio
no dia de entrada em vigor do novo diploma, atinge os ltimos trs anos de concesso dos
benefcios acidentrios.
Praticado o ato ilcito pelo empregador negligente e nascido para o INSS o direito
de ao, resta verificar qual ramo do Poder Judicirio seria competente para julgar a lide.
Novamente, o objeto da demanda que determinar o foro competente. No presente caso,
essa demanda indenizatria dever ser processada na Justia Federal, uma vez que o artigo
109, inciso I, da Constituio Federal estipula que compete aos juzes federais processar e
julgar as causas em que entidade autrquica figure como autora, r, assistente ou oponente,
exceto as de falncia, as de acidentes do trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia
do Trabalho.
Essa demanda no coincide com as acidentrias, pois enquanto nas lides
regressivas a autarquia previdenciria a autora que postula o ressarcimento dos gastos
com o pagamento dos benefcios acidentrios, sob o argumento da responsabilidade do
empregador negligente que o ru, nas demandas acidentrias, os segurados ou seus
dependentes so postulantes de benefcios acidentrios previstos em lei e o INSS
figurante do polo passivo. Portanto, os elementos da demanda (pedido, causa de pedir e
partes) so diferentes.
Em decorrncia, no h espao para o instituto da denunciao da lide ao
empregador negligente nas demandas acidentrias. De acordo com Cndido Rangel
Dinamarco, denunciao da lide uma demanda com que a parte provoca a integrao de
um terceiro ao processo pendente para o duplo efeito de auxili-lo no litgio com o
adversrio comum e de figurar como demandado em um segundo litgio180. As hipteses de
litisdenunciao esto enumeradas no artigo 70 do Cdigo de Processo Civil e descrevem
situaes de direito material em que o terceiro , em tese, obrigado a ressarcir a parte por
aquilo que ela vier a perder ou deixar de ganhar no processo.
A previso contida no inciso III do referido artigo a que poderia suscitar dvidas
sobre o cabimento do instituto para as demandas regressivas do INSS, haja vista que traz a
hiptese de denunciao da lide para aquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato,
a indenizar, em ao regressiva, o prejuzo do que perder a demanda.

180

DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 4. ed. So Paulo: Malheiros Ed.,
2004. v. 2, p. 398.

74

Como se nota, o empregador somente obrigado a indenizar os prejuzos sofridos


pelo INSS se restar demonstrado que agiu de modo negligente quanto s normas de
segurana e de medicina do trabalho. Dessa forma, essa obrigao do empregador no
decorre imediatamente da lei ou de contrato, mas sim de prova de sua conduta negligente.
Por sua vez, a ao acidentria opera-se pelo simples nexo causal e a
incapacidade, em virtude da responsabilidade objetiva fundada na teoria do risco social.
Outrossim, a denunciao da lide tem natureza jurdica de direito de ao e,
consequentemente, o juzo deve ser competente para a ao acidentria e para a regressiva.
A demanda regressiva processada na Justia Federal e, embora o INSS figure como ru
na lide acidentria, o artigo 109 da Constituio excepciona as lides decorrentes de
acidentes do trabalho e, por isso, seu curso ocorre na Justia Estadual.
Portanto, o INSS poder ressarcir-se de eventuais prejuzos que sofrer com a
concesso de benefcios acidentrios diante da negligncia do empregador em observar as
normas de segurana e de medicina do trabalho. A solidariedade social em que se alicera
o sistema de segurana no pode servir de escudo para aqueles que no cumprem suas
obrigaes de meio ambiente do trabalho. Trata-se de uma demanda de natureza cvel que
segue as regras prescricionais do novo Cdigo Civil e processada na Justia Federal.
Assim, no se confunde com a ao acidentria, que fundada no risco social e
promovida pelos segurados ou por seus dependentes na Justia Estadual, com vista
concesso dos benefcios acidentrios. A diferena de natureza entre essas demandas afasta
a possibilidade de eventual denunciao da lide ao empregador para ressarcir as despesas
efetuadas com o pagamento dos benefcios.
Feitas essas ponderaes, sabe-se que os danos efetivos dos acidentes do trabalho
que extrapolem a mera subsistncia ficam sem proteo previdenciria, pois o benefcio da
autarquia previdenciria tem apenas o carter alimentar de assegurar a sobrevivncia da
vtima e/ou seus dependentes.
Na Frana, o limite dessa indenizao limitado ao carter alimentar, salvo em
caso de culpa inescusvel do empregador, que haver, alm da indenizao automtica dos
rgos de seguridade social, a indenizao dos prejuzos complementares. O empregador

75

obrigado a concorrer com a seguridade social pela indenizao integral somente no caso de
culpa inescusvel181 .
Contudo, no Brasil, sabe-se que paralelamente a essa cobertura acidentria pelo
INSS existe a indenizao dos danos provenientes do acidente do trabalho baseada na
responsabilidade civil. Para completar a indenizabilidade do trabalhador acidentado, esse
benefcio previdencirio pode ser cumulado com a indenizao de direito civil a cargo do
empregador, que tambm est obrigado a concluir um contrato de seguro privado a favor
de seu empregado, conforme demonstrar-se- no captulo quarto. O preceito insculpido no
artigo 201, pargrafo 10, da Constituio corrobora que a cobertura do risco de acidente do
trabalho ser atendida, concorrentemente, pelo regime geral de previdncia social e pelo
setor privado.
Antes, porm, de verificar a garantia da indenizao integral da vtima, cumpre
analisar qual o fundamento dessa responsabilidade civil.

181

SUPIOT, Alain. op. cit., p. 117.

76

3. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ACIDENTE DO TRABALHO

3.1. Definio

De acordo com Henri e Leon Mazeaud, nasce responsabilidade toda vez que o
indivduo tiver que indenizar um prejuzo. Dessa forma, eles afirmam que o autor do dano
e a vtima so duas pessoas distintas e, entre elas, nasce um conflito de interesses182.
Srgio Cavalieri Filho diz que, para a configurao da responsabilidade civil, so
necessrias trs condies: o dano, o ato ilcito e a causalidade, isto , nexo de causa e
efeito entre os primeiros elementos. Esse doutrinador aponta casos excepcionalssimos,
previstos em lei, de responsabilidade por ato lcito, como o dano causado por estado de
necessidade. Nessas hipteses, no haveria responsabilidade em sentido tcnico, mas mero
dever de indenizar por ato lcito. Em seu entender, mesmo nos casos de responsabilidade
sem culpa, no se pode falar em ato lcito, uma vez que h sempre violao de um dever
preexistente, o que configure a ilicitude183.
Destaca-se que a ilicitude tem como ncleo a circunstncia de ser contrria ao
direito184. A iliceidade da conduta est na infrao de um dever preexistente185. Assim, a
ilicitude a prtica de um ato contrrio a uma norma jurdica, independentemente de
qualquer referncia ao elemento psicolgico.
Fernando Noronha tambm assevera que responsabilidade consiste em indenizar
quaisquer danos antijuridicamente causados a outrem, ou seja, em violao com o
ordenamento186.
Em contrapartida, Maria Helena Diniz sustenta que a responsabilidade civil a
imputao de medidas que obriguem algum a indenizar o dano moral ou o patrimonial
causado a terceiros, em virtude de ato prprio imputado, de pessoa por quem ele responde,

182

MAZEAUD, Jean; MAZEAUD, Leon. op. cit., t. 1, p. 2.


CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo: Malheiros Ed., 2005.
p. 31.
184
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia. 12. ed. So Paulo: Saraiva,
2003. p. 132.
185
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: teoria geral das obrigaes. 19. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2002. v. 1, p. 416.
186
NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. v. 1, p. 452.
183

77

ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda, ou, ainda, de simples previso legal187.
Ento, no seu entender, para que haja responsabilidade civil, deve existir um dano, um
prejuzo que a pessoa sofre, uma vtima.
Em sentido semelhante, Marcos Bernardes de Mello alega que existem atos
humanos no contrrios ao Direito (lcitos) que causam prejuzos ao patrimnio de
terceiros, com o dever de indenizar. O autor inclui nessa categoria a indstria perigosa
regularmente permitida188.
Ento, entende-se que responsabilidade civil a obrigao de indenizar outrem
pelos prejuzos decorrentes de um comportamento contrrio ao Direito, haja vista ser
decorrente do descumprimento de uma norma jurdica j prevista em lei ou em contrato,
independentemente do elemento volitivo do agente nessa conduta.

3.2. Modalidades de responsabilidade civil no direito brasileiro

A responsabilidade civil possui diferentes espcies que podem ser classificadas


em: contratual ou extracontratual, conforme a origem ou o fato gerador e, ainda, em
subjetiva ou objetiva, de acordo com o elemento subjetivo dessa conduta.

3.2.1. Responsabilidade extracontratual ou aquiliana

Tendo-se como pressuposto que a responsabilidade civil decorrente de ato


ilcito, a extracontratual aquela deflagrada pela violao de um dever legal, sem relao
jurdica preexistente entre os atores envolvidos.
Conforme Pontes de Miranda, a responsabilidade por acidentes do trabalho
extracontratual, pois a relao jurdica entre empregado e empregador apenas suporte
ftico para a incidncia das regras jurdicas sobre a indenizao. A responsabilidade civil
extracontratual consubstanciar-se-ia em uma relao jurdica entre empregadores e

187

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 24. ed. So Paulo: Saraiva,
2010. v. 7, p. 34.
188
MELLO, Marcos Bernardes de. op. cit., p. 131-132.

78

quaisquer empregados, resultante de infrao de dever perante eles, e no perante cada um


de per si189.
Sebastio Geraldo de Oliveira afirma que essa responsabilidade decorre de ato
ilcito do empregador que viola os deveres previstos nas normas gerais de proteo ao
trabalhador e ao meio ambiente do trabalho190.
Judith Martins-Costa apresenta algumas distines entre responsabilidade
contratual e a extracontratual191.
Inicialmente, a capacidade das partes um elemento diferenciador, pois a
responsabilidade contratual pressupe capacidade negocial, enquanto a responsabilidade
extracontratual atinge os incapazes. No que se refere matria de prova, na
responsabilidade fundada no negcio jurdico preexistente, o devedor dever provar que a
prestao no era devida, ou que o inadimplemento no decorreu de culpa sua ou no lhe
era imputvel. Por outro lado, na responsabilidade aquiliana, o autor tem o nus de provar
os fatos constitutivos de seu direito (artigo 333, inciso I, do Cdigo de Processo Civil), ou
seja, o dano, a ilicitude, o nexo causal e a culpa e, apenas, o dano, a ilicitude e o nexo
causal na responsabilidade objetiva.
No tocante ao termo inicial para a fixao da indenizao, a responsabilidade
contratual pode depender de prvia interpelao, notificao ou protesto, e a
responsabilidade extracontratual tem como dies a quo a data da prtica do ato. O pedido
indenizatrio dever ser analisado no lugar em que o contrato deva ser cumprido na
responsabilidade contratual e, no local onde ocorreu o ilcito, na responsabilidade
extracontratual. Ainda, na responsabilidade contratual existe a possibilidade de pr-fixao
do dano com a insero de clusula penal192.
Todavia, as obrigaes de segurana integram o contrato de trabalho e,
consequentemente, a responsabilidade tem seu fulcro nesse prprio negcio jurdico.

189

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. op. cit., t. 54 p. 86.


OLIVEIRA, Sebastio Geraldo. op. cit., p. 88.
191
MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao novo Cdigo Civil: do inadimplemento das obrigaes: arts.
389 a 420. Rio de Janeiro: Forense, 2004.p. 100-102. (Coleo Comentrios ao Novo Cdigo Civil
Coord. Slvio de Figueiredo Teixeira).
192
Clusula penal uma clusula acessria que se inflinge uma sano econmica, em dinheiro ou outro bem
estimado em pecnia, para a parte que descumpre uma obrigao. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. op. cit.,
v. 2, p. 93.
190

79

3.2.2. Responsabilidade contratual

Conforme o artigo 442 da Consolidao das Leis do Trabalho, contrato de


trabalho : O acordo tcito ou expresso correspondente relao de emprego.
Do ponto de vista doutrinrio, o contrato de trabalho um negcio jurdico pelo
qual uma pessoa natural (empregado) se obriga, mediante o pagamento de uma
contraprestao (salrio), a prestar trabalho no eventual em proveito de outra pessoa,
natural ou jurdica (empregador), a quem fica juridicamente subordinada193.
Dessa forma, o contrato de trabalho fonte de obrigaes recprocas entre as
partes. Essas obrigaes tm como objetos principais194: uma prestao de fazer por parte
do empregado e uma prestao de dar do empregador. Por sua vez, o objeto da prestao
do patro uma determinada quantia em dinheiro (salrio), ao passo que do empregado o
prprio trabalho.
Alm das prestaes principais, o contrato de trabalho traz obrigaes com
prestaes secundrias ou acidentais. Essas obrigaes admitem uma subdiviso, qual seja:
deveres de prestao secundrios meramente acessrios ou anexos obrigao principal, e
os deveres de prestao secundrios com prestao autnoma sucednea ou coexistente
com o dever principal195.
As normas de segurana e medicina do trabalho esto espalhadas em todo o
ordenamento jurdico, desde a Constituio at os atos infralegais expedidos pelo Poder
Executivo. Essas normas veiculam direitos revestidos de indisponibilidade absoluta196 e
integram o contrato de trabalho e, assim, constituem prestaes secundrias autnomas e
coexistentes com a obrigao principal. Consequentemente, esses deveres de prestao
secundrios conferem ao empregado um direito prestao de um meio ambiente do
trabalho salubre, ao qual corresponde o dever legal de o empregador fornecer os
equipamentos e instrumentos de proteo sade do trabalhador.

193

MARANHO, Dlio. Contrato de trabalho. In: SSSEKIND, Arnaldo; MARANHO, Dlio; VIANNA,
Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituies de direito do trabalho. 20. ed. So Paulo: LTr, 2002. v. 1, p. 236.
194
AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria geral das obrigaes. 8. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
2000. p. 35.
195
MARTINS-COSTA, Judith. op. cit., p. 35.
196
As normas que revestem direitos de indisponibilidade absoluta so aquelas que no podem ser negociadas
nem mesmo pelos sindicatos. DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. So
Paulo: LTr, 2005. p. 1321.

80

Existem, ainda, os deveres instrumentais, entre os quais se inserem os de proteo.


Esses deveres no esto voltados para o cumprimento do dever de prestar, mas visam
salvaguarda de outros interesses que devam ser considerados pelas partes no curso da
relao obrigacional.
Os deveres instrumentais de proteo tm como escopo proteger a contraparte dos
riscos de danos sua pessoa e ao seu patrimnio, incluindo nesse rol: os deveres de
lealdade, de cuidado, de previdncia e segurana, de aviso e esclarecimento, de evitar ou
diminuir os riscos, dentre outros197. medida que os deveres primrios e secundrios so
calcados na autonomia privada198 e na lei, os deveres instrumentais se fundam na boa-f
objetiva199.
No contrato de trabalho, o empregador tem, ao lado dos deveres primrios e
secundrios, os deveres instrumentais de proteo: de incolumidade fsica e psquica do
trabalhador e, sobretudo, o dever de segurana. O adimplemento obrigacional necessita ser
adequado ao fim que se destina.
O desrespeito a essas normas enseja a inexecuo contratual, que tambm fonte
de obrigaes. Raimundo Simo de Melo aponta que a inobservncia desse dever de
segurana a origem das condies inseguras de trabalho200.
Na hiptese de inexecuo contratual, surge uma obrigao nova que substitui a
obrigao preexistente, no todo ou em parte, qual seja: a obrigao de reparar o prejuzo
decorrente da inexecuo da obrigao assumida201.
O inadimplemento contratual a no realizao da prestao que era imputada ao
credor ou ao devedor.
Essa imputao pode ser objetiva ou necessitar do elemento culpa. De acordo com
Clovis Bevilqua, nos contratos bilaterais, cada uma das partes responde por culpa,

197

MARTINS-COSTA, Judith. op. cit., p. 38.


Autonomia privada : a esfera de determinao e regramento das relaes pessoais, reconhecida aos
particulares para a satisfao de suas necessidades e pretenses concretas, divisveis e determinadas, com
efeitos jurdicos circunscritos ao crculo de atributividade dos seus participantes. SANTOS, Ronaldo Lima
dos. Teoria das normas coletivas. 2. ed. So Paulo: LTr, 2009. p. 121.
199
A boa-f pode ser distinguida em subjetiva e objetiva. A objetiva uma regra de conduta que se traduz por
deveres de informao e de lealdade que devem existir em uma relao obrigacional, ao passo que a
subjetiva uma proteo conferida ao sujeito a partir de um estado de ignorncia qualificada. Tanto a boa-f
objetiva quanto a subjetiva esto dentro do princpio da confiana que deve nortear o ordenamento jurdico.
CORDEIRO, Antnio Menezes. Da boa-f no direito civil. Coimbra: Almedina, 2007. p. 410 e 648.
200
MELO, Raimundo Simo de. op. cit., p. 244-245.
201
DIAS, Jos de Aguiar. op. cit., v. 1, p. 149.
198

81

entendida esta como a falta de diligncia no cumprimento das obrigaes convencionais202.


Logo, para esse doutrinador, a imputao sempre culposa.
Todavia, Pontes de Miranda diferencia imputabilidade de culpa, afirmando que
possvel mora sem culpa203. Logo, no somente os casos de inadimplemento imputvel de
modo subjetivo, mas tambm aqueles de inadimplemento imputvel fundado no risco, na
atividade, na confiana ou na quebra do dever de garantia ensejam a responsabilidade pelas
perdas e danos204.
Portanto, o contrato de trabalho acarreta para o empregador o dever de
incolumidade fsica e psquica do empregado. Em caso de no realizao da prestao
devida, tem-se a imputao da responsabilidade de perdas e danos ao devedor dessa
obrigao, que o empregador.
As normas, que veiculam direitos revestidos de indisponibilidade absoluta e a
prpria boa-f, so impositivas de limites autonomia privada e, por conseguinte, as partes
no tm poder jurdico para afastar ou para limitar a responsabilidade por meio de clusula
penal, que estabelea um patamar mximo de indenizao, ou de regra que exonere o
empregador do pagamento dos prejuzos provenientes da inexecuo contratual.
Essa imputao no se confunde com inculpao. Por isso, perfeitamente
possvel ter-se uma responsabilidade contratual fundada no risco da atividade ou no dever
de segurana que imposto por lei ou com base na boa-f, independentemente de culpa.
Contudo, h uma simbiose entre esses dois tipos de responsabilidade, uma vez que
as regras aplicadas para a responsabilidade contratual so tambm aplicadas
responsabilidade extracontratual no efeito de pagamento das perdas e danos205. Fernando
Noronha diz que possvel uma responsabilidade negocial subjetiva e outra objetiva206.
O inadimplemento de obrigao contratual rege-se pelo artigo 389 do Cdigo
Civil, que estabelece que o devedor responde por perdas e danos, mais juros e atualizao
monetria, conforme os ndices oficiais reconhecidos, alm de honorrios advocatcios.

202

BEVILAQUA, Clovis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil. 4. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves,
1934. p. 218-219.
203
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. 3. ed. So Paulo: Ed. Revista
dos Tribunais, 1983. t. 23, 2.800, p. 126.
204
MARTINS-COSTA, Judith. op. cit., p. 88.
205
CAVALIERI FILHO, Srgio. op. cit., p. 39.
206
NORONHA, Fernando. op. cit., v. 1, p. 577.

82

Infere-se, ento, que a responsabilidade pelos acidentes do trabalho contratual


pelas normas ambientais do trabalho que integram o contrato, bem como pelos deveres
instrumentais de proteo imputados ao empregador em face do empregado.
Entretanto, o ponto fulcral da responsabilidade civil reside em afirmar se a culpa
pode ser imputada ou no ao sujeito obrigado ao cumprimento das normas de segurana e
de medicina do trabalho que foram violadas.

3.2.3. Responsabilidade subjetiva

Por uma interpretao meramente literal, tem-se que a responsabilidade do


empregador nos acidentes do trabalho fundamentada no dolo ou na culpa, insculpida no
inciso XXVIII, artigo 7 da Constituio Federal de 1988, que prescreve como direito dos
trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio
social: o seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a
indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou em culpa.
Com amparo nesse dispositivo, Sergio Cavalieri Filho afirma que a
responsabilidade por acidente do trabalho a cargo do empregador subjetiva, ou seja,
afastada nos casos em que no ocorrer qualquer parcela de culpa do empregador207.
Ento, o dever de indenizar somente surge quando estiverem presentes os
seguintes pressupostos: o dano, evento trabalho, nexo de causalidade e a culpa ou o dolo
do empregador, incumbindo vtima o nus de prova208, salvo nas situaes de culpa
presumida.
Henri e Leon Mazeaud dizem que dolo o agir com a inteno malvola de causar
um dano e a culpa o erro de conduta que no seria cometido por uma pessoa nas mesmas
circunstncias que o autor do dano209. Dessa forma, os autores mesclam a noo de culpa
in abstrato, que se utiliza do paradigma do homem diligente como limite de conduta
normal, com as condies da realidade concreta que est submetido esse autor do dano.

207

CAVALIERI FILHO, Srgio. op. cit., p. 161.


GONALVES, Carlos Roberto. Comentrios ao Cdigo Civil: parte especial: direito das obrigaes. So
Paulo: Saraiva, 2003. p. 257-258. (Coordenador da Coleo, v. 11, Antnio Junqueira de Azevedo).
209
MAZEAUD, Jean; MAZEAUD, Leon. op. cit., t. 1, p. 405 e ss.
208

83

Contrariamente, para Alvino Lima, culpa um erro de conduta, moralmente


imputvel ao agente e que no seria cometido por uma pessoa avisada, em iguais
circunstncias de fato210. Dessa forma, o autor considera um modelo abstrato de conduta
para ser seguido que, entretanto, no observado pelo agente culpado.
De acordo com Jos de Aguiar Dias, o dolo o elemento interno que reveste o ato
com a inteno de causar o resultado. Por outro lado, a culpa a vontade dirigida ao fato
causador da leso, todavia, o resultado no desejado pelo autor do dano211.
Assim, a conduta das pessoas deve ser baseada na observncia do dever geral de
cautela ou no agir de modo a no lesar ningum. A legislao brasileira no definiu culpa,
mas o artigo 186 do Cdigo Civil de 2002 refere-se ao ato ilcito, isto , aquele ato
praticado pelo homem por meio de uma conduta positiva ou negativa voluntria,
negligncia ou imprudncia, que viola direitos e causa dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral.
O empregador, ao adotar uma conduta que revela imprudncia, negligncia ou
impercia, age culposamente. Imprudncia o agir sem os cuidados necessrios e implica
em pouca considerao pelos interesses alheios. A negligncia a falta de ateno e
reflexo que faz com que o agente no preveja o resultado que deveria ou poderia prever.
A impercia a ausncia de aptido tcnica, isto , a culpa profissional. Assim, o termo
negligncia inserido no texto legal abrange a noo de impercia212.
Em decorrncia lgica dos conceitos de culpa, sua anlise deve ser in abstrato, ou
seja, deve-se comparar a conduta do autor do ato quela do homem abstratamente
diligente, prudente e circunspecto, no se tendo em conta a sua educao, instruo e
aptides pessoais. O modelo de comparao o homem normal, que vive entre ns, que
age sempre em determinadas circunstncias de um modo uniforme. Apesar da
predominncia da teoria da culpa in abstrato, existe a culpa in concreto, ou seja, aquela em
que se deve considerar a conscincia do autor do dano, sondar seu ntimo213.
Este padro abstrato do homem diligente tambm referncia para os graus de
culpa em: grave, leve e levssima. A culpa grave aquela falta de ateno ou de cuidado
grosseiro que se exige de qualquer pessoa sensata. De outro modo, a culpa leve o erro de

210

LIMA, Alvino. op. cit., p. 69.


DIAS, Jos de Aguiar. op. cit., v. 1, p. 140.
212
GONALVES, Carlos Roberto. op. cit., p. 19.
213
LIMA, Alvino. op. cit., p. 57-58.
211

84

conduta que no esperado do homem reto, probo, cuidadoso, prudente. Finalmente, a


culpa levssima o mnimo desvio de comportamento214.
Conforme j verificado no captulo 2, a legislao francesa somente permite a
indenizao complementar de acidente de trabalho, a cargo do empregador, se esse
proceder com culpa inescusvel, isto , a culpa grave.
A Segunda Cmara Civil da Corte de Cassao francesa, no aresto n 09-68764,
definiu que o contrato de trabalho impe ao empregador uma obrigao de segurana em
relao aos seus empregados. No caso em tela, o empregado caiu de uma escada quase
vertical que dava acesso ao mezanino da cozinha que, por sua vez, estava sem o guardacorpo de proteo. Dessa forma, o empregador foi condenado em indenizar seu
empregado, pois no poderia ignorar os riscos que seus empregados estavam expostos, se
ele no realizou de medidas de preservao meio ambiente do trabalho para evitar o
acidente, mesmo aps avisado por outros empregados215.
Apesar da insuficincia da responsabilidade subjetiva para indenizao dos danos
aos empregados acidentados, existem decises do Tribunal Superior do Trabalho (TST)
que exigem que o empregado prove a culpa do empregador216.

214

GOMES, Orlando. Obrigaes. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 267.
CORTE DE CASSAO NA FRANA. SEGUNDA CMARA CIVIL. Aresto n 09-68.764, de 23 de
setembro de 2010. Disponvel em: <http://www.editions-tissot.fr/droit-travail/jurisprudence-sante-securitefiche-print.aspx?occId=141>. Acesso em: 15 nov. 2012.
216
RECURSO DE REVISTA. INDENIZAO POR DANO MORAL. ACIDENTE DE TRABALHO.
RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR. A Constituio da Repblica incluiu entre os direitos do
empregado o seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que
este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa (art. 7, inc. XXVIII). Assim, constata-se que a
Constituio da Repblica, quanto indenizao por danos material e moral, provenientes de infortnios do
trabalho, adotou a teoria da responsabilidade subjetiva do empregador. Na hiptese dos autos, a
responsabilidade objetiva da reclamada pela indenizao por danos decorrentes do acidente de trabalho foi
declarada pelo Tribunal Regional, ao atestar que nossa linha de reflexo segue a doutrina mais autorizada
da objetivao da culpa, em tais hipteses (fl. 102). Dessa forma, consoante quadro expresso pelo Tribunal
Regional, no tendo sido demonstrada a ocorrncia de culpa da reclamada para o surgimento do dever de
indenizar, deve ser afastada a condenao ao pagamento de indenizao por danos morais. Recurso de
revista que se conhece e a que se d provimento (5 Turma, RR 1376/2005-002-19-40.8, j. 24/09/2008, Rel.
Ministro Joo Batista Brito Pereira, DEJT 10/10/2008). TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.
Disponvel em: <aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/#topoPag>. Acesso em: 09 nov. 2012.
RECURSO DE REVISTA. DANOS MORAIS. DOENA DO TRABALHO. Pela anlise dos fundamentos
adotados na deciso recorrida, est claro que o Regional levou em considerao o contexto fticoprobatrio para consignar que restaram configurados os elementos da responsabilidade civil, quais sejam:
culpa, nexo e dano. Qualquer entendimento contrrio induz ideia de inadmissibilidade da revista, na
esteira da smula 126 do TST, por remeter ao contexto probatrio. No conhecido. (5 Turma, RR 64800
39.2003.5.09.0654, j. 05/05/2010, Rel. Ministro Emmanoel Pereira, DEJT 14/05/2010). TRIBUNAL
SUPERIOR
DO
TRABALHO.
Disponvel
em:
<http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/jurisSearch.do>. Acesso em: 09 nov. 2012.
215

85

Cumpre registrar que possvel tambm a culpa exclusiva da vtima no acidente


do trabalho que configura o rompimento do nexo causal e no ocasiona o dever de
indenizar. Raimundo Simo de Melo pondera que a culpa exclusiva da vtima pode
consubstanciar em ato inseguro, que a conduta indevida do homem capaz de gerar
acidentes do trabalho217.
Diferente a culpa concorrente ou recproca da vtima. Nesse caso, a conduta da
vtima tambm contribuiu para o acidente e no exclui a responsabilidade civil do
empregador, mas autoriza o juiz a reduzir proporcionalmente o valor da indenizao. Essa
matria positivada no artigo 945 do Cdigo Civil, ao determinar que, se a vtima tiver
contribudo culposamente para o evento danoso, a sua indenizao ser fixada
considerando-se a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.
A culpa tambm pode decorrer da violao de uma norma legal. a chamada
culpa contra a legalidade218. A mera infrao da norma que acarreta dano j fator
desencadeante da responsabilidade civil, pois cria a presuno de culpa, incumbindo ao ru
o nus da prova em sentido contrrio. Continua-se na seara da responsabilidade subjetiva,
de modo que o causador do dano tem o nus de provar que no agiu com culpa. Trata-se de
uma regra meramente processual de inverso do nus da prova.
As normas legais e regulamentares impem ao empregador deveres de proteo
incolumidade fsica e psquica dos trabalhadores e tm por escopo evitar os acidentes do
trabalho. Por outro lado, tambm constitui direito fundamental dos trabalhadores urbanos e
rurais, dentre outros, a reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de
sade, de higiene e de segurana (artigo 7o, inciso XXII, da Constituio Federal).
A Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) pontua como incumbncia das
empresas: a) observar e fazer cumprir as normas de segurana e medicina do trabalho; b)
orientar os empregados, por meio de ordens de servio, quanto s precaues a seguir no
sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenas ocupacionais; c) providenciar as
medidas que lhes sejam determinadas pelo rgo regional competente; d) facilitar o
exerccio da fiscalizao pela autoridade competente (artigo 157).
Em conformidade com a teoria da culpa contra a legalidade, se ocorrer um dano e,
simultaneamente, as normas de segurana e de medicina do trabalho no tiverem sido

217
218

MELO, Raimundo Simo de. op. cit., p. 252.


CAVALIERI FILHO, Srgio. op. cit., p. 65.

86

seguidas, resta caracterizado que o empregador agiu com culpa contra a legalidade e, por
conseguinte, ele ter o nus de elidir essa presuno219. A utilizao dessa teoria aproximase da responsabilidade sem culpa e, por isso, j demonstra a insuficincia da culpa para
solucionar a indenizao da vtima.
Assim, a extrao da responsabilidade subjetiva da norma constitucional, nos
casos de acidentes do trabalho, colide com a prpria evoluo do instituto jurdico da
responsabilidade que caminhou em direo objetividade.

3.2.4. Responsabilidade objetiva

Na responsabilidade objetiva no necessrio se perquirir sobre o elemento culpa.


Consoante j demonstrado, Srgio Cavalieri Filho pugna que a responsabilidade
sem culpa caracterizada pelo dano, pela conduta ilcita e pelo nexo causal220. Apenas em
casos excepcionais, admite-se a responsabilidade por ato lcito como no estado de
necessidade.
Fernando Noronha diz que responsabilidade objetiva a obrigao de indenizar
danos, afastada qualquer ideia de dolo ou culpa. Para esse doutrinador, a antijuridicidade
um dado objetivo, ou seja, existe sempre que o fato ofender direitos alheios de modo
contrrio ao direito, independentemente de qualquer juzo de censura que possa estar
presente e imputado a algum221.

219

O Tribunal Superior do Trabalho (TST) j proferiu julgado no sentido de reconhecer a culpa presumida.
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REQUISITOS INTRNSECOS DE
ADMISSIBILIDADE. CARACTERIZAO. INOCORRNCIA. 1. ACIDENTE DO TRABALHO.
ATIVIDADE DE RISCO. TRNSITO. CULPA PRESUMIDA. Por assumir os riscos da atividade
econmica que explora, o empregador deve preservar a segurana dos seus empregados, observando as
cautelas necessrias para impedir a ocorrncia de infortnios. Assim, se o empregado trabalha viajando de
caminho durante a totalidade da sua jornada, submetendo-se a um risco acentuado de acidente de trnsito,
deve o empregador providenciar a adequada manuteno do veculo. Por isso, sobrevindo o acidente
durante o horrio de trabalho, a culpa patronal presumida, devendo-se inverter o nus da prova a favor da
vtima, incumbindo ao empregador demonstrar a ocorrncia de caso fortuito, fora maior, culpa exclusiva
da vtima, ou qualquer outra causa excludente do nexo causal ou da sua culpa. 2. Agravo no provido.
(AIRR 100840 11.2005.5.03.0074 , Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, j: 17/12/2008,
7 Turma, Data de Publicao: 19/12/2008). TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Disponvel em:
<http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/jurisSearchInSession.do?action=search&basename=acordao
&index=60>. Acesso em: 10 nov. 2012.
220
CAVALIERI FILHO, Srgio. op. cit., p. 153.
221
NORONHA, Fernando. op. cit., v. 1, p. 508-509.

87

De outra parte, Alvino Lima informa que a responsabilidade objetiva deve surgir
exclusivamente do fato, cujo foco a vtima, pois lhe assegurada a reparao do dano222.
Dentro desse contexto, lvaro Villaa Azevedo divide a responsabilidade objetiva
em duas categorias, quais sejam: pura e impura. Enquanto a impura tem como substrato a
culpa de terceiro, que est vinculado atividade do indenizador, a pura enseja o
ressarcimento ainda que no exista culpa de qualquer dos envolvidos no evento danoso.
Assim, esse autor conclui que a responsabilidade objetiva pura enseja indenizao por ato
lcito ou mero fato jurdico. Consequentemente, na responsabilidade objetiva pura, o
indenizador responsvel pelo dano na integralidade e no existe qualquer possibilidade
de ao de regresso223.
Infere-se, ento, que lvaro Villaa Azevedo relaciona a ilicitude com culpa, haja
vista que, no seu entender, o ato lcito ou fato jurdico apto a gerar responsabilidade
objetiva pura aquele sem qualquer culpa dos envolvidos.
Ressalva-se, contudo, a distino adotada nessa dissertao entre ilicitude e
inculpao, pois a responsabilidade a obrigao de indenizar outrem pelos prejuzos em
razo de um comportamento contrrio ao Direito, haja vista ser decorrente do
descumprimento de uma norma jurdica j prevista em lei ou em contrato,
independentemente do elemento volitivo do agente nessa conduta.
Conforme j analisado no segundo captulo, nos acidentes do trabalho, o risco
social o fundamento da responsabilidade previdenciria. Por outro lado, a indenizao
complementar no direito civil percorre outras justificativas no direito ptrio. Veja-se.

3.2.4.1. Responsabilidade objetiva alicerada no meio ambiente

O artigo 3, inciso I, da Lei de 6938/81 define meio ambiente nos seguintes


termos: conjunto de condies, leis, influncias e interaes de ordem fsica, qumica e
biolgica que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas.
O artigo 14, 1, desse mesmo texto legal, trouxe insculpido o princpio do
poluidor pagador, consubstanciado na regra da responsabilidade mesmo sem culpa daquele

222
223

LIMA, Alvino. op. cit., p. 116.


AZEVEDO, lvaro Villaa. op. cit., p. 280.

88

que causou danos ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade224. Esse
dispositivo foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988, que determinou que os
infratores sujeitar-se-o s sanes penais e s administrativas, alm de serem obrigados a
reparar os danos causados (artigo 225, 3).
Por outro lado, Marcelo Abelha Rodrigues diz que o fundamento da
responsabilidade objetiva ambiental o prprio artigo 225, 3 da Constituio, haja vista
que o constituinte no fez qualquer exigncia da culpa para determinar a responsabilidade
civil225.
Assim, a responsabilidade por danos ambientais objetiva, na espcie de risco
integral, isto , a relao de causalidade pura e no se permite as excludentes do nexo
causal226. A relao de causalidade entre o fato e o dano direta e, consequentemente,
nasce o dever de indenizar, independentemente da vontade ou da conscincia do agente227.
O meio ambiente do trabalho, por sua vez, o local onde as pessoas
desempenham atividades laborais, sejam remuneradas ou no, cujo equilbrio est baseado
na salubridade do meio e na ausncia de agentes que comprometam a incolumidade fsicopsquica dos trabalhadores, independentemente da condio que ostentem228.
Dessa forma, Raimundo Simo de Melo apresenta como ncleo central de sua tese
a possvel contradio, antinomia ou conflito de normas entre o artigo 225, 3, da
Constituio, que estabelece a responsabilidade objetiva por danos ao meio ambiente e o
artigo 7, inciso XXVIII, que prev a responsabilidade subjetiva em caso de acidente do
trabalho. O autor parte do pressuposto de que no seria razovel tratar diferentemente os
acidentes do trabalho que so a consequncia maior dos danos ambientais que atingem a
pessoa humana229.
De acordo com Raimundo Simo de Melo, o inciso XXVIII do artigo 7 da
Constituio no pode ser interpretado em desconsiderao do caput do mesmo
dispositivo, que prev que os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais visam melhoria
de sua condio social.

224

MACHADO, Paulo Affonso Leme. op. cit., p. 335.


RODRIGUES, Marcelo Abelha. op. cit., v. 1, p. 204.
226
O nexo causal e as respectivas causas excludentes sero analisados no item 3.3.
227
GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Responsabilidade civil pelo risco da atividade. 2. ed. So Paulo:
Saraiva, 2010. p. 81.
228
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. op. cit., p. 43-44.
229
MELO, Raimundo Simo de. op. cit., p. 228-229.
225

89

Os objetivos do Poder Pblico so: a) melhorar a condio social do trabalhador


e; b) estabelecer um patamar mnimo de direitos considerados fundamentais aos
empregados, sempre conferindo a possibilidade de ampliar o rol de direitos.
Trata-se, ento, de uma clusula aberta230 que permite que a responsabilidade do
empregador por acidente do trabalho no fique restrita aos limites da culpa insculpida no
inciso XXVIII do artigo 7 e, sim, que seja ampliada e harmonizada com o determinado no
3 do artigo 225, que assegura a responsabilidade objetiva pelos danos causados ao meio
ambiente. A prpria Constituio confere aos trabalhadores outros direitos e garantias
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados ou dos tratados internacionais em
que a Repblica Federativa do Brasil seja parte (artigo 5, 2, da Lei Maior).
Outrossim, a Constituio aduz que outros direitos mais favorveis ao trabalhador
podem ser introduzidos por normas de grau inferior, sejam elas heternomas (lei em
sentido estrito), sejam elas autnomas (resultantes do processo de negociao coletiva).
Raimundo Simo de Melo tambm se utiliza da teoria das normas
inconstitucionais preconizadas por Otto Bachof para extirpar eventual contradio entre o
artigo 7, inciso XXVIII, e o artigo 225, 3, ambos da Constituio.
De acordo com Otto Bachof, existe a possibilidade de normas constitucionais
inconstitucionais, mesmo fruto de poder constituinte originrio. Dessa forma, estaria
configurada a possibilidade de uma norma constitucional ser inconstitucional e,
consequentemente, no vinculativa, se ela infringisse outra norma constitucional de maior
valor. O autor pontua que o legislador originrio livre para estabelecer a regra e sua
respectiva exceo, mas no pode violar a norma de direito supralegal que probe o arbtrio
da ordem jurdica231.
Com esclio nessa doutrina, Raimundo Simo de Melo entende o disposto no 3
do artigo 225 da Constituio como princpio maior (regra supralegal), que protege o
direito fundamental de preservao da vida em todas as suas espcies e, em oposio,
considera o inciso XXVIII do artigo 7 da Constituio como uma norma de alcance menor
ou at mesmo invlida diante da arbitrariedade do constituinte originrio.

230

Para Raimundo Simo de Melo, a clusula aberta prevista no caput do artigo 7 da Constituio permite
buscar as respostas para as seguintes indagaes: por que, para que e para quem foi elaborada a
referida norma. MELO, Raimundo Simo de. op. cit., p. 228.
231
BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais? Trad. Jos Manuel M. Cardoso da Costa.
Coimbra: Almedina, 1994. p. 54-59.

90

Finalmente, esse autor complementa que o constituinte brasileiro no imps uma


exceo regra geral de responsabilidade objetiva para os danos ambientais em caso de
acidentes do trabalho, mas no teria controlado a compatibilidade entre os dois dispositivos
em comento232.
Em que pese aos acidentes do trabalho sejam sinistros ocasionados por violao
de normas de meio ambiente do trabalho e que o empregador tem o dever de respeit-las,
no se pode concordar com a responsabilidade objetiva calcada no artigo 225, 3o, da
Constituio Federal, pelos argumentos expostos a seguir.
A fixao dessa responsabilidade sem culpa foi inserida em um dos pargrafos do
artigo 225, que constitui o captulo VI, autnomo, dentro do Ttulo VIII, que trata da
Ordem Social. Os pargrafos devem ser interpretados em conjunto com o caput do artigo
para extrair-se o real alcance e sentido. Esse pargrafo refere-se imputao da
responsabilidade objetiva queles que praticam condutas lesivas ao meio ambiente natural,
que espcie distinta do meio ambiente do trabalho. Todo o captulo est voltado para a
preservao das riquezas naturais e no das artificiais.
O prprio patrimnio histrico-cultural que faz parte do meio ambiente artificial
est inserido no captulo III, seo II, e tem uma outra regra sobre a responsabilidade
insculpida no 4o do artigo 215 da Constituio, qual seja, relega lei a forma de punio
dos danos e das ameaas ao patrimnio cultural. Caso a responsabilidade fosse sempre
objetiva para qualquer espcie de meio ambiente, esse dispositivo constitucional que deixa
a lei fixar os parmetros para responsabilidade pelo meio ambiente cultural seria incuo.
Outrossim, as discusses na Assembleia Nacional Constituinte permitem captar a
mens legislatoris e conferir a interpretao autntica do dispositivo. Em consulta s
reunies da Comisso de Redao, extrai-se dos dilogos, que os constituintes almejavam a
defesa de ecologia233.
232

MELO, Raimundo Simo de. op. cit., p. 229-230.


Art. 224, caput. Para compatibilizar o texto do caput com os incisos do 1, substitua-se a expresso
"impondo-se ao Poder Pblico o dever de defend-lo e coletividade o de preserv-lo" por "impondo-se ao
Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo".
O SR. CONSTITUINTE JOS FOGAA: Sr. Presidente, no art. 224 temos a defesa da ecologia, mas
esta diviso de tarefas ou competncias ou atribuies no pareceu clara nem prpria Relatoria. Ou seja, o
Poder Pblico defende o meio ambiente e a coletividade o preserva. Isto parece que no uma diviso
lgica e clara. A ambos, Poder Pblico e coletividade, impe-se o dever de defender e preservar. Da a
adaptao proposta.
O SR. PRESIDENTE (Ulysses Guimares): De acordo?
(Pausa.) Aprovada. SENADO FEDERAL. Assembleia Nacional Constituinte. Disponvel em:
<http://www.senado.gov.br/publicacoes/anais/asp/CT_Abertura.asp>. Acesso em: 19 jun. 2011.

233

91

Dessa forma, a inteno do legislador foi conferir uma proteo ao meio ambiente
natural, da sua referncia ecologia. A definio de meio ambiente natural ampla,
abrangendo os ecossistemas e a biosfera.
Ademais, o Supremo Tribunal Federal (STF) j decidiu que a teoria de normas
constitucionais originrias inconstitucionais de Otto Bachof no aplicada no direito
brasileiro, sob o fundamento de que o referido rgo no teria jurisdio para fiscalizar o
Poder Constituinte originrio, quer em face do direito suprapositivo no positivado na
Constituio, quer diante do direito suprapositivo positivado, quer com base em normas
constitucionais que seriam de grau superior ao das demais, pois, se o Poder Constituinte
originrio livre para fixar um princpio, o tambm para impor-lhe excees234.
Portanto, estender a responsabilidade objetiva do meio ambiente natural a todo e
qualquer meio ambiente no est em consonncia e harmonia com a Constituio.
A responsabilidade objetiva pelo risco que a atividade normalmente causa aos
direitos de outrem, conforme previso no Cdigo Civil de 2002, tambm despontou como
fundamento da responsabilidade civil dos acidentes do trabalho.

3.2.4.2. Responsabilidade objetiva pelo risco da atividade

O artigo 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil previu a responsabilidade objetiva


nos casos de risco da atividade privada em geral, ao estabelecer que haver obrigao de
indenizar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a
atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco
para os direitos de outrem.
Alm dos casos especficos previstos na legislao, esse dispositivo introduziu
uma clusula geral235 de responsabilidade sem culpa para as atividades particulares que
impliquem risco para os direitos de outrem.
234

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 997-4. Plenrio, Rel.


Ministro
Moreira
Alves.
Julgado
em
28/03/1996.
Disponvel
em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28997.NUME.+OU+997.ACMS
.%29&base=baseAcordaos>. Acesso em: 9 nov. 2012.
235
De acordo com Judith Martins-Costa, clusula geral constitui uma disposio normativa que utiliza, em
seu enunciado, uma linguagem de tessitura intencionalmente aberta, fluida ou vaga, caracterizando-se pela
ampla extenso de seu campo semntico. MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. So
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000. p. 303.

92

O dispositivo introduzido pelo Cdigo Civil ptrio de 2002 foi inspirado no artigo
2050 do Cdigo Civil italiano, que estabeleceu que todo aquele que causa dano aos outros
pelo desenvolvimento de uma atividade perigosa, por sua natureza ou pelos meios usados,
obrigado ao ressarcimento, salvo se provar que adotou todas as medidas idneas para
evitar o dano236.
Apesar da ressalva do dispositivo, Pietro Trimarchi defendeu que a
responsabilidade prevista nesse artigo seria objetiva, com a finalidade de exercer uma
presso econmica impessoal ao empreendimento perigoso, pelo risco a ele inerente, com
o fim de evitar os danos.
A exceo prevista na parte final da regra traou os limites da responsabilidade,
quais sejam: os riscos objetivamente evitveis. Esse autor afirmou que o legislador
delimitou o risco, pois temia que a responsabilidade objetiva fosse muito gravosa e
coincidisse com uma causalidade pura, mas, ao mesmo tempo, ele no queria que essas
atividades tivessem o tratamento ameno da responsabilidade subjetiva237.
Contudo, a lei brasileira no concedeu oportunidade para o causador do dano
provar que tomou todas as medidas aptas a impedir o dano e, assim, isentar-se da
responsabilidade.
A atividade normalmente exercida pelo autor do dano no uma ao ou omisso
e, sim, uma conduta reiterada, habitualmente exercida, organizada de forma profissional ou
empresarial para realizar fins econmicos238.
Para Fbio Konder Comparato, atividade : uma srie de atos tendentes ao
mesmo escopo. Ela engloba tanto atos ou negcios jurdicos, quanto simples atos
materiais239.
Nessa seara, Giselda Hironaka aponta que a Corte de Cassao italiana usou a
noo de atividade em sentido dinmico, ou seja, pressupe uma sucesso contnua e

236

No original: Chiunque cagiona danno ad altri nello svolgimento di unttivit pericolosa, per sua natura o
per la natura dei mezzi adoperati, tenuto al riarcimento, se non prova di avere adottato tutte le misure
idonee
ad
evitarei
l
danno.
IL
CODICE
Civile
Italiano.
Disponvel
em:
<http://www.jus.unitn.it/cardozo/obiter_dictum/codciv/Lib4.htm>. Acesso em: 10 nov. 2012.
237
TRIMARCHI, Pietro. Rischio e responsabilit oggetiva. Milano: Giuffr, 1961. p. 279-280.
238
CAVALIERI FILHO, Srgio. op. cit., p. 182.
239
COMPARATO, Fbio Konder; SALOMO FILHO, Calixto. O poder de controle na sociedade annima.
4. ed. Rio de Janeiro, 2005. p. 125.

93

repetida de atos que se desencadeiam no tempo e implicam um mnimo de continuidade da


atividade e um mnimo de predisposio dos meios empregados no seu desempenho240.
Claudio Luiz Bueno de Godoy pondera que atividade : um conjunto de atos
seriados, habitualmente praticados, organizados e voltados a um fim, importando em
relaes interdependentes que podem ser afetadas e desequilibradas pelo evento lesivo241.
Assim, entende-se que atividade um conjunto ordenado de atos direcionados a
um objetivo e, consequentemente, forma um todo unitrio.
Essa atividade do causador do dano implica, por sua natureza, riscos para os
direitos de outrem. Ari Possidonio Beltran alega que esse dispositivo do Cdigo Civil
inseriu a teoria do risco criado, pois o dever de indenizar os danos surge da atividade
normalmente exercida pelo agente que cria risco a direitos alheios242.
Srgio Cavalieri Filho defende que a responsabilidade preconizada pelo novo
Cdigo Civil baseada na falta de segurana razoavelmente esperada da atividade
desenvolvida.
Dessa forma, se a atividade de risco for desenvolvida com segurana,
acompanhada de informaes adequadas, ou seja, a atividade executada com o
cumprimento dos deveres instrumentais no acarreta a responsabilidade pelos eventuais
danos causados. S haver a responsabilidade nos casos em que o risco foi adquirido, ou
seja, a atividade se torna perigosa por apresentar algum defeito, pois existem riscos que so
inerentes a certas atividades, umbilicalmente ligados sua prpria natureza e modo de
funcionamento. Se todo e qualquer risco for transferido ao responsvel pelo servio
acabaria de inviabilizar a prpria atividade e a vida da sociedade contempornea243.
As atividades geram uma expectativa legtima de segurana s pessoas se
estiverem de acordo com o estgio tcnico e as condies econmicas da poca. Caso seja
ultrapassada a expectativa legtima, haver um perigo adquirido e uma possibilidade de
indenizao.
Finaliza Srgio Cavalieri, se a atividade normalmente exercida pelo autor do dano
implicar risco e ocorrer o dano, existir o dever de indenizar por violao ao dever jurdico
240

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. op. cit., p. 300.


GODOY, Claudio Luiz Bueno de. op. cit., p. 75.
242
BELTRAN, Ari Possidonio. Da responsabilidade subjetiva e objetiva do empregador por acidente do
trabalho, ante as disposies do novo Cdigo Civil. Revista do Departamento de Direito do Trabalho e da
Seguridade Social, Faculdade de Direito da USP, So Paulo, v. 1, n. 1, p. 16, jan./jun. 2006.
243
CAVALIERI FILHO, Srgio. op. cit., p. 184-185.
241

94

de segurana. Essa segurana pauta-se pela expectativa legtima dos danos possivelmente
causados e a intensidade dos riscos do empreendimento244.
Em outro sentido, Claudio Luiz Bueno de Godoy defende que se atividade criar
um risco diferenciado, particular, ensejar a responsabilidade. Assim, no o simples
exerccio de uma atividade perigosa que ensejar o dever de reparar o dano245.
Nessa seara, Giselda Hironaka pondera que a periculosidade da atividade
desenvolvida deve ser especial, indutiva de um risco especial246.
A necessidade de verificar quais os riscos que so aptos a causar o dano e gerar a
indenizao provocou o surgimento do Enunciado no 38, aprovado na I Jornada de Direito
Civil do Conselho da Justia Federal, ao afirmar que atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano se ela causar a pessoa determinada um nus maior do que
aos demais membros da coletividade247.
Giovanni Ettore Nanni arrola algumas atividades que normalmente so
desenvolvidas e podem implicar riscos maiores para os direitos de outrem, a saber: o
transporte martimo de petrleo, o transporte e a estocagem de combustvel, a produo de
explosivos, a produo e comercializao de fogos de artifcio248.
Essa exigncia de exposio de um risco excepcional para dar margem
indenizao tambm foi objeto de anlise do Superior Tribunal de Justia, inclusive em
caso de acidente do trabalho249.
A aplicao da teoria da responsabilidade objetiva pelo risco da atividade em
casos de acidentes do trabalho est fundamentada no prprio princpio constitucional da
igualdade, haja vista que, se perante terceiros, o empregador responde, independentemente,

244

CAVALIERI FILHO, Srgio. op. cit., p. 186.


GODOY, Claudio Luiz Bueno de. op. cit., p. 112.
246
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. op. cit., p. 297-300.
247
CONSELHO DA JUSTIA FEDERAL. I Jornada de Direito Civil. Enunciado no 38. Disponvel em:
<http://daleth.cjf.jus.br/revista/enunciados/IJornada.pdf>. Acesso em: 19 nov. 2012.
248
NANNI, Giovanni Ettore. Responsabilidade no acidente do trabalho. Gazeta Mercantil, 13 out. 2003.
Caderno Legal & Jurisprudncia, p. 1.
249
DIREITO CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. INDENIZAO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO
EMPREGADOR. NATUREZA. PRESERVAO DA INTEGRIDADE FSICA DO EMPREGADO.
PRESUNO RELATIVA DE CULPA DO EMPREGADOR. INVERSO DO NUS DA PROVA. A
natureza da atividade que ir determinar sua maior propenso ocorrncia de acidentes. O risco que d
margem responsabilidade objetiva no aquele habitual, inerente a qualquer atividade. Exige-se a
exposio a um risco excepcional, prprio de atividades com elevado potencial ofensivo SUPERIOR
TRIBUNAL
DE
JUSTIA.
Revista
Eletrnica
de
Jurisprudncia.
Disponvel
em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200801364127&dt_publicacao=25/06/2009>.
Acesso em: 09 nov. 2012.
245

95

de culpa, para os empregados necessrio exigi-la? Pablo Gagliano e Rodolfo Pamplona


mencionam a contradio que existiria em admitir que o empregador, pela mesma
atividade, respondesse de modo objetivo perante terceiros e subjetivamente em relao aos
seus empregados250.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello, as discriminaes so compatveis com a
clusula igualitria apenas e to somente quando existe um vnculo de correlao lgica
entre a peculiaridade diferencial acolhida por residente no objeto e a desigualdade de
tratamento em funo dela decorrida, desde que tal correlao no seja incompatvel com
interesses prestigiados na Constituio251.
Dessa maneira, no existe uma justificativa racional que permita exigir a presena
do elemento culpa para conferir indenizao nos casos de acidentes do trabalho e de
prescindir de tal elemento dos terceiros. Na verdade, esse tratamento desigual colide com
outros postulados constitucionais, haja vista que a ordem econmica fundada na
valorizao no trabalho humano (artigo 170).
Outrossim, os direitos arrolados no artigo 7 da Constituio so meramente
exemplificativos, admitindo-se sua ampliao para melhorar as condies sociais do trabalhador.
Como cedio, a responsabilidade objetiva mais vantajosa ao empregado em
razo de prescindir de prova do elemento culpa. Nesse sentido, j decidiu o Superior
Tribunal de Justia252. Tambm sob o argumento de que o caput do artigo 7 da
Constituio garante a incluso de outros direitos aos trabalhadores, a I Jornada de Direito
250

GAGLIANO, Paulo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade
civil. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 246-247.
251
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Contedo jurdico do princpio da igualdade. 3. ed. So Paulo:
Malheiros Ed., 2002. p. 17.
252
DIREITO CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. INDENIZAO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO
EMPREGADOR. NATUREZA. PRESERVAO DA INTEGRIDADE FSICA DO EMPREGADO.
PRESUNO RELATIVA DE CULPA DO EMPREGADOR. INVERSO DO NUS DA PROVA. O
art. 7 da CF se limita a assegurar garantias mnimas ao trabalhador, o que no obsta a instituio novos
direitos ou a melhoria daqueles j existentes pelo legislador ordinrio, com base em um juzo de
oportunidade, objetivando a manuteno da eficcia social da norma atravs do tempo.
A remisso feita pelo art. 7, XXVIII, da CF, culpa ou dolo do empregador como requisito para sua
responsabilizao por acidentes do trabalho, no pode ser encarada como uma regra intransponvel, j que o
prprio caput do artigo confere elementos para criao e alterao dos direitos inseridos naquela norma,
objetivando a melhoria da condio social do trabalhador.
Admitida a possibilidade de ampliao dos direitos contidos no art. 7 da CF, possvel estender o
alcance do art. 927, pargrafo nico, do CC/02 que prev a responsabilidade objetiva quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para terceiros aos
acidentes de trabalho. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, REsp 1.067.738 (200801364127) 3 Turma.
Rel. Ministro Sidnei Benetti, rel. para acrdo Ministra Nancy Andrighi, j. 26/05/2009, DJU 25/06/2009.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Revista Eletrnica de Jurisprudncia. Disponvel em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200801364127&dt_publicacao=25/06/2009>.
Acesso em: 09 nov. 2012.

96

Material e Processual da Justia do Trabalho elaborou o Enunciado n 37, que prev a


aplicao da responsabilidade objetiva prevista no artigo 927, pargrafo nico, do Cdigo
Civil aos acidentes do trabalho253.
A contrrio da responsabilidade objetiva ambiental, que fundada no risco
integral e no tem o condo de romper o nexo causal, a objetiva decorrente do risco da
atividade baseada no risco mitigado, ou seja, causalidade agrega-se uma caracterstica
especial, um dado qualificativo. Ento, ao risco da atividade, Sergio Cavalieri Filho associa
o dever de segurana e Claudio Luiz Bueno de Godoy adiciona a particularidade acima do
normal254. O risco mitigado admite as causas de afastamento do nexo causal que sero
discutidas no item 3.3. infra.
Entretanto, compreende-se que essa clusula geral de responsabilidade sem culpa
do Cdigo Civil somente veio reforar a responsabilidade do empregador em casos de
acidentes do trabalho prevista na Consolidao das Leis do Trabalho desde 1943.

3.2.4.3. Responsabilidade objetiva pelo risco da atividade na Consolidao das Leis do


Trabalho

Raymond Saleilles e Louis Josserand conceberam a responsabilidade objetiva pela


teoria do risco255. Risco o perigo eventual mais ou menos previsvel, diferentemente da
lea (imprevisvel) e do perigo (real). O risco abstrato256. Dessa forma, aquele que exerce
uma atividade deve-lhe assumir os riscos e indenizar os danos dela decorrentes.
Pietro Trimarchi preconizou a tese de que a responsabilidade objetiva fundada na
distribuio dos riscos da empresa teria um carter econmico de racionalizao do
mercado. O autor afirma que existiriam medidas idneas para excluir os riscos, todavia,
elas seriam excessivamente custosas em relao probabilidade reduzida de causar danos

253

RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA NO ACIDENTE DE TRABALHO. ATIVIDADE DE


RISCO. Aplica-se o art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil nos acidentes do trabalho. O art. 7, XXVIII,
da Constituio da Repblica, no constitui bice aplicao desse dispositivo legal, visto que seu caput
garante a incluso de outros direitos que visem melhoria da condio social dos trabalhadores.
ANAMATRA. I Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho. Enunciado no 37. Disponvel em:
<http://www.anamatra.org.br/jornada/enunciados/enunciados_aprovados.cfm>. Acesso em: 19 nov. 2010.
254
GODOY, Claudio Luiz Bueno de. op. cit., p. 115.
255
Cf. SALEILLES, Raymond.op. cit., p. 6; JOSSERAND, Louis. La responsabilit du fait des choses
inanimes. Paris: A. Rousseau, 1897, p. 104-105 Apud ROUAST, Andr; GIVORD, Maurice. op. cit., p. 21.
256
LOPEZ, Teresa Ancona. op. cit., p. 16.

97

e, consequentemente, somente a administrao da empresa poderia avaliar a convenincia


de adotar as prticas preventivas. Contudo, o montante indenizatrio oneroso, que o juiz
fixaria em cada caso concreto de acidente, constituiria um mecanismo de presso
econmica para efetivar a preveno, pois, esse custo do dano agravaria eficazmente o
passivo da empresa que, por via reflexa, seria induzida a novas pesquisas e novas
descobertas de mtodos e tcnicas menos arriscadas257.
Entretanto, Guido Alpa e Mario Bessone questionam a eficcia da indenizao
dos danos como mecanismo apto para escolha empresarial de preveno de danos. Dessa
forma, esses autores propugnam uma interveno do Estado, ou seja, um controle da
atividade perigosa por decisivos instrumentos de preveno disponveis por normas de
direito pblico258.
Na seara trabalhista, foi incorporada a teoria do risco proveito, na modalidade do
risco profissional259, que preconiza a responsabilidade daquele que tem, ainda que
potencialmente, vantagem da atividade danosa. O empregador ter, como contraprestao
dos benefcios que aufere, de suportar os danos que eventualmente atingem os
empregados260.
Roger Pirson e Albert de Vill dizem que aquele que tem lucro de sua iniciativa,
deve sofrer as consequncias desastrosas261.
A Consolidao das Leis do Trabalho prescreve, em seu artigo 2o, que o
empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade
econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servios.
Assim, o conceito jurdico de risco vincula o empregador pelos custos e resultados
de sua atividade, alm da prpria lea de seu empreendimento. Dessa forma, essa
responsabilidade estende-se aos empregadores que no exercem tipicamente uma atividade

257

TRIMARCHI, Pietro. op. cit., p. 34-38.


ALPA, Guido; BESSONE, Mario. La responsabilit civile. 2. ed. Milano: Giuffr, 1980. v. 2, p. 145-148.
259
Nesse trabalho procurou-se resgatar a noo de risco profissional utilizada por Saleilles para defender a
responsabilidade objetiva do empregador prevista na CLT, com as adequaes e exigncias da sociedade
contempornea. Assim, exige-se que o empregador tenha vantagem para que possa responder pelos danos
que o empregado foi submetido. SALEILLES, Raymond.op. cit., p. 6.
260
NORONHA, Fernando. op. cit., v. 1, p. 509.
261
PIRSON, Roger; VILL, Albert de. Trait de la responsabilidade civile extra-contractuelle. Paris:
Gnrale de Droit e de Jurisprudence, 1935. t. 2, p. 481.
258

98

econmica, tal como os empregadores domsticos e aqueles que desenvolvam uma


atividade de carter beneficente262.
Ora, se o empregador assume os riscos da atividade econmica, que gnero,
assume os riscos de acidentes do trabalho, que uma das espcies e, com efeito, deve
indenizar os danos sofridos pelo empregado. Dessa forma, aqueles que realizam essas
atividades colhem todos os proveitos e, por isso, devem suportar os nus e os encargos dos
riscos disseminados. A vtima necessita de segurana e no pode assumir as infelicidades
alheias, uma vez que no participou das vantagens263.
Amrico Pl Rodriguez afirma que o fato de o empregado pr disposio do
empregador sua energia em troca de um determinado salrio um contedo estrutural da
relao de emprego264.
Todavia, no se pode dizer que o Estado, ao criar o auxlio doena acidentrio e o
auxlio acidente, reconheceu implicitamente que este risco no seria suportado pelo
empregador. Pelo contrrio, por esses benefcios terem o carter salarial, o Estado assumiu
essa obrigao para no desamparar o trabalhador mutilado que s tem sua fora de
trabalho para a sobrevivncia. A indenizao complementar pelos danos sofridos pelo
empregado so de responsabilidade do empresrio, causador deles, que assume os riscos de
seu empreendimento.
Assim, medida que o seguro social do Estado abrange todos os fatos ocorridos
nas dependncias do lugar e durante a jornada de trabalho, que so os chamados acidentes
do trabalho por equiparao, a indenizao do empregador limita-se aos fatos que esto
relacionados substancialmente ao exerccio da empresa265.
Por isso, reconhece-se que o risco profissional mitigado, pois ele est somente
no fato material da prpria empresa266. Dessa forma, as excludentes do nexo causal se
aplicam.

262

DELGADO, Maurcio Godinho. op. cit., p. 394.


LIMA, Alvino. op. cit., p. 119.
264
PL RODRIGUEZ, Amrico. Princpios de direito do trabalho. 3. ed. So Paulo: LTr, 2004. p. 438.
265
TRIMARCHI, Pietro. op. cit., p. 33.
266
Id. Ibid., p. 24-25.
263

99

3.3. Nexo causal e as respectivas excludentes

O nexo causal o elemento da responsabilidade civil que busca descobrir o


causador do dano.
Dessa maneira, Henri e Leon Mazeaud dizem que o nexo causal da
responsabilidade subjetiva o liame de causa e efeito entre a culpa e o dano, pois a culpa
a causa do prejuzo. Ao contrrio, a responsabilidade objetiva pressupe que o prejuzo
seja resultado do fato do causador do dano (ao ou omisso) e, consequentemente, o nexo
causal a ligao de causa e efeito entre o fato e o dano267. Infere-se, ento, que os irmos
Mazeaud mesclam a conduta com a prpria culpa.
Para Srgio Cavalieri Filho, nexo causal o vnculo entre um determinado
comportamento e um resultado, inferindo-se com base nas leis naturais, se a ao ou
omisso do agente foi ou no a causa do dano268.
Desencadeado no mundo dos fatos o acidente do trabalho, necessrio averiguar
se h um liame de causalidade entre o dano e o fato do empregador. Dessa forma, o nexo
causal da responsabilidade civil mais estreito que aquele previsto na responsabilidade
acidentria, pois esta inclui situaes no relacionadas diretamente ao exerccio do
trabalho, alm do nexo tcnico epidemiolgico trazer presunes para certas doenas.
Essa diferena de tratamento decorre da distino do bem jurdico protegido, ou
seja, o carter alimentar do benefcio previdencirio e a indenizao na responsabilidade
civil. Por isso, no existe razo lgica para se aplicar o nexo tcnico epidemiolgico das
doenas ocupacionais na responsabilidade civil do acidente do trabalho269.
A dificuldade se impe quando h uma cadeia de condies, vrias circunstncias
concorrendo para o evento danoso e precisa-se individualizar qual a causa real do
resultado. Dentre as diversas teorias para explicar a causalidade jurdica, destacam-se duas,
a saber: equivalncia dos antecedentes ou das condies ou, ainda, conditio sine qua non e
causalidade adequada. Cumpre registrar a existncia de uma terceira teoria chamada de
danos diretos e imediatos, como um amlgama das duas anteriores270.

267

MAZEAUD, Jean; MAZEAUD, Leon. op. cit., t. 1, p. 346.


CAVALIERI FILHO, Srgio. op. cit., p. 71.
269
Sobre as consideraes do nexo tcnico epidemiolgico, remete-se o leitor ao item 2.1.1.2, no captulo 2.
270
SILVA, Wilson Melo da. Responsabilidade sem culpa. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1974. p. 114.
268

100

A teoria da equivalncia dos antecedentes, desenvolvida por von Buri, no faz


distino entre causa e condio e, por isso, todas as condies concorrem para o mesmo
resultado, todas se equivalem na eficincia causal271. Critica-se essa teoria por levar ao
regresso ao infinito e ferir at o sentimento de justia272.
Em contrapartida, a teoria da causalidade adequada, elaborada originalmente por
Von Bar e aprimorada por Kries, considera que quanto maior a probabilidade de que uma
causa seja geradora de um dano, mais adequada ela seria para produzir o dano273. Ela
difere causa de condio, pois causa o antecedente adequado produo do resultado.
Portanto, nem todas as condies so causa, mas apenas aquela que mais apropriada para
produzir o evento. Jos de Aguiar Dias e Srgio Cavalieri Filho dizem que essa teoria est
em consonncia com a lei brasileira274.
Entretanto, Agostinho Alvim sustenta que o Cdigo Civil brasileiro adotou a
teoria dos danos diretos ou imediatos, ou seja, o nexo causal a relao imediata e direta
de causa e efeito entre a inexecuo da obrigao e o dano275. Nesse sentido, Wilson Melo
da Silva destaca o princpio da necessariedade entre causa e dano, ou seja, a causa deve ser
necessria ao dano276. Carlos Roberto Gonalves tambm aduz que o legislador brasileiro
adotou a teoria dos danos imediatos e diretos, pois imputou ao autor do dano somente as
consequncias diretas277.
Tanto a teoria da causalidade adequada quanto a dos danos diretos e imediatos
buscam seu fundamento legal de validade no artigo 403 do Cdigo Civil, que determinou
que mesmo se a inexecuo resultar de dolo do devedor, as perdas e danos s incluem os
prejuzos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, isto , a causa
mais direta segundo o curso natural e ordinrio das coisas.
Assim, enquanto a teoria da causalidade adequada reputa a causa determinante,
segundo o curso natural e ordinrio das coisas, para indenizar os danos, a teoria dos danos
diretos e imediatos almeja a necessariedade da causa para esse fim indenizatrio278.

271

HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958. p. 65.
SILVA, Wilson Melo da. op. cit., p. 117.
273
Id. Ibid., p. 119.
274
DIAS, Jos de Aguiar. op. cit., v. 2, p. 349; CAVALIERI FILHO, Srgio. op. cit., p. 73.
275
ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas consequncias. 3. ed. Rio de Janeiro: Jurdica e
Universitria, 1965. p. 331 e ss.
276
SILVA, Wilson Melo da. op. cit., p. 131-132.
277
GONALVES, Carlos Roberto. op. cit., p. 273.
278
CAVALIERI FILHO, Srgio. op. cit., p. 75-76.
272

101

Como notrio, o acidente do trabalho tpico traz o nexo causal bem ntido. A
mera descrio do acidente leva percepo do vnculo de causalidade do dano com a
execuo do contrato de trabalho. Por outro lado, as doenas ocupacionais exigem maior
pesquisa, pois difcil estabelecer se a enfermidade apareceu ou no do trabalho.
Devido aos entraves de estabelecer o nexo causal, o Conselho Federal de
Medicina editou a Resoluo 1488/98 que recomenda, em seu artigo 2o, os procedimentos
e os critrios mais adequados para determinar ou no o nexo causal nas percias mdicas a
respeito das doenas ocupacionais, dentre eles: a realizao de exames complementares, a
histria clnica e ocupacional, o estudo do local de trabalho e de sua organizao, dados
epidemiolgicos, literatura atualizada, verificao de quadro clnico ou subclnico em
trabalhador exposto a condies agressivas, identificao de riscos fsicos, qumicos,
biolgicos, mecnicos, estressantes e outros, depoimento e experincia dos trabalhadores e
os conhecimentos e as prticas de outras disciplinas e de seus profissionais, sejam ou no
da rea de sade279.
Um outro ponto de destaque que em um acidente do trabalho pode ocorrer a
concausa, isto , outra causa que se juntando principal, concorre para o resultado. Tratase de circunstncias que concorrem para o agravamento do dano, mas no excluem o nexo
causal desencadeado pela conduta principal, nem de, por si ss, produzir o dano280. Essas
causas podem ser antecedentes, concomitantes ou consequentes.
A doena fundada em causas mltiplas ser caracterizada como ocupacional desde
que, pelo menos, uma delas seja laboral e contribua diretamente para sua ecloso ou
agravamento.
Por outro lado, com relao ao acidente tpico, podem existir causas antecedentes,
como um diabtico que sofra um pequeno ferimento e, em consequncia, venha a bito.
Para uma causa superveniente, tem-se um empregado lesionado que adquire complicao
em virtude de bactrias patognicas que lhe causam a morte. Somente se essa infeco foi
exclusiva para a morte que haver rompimento do nexo causal anterior e ela ser eleita
em causa direta e imediata do novo dano, isto , a origem de novo dano. Caso contrrio,
ser uma causa que apenas contribuiu para o evento danoso.

279

CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resoluo 1.488, de 6 de maro de 1998. Disponvel em:


<http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/1998/1488_1998.htm>. Acesso em: 20 abr. 2012.
280
CAVALIERI FILHO, Srgio. op. cit., p. 84.

102

Outrossim, existem as causas concomitantes que coexistem ao sinistro, como a


perda auditiva decorrente da exposio excessiva a rudos no ambiente laboral e,
simultaneamente, o fator etrio.
Finalmente, essa responsabilidade civil pode ser afastada pelo rompimento do
nexo causal. As causas de excluso do nexo causal so casos de impossibilidade
superveniente de cumprimento da obrigao no imputveis ao devedor (agente causador
do dano).
Os acidentes do trabalho por equiparao demonstram que o nexo causal
indireto, ou seja, o ato praticado por terceiro, pela prpria vtima ou por motivo de caso
fortuito ou fora maior, no ambiente do trabalho ou em razo dele. Para fins
previdencirios, existe a configurao do acidente e a concesso dos benefcios.
Na responsabilidade civil subjetiva, existiro as causas excludentes do nexo
causal, pois o descumprimento das obrigaes por fatos alheios atividade empresarial no
poder ser imputado ao empregador. No entanto, na responsabilidade objetiva, o risco
mitigado afasta o nexo causal e o integral no tem essa aptido.

3.3.1. Caso fortuito ou fora maior

O caso fortuito e a fora maior excluem a responsabilidade do devedor, salvo se


expressamente houver por eles se responsabilizado, nos termos do artigo 393 do Cdigo
Civil. Fala-se em caso fortuito ou fora maior quando se trata de acontecimento que escapa
a toda diligncia, inteiramente estranho vontade do agente. Apesar dos efeitos prticos
serem os mesmos no caso fortuito e na fora maior, possvel distingui-los.
Enquanto o caso fortuito marcado pela imprevisibilidade, a fora maior
registrada pela inevitabilidade. O caso fortuito o evento imprevisvel e, por isso,
inevitvel. Entretanto, fora maior o acontecimento inevitvel, ainda que previsvel, pois
decorre de fato superior s foras do agente como, normalmente, so os fatos da natureza,
como as tempestades, enchentes281. Um outro elemento distintivo entre caso fortuito e

281

CAVALIERI FILHO, Srgio. op. cit., p. 91.

103

fora maior a causa originria desses acontecimentos, isto , enquanto o caso fortuito tem
a causa no prprio objeto, a fora maior proveniente de uma causa externa282.
Cumpre registrar que o artigo 501 da CLT define fora maior como todo
acontecimento inevitvel, em relao vontade do empregador, e para a realizao do qual
este no concorreu, direta ou indiretamente. O pargrafo primeiro enfatiza que a
imprevidncia do empregador exclui o motivo da fora maior.
Na esfera da responsabilidade objetiva, se a indenizao devida pelo simples
risco proveito, Agostinho Alvim somente exclui o nexo causal em caso fortuito externo283.
Caso fortuito externo aquele que no est vinculado prpria atividade do responsvel
pelo dano284. Ao contrrio, o fortuito interno aquele fato danoso imprevisvel que est
ligado atividade do empregador e, assim, abrangido pelo conceito mais amplo do risco do
negcio285. Dessa forma, se o fato imprevisvel, mas seus efeitos evitveis, cabe ao
empregador adotar as medidas para tanto, sob pena de restarem configurados os
pressupostos do nexo causal, viabilizando a indenizao.

3.3.2. Fato exclusivo da vtima

A vtima pode ter um comportamento tal que seja a nica causa do evento e, em
decorrncia, h a interrupo do nexo causal. O agente, aparente causador do dano,
apenas um instrumento do acidente. Dessa forma, o fato exclusivo da vtima excludente
do nexo causal na hiptese de a conduta do empregado ser causa nica do acidente do
trabalho, sem qualquer liame com o descumprimento das normas legais, contratuais,
convencionais, regulamentares, tcnicas ou do dever geral de cautela por parte do
empregador.
Para ilustrar o fato exclusivo da vtima, Sebastio Geraldo de Oliveira cita o
empregado que desliga o sensor de segurana automtica de uma mquina perigosa e, em
seguida, sofre acidente por essa conduta286. Na situao exposta, o empregado far jus

282

MAGALHES. Jos Maria Vilhena de. op. cit., p. 90.


ALVIM, Agostinho. op. cit., p. 310.
284
NORONHA, Fernando. op. cit., v. 1, p. 657.
285
OLIVEIRA, Sebastio Geraldo. op. cit., p. 141.
286
Id. Ibid., p. 138.
283

104

somente ao benefcio acidentrio, cuja cobertura abrange at os acidentes praticados por


culpa da vtima ou que tenham causalidade remota com o trabalho.

3.3.3. Fato de terceiro

Terceiro qualquer pessoa alm da vtima e do aparente causador do dano287.


Dessa maneira, fato de terceiro o ato ilcito praticado por algum que no seja o
acidentado, nem o empregador ou os seus prepostos. Eventuais atos praticados por
terceiros e capitulados como acidentes do trabalho por equiparao somente so amparados
pela Previdncia Social e, no pela indenizao civil. O lesado poder postular indenizao
dos danos sofridos diretamente para o terceiro.
Mas, afinal, quais so os danos indenizveis pelo empregador?

3.4. Danos decorrentes do acidente do trabalho

Henri e Leon Mazeaud afirmam que se a indenizao a essncia da


responsabilidade civil, necessrio ter algo a reparar. Dessa forma, o dano elemento
constitutivo da responsabilidade civil288. Consequentemente, a indenizao289 no tem o
carter de pena, mas de ressarcimento, de compensao ou de reparao290. Logo, a regra
essencial para a indenizao que o dano seja certo291, ainda que a responsabilidade seja
contratual e corresponda a inexecuo de um dever contratual.

287

DIAS, Jos de Aguiar. op. cit., v. 2, p. 299.


MAZEAUD, Jean; MAZEAUD, Leon. op. cit., t. 1, p. 229.
289
Carlos Roberto Gonalves destaca que a Constituio Federal trouxe o vocbulo indenizao como gnero,
do qual, reparao e ressarcimento so espcies que se referem ao pagamento do dano moral e patrimonial,
respectivamente. GONALVES, Carlos Roberto. op. cit., p. 279.
290
OLIVEIRA, Sebastio Geraldo. op. cit., p. 179.
291
Ao passo que dano certo aquele prejuzo, econmico ou no, que objeto de prova suficiente, tanto na
verificao como em decorrncia de determinado fato antijurdico, o dano eventual ou incerto a aquele
cujo prejuzo duvidoso, meramente hipottico. Essa distino tem relevncia para a indenizao dos danos
provenientes da perda de uma chance. A perda de uma chance a frustrao da oportunidade de obter uma
vantagem ou a frustrao da oportunidade de evitar um dano, que por isso se verificou. Dessa forma, a
chance perdida dever gerar um dano certo para se obter a respectiva indenizao. Cumpre, finalmente,
dizer que esse dano originrio da chance perdida poder ser material ou moral. A diviso de dano moral e
patrimonial ser tratada no decorrer do texto. NORONHA, Fernando. op. cit., v. 1, p. 695-697.
288

105

Do ponto de vista jurdico, Hans Albrecht Fischer diz que dano o prejuzo
sofrido pelo sujeito de direitos atravs da violao dos seus bens jurdicos, com exceo
daquele que tenha ferido a si mesmo, pois seria juridicamente irrelevante292.
Cumpre ressaltar que Henri e Leon Mazeaud, apesar de afirmarem que a
linguagem jurdica moderna emprega dano e prejuzo como expresses sinnimas, existe
distino entre elas. Enquanto dano provm da Lei Aqulia e refere-se a leso integridade
de alguma coisa, o prejuzo seria o resultado dessa leso293.
Como cedio, os acidentes do trabalho que causam a morte, a invalidez, a perda
parcial da capacidade laborativa ou o afastamento prolongado geram danos aos
empregados e, eventualmente, aos seus dependentes.
Um dos critrios de identificar os danos o efeito da leso, do carter da
repercusso sobre o lesado294. Um mesmo acidente pode acarretar danos em diversas
esferas, desde o patrimnio at a dignidade humana. Classicamente, o dano que atinge o
patrimnio do trabalhador recebe o ttulo de dano patrimonial, conquanto aquele que no
traz prejuzo ao seu patrimnio nomeado de dano moral.
Todavia, Paulo Eduardo Vieira Oliveira critica essa dicotomia, pois, de acordo
com essa classificao, o dano moral abarca toda leso a aspecto no patrimonial da
personalidade do indivduo. Para esse doutrinador, o dano que lesa a integridade no
patrimonial do indivduo (aquele que fere algum direito de personalidade) deveria ser
qualificado de pessoal e, por conseguinte, o dano moral seria apenas uma subespcie de
dano pessoal que atingiu a integridade moral do trabalhador. Assim, o prejuzo causado a
qualquer direito da personalidade, constitudo de integridade psicofsica, intelectual,
afetiva, social e moral, um dano pessoal295.
Por fim, cumpre mencionar que Raimundo Simo de Melo trata o dano esttico
como um terceiro gnero autnomo de dano, no se confundindo com o dano patrimonial
nem moral296. Consoante Teresa Ancona Lopez, dano esttico a leso a um direito da

292

FISCHER, Hans Albrecht. A reparao dos danos no direito civil. Trad. Antnio de Arruda Ferrer
Correia. Coimbra: Armnio Amado, 1938. p. 7.
293
MAZEAUD, Jean; MAZEAUD, Leon. op. cit., t. 1, p. 229.
294
Nessa dissertao, seguir-se- a classificao proposta por Hans Albrecht Fischer na obra A reparao dos
danos no direito civil, cit.
295
OLIVEIRA, Paulo Eduardo Vieira. O dano pessoal no direito do trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr, 2010. p.
31 e ss.
296
MELO, Raimundo Simo de. op. cit., p. 376-381.

106

personalidade o direito integridade fsica, especialmente, em seu aspecto externo, na


imagem que se apresenta297.
Entretanto, o Superior Tribunal de Justia (STJ) entende que o dano esttico
abrangido pelo conceito de dano moral, embora tenha uma indenizao apartada e
cumulvel com o dano moral, desde que as causas sejam inconfundveis e passveis de
apurao em separado298.
Essa posio jurisprudencial negada por Jos Affonso Dallegrave Neto, que
preconiza que inadequado falar na acumulao do dano moral com o dano esttico, haja
vista que o dano esttico importar, necessariamente, em dano material ou estar
compreendido no conceito de dano moral299. Esse tambm o posicionamento da
doutrinadora Teresa Ancona Lopez, que diz que dano esttico dano moral300.
O fundamento legal do dano esttico a parte final do artigo 949 do Cdigo Civil
de 2002, ao dispor que no caso de leso ou outra ofensa sade, o causador do dano
indenizar a vtima das despesas do tratamento e dos lucros cessantes at o fim da
convalescena, alm de algum outro prejuzo que o ofendido prove haver sofrido.
Srgio Cavalieri Filho obtempera que o dano esttico uma modalidade de dano
moral e se resume na questo de arbitramento. Considerando a gravidade e a intensidade
do sofrimento, que se estende no tempo, o dano moral deve ser fixado em expresso de
grande monta que represente a angstia da vtima pela deformidade fsica301.
Manter-se-, ento, a classificao dualista de dano moral e material,
considerando o dano esttico como uma espcie de dano moral.

297

LOPEZ, Teresa Ancona. O dano esttico: responsabilidade civil. 3. ed. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 2004. p. 64.
298
Smula 37 do Superior Tribunal de Justia: So cumulveis as indenizaes por dano material e moral
oriundos do mesmo fato. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Disponvel em:
<http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=44>. Acesso em: 11 nov. 2012.
299
DALLAGRAVE NETO, Jos Affonso. Responsabilidade civil no direito do trabalho. 4. ed. So Paulo:
LTr, 2010. p. 175.
300
LOPEZ, Teresa Ancona. O dano esttico: responsabilidade civil, cit., p. 21.
301
CAVALIERI FILHO, Srgio. op. cit., p. 124.

107

3.4.1. Dano material

O dano material aquele que gera prejuzo financeiro vtima e,


consequentemente, uma diminuio do seu patrimnio atual ou futuro, avalivel
monetariamente. O patrimnio o conjunto de bens economicamente teis que se
encontram na esfera de disponibilidade do sujeito de direitos. Ento, o dano se estabelece
com o confronto entre o patrimnio realmente existente aps o sinistro e o que
possivelmente existiria se o evento no se tivesse produzido302.
Em regra, os efeitos do ato danoso incidem sobre o patrimnio atual, com sua
diminuio, configurando o dano positivo ou emergente. No obstante, os efeitos podem se
produzir em relao ao futuro, impedindo ou diminuindo o benefcio patrimonial a ser
deferido vtima. Tem-se, ento, o lucro cessante que aquilo que o lesado razoavelmente
deixou de ganhar.
No caso de acidentes do trabalho, compete vtima ou a seus dependentes
relacionar para fins de ressarcimento toda despesa efetiva que tenha se realizado em razo
do infortnio, com o escopo de obter o ressarcimento integral do patrimnio anterior ao
evento303.
Em contrapartida, o lucro cessante se liga a elementos flutuantes, em face da
incerteza que sempre domina quem trabalha com dados imaginrios. O critrio que dever
condicionar o lucro cessante uma probabilidade objetiva resultante do desenvolvimento
normal dos acontecimentos conjugados s circunstncias peculiares ao caso concreto304. O
trabalhador acidentado poder incluir a ttulo de lucros cessantes a perda de ganhos futuros
em razo da incapacidade permanente para o trabalho.
O ressarcimento do dano material poder ser: a) natural ou especfico; b)
indenizao pecuniria. O melhor sistema aquele da reparao especfica, contudo, a
indenizao em dinheiro se legitima, haja vista que o dano patrimonial acarreta uma
diminuio do patrimnio.

302

DIAS, Jos de Aguiar. op. cit., v. 2, p. 344-345.


OLIVEIRA, Sebastio Geraldo. op. cit., p. 182.
304
DIAS, Jos de Aguiar. op. cit., v. 2, p. 349.
303

108

3.4.2. Dano moral

O conceito de dano moral possui uma face negativa e outra positiva. Pelo lado
negativo, Jos de Aguiar Dias argumenta que quando ao dano no correspondem as
caractersticas do dano patrimonial, dizemos que estamos em presena do dano moral305.
Nessa linha j tinha se manifestado o autor alemo Hans Albrecht Fischer, ao estabelecer
que a qualidade deles no serem danos patrimoniais306.
Porm, outra corrente liderada pelos irmos Mazeaud vincula o dano moral como
aquele que causa uma dor moral vtima307.
Hodiernamente, Sergio Cavalieri Filho diz que o dano moral, em sentido estrito,
a violao do direito dignidade. Sob essa perspectiva, o dano moral no est vinculado
reao psquica da vtima, haja vista que possvel a ocorrncia de ofensa dignidade da
pessoa humana sem dor, vexame, sofrimento. Essa dignidade humana integrada de um
conjunto de bens imateriais que formam sua personalidade. Por isso, pode-se tambm
afirmar que dano moral, em sentido amplo, a violao dos direitos da personalidade,
abrangendo todas as ofensas pessoa, considerada em sua dimenso individual e social308.
Por conseguinte, a melhor nomenclatura seria dano pessoal, adotada por Paulo
Eduardo Vieira Oliveira, na qual o aspecto moral seria apenas um aspecto atingido.
A reparabilidade do dano moral foi, inicialmente, questionada pelas seguintes
razes: a) falta de efeito penoso durvel, b) incerteza do direito violado, c) dificuldades em
descobrir a existncia do dano moral, d) indeterminao do nmero de pessoas lesadas, e)
impossibilidade de rigorosa avaliao em dinheiro, f) imoralidade da compensao da dor
com o dinheiro e g) extenso do arbtrio concedido ao juiz309.
Mas, em seguida, admitiu-se a reparao do dano moral com uma funo satisfatria,
ou seja, busca-se um bem que recompense o sofrimento e a humilhao sofrida310.

305

DIAS, Jos de Aguiar. op. cit., v. 2, p. 357.


FISCHER, Hans Albrecht. op. cit., p. 230.
307
MAZEAUD, Jean; MAZEAUD, Leon. op. cit., t. 1, p. 318.
308
CAVALIERI FILHO, Srgio. op. cit., p. 101-102.
309
DIAS, Jos de Aguiar. op. cit., v. 2, p. 367.
310
No Brasil, o grande defensor da reparabilidade do dano moral foi Pedro Lessa. Cf. SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. Memria Jurisprudencial Ministro Pedro Lessa. Braslia: Coordenadoria de
Divulgao
de
Jurisprudncia,
2007.
p.
138.
Disponvel
em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=publicacaoPublicacaoInstitucionalMemoriaJurispr
ud>. Acesso em: 11 nov. 2012.
306

109

Paralelamente funo satisfatria, tambm necessrio impor uma pena ao


causador do dano moral para no passar impune e, por conseguinte, cometer novas
infraes311. Assim, Raimundo Simo de Melo diz que a natureza da reparao do dano
moral

trplice:

reparatria/satisfativa,

sancionatria/punitiva

admoestativa/preventiva312.
A reparabilidade do dano moral assegurada constitucionalmente, no Brasil, por
fora do artigo 5, incisos V e X, que determinam, respectivamente, o direito de resposta
proporcional ao agravo e a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da
imagem das pessoas, assegurado o direito de indenizao pelo dano moral e pelo material
decorrente da violao de tais direitos.
Tecnicamente, toda a celeuma originria da diferena entre pena e indenizao,
pois esta se ocupa em reparar o dano e aquela visa culpa do causador e inseparvel
dessa pessoa. medida que a pena o efeito do delito, a indenizao um dos diversos
resultados do ato ilcito que gera danos a outrem.
Jos de Aguiar Dias destaca outras diferenas entre os dois institutos: a) a
indenizao no seria transmissvel aos herdeiros se tivesse carter penal; b) o
irresponsvel no est sujeito a pena, mas sim, indenizao; c) a pena pode ser convertida
em outro castigo se o responsvel no a satisfizer, ao contrrio da indenizao, que sempre
subsiste. Dessa forma, o pagamento de uma soma pecuniria em caso de dano moral ser
um lugar intermedirio entre a indenizao e a pena, pois, simultaneamente, representa
uma prestao imposta a favor do lesado e implica um mal ao indenizante313.
Apesar dessas distines entre pena e indenizao, a teoria dos danos punitivos ou
punitive damages, adotada nos Estados Unidos da Amrica, preconiza que a
responsabilidade civil tem uma funo reparatria e tambm preventiva, pois imposto ao
causador do dano, em razo da gravidade de sua conduta, um montante que ultrapassa o
prejuzo do lesado, pois o dano estende-se alm da dimenso individual e atinge toda a
sociedade. Por isso, os danos punitivos so uma manifestao da pena privada, com o
escopo de dissuadir o causador do dano dessas prticas lesivas314.

311

CAVALIERI FILHO, Srgio. op. cit., p. 103.


MELO, Raimundo Simo de. op. cit., p. 359.
313
DIAS, Jos de Aguiar. op. cit., v. 2, p. 366.
314
LOURENO, Paula Meira. Os danos punitivos. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de
Lisboa, Coimbra, v. 43, n. 2, p. 1075-1076, 2002.
312

110

Para a obteno dessa indenizao exemplar no direito dos Estados Unidos,


necessrio o preenchimento de determinados requisitos, a saber: a) dolo ou culpa grave do
causador do dano que, por sua vez, locupleta-se da vulnerabilidade econmica da vtima;
b)

julgamento

por

jri

popular;

c)

envolvimento

de

danos

materiais

extrapatrimoniais315.
No Brasil, a aplicao da teoria dos danos punitivos s possvel para a
indenizao do dano moral, haja vista que essa reparabilidade tem dupla funo: pena para
o culpado e satisfao para a vtima316. O artigo 944, pargrafo nico, do Cdigo Civil
faculta ao juiz o uso da equidade para fixar a indenizao na hiptese de se caracterizar a
desproporo entre a gravidade da culpa e a extenso do dano. A IV Jornada de Direito
Civil organizada pelo Conselho da Justia Federal corrobora a existncia dos danos
punitivos no direito ptrio317.
A configurao do dano moral opera-se com a agresso dignidade humana que
fuja da normalidade e interfira intensamente no comportamento psicolgico do indivduo,
causando-lhe angstia, aflies e desequilbrio em seu bem-estar. O mero aborrecimento,
irritao, dissabor do cotidiano no tm o condo de caracterizar o dano moral, sob pena de
banaliz-lo.
O dano moral no se prova em si mesmo, uma vez que a violao dignidade
humana indemonstrvel por documentos, depoimentos, percias ou quaisquer outros
meios de prova. Por isso, o dano moral existe in re ipsa e deriva do prprio fato ofendido,
de modo que provada a ofensa, ipso facto, est demonstrado o dano moral por fora da
presuno natural que decorre das regras da experincia comum318.
A reparabilidade do dano moral decorrente de acidente do trabalho cabvel nas
seguintes hipteses: morte do empregado em favor dos familiares e leses corporais e
doenas ocupacionais em favor da prpria vtima.
Em caso de bito do empregado no acidente do trabalho, os familiares com
vnculo de afetividade podem pleitear o pagamento da soma pecuniria pelos danos
315

LOPEZ, Teresa Ancona. Princpio da precauo e evoluo da responsabilidade civil, cit., p. 81-82.
Id. Ibid., p. 82.
317
Enunciado 379: O art. 944, caput do Cdigo Civil no afasta a possibilidade de conhecer a funo
punitiva ou pedaggica da responsabilidade civil. CONSELHO DA JUSTIA FEDERAL. IV Jornada de
Direito Civil. Enunciado 379. Disponvel em: <http://www.jf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadascej/enunciados-aprovados-da-i-iii-iv-e-v-jornada-de-direito-civil/jornadas-de-direito-civil-enunciadosaprovados>. Acesso em: 11 nov. 2012.
318
CAVALIERI FILHO, Srgio. op. cit., p. 108.
316

111

sofridos pela ausncia permanente do ente querido. Assim, no hereditariedade, pois o


montante perseguido em nome prprio pelo dano indireto319 causado pessoa que sofreu
o dano moral pela morte da vtima. O ponto de partida para identificar as pessoas que
mantinham vnculo afetivo com a vtima o ncleo familiar. Os cnjuges, companheiros,
filhos e pais so presumivelmente vinculados com a vtima e, com sua morte, eles
experimentam sentimento de dor, de pesar, de saudade, em virtude da ausncia do ente
querido. Assim, se as pessoas que conviviam afetivamente com o de cujus sofrerem com
sua ausncia, podem pedir danos morais por direito prprio.
possvel, tambm, a vtima falecer posteriormente ao acidente, em razo ou no
dele. Se a demanda j tiver sido ajuizada com pedido de danos morais pelas leses at
ento efetivadas na ocasio da morte do acidentado, haver a habilitao dos herdeiros que
recebero o valor arbitrado pelo juiz como integrante do esplio. Entrementes, se a
demanda no tiver sido ajuizada, o inventariante poder exercer o direito de ao para
pedir o respectivo pagamento que ir compor o esplio do falecido, desde que este tivesse
sentido o dano moral. Nessas situaes, no h transmissibilidade do dano moral e, sim,
direito sucessrio. A morte extingue a personalidade e no o dano consumado, nem o
direito reparabilidade.
Todas essas demandas so processadas e julgadas pela Justia do Trabalho porque
decorrem de ato praticado pelo empregador em razo de relao de trabalho (artigo 114 da
Constituio Federal).
Os parmetros que deve o juiz fixar a ttulo de dano moral so: a extenso do dano
e a equidade (artigo 944 do Cdigo Civil). Assim, o critrio tarifrio previsto no Cdigo
Brasileiro das Telecomunicaes e na Lei de Imprensa no deve ser aplicado aps a
Constituio de 1988, inclusive, com posio sumulada do Superior Tribunal de Justia
que afasta essa orientao320.

319

Dano indireto aquele prejuzo sofrido por uma pessoa em reflexo de um dano causado a outrem.
GONALVES, Carlos Roberto. op. cit., p. 278.
320
Smula 281 do Superior Tribunal de Justia: A indenizao por dano moral no est sujeita a tarifao
prevista na Lei da Imprensa. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Smula 281. Disponvel em:
<http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=368&tmp.texto=74914&tmp.area_anteri
or=44&tmp.argumento_pesquisa=s%FAmula%20281>. Acesso em: 11 nov. 2012. Nesse sentido, o
Supremo Tribunal Federal declarou como no recepcionado pela Constituio de 1988 todo o conjunto de
dispositivos da Lei de Imprensa (Lei 5250/97). SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF 130. Rel. Min.
Ayres
Britto,
j.
30/04/2009,
Plenrio,
DJE
de
06/11/2009.
Disponvel
em:
<http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/artigo.asp#ctx1>. Acesso em: 22 nov. 2012.

112

O julgador deve ter como norte a razoabilidade e atender a dois motivos, quais
sejam: que o montante seja uma punio ao infrator e, paralelamente, seja um importe
suficiente vtima para uma satisfao sua de qualquer espcie que no constitua um
enriquecimento sem causa321. Dessa forma, o carter recompensador da vtima dever
observar sua necessidade pessoal, a gravidade do ato e a magnitude do dano. J, a faceta
sancionatria dever focar a capacidade econmica do agente.
Ento, configurado o nexo causal entre o dano sofrido pelo empregado e o evento
relacionado ao trabalho desenvolvido, surge a seguinte indagao: como garantir a
indenizao integral da vtima, sem se descuidar das normas de sade e de segurana na
empresa?

321

CAVALIERI FILHO, Srgio. op. cit., p. 116.

113

4. INTEGRAO DA CULPA E DO RISCO

4.1. Conceito de integrao

Integrao, do latim integratione, ato ou efeito de integrar-se. Integrar-se, por sua


vez, tornar inteiro: completar, inteirar, integralizar322. Integrar fazer-se inteiro, includo
num s todo ou conjunto323.
Demonstrar-se-, a seguir, completude da responsabilidade civil dos acidentes do
trabalho pela juno da culpa e do risco da atividade empresarial por meio do seguro
privado.

4.1.1. Integrao da culpa e do risco

A responsabilidade objetiva para os acidentes do trabalho decorre do prprio


artigo 2o da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), haja vista que atribudos ao
empregador os nus de sua atividade. Esse dispositivo celetista foi recepcionado pela
Constituio Federal de 1988 que, por seu turno, fixou os direitos sociais trabalhistas em
uma clusula aberta, no caput do artigo 7o, ao admitir outros direitos que visem melhoria
da condio social dos trabalhadores. Dessa forma, a fixao da responsabilidade objetiva
em casos de acidentes do trabalho mais favorvel ao empregado que a subjetiva, pois esta
exige a comprovao da culpa.
A adoo da responsabilidade sem culpa enseja a multiplicao das indenizaes
das vtimas. Contudo, para no desestimular a produo de riquezas pelos altos custos
desses pagamentos, o inciso XXVIII do artigo 7o da Constituio previu um seguro, a ser
realizado pelo empregador, em favor do empregado para os casos de acidentes do trabalho,
no intuito de que este tenha sua indenizao garantida por uma seguradora, com
fundamento no risco profissional.

322

FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. op. cit., p. 1169.


AULETE, Caldas. iDicionrioAulete. Disponvel em: <http://aulete.uol.com.br/integrar>. Acesso em: 14
dez. 2012.

323

114

Consoante Wilson Melo da Silva, o seguro confere, ao causador do dano, o direito


de no ter suas atividades cerceadas; e, vtima, a certeza de indenizao, pois se afasta a
possvel insolvncia do agente324.
Cleber Lcio de Almeida preconizou que a Constituio Federal de 1988 conferiu
aos trabalhadores o direito ao seguro privado, custeado pelo empregador, como um
complemento do seguro social, sob o argumento de que a indenizao do seguro social
limitada, e o trabalhador tem direito inteira indenizao pelos danos decorrentes de
acidente do trabalho. No seu entender, a cobertura do risco de acidente do trabalho pelo
regime geral da previdncia social custeada, tambm, pelos trabalhadores e, por isso, esse
seguro previsto constitucionalmente no artigo 7, inciso XXVIII no poderia ser
fundamento do social, uma vez que a obrigao prevista nessa regra seria apenas do
empregador325.
Em que pese aos contedos expostos, entende-se que o artigo 7, inciso XXVIII,
da Constituio constitui sustentculo de seguro contra os acidentes do trabalho, sem
qualquer distino entre seguro social e privado. De incio, pode-se justificar que o artigo
7 arrolou direitos sociais de natureza previdenciria, como o seguro-desemprego (inciso
II), aposentadoria (inciso XXIV), havendo, ento, coerncia em afirmar que uma das
facetas do seguro previsto no artigo ora em comento fosse social.
Outrossim, pode-se aduzir que o texto constitucional, ao estabelecer que o seguro
a cargo do empregador, no excluiu outros entes da participao nesse instituto, apenas
enfatizou o dever de o empregador efetivar o seguro social e o privado, haja vista que ele
o responsvel pela atividade apta a causar danos.
Cleber Lcio de Almeida embasa o seguro social apenas nos artigos 6 e 201,
inciso I, da Constituio que se referem previdncia como um direito social do
trabalhador, que atender cobertura dos eventos de doena, invalidez, morte e idade
avanada326.
Apesar de os acidentes do trabalho inclurem as doenas ocupacionais e
ocasionarem invalidez e at a morte, ressalva-se que, nesses preceitos da previdncia
social, a Constituio em vigor no elegeu, expressamente, o seguro contra acidentes do

324

SILVA, Wilson Melo da. op. cit., p. 170.


ALMEIDA, Cleber Lcio de. Responsabilidade civil do empregador e acidente de trabalho. Belo
Horizonte: Dey Rey, 2003. p. 59-63.
326
Id. Ibid., p. 61.
325

115

trabalho como um risco social que ensejasse a proteo do Estado, ao contrrio das
Constituies de 1934 e 1969. Conforme j se demonstrou, todos os textos constitucionais
que no trouxeram o seguro contra acidentes do trabalho includo na previdncia
despertaram controvrsias a respeito de sua obrigatoriedade327.
Ento, reconhece-se que a incluso do seguro contra acidente do trabalho no
regime de previdncia social depende de uma interpretao sistemtica entre os artigos
201, inciso I, e o 7, inciso XXVIII, da Constituio, uma vez que foi esta ltima regra que
imps ao empregador o seguro contra acidentes do trabalho, sem excluir outros
participantes nesse financiamento.
Embora o seguro social seja custeado pelos trabalhadores, tomadores de servios e
poder pblico, a legislao previu uma contribuio social adicional, exclusivamente, a
cargo do empregador, com o escopo de cobrir os eventos resultantes de acidentes do
trabalho. Ento, esse pagamento do seguro do acidente do trabalho recebe um aporte
adicional somente dos empregadores, conforme o risco que criaram328. O inciso XXVIII do
artigo 7 da Constituio Federal vem apenas reforar que o empregador ter uma
obrigao maior pelos riscos que deve assumir em virtude das vantagens obtidas por sua
atividade econmica.
Dessa modo, entende-se que edificar o seguro social de acidente do trabalho sem
meno ao artigo 7, inciso XXVIII representa um retrocesso social, pois essa concepo
confere espao para interpretao de que a previdncia social no cobriria o risco de
acidente do trabalho devido falta de previso constitucional e, por conseguinte, a
contribuio social adicional no teria alicerce para a cobrana. Alm disso, essa
explicao culminaria em restringir a proteo ao trabalhador acidentado apenas ao seguro
privado.
Conquanto o seguro seja uma das manifestaes da coletivizao da
responsabilidade civil em virtude de garantir a indenizao ao empregado lesado e,
simultaneamente, aliviar o dever do responsvel329, ele tem, em contrapartida, um efeito
perverso que o desaparecimento do responsvel por detrs do seguro. O segurador

327

Remete-se o leitor ao captulo 2, item 2.2.3. supra em que se discorreu sobre a evoluo do seguro de
acidente do trabalho na legislao ptria e sua obrigatoriedade.
328
Sobre o financiamento do seguro social no Brasil conferir captulo 2, item 2.2.3.1. supra.
329
NORONHA, Fernando. op. cit., v. 1, p. 568.

116

quem desembolsar a indenizao e, consequentemente, a responsabilidade perde sua


funo de preveno de danos330.
Dessa forma, no suficiente o empregador pagar o seguro e descuidar-se de
tomar as medidas preventivas para evitar o sinistro. Assim, o inciso constitucional
prossegue em sua segunda parte e acrescenta que o empregador no est excludo de
responder na hiptese de incorrer em dolo ou em culpa.
Essa exposio est em consonncia com o novo paradigma que a segurana,
emergindo o princpio da precauo no instituto da responsabilidade civil.
Para Teresa Ancona Lopez, princpio da precauo aquele referente aos rumos e
aos valores do sistema de previso de riscos hipotticos, coletivos ou individuais, que
assustam a comunidade ou os indivduos isoladamente com danos graves e irreversveis e
sobre os quais no h certeza cientfica. O princpio da precauo requer a adoo de
medidas drsticas e eficazes com o fim de antecipar o risco suposto e possvel, mesmo em
face da incerteza331.
Esse princpio genuno do Direito Ambiental incorporado ao instituto da
responsabilidade civil, uma vez que se tivessem sido realizadas as medidas preventivas, o
dano teria sido evitado332. Logo, o substancial impedir a ocorrncia desses danos,
concretizando a proteo e a segurana aos cidados em uma sociedade caracterizada por
riscos mais graves.
Sabe-se que a ideia central de toda a responsabilidade civil da proibio de
causar dano a outrem, tendo-se como premissa que a etimologia da palavra
responsabilidade remete a respondere que, por seu turno, vem de spondere, que significa
prometer. Logo, a responsabilidade fazer o que se prometeu e traz no seu bojo a
garantia das consequncias dos acontecimentos, que , de modo geral, a indenizao em
dinheiro, sem excluir o ressarcimento in natura, quando as coisas devem retornar ao status
quo ante, ou outros tipos de atos de reparao, como o desagravo pela imprensa por atos
ilcitos contra a honra.

330

NORONHA, Fernando. op. cit., v. 1, p. 572.


LOPEZ, Teresa Ancona. Princpio da precauo e evoluo da responsabilidade civil, cit., p. 103.
332
A interiorizao do princpio da precauo na responsabilidade civil possui resistncia por alguns
doutrinadores, dentre eles, DALLARI, Sueli Gandolfi; VENTURA, Deisy de Freitas Lima. O princpio da
precauo, dever do Estado ou protecionismo disfarado? So Paulo em Perspectiva, So Paulo, v. 16, n. 2,
2002.
331

117

Entretanto, a responsabilidade no se resumiria indenizao de danos, mas


tambm a preveno e a precauo dos eventos danosos.
Essa responsabilidade preventiva fundada na culpa, ou seja, o culpado aquele
que no observou as obrigaes de prudncia e de diligncia nas situaes de incerteza e de
dvida. A culpa um mecanismo de preveno dos danos, uma vez que os custos dos riscos
no evitados sero absorvidos pelo passivo da empresa. Assim, a presso econmica induz a
empresa a novas pesquisas e descobertas de mtodos produtivos menos arriscados333.
Prope-se, ento, que o critrio da culpa no seja exclusivo, e sim integrativo com
o risco da empresa em um sistema misto. Se por um lado a responsabilidade objetiva tutela
melhor os interesses econmicos das vtimas, a responsabilidade preventiva almeja uma
maior diligncia do empregador, que passa a ter uma conduta mais adequada.
Portanto, a Constituio estabeleceu que a responsabilidade objetiva, prevista na
CLT para os acidentes do trabalho, seja tambm garantida por meio de um seguro privado,
que indenizar os eventuais danos sofridos. Simultaneamente, o empregador deve observar
o princpio da precauo no meio ambiente do trabalho e evitar os infortnios.
Nos casos em que o empregador agir com dolo ou culpa, entende-se que ser
responsabilizado por meio de demanda regressiva proposta pela seguradora.
Tem-se, ento, a integrao entre a culpa e o risco.
Assim, medida que a responsabilidade objetiva visa indenizao de danos pelo
risco profissional, a responsabilidade preventiva tem por finalidade a antecipao dos
riscos para que eles no se efetivem. Esse fortalecimento da culpa com a adoo do
princpio da precauo no significa um recuo da teoria do risco, mas sua prpria evoluo.
A avaliao da culpa dever ser objetiva ou in abstrato, ou seja, deve ter como
parmetro o comportamento que um gestor diligente teria, sem considerar as intenes em
comportamentos faltosos. Dentre os deveres de diligncia, est o dever de informao que
fundamental na responsabilidade dos empregadores. Pelo princpio da precauo, os
causadores de danos so impedidos de se utilizarem da incerteza cientfica como causa
exonerativa ou justificativa dos danos provocados por suas decises. Assim, para a
responsabilizao do empregador, necessria a averiguao de sua conduta no
monitoramento dos riscos hipotticos (precauo) e dos riscos provados (preveno).

333

TRIMARCHI, Pietro. op. cit., p. 38.

118

Essa culpa de precauo ser analisada pelos padres exigidos para cada tipo
especial de atividade, isto , o modelo de conduta exigido aquele do empreendedor
responsvel em evitar riscos graves e irreversveis. O substrato que fundamenta essa
conduta a obrigao de segurana que tem como desmembramentos: o dever de cuidado,
a diligncia em contratar pesquisas e percias tcnicas, o cumprimento do dever de
informar-se a respeito dos riscos e tambm de informar todos os empregados que almejam
que os danos irreversveis no aconteam, com a total transparncia.
O desrespeito ao princpio da precauo considerado um defeito de precauo,
que alicerado na culpa presumida do empregador responsvel. Essa presuno de culpa
iuris tantum completa a noo de dever de cuidado e de prudncia que deve haver na
relao de emprego da sociedade contempornea. Est-se diante de comportamentos
faltosos, e no de indenizao de danos. Processualmente, haver inverso do nus da
prova e o empregador dever provar que agiu com cautela ou que tomou todas as medidas
para que o pior no se realizasse.
Essa interpretao indicada para o artigo 7o, inciso XXVIII, da Constituio tem
como paradigma o prprio seguro social centralizado pelo Estado por meio da autarquia
previdenciria, haja vista que tambm por determinao constitucional a cobertura do
acidente do trabalho ser atendida concorrentemente pelo regime geral da previdncia e
pelo setor privado (artigo 201, 10).
Ento, o seguro privado reunir a responsabilidade objetiva do empregador pelo
risco da atividade com a responsabilidade subjetiva, consubstanciada na culpa ou no dolo
de sua conduta no tocante s normas de segurana e de medicina do trabalho. Dessa forma,
a garantia de indenizao do empregado est atrelada adoo de medidas preventivas
para se evitar o evento danoso.

4.2. Seguro privado e suas modalidades

A finalidade do seguro privado atenuar os efeitos economicamente danosos de


eventos futuros e incertos que destruam as utilidades ou impeam a produo de utilidades
futuras. O seguro permite a propagao desses efeitos, com a difuso dos riscos que so
suportados por duas ou mais pessoas. Logo, o fim superior do seguro privado tambm a

119

previdncia e, do ponto de vista do segurado, no existe espao para o lucro, isto , ele no
pode tirar proveito de um sinistro.
Jos Maria Vilhena Barbosa de Magalhes define seguro como resultado da
solidariedade e da economia e, tendo o objetivo de previdncia, o seguro a instituio
econmica pelo qual um indivduo, mediante uma prestao, pretende ser compensado das
consequncias danosas que possa a ser acometido, em razo de eventos futuros e incertos334.
No somente como instituio econmica, mas tambm revestida de juridicidade,
o contrato de seguro o negcio jurdico pelo qual o segurador se vincula, mediante o
pagamento de prmio, a ressarcir ao segurado, dentro do limite que se convencionou, os
danos produzidos por sinistro, ou a prestar capital ou renda diante de determinado fato,
concernente vida humana ou ao patrimnio335. No contrato de seguro pr-elimina-se a
lea336 e, por isso, alude-se funo de previdncia. A pessoa que quer eliminar sua lea
econmica presta o que se chama de prmio, ao passo que a outra vincula-se cobertura,
conferindo-lhe segurana ao primeiro contraente ao assumir o dever de afastar o que se temia.
Esse o conceito originrio de seguro alicerado pelo trip: risco, prmio e
indenizao. Cesare Vivante exigiu, para a caracterizao do contrato de seguro, a forma
empresarial do segurador337. Nesse sentido, Fran Martins diz que contrato de seguro
aquele em que uma empresa admite indenizar os danos sofridos por outrem, em razo de
evento incerto, mediante o pagamento de determinada quantia338.
Assim, entende-se por seguro privado um contrato pelo qual uma empresa aceita a
suportar os prejuzos sofridos por outrem, em decorrncia de um acontecimento aleatrio,
mediante o recebimento de um montante em dinheiro, ou seja, de um prmio.
A indenizao uma obrigao condicional339 assumida pelo segurador no
momento da concluso do negcio jurdico do seguro340. O prmio a primeira prestao
feita pelo segurado ou pelo estipulante do contrato ao segurador.

334

MAGALHES. Jos Maria Vilhena de. op. cit., p. 134.


PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. op. cit., t. 45, p. 275.
336
Para os contratos de seguro, lea a probalibilidade de perda concomitante probalidade de lucro.
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. op. cit., p. 95.
337
VIVANTE, Cesare. Trattato di diritto commerciale: le obbligazioni. 4. ed. Milano: Francesco Vallardi,
1916. v. 4, p. 467.
338
MARTINS, Fran. Contratos e obrigaes comerciais. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 353.
339
Obrigao condicional o vnculo jurdico em que uma pessoa fica adstrita a satisfazer uma prestao em
proveito de outra se ocorrer um evento futuro e incerto. GOMES, Orlando. op. cit., p. 9.
340
MAGALHES. Jos Maria Vilhena de. op. cit., p. 134.
335

120

De outro lado, Sergio Cavalieri Filho diz que os trs elementos essenciais do
seguro so: risco, mutualidade e boa-f341. Logo, o risco sempre o componente
indispensvel e significa um acontecimento futuro, incerto e danoso do ponto de vista
econmico, para as coisas ou pessoas342.
A mutualidade a submisso de uma mesma comunidade aos mesmos riscos que
a leva a contribuir para a formao de um fundo capaz de fazer frente aos prejuzos
sofridos pelo grupo. Portanto, a mutualidade a prpria solidariedade e a base econmica
do contrato de seguro. Consequentemente, deve existir o equilbrio econmico entre o risco
e o prmio.
A viabilidade do contrato de seguro depende da estrita boa-f de ambas as partes e
constitui elemento de validade desse negcio jurdico, pois existe disciplinamento expresso
da observncia desse padro de comportamento no artigo 765 do Cdigo Civil. Pedro Alvim
afirma que a boa-f um estado de esprito em harmonia com a manifestao de vontade que
vinculou os contratantes, isto , a inteno pura, isenta de dolo ou de malcia, veiculada com
lealdade e sinceridade que no pode induzir a outra parte ao engano ou ao erro343.
O artigo 757 do Cdigo Civil dispe que o seguro um contrato pelo qual o
segurador se obriga, mediante o pagamento de um prmio, a garantir interesse legtimo do
segurado, relativo pessoa ou coisa, contra riscos predeterminados344. Dessa maneira, o
interesse legtimo do segurado aquele que no contraria a lei, a boa-f e a moral, sendo
de natureza econmica e consubstanciado pela segurana, pela tranquilidade345.
Assim, s podem ser seguradas as utilidades que tenham um valor e, por
conseguinte, suscetvel de risco. Como cedio, os riscos podem atingir tanto as utilidades
propriamente ditas, quanto a faculdade produtora dessas utilidades, que a vida do
homem. O principal elemento da atividade econmica o trabalho humano, que pode ser
entendido como a atividade funcional do sistema muscular e cerebral do homem, que
confere matria novas utilidades. No homem, sendo ele o agente de produo, reside a
faculdade produtora de utilidades346.

341

CAVALIERI FILHO, Srgio. op. cit., p. 437.


Devido importncia desse elemento no contrato de seguro, o risco ser tratado no item 4.3.1.2. a seguir.
343
ALVIM, Pedro. O contrato de seguro. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 172.
344
Cavalieri critica o uso da expresso pagamento do prmio, pois o segurador quem o recebe e no ele que
paga ao segurado. Entretanto, esse autor elogia a parte da definio que diz que o segurador garante o
interesse legtimo do segurado e no os seus riscos. CAVALIERI FILHO, Srgio. op. cit., p. 438.
345
Id. Ibid., p. 438.
346
MAGALHES. Jos Maria Vilhena de. op. cit., p. 146.
342

121

O seguro, ento, tem como objeto compensar esses efeitos econmicos do acaso
que destroem as utilidades existentes ou a faculdade produtora das utilidades futuras, de
modo que no h espao para o seguro privado nos eventos que causem necessidades
novas ao homem, como o casamento ou nascimento de um filho que, por outro lado,
merecem tutela do seguro social. Ento, somente para a seguridade social existe a
cobertura desse risco bom, consoante j tratado no segundo captulo.
Conforme o Cdigo Civil de 2002, o seguro privado divide-se nas seguintes
modalidades: seguro de coisa ou de dano e de pessoa.

4.2.1. Seguro de dano

O seguro de coisa tambm chamado de seguro de dano e tem por escopo a


cobertura dos riscos de um bem que integra o patrimnio do segurado.
Partindo-se do dogma de que no possvel obter vantagem econmica com o
seguro, vigora a regra na legislao brasileira de que no se pode segurar uma coisa por mais
do que valha nem seu todo mais de uma vez, nos termos do artigo 781 do Cdigo Civil.
Esse seguro de dano pode-se manifestar no de responsabilidade civil, pelo qual o
segurador garante o pagamento de perdas e danos devido pelo segurado a terceiros,
conforme estabelece o artigo 787 do Cdigo Civil. O beneficirio o prprio segurado,
porque a finalidade no ter que desembolsar a indenizao devida a terceiro347.
Todavia, o contraente do seguro pode segurar a responsabilidade prpria ou
alheia. A responsabilidade prpria de que se pode segurar por ato culposo, ou seja, a
atividade dolosa no segurvel. Caso o segurado contrate o seguro de responsabilidade
por ato de algum que ele responde, no existe obstculo para que celebre contrato de
seguro por conduta que outrem realizou dolosamente348. Logo, a responsabilidade que se
assegura aquela que no existe dolo do prprio segurado.
Na verdade, o que se segura a dvida. O seguro de responsabilidade ir indenizar
o que o patrimnio do causador do dano perder com seu ato ilcito perante o terceiro.
Assim, o dano ao patrimnio do responsvel anterior a qualquer ato do terceiro lesado

347
348

CAVALIERI FILHO, Srgio. op. cit., p. 447.


PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. op. cit., t. 46, p. 54.

122

para obter a indenizao, seja pela pretenso exercida, seja pelo direito de ao. Isso
significa que no preciso o exerccio do direito de ao nem a pretenso do terceiro
atingido para que o segurador preste a indenizao ao patrimnio do segurado com a
ocorrncia do ilcito e o nascimento do dever de indenizar.
O segurado tem o nus de aviso do sinistro ao segurador, mesmo que esteja
segurada a responsabilidade por ato de outrem. Nessa seara, intentada a ao contra o
segurado, este dar cincia da lide ao segurador, nos termos do artigo 787, 4o, do Cdigo
Civil. Como cedio, a ao do terceiro em face do segurado, que o devedor. A lei
atual permite somente que a indenizao seja paga pelo segurador, diretamente, ao terceiro
prejudicado nos seguros de responsabilidade obrigatrios349.
Feitas essas consideraes, infere-se que, apesar de o acidente do trabalho ser um
evento que acarreta a responsabilidade sem culpa do empregador pelos danos causados, o
seguro que o trabalhador tem direito no o seguro de responsabilidade civil. Inicialmente,
o seguro de responsabilidade civil para garantir o patrimnio do causador do dano, e no
para conferir um direito a outrem em caso de sinistro. Ademais, esse seguro no oferece
cobertura para o comportamento doloso do segurado que, no caso, seria o empregador.
Dessa forma, o ato intencional que fere a incolumidade fsico-psquica do empregado
ficaria sem a proteo.
Portanto, o seguro privado previsto no artigo 7o, inciso XXVIII, da Constituio
no de dano, na modalidade de responsabilidade civil.

349

Alm das previses em leis especiais, o artigo 20 do Decreto-Lei 73/66 lista quais so os seguros
obrigatrios, a saber: i) danos pessoais a passageiros de aeronaves comerciais; ii) responsabilidade civil do
proprietrio de aeronaves e do transportador areo; iii) responsabilidade civil do construtor de imveis em
zonas urbanas por danos a pessoas ou coisas; iv) bens dados em garantia de emprstimos ou financiamentos
de instituies financeiras pblica; v) garantia do cumprimento das obrigaes do incorporador e construtor
de imveis; vi) garantia do pagamento a cargo de muturio da construo civil, inclusive obrigao
imobiliria; vii) edifcios divididos em unidades autnomas; viii) incndio e transporte de bens pertencentes
a pessoas jurdicas, situados no Pas ou nele transportados; ix) revogado pela Lei complementar 126, de
2007; x) crdito exportao, quando julgado conveniente pelo Conselho Nacional de Seguros Privados,
ouvido o Conselho Nacional do Comrcio Exterior (CONCEX); xi) danos pessoais causados por veculos
automotores de vias terrestres e por embarcaes, ou por sua carga, a pessoas transportadas ou no; xii)
responsabilidade civil dos transportadores terrestres, martimos, fluviais e lacustres, por danos carga
transportada.
PODER
EXECUTIVO.
Decreto-Lei
73/66.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1950-1969/d61867.htm>. Acesso em: 26 nov. 2012.

123

4.2.2. Seguro de pessoa

Por outro lado, o seguro de pessoa no est sujeito a uma limitao prvia de
indenizao. O capital pode ser livremente estipulado pelo proponente que, a seu turno,
pode contratar at mais de um seguro sobre o mesmo interesse, com o mesmo ou com
diversos seguradores, em respeito ao artigo 789 do Cdigo Civil. O seguro de pessoa
subdivide-se em: seguro de vida e seguro de acidente pessoal.

4.2.2.1. Seguro de vida

O seguro de vida uma espcie de seguro em que o segurador se vincula a prestar


capital ou renda peridica a partir de determinado momento, no caso de morte do
contraente ou de outrem ou ainda durante a sua vida, desde que receba o prmio350. Por seu
turno, esse seguro, ainda, classifica-se em seguro por morte ou por sobrevivncia para o
caso de vida. Naquele, o sinistro a morte do segurado ou de terceiro, ao passo que neste,
o evento sobreviver o segurado ou o terceiro a determinado dia ou dia determinvel.
Cumpre registrar que Jos Maria Vilhena Barbosa de Magalhes considerou, no
incio do sculo XX, em Portugal, o seguro de acidentes do trabalho como seguro de pessoa
na modalidade de seguro de vida em caso de sobrevivncia, pois o infortnio trabalhista
pode ocasionar tambm invalidez. O patro segura os seus empregados ou a ele prprio dos
riscos provenientes de acidentes do trabalho que seus obreiros possam sofrer, por cujas
indenizaes seja responsvel. O contrato feito no prprio nome do empregador, pois ele
o efetivamente segurado e a vida dos empregados o objeto do seguro. Os direitos da
indenizao dos empregados nascem da lei, e no do contrato propriamente dito351.
Entretanto, essa posio no pode ser defendida pelos conceitos atuais. Esse
contrato de seguro feito em nome do prprio empregador para proteger o seu patrimnio de
eventual sinistro ocorrido com o empregado no curso do contrato de trabalho um seguro de
responsabilidade civil, conforme j mencionado. Esse autor portugus propugnou um seguro
para o empregador, e no para o empregado, como prev a Constituio Federal de 1988.
Sabe-se que a morte ou a invalidez sofrida pelo trabalhador em razo do seu labor
so as consequncias negativas do acidente do trabalho e, por isso, o seguro deveria
350
351

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. op. cit., t. 46, p. 3.


MAGALHES. Jos Maria Vilhena de. op. cit., p. 193.

124

garantir a incolumidade psquica e fsica no curso da relao de emprego. Ento, para


melhor justificar a impertinncia do seguro de vida para a modalidade proposta, convm
trazer elementos do seguro de acidente pessoal, que ser agora detalhado.

4.2.2.2. Seguro de acidente pessoal, uma proteo ao trabalhador

O seguro de acidente pessoal o negcio jurdico pelo qual o segurador tem a


prestao de garantir a incolumidade fsica e psquica em caso de acidente pessoal do
segurado e indeniz-lo, diretamente ou por seus beneficirios, caso o evento se materialize,
mediante o recebimento de um prmio. Sabe-se que o infortnio pessoal pode resultar em
leso corporal ou psquica, temporria ou permanente, e at a morte. Dessa forma, a morte
uma das possveis consequncias de acidente pessoal e, por conseguinte, permitido
inserir no contrato de seguro de acidente pessoal uma clusula de prestao em caso de
morte. Isso no transmuda a natureza desse contrato para seguro de vida.
Como cedio, o acidente do trabalho uma modalidade de acidente pessoal. No
curso da relao de emprego, o acidente do trabalho desencadeia diversos danos para o
empregado e tambm para sua famlia, pois em caso de morte ou reduo da capacidade
laborativa, seus entes queridos continuam com necessidades a serem supridas, mas a fonte
de produo dessas utilidades extingue-se. Para minorar esses efeitos, juntamente com o
seguro social, a Constituio Federal determina que o empregador obrigado a segurar os
seus empregados dos riscos provenientes de acidentes do trabalho que eles venham a sofrer
em razo da atividade exercida (artigo 7o, inciso XXVIII).
Isso possvel, pois os figurantes do contrato de seguro so, pelo menos, dois:
segurado e segurador. Todavia, existem casos em que o seguro seja feito em favor de
outrem, que ser o segurado sem ser o contratante. Nesse caso, o contratante vinculou-se a
adimplir todos os deveres e as obrigaes derivados do contrato, salvo aqueles que s o
terceiro poderia fazer. E, por fim, o seguro pode ser a favor de quem for o interessado, isto
, durante a vigncia do contrato poder variar a pessoa que est em relao ao objeto. A
relao jurdica entre o contraente e o terceiro, dito segurado, decorre de outro negcio
jurdico ou de situao ftica entre eles352.

352

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. op. cit., t. 45, p. 275-277.

125

No caso em comento, o empregador possui uma relao jurdica de emprego com


o empregado devido ao contrato de trabalho. Essa relao jurdica confere ao empregado
um direito subjetivo de exigir do empregador um seguro contra acidentes do trabalho, por
fora do artigo 7, inciso XXVIII da Constituio Federal. O empregador, por seu turno,
tem o dever de contrair esse seguro em favor de quem for o interessado, ou seja, em favor
de quem for seu empregado at um determinado lapso temporal aps a cessao da relao
de emprego, pois muitas enfermidades ocupacionais manifestam-se em ocasio ulterior.
A peculiaridade de algumas doenas ocupacionais que se manifestarem em
momento posterior ao trmino da relao de emprego no afasta a responsabilidade da
seguradora por essas indenizaes, pois se trata de cobertura de um risco futuro que j foi
analisado em seus clculos matemticos para o prmio. Essa prestao da seguradora
uma das obrigaes do contrato que pode ser exigida aps o trmino do vnculo
empregatcio. Assim, o incio da validade do contrato de seguro simultneo ao comeo
do contrato de trabalho. Contudo, o fim de sua validade no deve coincidir com o trmino
da relao de emprego e, sim ser considerado um lapso temporal posterior ao fim do
contrato de trabalho, que seja suficiente para que as doenas ocupacionais daquele ramo
especfico de atividade restem configuradas.
Entretanto, resta a possibilidade de que essas doenas ocupacionais apresentem
seus sintomas e sejam detectadas aps o trmino de vigncia do contrato de seguro e,
consequentemente, esses empregados doentes no tero seu recebimento garantido pelo
segurador. Todavia, entende-se que o empregador permanece com o dever de indenizar os
danos materiais e os morais decorrentes da doena ocupacional pelo marco temporal
estabelecido no Cdigo Civil para a prescrio da pretenso de reparao civil353, contados
a partir da cincia inequvoca da incapacidade laboral354.
Consigna-se o posicionamento diverso, exposto por Alexandre Agra Belmonte,
que considera o prazo prescricional de 5 anos, limitados aos 2 ltimos anos, contados a
353

O Cdigo Civil de 2002 reduziu o prazo prescricional para 3 anos referente prescrio da pretenso de
reparao civil (artigo 206, 3, V). Sobre as regras prescricionais de transio entre os Cdigos de 1916 e
2002, reporta-se aos comentrios j tecidos no captulo 2, item 2.2.3.2. supra.
354
Smula 230 do Supremo Tribunal Federal: A prescrio da ao de acidente do trabalho conta-se do
exame pericial que comprovar a enfermidade ou verificar a natureza da incapacidade. SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL.
Smula
230.
Disponvel
em:
<http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stf/stf_0230.htm>. Acesso em: 24
nov. 2012. Smula 278 do Superior Tribunal de Justia: O termo inicial do prazo prescricional, na ao de
indenizao, a data em que o segurado teve cincia inequvoca da incapacidade laboral. SUPERIOR
TRIBUNAL
DE
JUSTIA.
Smula
278.
Disponvel
em:
<http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stj/stj__0278.htm>. Acesso em:
24 nov. 2012.

126

partir da manifestao dos efeitos das doenas, sob o argumento de que so crditos
trabalhistas os danos patrimoniais e morais decorrentes do acidente do trabalho355.
Outrossim, cumpre registrar, que Jorge Luiz Souto Maior aduz que a ao para postular a
indenizao dos danos decorrentes de acidentes do trabalho imprescritvel, pois atingem
a personalidade humana, em um contexto da dinmica das relaes hierarquizadas do
modo de produo capitalista356.
Portanto, o empregado o segurado e o empregador o contratante que assume
todos os deveres desse contrato de seguro, precipuamente, o pagamento do prmio. O
empregador o tomador de seguro e tem interesse na cobertura desse risco, pois o acidente
do trabalho pode ocasionar uma perda do seu patrimnio, em virtude das indenizaes a
que est sujeito. Mas, esse seguro para o empregado, e no para proteger seu patrimnio.
Esse seguro pode ser contratado pelo empregador na modalidade coletiva, ou seja,
o seguro cobre todos os riscos de uma pluralidade de pessoas que estejam mencionadas na
aplice357. Todos os empregados devem ser segurados.
Na hiptese de ocorrer o acidente do trabalho, o segurador obrigado a prestar o
que foi determinado na aplice contra os efeitos desse evento danoso. O beneficirio desse
seguro poder ser o prprio empregado segurado ou seus familiares ou, ainda, aqueles que
provarem sua privao dos meios necessrios subsistncia com o acidente do trabalho
sofrido pelo trabalhador. Assim, os beneficirios desse seguro devem ser restritos s
pessoas mencionadas no artigo 792 da lei civil, haja vista que subjacente a esse contrato,
est o carter protetivo ao empregado que teve sua fora de trabalho afetada por eventual
acidente. O intuito ampar-lo, bem como aquelas pessoas prximas que tiveram suas
providncias reduzidas por essa incapacidade dele. Caso contrrio, estender esse seguro a
pessoas diversas seria desvirtuar a natureza do instituto.
Dentro desse contexto, imperioso apontar a ilegalidade e, por via reflexa,
tambm a inconstitucionalidade do artigo 5, inciso I, alneas b), b.1) e b.3), da Resoluo
do Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP) n 117, de 22 de dezembro de 2004,
que estabelece os critrios das coberturas de risco oferecidas em plano de seguro de
355

BELMONTE, Alexandre Agra. Curso de responsabilidade trabalhista: danos morais e patrimoniais nas
relaes de trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr, 2009. p. 300.
356
SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. A prescrio do direito de ao para pleitear indenizao por dano moral e
material decorrente de acidente do trabalho. Revista LTr, So Paulo. v. 70, n. 5, p. 541, maio. 2006.
357
Aplice o instrumento de constituio do contrato de seguro que dever consignar: os riscos assumidos, o
valor do objeto e o prmio devido pelo segurado ou pelo estipulante. GOMES, Orlando. Contratos. 21. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 413.

127

pessoas. Esse ato infralegal considera acidente pessoal o evento com data caracterizada,
exclusivo e diretamente externo, sbito, involuntrio e violento, e causador de leso fsica
que, por si s e independentemente de qualquer outra causa, tenha como efeito direto a
morte ou invalidez total ou parcial, temporria ou permanente, do segurado ou que torne
necessrio o tratamento mdico. Em seguida, esse diploma exclui do conceito as doenas
profissionais e as decorrentes, dependentes, predispostas ou facilitadas pelos esforos
repetitivos, tais como a leso por esforos repetitivos (LER), as doenas osteomusculares
relacionadas ao trabalho (DORT)358.
A resoluo o ato administrativo de carter normativo, editado por autoridades
de alto escalo ou por dirigentes de rgo colegiado com a finalidade de estabelecer
normas sobre a matria de competncia do rgo, mas que no pode contrariar a
Constituio, a lei, o decreto regulamentar359.
Dessa forma, as doenas ocupacionais so consideradas, pelo artigo 20 da Lei
8.213/91, acidentes do trabalho por equiparao. Essas doenas so infortnios que
desencadeiam o recebimento dos benefcios previdencirios. Portanto, uma resoluo
editada pelo Conselho Nacional de Seguros Privados no pode ultrapassar os limites da
prpria lei que define acidente do trabalho e, ademais, no apta para criar restries
cobertura dessas doenas desencadeadas em razo dos riscos da atividade econmica a que
esto expostos os empregados.
De modo indireto, esse ato administrativo fere a Constituio Federal, no artigo
7, inciso XXVIII, ao limitar o direito do trabalhador ao seguro contra acidentes do
trabalho em razo dos riscos a que est exposto pelo seu labor.
Assim, essa resoluo, eivada de ilegalidade e de inconstitucionalidade, no
irradia seus efeitos no mundo jurdico e, consequentemente, no interfere na
implementao do seguro privado como um direito constitucional do trabalhador para caso
do acidente do trabalho oriundo dos riscos da atividade do empregador.

358

SUPERINTENDNCIA DE SEGUROS PRIVADOS - SUSEP. Conselho Nacional de Seguros Privados


CNSP.
Resoluo
n
117,
de
22
de
dezembro
de
2004.
Disponvel
em:
<http://www.susep.gov.br/menubiblioteca/seguro_pessoas_606>. Acesso em: 10 jun. 2012.
359
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 5. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2001. p. 171.

128

4.3. Mecanismos de integrao da culpa e do risco

As normas jurdicas referentes organizao do segurador e ao direito de ao do


empregado e da seguradora de se obter um provimento judicial condenatrio de o
empregador lhes pagar uma quantia em dinheiro so apresentadas como mecanismos
estticos e dinmicos para a integrao da culpa e do risco na responsabilidade civil dos
acidentes do trabalho.
Os mecanismos estticos so aqueles que se referem s exigncias de formao
das seguradoras, que devem variar de acordo com os riscos que os trabalhadores estiverem
expostos, pois o montante de capital investido que conferir a segurana de indenizao
s vtimas.
Por outro lado, os mecanismos dinmicos so aqueles conferidos s seguradoras e
aos empregados para postularem a condenao do empregador se incorrer em dolo ou em
culpa.

4.3.1. Mecanismos estticos

As seguradoras necessitam ser institudas como sociedades annimas ou


cooperativas, a fim de serem capazes de indenizar os prejuzos sofridos pelos empregados
segurados se ocorrer o infortnio trabalhista. Alm disso, a participao do Poder Pblico
fundamental diante de riscos extraordinrios que se verificam na atualidade.

4.3.1.1. A natureza jurdica das seguradoras

De acordo com Cesare Vivante, para se alcanar o equilbrio industrial entre o


prmio e o capital assegurado, a seguradora precisa estender os negcios sobre uma vasto
territrio e por uma srie de anos, bem como ganhar a confiana dos segurados com um
capital inicial de garantia. Esses requisitos exigem exceder a fora e a vida de um
indivduo e, assim, qualquer perigo de morte ou abuso do segurador removem a f sobre a

129

solvabilidade da empresa que, por sua vez, indispensvel para o comrcio360.


Consequentemente, uma empresa individual361, em nome coletivo362 ou em comandita
simples363, est longe da realidade do contrato de seguro e, por isso, nenhuma lei
preocupou-se de regular.
A Constituio Federal de 1988 impe ao empregador o dever de contratar um
seguro privado.
Logo, a efetivao desse negcio jurdico confere ao empregador a liberdade de
contratar as empresas de seguro privado que, por sua vez, podem se organizar, no Brasil,
somente como sociedades annimas364 ou cooperativas365, nos termos do artigo 24 do
Decreto 73/66. A preocupao sempre reside na solvabilidade da seguradora.
O balano anual das seguradoras deve ter um resduo dos prmios coletados
antecipadamente para os riscos futuros, constituindo, esse fundo, uma garantia para os
segurados. Esse fundo denominado de reserva pelo risco em curso e apresenta uma
funo tanto retrospectiva quanto prospectiva. Do ponto de vista pretrito, refere-se ao
modo como se forma, ou seja, uma quantidade de prmios coletados, que so aumentados
pelos interesses envolvidos, e que no foi utilizada para pagar os sinistros j liquidados. Na
funo futura, essa reserva o montante de prmios coletados, aumentados pelos interesses
em tela, e que necessria para pagar os sinistros futuros no cobertos pelos prmios

360

VIVANTE, Cesare. op. cit., v. 4, p. 468-469.


Empresa individual a atividade econmica organizada profissionalmente por um nico indivduo com o
fim de produo e circulao de bens e servios. A lei civil brasileira, no artigo 980-A, inserido pela Lei
12441/2011, permitiu que a empresa individual seja constituda sob responsabilidade limitada ao valor do
capital social integralizado, ou seja, uma empresa formada por uma nica pessoa titular da totalidade do
capital social, devidamente integralizado, que no ser inferior a 100 (cem) vezes o maior salrio-mnimo
vigente no pas.
362
A sociedade em nome coletivo uma sociedade de pessoas, na qual predomina o carter intuitu personae,
tendo como principal caracterstica a responsabilidade solidria e ilimitada de todos os scios, nos termos
do artigo 1039 do Cdigo Civil. BULGARELLI, Waldirio. Sociedades comerciais: sociedades civis e
sociedades cooperativas; empresas e estabelecimento commercial. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2000. p. 45.
363
A sociedade em comandita simples aquela que possui duas categorias de scios, a saber: os
comanditados, pessoas fsicas que respondem solidria e ilimitadamente, e os comanditrios, obrigados somente
pelo valor de sua cota, consoante o artigo 1045 do Cdigo Civil. BULGARELLI, Waldirio.op. cit., p. 82.
364
Sociedade annima aquela de natureza mercantil em que o capital se divide em aes de livre
negociabilidade, limitando-se a responsabilidade dos subscritores ou acionistas ao preo de emisso das
aes por eles subscritas ou adquiridas. CARVALHOSA, Modesto. Comentrios Lei de Sociedades
Annimas. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. v. 1, p. 4.
365
A sociedade cooperativa aquela em que as pessoas reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou
servios para o exerccio de uma atividade econmica, de proveito comum, sem objetivo de lucro, nos
termos do artigo 3o da Lei 5.764/71. As cooperativas so sociedades sui generis, pois ficam a meio caminho
entre a sociedade civil e a empresria. VEROSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Curso de direito comercial 2:
teoria geral das sociedades; as sociedades em espcie do Cdigo Civil. So Paulo: Malheiros Ed., 2006. p. 456.
361

130

futuros. A formao dessa massa revela a responsabilidade dos administradores em


constitu-la e mant-la ntegra ao fim de cada exerccio366.
No mercado brasileiro, o Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP) tem
atribuio para estipular ndices e demais condies tcnicas sobre tarifas, investimentos e
outras relaes patrimoniais a serem observadas pelas sociedades seguradoras, consoante o
artigo 32, inciso III, do Decreto 73/66.
Para garantia de suas obrigaes, as sociedades seguradoras constituiro reservas
tcnicas, fundos especiais e provises, em conformidade com os critrios fixados pelo
CNSP, alm das reservas e fundos determinados em leis especiais, nos termos do artigo 84
do Decreto 73/66. No contexto de garantir o recebimento, o artigo 86 desse diploma
normativo prev que, se uma sociedade seguradora ingressar em um procedimento de
liquidao extrajudicial por algum dos motivos previstos lei, ser conferido ao segurado ou
beneficirio um privilgio especial sobre as reservas tcnicas, fundos especiais e provises
para o fim de receber a indenizao.
Ento, no caso de no receber a indenizao da seguradora, o empregado ter o
direito de agir diretamente em face do empregador que lhe causou o acidente do trabalho e
pleitear o pagamento de todos os danos sofridos, com fundamento na responsabilidade
objetiva.
No obstante todo o aparato legal conferido s seguradoras para garantir a
solvabilidade das reparaes s vtimas, existem riscos extraordinrios que comprometem
essa segurana. Como antdoto a esses perigos contemporneos, tem-se o cosseguro entre o
setor pblico e o privado.

4.3.1.2. Cosseguro entre o setor privado e o setor pblico para os riscos


extraordinrios

Risco um acontecimento futuro e incerto, danoso para as coisas ou para as


pessoas. Esses danos devem ser econmicos. A exigncia de ser um evento vindouro, traz
a seguinte regra: se o segurador souber que o risco j ocorreu no momento da contratao

366

VIVANTE, Cesare. op. cit., v. 4, p. 470.

131

e, ainda assim, finalizar o contrato, ele dever pagar em dobro o prmio estipulado, nos
termos do artigo 773 do Cdigo Civil.
O risco tem dois fatores: um subjetivo e outro objetivo. Risco objetivo so os
fatos e as situaes da vida real que, dentro dos clculos da probabilidade, causam dano.
Diversamente, risco subjetivo aquele que se relaciona com as caractersticas pessoais de
cada um, ou seja, com o perfil do segurado367.
Impe registrar que, para Pedro Alvim, risco o acontecimento possvel, futuro e
incerto ou de data incerta que no depende da vontade das partes e que no precisa ser
necessariamente danoso368. No esclio desse autor, o seguro nada mais que a
transferncia do risco do segurado para o segurador, isto , as consequncias danosas desse
risco369. Assim, apesar de ele negar a caracterstica danosa ao definir risco, afirma-a, em
momento seguinte, ao explicar qual a finalidade do contrato de seguro. Por isso, entende-se
que o risco, para o contrato de seguro, tem a potencialidade de causar dano, isto , prejuzo.
O risco tambm pode ser definido, ainda, como um acontecimento eventual
proveniente de causa que independe exclusivamente da vontade humana. A eventualidade
caracteriza-se por dois elementos, a saber: um interno, de ordem objetiva, que a
inevitabilidade ou a impossibilidade de impedir ou de resistir ao acontecimento
objetivamente considerado; e outro externo, de ordem subjetiva, que a ausncia de dolo.
Como corolrio, tem-se que o seguro no produz seus efeitos se o sinistro foi determinado
por ato voluntrio e intencional do prprio segurado.
No decorrer do contrato de seguro, os riscos existentes podem ser agravados por
causas supervenientes. Essa exacerbao pode afetar o equilbrio econmico do contrato e,
por isso, o prmio e a indenizao precisam ser revistos. Ressalva-se que, se o risco foi
intencionalmente ampliado pelo segurado, ele perder o direito garantia, de acordo com o
artigo 768 do Cdigo Civil. Logo, somente a atitude dolosa do segurado afasta a
indenizao.
Todavia, o risco tambm pode ser ampliado sem dolo e sem culpa ou at com
culpa do segurado. Nessas hipteses, ele deve avisar o segurador to logo que saiba dessa
ampliao, sob pena de perder o direito garantia, se for provado que silenciou de m-f,
segundo o artigo 769 do Cdigo Civil. O prmio no poder ser aumentado, mas o segurador
367

CAVALIERI FILHO, Srgio. op. cit., p. 439.


ALVIM, Pedro. op. cit., p. 215.
369
Id. Ibid., p. 229.
368

132

poder resolver o contrato nos 15 (quinze) dias subsequentes ao recebimento do aviso de


agravamento do risco sem culpa do segurado. Contudo, a eficcia dessa resoluo operar-se-
nos 30 (trinta) dias aps a notificao, devendo ser restituda a diferena do prmio.
Por outro lado, ainda possvel que o risco diminua consideravelmente e, por
conseguinte, o segurado poder exigir a reviso do prmio ou a resoluo do contrato, nos
termos do artigo 770 do Cdigo Civil.
O risco coberto na aplice de seguro ser o acidente do trabalho, isto , o evento,
sbito ou paulatino, que causa danos sade do trabalhador e que seja proveniente do
exerccio da atividade profissional. Embora o caso fortuito e a fora maior sejam,
normalmente, includos nas coberturas de seguro, nos acidentes do trabalho, ser
necessrio verificar se esses acontecimentos provocaram ou no o rompimento do nexo
causal e, consequentemente, afetaram ou no a configurao do acidente do trabalho
propriamente dito370. Na verdade, se houver o rompimento do nexo causal, no haver o
acidente do trabalho e no incidiro as regras securitrias.
O fato exclusivo do segurado tambm motivo que enseja o a interrupo do
nexo causal entre o fato e os danos decorrentes, e no haver a qualificao do acidente do
trabalho. O artigo 762 do Cdigo Civil refora que o contrato garantidor de risco
proveniente de ato doloso do segurado, do beneficirio ou de representante de um ou de
outro ser nulo, pois, caso contrrio, ao conferir segurana para atos dolosos, estimular-seia a criminalidade e eliminar-se-ia o prprio risco, que marcado pela incerteza371. At a
cobertura acidentria do INSS exclui o pagamento do benefcio para o segurado que agiu
dolosamente.
Apesar de o empregador ser o estipulante do contrato de seguro e no o segurado
ou o segurador, ele no considerado terceiro para o fim de rompimento do nexo causal do
acidente do trabalho. Conforme j analisado, o fato de terceiro eficiente para quebrar o
nexo causal ilcito se praticado por algum que no seja o acidentado, o empregador ou
os seus prepostos. Assim, se o acidente for causado pelo empregador ser garantido pelo
seguro privado.

370

No tocante s causas excludentes do nexo causal que impedem a caracterizao do fato como acidente do
trabalho, alude-se ao captulo 3, item 3.3. supra.
371
CAVALIERI FILHO, Srgio. op. cit., p. 457-458.

133

Os riscos de acidentes do trabalho esto diretamente relacionados com os da


atividade econmica exercida e, consequentemente, as atividades mais perigosas
apresentam maior risco de infortnio.
Nesse sentido, os riscos das atividades econmicas desempenhadas pelo
empregador podem ser divididos em ordinrios e extraordinrios. Os ordinrios so os que
apresentam um comportamento estatstico regular, com uma modificao escalonada
dentro de limites que permitem calcular os coeficientes necessrios organizao da
tcnica do seguro. Em contrapartida, os riscos extraordinrios so aqueles que reclamam
um tratamento especial do segurador para a cobertura, uma vez que suas causas e efeitos
so incontrolveis e imprevisveis, o que, por seu turno, reduzem ou anulam as
possibilidades tcnicas de estabilizao por meio dos dados estatsticos372.
Os riscos extraordinrios desencadeiam danos sistematicamente definidos, por
vezes irreversveis, que podem permanecer invisveis por um longo perodo. A definio
desses riscos deve passar por processos sociais373, uma vez que as suas constataes
baseiam-se em interesses sociais, mesmo quando se revestem de certeza tcnica. Em razo
dos diversos atores sociais envolvidos com seus valores diversos, h um conflito plural de
riscos civilizacionais observvel. Cada grupo arma-se com definies de risco com o
escopo de afastar aqueles que lhes trazem prejuzos financeiros374. Como corolrio,
aumenta a importncia social e poltica do conhecimento, bem como do acesso dos meios
de obt-lo e sua divulgao. Nas situaes de risco, o conhecimento determina o ser.
Por essas razes, a soluo para esses riscos passa por uma deciso poltica, haja
vista que a sociedade contempornea tem uma dinmica evolutiva democrtica e sua
congregao est na solidariedade de esforos diante da autoameaa civilizacional.
Os riscos proliferam nas diversas descobertas tcnicas e cientficas, tais como: nos
organismos geneticamente modificveis e nas ondas eletromagnticas nos celulares, por
exemplo. A ignorncia quanto s consequncias exatas a curto e a longo prazo de
determinadas aes no pode servir de pretexto para deixar para mais tarde a adoo de
medidas que visem prevenir a degradao ambiental, isto , diante da incerteza ou

372

ALVIM, Pedro. op. cit., p. 253.


BECK, Ulrich. Sociedade de risco: rumo a uma outra modernidade. Trad. Sebastio Nascimento. So
Paulo: Ed. 34, 2010. p. 27.
374
Id. Ibid., p. 36.
373

134

controvrsia cientfica atual, melhor tomar as providncias de proteo severas a ttulo de


precauo do que nada fazer375.
Os efeitos colaterais desse novo modo de produo podem ser sociais,
econmicos e polticos, e sempre existe o potencial poltico das catstrofes. Por isso, a
esfera pblica e poltica passam a reger o gerenciamento empresarial. A preveno e o
manejo envolvem uma reorganizao do poder e da responsabilidade376.
Ento, imperioso que a prestao de garantia do contrato de seguro contra esses
riscos extraordinrios seja feita por mais de um segurador para efetivar todo o impacto
dessa indenizao, pois a seguradora tem liberdade de conceber os planos tcnicos do
seguro de acordo com a convenincia e a viabilidade do prprio negcio, sob pena de no
ter a estabilidade necessria indenizao.
Isso porque a aplice ou bilhete de seguros poder mencionar os riscos assumidos
e, consequentemente, ter clusulas limitativas deles por fora de norma insculpida no
artigo 760 do Cdigo Civil. O segurador privado pode restringir a cobertura de
determinados riscos devido a sua gravidade e sua extenso, tendo-se em vista o equilbrio
da mutualidade377.
Os riscos extraordinrios existentes na atualidade promovem uma nova
organizao social. A sociedade de riscos aquela conscientizada de que as fontes de
riqueza esto contaminadas por ameaas colaterais que, por sua vez, disseminam-nos. Essa
sociedade ope-se sociedade da escassez, que aquela cujo fundamento da produo o
combate da misria isolada e gritante, pois a utilizao econmica da natureza liberta as
pessoas das sujeies tradicionais. Essa preocupao com a subsistncia material cedeu
espao para promessa de segurana com os riscos e os potenciais de ameaa que so
desencadeados pelas foras produtivas e tecnolgicas378.
Por outro lado, o Estado tem interesse na continuidade das atividades econmicas
para o progresso social, bem como tem por finalidade precpua o bem-estar social da
coletividade379. O objetivo da participao do Poder Pblico nos seguros de acidentes do
trabalho apenas reforar a garantia da indenizao nos empreendimentos de riscos
375

PRIEUR, Michel. op. cit., p. 154.


BECK, Ulrich. op. cit., p. 27-28.
377
A clusula limitativa do risco no se confunde com a clusula abusiva, pois enquanto a aquela restringe a
obrigao assumida pelo segurador, esta restringe ou exclui a responsabilidade decorrente de uma
obrigao regularmente assumida pelo segurador ou visa at a obter um proveito sem causa.
378
BECK, Ulrich. op. cit., p. 23-25.
379
SILVA, Wilson Melo da. op. cit., p. 174.
376

135

extraordinrios, e no de substituir a iniciativa privada. No se pode olvidar que o artigo


173 da Constituio Federal prescreve que a explorao direta de atividade econmica pelo
Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a
relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
O ente federado responsvel por essa participao a Unio, pois alm dessas
atividades interessarem ao desenvolvimento do pas, a ela compete explorar os servios e
instalaes nucleares de qualquer natureza, nos termos do artigo 21, inciso XXIII, da
Constituio. Na atualidade, a atividade nuclear cone de riscos extraordinrios e sua
responsabilidade sempre objetiva.
No intuito de equilibrar o desenvolvimento de atividades necessrias e os riscos
extraordinrios decorrentes, deve existir um cosseguro entre a seguradora privada e o setor
pblico, a fim de distribuir os nus dos riscos entre esses seguradores, ainda que seja um
seguro de acidente do trabalho. No cosseguro, a obrigao divisvel e a aplice indicar o
segurador que administrar o contrato e representar os demais para todos os efeitos, em
consonncia com o artigo 761 do Cdigo Civil. No cosseguro no existe solidariedade dos
seguradores, cada um s assume a sua cota de risco380.
de se pontuar que esse cosseguro no se confunde com o seguro conjunto e
cumulativo, que tambm contratado por vrios seguradores. Todavia, nessa modalidade,
os seguradores assumem a responsabilidade sobre o conjunto do risco sem determinao
das partes. Essa figura no pode ser adotada para o seguro de acidentes do trabalho, em
razo da possibilidade de todos os nus recarem somente para o Estado e as seguradoras
privadas no arcarem com as indenizaes.

4.3.1.3. Limites da reparao dos danos pela seguradora

A indenizao dos danos decorrentes do acidente do trabalho a obrigao


condicional do segurador em caso de sinistro. Essa responsabilidade pode ser limitada a
importncia do prmio pago e este varia de acordo com o risco coberto.

380

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. op. cit., t. 45, p. 292.

136

O valor segurvel a ttulo de dano material ser calculado com base na fora de
trabalho do obreiro acidentado, que estar morto ou enfermo, haja vista que a vida
considerada como uma faculdade produtora de utilidades.
No tocante ao dano moral, que uma das espcies de dano pessoal, existir
tambm a previso de uma cobertura securitria para o carter recompensador da vtima,
com base na extenso do dano. Todavia, o dano moral pode apresentar uma faceta
punitiva, a qual se mede com a capacidade econmica do agente. Essa vertente do dano
moral no pode ser reembolsada pela seguradora, uma vez que o seguro no pode ter o
carter de pena. Caso contrrio, ficaria desnaturada essa face sancionatria do dano
moral381.
Ento, o prmio dever ser estipulado em um valor que corresponda indenizao
por danos materiais e morais provenientes do acidente do trabalho, sempre com a
caracterstica de reparabilidade.
Essa interpretao do inciso XXVIII do artigo 7o da Constituio traz a vantagem
de solvabilidade do dano material e do moral at o limite da reparabilidade.
Caso o empregado cogite um valor superior, a ttulo de dano material ou moral,
poder ingressar com demanda na prpria Justia do Trabalho, com base no artigo 114,
inciso VI, da Constituio, sob o fundamento da responsabilidade objetiva pelo risco
profissional na atividade que exercia at o momento do sinistro e postular um montante
superior, j excludos os prejuzos material e o moral cobertos pelo seguro. O segurado que
recebeu sua indenizao pelos danos sofridos decorrentes do acidente do trabalho no tem
interesse de agir para postular em face do empregador a mesma indenizao, consoante o
artigo 3o do Cdigo de Processo Civil.
J estabelecidos os padres de tutela para a indenizao do empregado pelos
danos sofridos em razo do acidente do trabalho, resta saber como a ordem jurdica
equilibra o outro lado da relao jurdica e impe ao empregador o cumprimento das
obrigaes de sade e de segurana do trabalho, com o objetivo de evitar esses sinistros.

381

GURGEL FILHO, Milton; FERNANDES, Marcus Frederico B. Dano moral e o seguro de


responsabilidade civil. Revista do Advogado, Sao Paulo, n. 47, p. 32, mar. 1996.

137

4.3.2. Mecanismos dinmicos

A indenizao prevista no contrato de seguro de acidente do trabalho, estipulado


pelo empregador em favor do empregado, para os danos sofridos em caso de sinistro,
sempre devida se os danos so provenientes do infortnio, j que a responsabilidade do
empregador objetiva e decorre do risco profissional.
Entrementes, esse seguro um direito para o empregado, pois sua indenizao
estar sempre garantida por uma seguradora ou, em algumas atividades, tambm pelo
Poder Pblico representado pela Unio. Assim, ocorrido o ato ilcito, nasce para o
empregado a pretenso ao ressarcimento e reparabilidade dos danos, que ser a cargo da
seguradora ou desta, juntamente com Unio e, consequentemente, o trabalhador no estar
sujeito a eventual insolvncia de seu empregador.
Assim, com a emisso do comunicado de acidente do trabalho (CAT) ou outro
documento hbil a provar o acidente (atestado mdico, por exemplo), o empregado ter o
direito ao seguro. E se, por ventura, a seguradora negar-se ao adimplemento de sua
prestao contratual?

4.3.2.1. Exerccio do direito de ao e a legitimidade ad causam

Est-se diante, ento, de uma lide entre empregado382 (segurado) e seguradora que
dever ser instaurada na Justia do Trabalho, com fulcro no artigo 114, inciso I, da
Constituio Federal, pois a relao entre a seguradora e o empregado (segurado) ser
decorrente da relao de trabalho que previu esse contrato de seguro como um direito
constitucional do empregado e fundado no prprio risco da atividade a que est submetido
durante o seu labor.
Em razo do negcio jurdico de seguro, o empregador transfere o adimplemento
dessa indenizao acidentria para a seguradora, isoladamente, ou em conjunto com a
Unio. Como efeito, a devedora principal a prpria seguradora, e no o empregador.

382

Deve-se observar que em caso de bito do empregado, em razo do acidente do trabalho, seus familiares
ou as pessoas por ele indicadas sero os beneficirios que recebero o montante indenizatrio e, por
conseguinte, tero legitimidade para pleite-lo.

138

Entretanto, o empregado poder pleitear uma indenizao por danos morais e


materiais que ultrapasse o valor segurvel em face somente do empregador, sob o
fundamento do risco da atividade, consoante j explorado no item 4.3.1.3. supra. A dvida
do empregador complementar ao montante pago pela seguradora, que a devedora
principal e, por isso, o pedido de indenizao em face do empregador e da seguradora ser
em valores diferentes.
Alm disso, em caso de insolvncia da seguradora, o empregador responder
subsidiariamente pelos

danos decorrentes

do acidente do trabalho, pois sua

responsabilidade fundada no risco de sua atividade.


Assim, o empregador ter uma obrigao de complementar, no tocante
indenizao pelos danos morais e materiais sofridos pelo empregado, bem como ter o
dever subsidirio pelas obrigaes da seguradora em caso de inadimplncia.
Em razo desse dplice dever do empregador, eventual demanda proposta pelo
empregado ser direcionada tanto seguradora, isoladamente ou em conjunto com a
Unio, quanto ao empregador. Ento, haver um litisconsrcio passivo necessrio383, sob o
argumento de que, pela natureza da relao jurdica, o juiz tenha de decidir a lide de modo
uniforme para todas as partes, com fulcro no artigo 47 do Cdigo de Processo Civil.
Portanto, em caso de procedncia do pedido, o provimento jurisdicional
condenar os rus ao pagamento da indenizao pelos danos morais e patrimoniais
provenientes do acidente do trabalho, fixando o quantum devido pela seguradora, como
base no valor da aplice e o restante a cargo do empregador. Este tambm ser condenado
a pagar o empregado acidentado, subsidiariamente, se houver inadimplncia da seguradora.
Finalmente, uma patologia que no pode ser olvidada a de o empregador no
efetivar o seguro, apesar de se tratar de um dever constitucional de contrat-lo em favor de
seus empregados.
O regramento ser semelhante a todas as demais infraes ordem jurdica
trabalhista, ou seja, receber as punies administrativas e judiciais. Dentre elas, possvel
a imposio judicial de multa por dia de atraso na concluso desse negcio jurdico para
todos os empregados de uma dada empresa, por meio de uma demanda civil pblica
ajuizada pelo Ministrio Pblico do Trabalho ou por outros entes legitimados a prop-la.
383

O litisconsrcio necessrio a reunio obrigatria de partes nos polos ativo e/ou passivo do processo,
desde que o objeto da relao jurdica a que estejam submetidos for incindvel ou se houver previso legal.
DINAMARCO, Cndido Rangel. op. cit., v. 2, p. 353.

139

Independentemente das punies sofridas pelo empregador que no fez o seguro,


o empregado poder ingressar com demanda na Justia do Trabalho em face dele e pleitear
a indenizao dos danos decorrentes do acidente do trabalho, com fulcro na
responsabilidade objetiva pelo risco profissional.
Entretanto, a regra que a seguradora, isolada ou conjuntamente, ao solver o
dbito por conta do empregador (estipulante do contrato de seguro e causador do dano),
satisfaa o empregado e extinga a relao obrigacional entre o segurado e a seguradora.
Porm, no da essncia do seguro garantir conduta eivada com o elemento dolo
ou culpa. Por isso, aps pagar a indenizao ao empregado, a seguradora, isoladamente ou
em conjunto com a Unio, volta-se em face do empregador, que no o segurado, e sim o
estipulante. O montante a ser perseguido aquilo que efetivamente se despendeu na
indenizao ao segurado, sob pena de enriquecimento sem causa.

4.3.2.2. Direito de regresso

Esse direito de regresso, que previsto na segunda parte do inciso XXVIII do


artigo 7o da Constituio e que nasce para a seguradora e para a Unio se o empregador
agiu dolosa ou culposamente, no fere o artigo 800 do Cdigo Civil. Esse dispositivo legal
veda a sub-rogao seguradora, no seguro de pessoa, nos direitos e nas aes do segurado
ou do beneficirio contra o causador do dano. Na verdade, ele refora o entendimento de
que a seguradora sempre presta sua obrigao ao empregado, e no se isenta, perante ele,
dessa responsabilidade, em virtude de conduta dolosa ou culposa do empregador.
Por sua vez, sub-rogao adimplemento sem extino da dvida, ou seja, o
adimplemento da obrigao feito por pessoa diversa do devedor, sem ser em nome e por
conta deste, com a sucesso do terceiro adimplente no crdito. Assim, tem como efeito o
pagamento do credor, contudo, sem a liberao do devedor, que continua com o dever de
adimplir a quem adimpliu384.
Pela prpria definio desse instituto, v-se que no possvel seguradora subrogar-se nos direitos do segurado, pois ela lhe efetua o pagamento por conta do prprio

384

MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao novo Cdigo Civil: do direito das obrigaes, do


adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2005.v. 5, t. 1, p. 485.

140

devedor, isto , pelo empregador, causador do dano, que foi o estipulante do contrato de
seguro. Logo, no h espao para a sub-rogao no contrato de seguro de acidente do trabalho.
Entretanto, o direito de regresso previsto, expressamente, pois nasce da conduta
dolosa ou culposa do empregador, estipulante do contrato de seguro, em virtude de
preceito constitucional. Se o ordenamento jurdico vedar o direito de regresso da
seguradora em face do empregador faltoso, no haver coibio para a conduta
irresponsvel dele, que no empenhar esforos para corrigir eventuais falhas no meio
ambiente laboral. Alm disso, o seguro teria prmios maiores pela baixa competitividade
entre as seguradoras, pois poucas se dedicariam a esse ramo.
Portanto, impedir ou criar obstculos ao direito de regresso da seguradora
involuo dos institutos da responsabilidade e, simultaneamente, negar vigncia aos
princpios ambientais da preveno e da precauo. Assim, vedar o direito de regresso
estimular a prtica do ilcito pela impunidade do agente.
Esse direito de regresso exercido pela seguradora deve ser processado e julgado
na Justia Comum Estadual, pois fruto de uma relao civil entre o empregador
(estipulante do negcio jurdico) e a seguradora.
No caso de riscos extraordinrios assumidos em determinadas atividades em que
houver participao do Poder Pblico por meio da Unio, a competncia para tramitar
essas demandas ser da Justia Federal, nos termos do artigo 109, inciso I, da Constituio
Federal. Assim, no se est diante de causas acidentrias, mas de relaes processuais entre
as partes contratantes do negcio jurdico do seguro, que buscam um provimento
jurisdicional de pagamento das despesas efetuadas pela seguradora, isolada ou
conjuntamente com a Unio, em razo de conduta dolosa ou culposa do causador do dano,
que foi o prprio estipulante do contrato, ou seja, o empregador.
Ao contrrio da responsabilidade do empregador perante o empregado, que
garantida pelo seguro e de natureza objetiva, a relao jurdica entre a seguradora e o
estipulante de natureza subjetiva, razo pela qual a perquirio do dolo e da culpa
elemento probatrio necessrio lide.
Dessa maneira, trata-se de relaes jurdicas de naturezas distintas, sujeitos
diversos e competncia de ramos diferentes do Poder Judicirio, ou seja, circunstncias que
no permitem a reunio de demandas.

141

O direito de regresso de reaver do empregador as despesas efetuadas exige a prova


do dolo ou da culpa do causador do dano, ainda que haja inverso do nus probatrio. Em
contrapartida, na eventual pretenso do segurado (empregado), que foi resistida pela
seguradora ou tambm pela Unio, no tem espao a discusso desses elementos subjetivos
(dolo ou culpa), em virtude de ser calcada apenas no risco profissional.
Na hiptese de os bens excutidos do devedor, causador do acidente do trabalho
com dolo ou culpa, no serem suficientes para pagar a seguradora ou o ente pblico com o
montante gasto na prestao segurada e, simultaneamente, para indenizar o valor
suplementar, a ttulo de dano material e/ou moral do empregado, caso esse exera seu
direito de ao, deve-se preferir o pagamento da dvida faltante do empregado, que foi
vtima do acidente. Somente depois de satisfeito esse dbito, que haver direcionamento
de bens Unio e seguradora, respectivamente, para recompensar os valores gastos.
A Unio tambm ter preferncia seguradora, pois o interesse que representa
nessa atividade econmica de relevncia nacional. Essa ordem de preferncia pode ser
reforada com analogia classificao dos crditos na falncia. Assim, os crditos
decorrentes de acidentes do trabalho preferem aos tributrios que, por seu turno, antepemse aos quirografrios385 (artigo 83, da Lei 11101/05).
Portanto, o direito de regresso, fundado no dolo ou na culpa, instituto com
previso constitucional para o seguro contra acidentes do trabalho e destaca-se como
elemento propulsor das melhorias que o empregador deve proceder em seu meio ambiente
do trabalho, a fim de garantir a incolumidade fsica, social e psquica de seus empregados.
O risco profissional, ento, coberto pelo contrato de seguro e integra-se ao
estado anmico do empregador de agir com toda a cautela e diligncia no cumprimento das
normas de sade e de segurana do trabalho, sem a mcula da culpa. Como corolrio
lgico, os princpios da preveno e precauo so concretizados e os infortnios
trabalhistas reduzidos.
A integrao da culpa e do risco na responsabilidade civil dos acidentes do
trabalho manifesta-se tambm nos novos desafios do Direito do Trabalho contemporneo.

385

Crdito quirografrio aquele sem qualquer garantia e destitudo de qualquer privilgio. REQUIO,
Rubens. Curso de direito falimentar. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. v. 1, p. 346.

142

4.4. Terceirizao e o seguro privado de acidente do trabalho

As transformaes sociais exigem olhares atentos dos juristas para solucion-los e


a terceirizao um desses fenmenos que ganha mais destaque. Veja-se seu
enquadramento sob o prisma da integrao da culpa e do risco na responsabilidade civil do
acidente do trabalho.
De acordo com Maurcio Godinho Delgado, a terceirizao o instituto jurdico
pelo qual se dissocia a relao econmica de trabalho da relao jurdica
correspondente386.
No mesmo sentido, Raimundo Simo de Melo diz que terceirizao um processo
em que consiste transferir para as empresas terceirizadas as atividades secundrias do
tomador de servios, conhecidas como atividades-meio, para que este se dedique
atividade-fim que a principal387.
Isso posto, entende-se por terceirizao o fenmeno destinado a descentralizar a
atividade produtiva da empresa, que no constitua sua finalidade principal, para outra, que
desenvolver os servios auxiliares, com o escopo de melhorar sua eficincia no mercado.
No Brasil, no existe um regramento especfico para esse fenmeno, aplicando-se
apenas o entendimento sumulado do Tribunal Superior do Trabalho388.

386

DELGADO, Maurcio Godinho. op. cit., p. 428.


MELO, Raimundo Simo de. op. cit., p. 260.
388
Smula 331 do Tribunal Superior do Trabalho:
CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. LEGALIDADE.
I A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com
o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.1974).
II A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com
os rgos da Administrao Pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n 7.102,
de 20.06.1983) e de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividademeio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta.
IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade
subsidiria do tomador dos servios quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da relao
processual e conste tambm do ttulo executivo judicial.
V Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta respondem subsidiariamente, nas
mesmas condies do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da
Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e
legais da prestadora de servio como empregadora. A aludida responsabilidade no decorre de mero
inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI A responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange todas as verbas decorrentes da condenao
referentes ao perodo da prestao laboral. SUPERIOR TRIBUNAL DO TRABALHO. Smula 331. Disponvel
em: <http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_301_350.html. Acesso em: 22
nov. 2012.
387

143

Devido sua insuficincia para regular a responsabilidade civil do acidente do


trabalho, apresentar-se- uma soluo contextualizada no pensamento de que o empregado
tem direito ao contrato de seguro formalizado pelo empregador para garantir sua
indenizao nos infortnios relacionados sua atividade profissional.
O trabalhador celebra um contrato de trabalho com a empresa terceirizada para
prestar servios no meio ambiente laboral de uma outra empresa, que chamada de
tomadora de servios. Trata-se de uma descentralizao empresarial que se transfere para
um terceiro as tarefas que no seriam sua atividade principal e, assim, alcanar-se-ia a
eficincia do modo de produo.
Nessa situao, a empresa terceirizada tem a obrigao de contratar o seguro
privado para seus empregados, considerando os riscos que eles estaro expostos na
empresa tomadora de servios. Destarte, ocorrendo o infortnio, o empregado terceirizado
teria sua indenizao garantida pela seguradora, isoladamente ou em conjunto com a
Unio, que foi contratada por seu empregador. Essa responsabilidade fundada no risco
proveito, tendo-se em vista as vantagens auferidas pela empresa terceirizada que se
submete aos nus respectivos.
Todavia, esse acidente do trabalho pode ser fruto do descumprimento de normas
ambientais que incumbia ao empregador observ-las. A terceirizao, por interferir nos
sujeitos envolvidos na relao de trabalho, faz com que algumas obrigaes contratuais do
empregador, empresa terceirizada, sejam transferidas para a tomadora de servios, haja
vista que o labor ser desenvolvido no meio ambiente desta ltima. Essa transferncia
obrigacional feita pelo contrato de natureza civil de prestao de servios entre a empresa
terceirizada e a tomadora. Dessa forma, tanto a empresa terceirizada quanto a tomadora de
servios se impem a misso de prevenir acidentes do trabalho.
A prpria empresa terceirizada tem o dever contratual de zelar pela sade e pela
integridade fsica e psquica de seus trabalhadores, como o fornecimento de equipamentos
de proteo individual. Contudo, existem certas medidas ambientais, que interferem no
estabelecimento da tomadora e, por isso, essa tambm tem o dever de segurana com seus
terceirizados. Outrossim, aduz que a tomadora de servios pode ser considerada como

144

comitente dos servios prestados pela empresa terceirizada e, consequentemente, sua


responsabilidade ser objetiva, nos termos do artigo 932, III do Cdigo Civil389.
Assim, em caso de descumprimento das normas ambientais de sade e segurana
do trabalho, a seguradora, sozinha ou em parceria com a Unio, poder exercer seu direito
de ao em face da tomadora dos servios e/ou da empresa terceirizada, com base no artigo
932, inciso III do Cdigo Civil, para reaver os valores pagos a ttulo de danos morais e
materiais aos empregados terceirizados, com a exigncia de provar o dolo ou a culpa da
tomadora e/ou da terceirizada em observar as normas de sade e de segurana do trabalho.
Nesse entendimento, compor-se- ou no o polo passivo dessa demanda, aquele a
quem incumbia o dever de segurana ou mesmo de fiscalizar o cumprimento por parte do
outro contratante, sempre analisado de modo abstrato, pois o Cdigo de Processo Civil
ptrio adotou a teoria ecltica390 quanto s condies da ao.
Assim, caso o dever fosse somente a cargo da terceirizada, como o fornecimento
de equipamentos de proteo individual, sempre ser possvel a participao da empresa
tomadora no polo passivo, alm da terceirizada, pois aquela tinha tambm o dever de
fiscalizar esta. Nos termos do Cdigo Civil, a responsabilidade da tomadora ser objetiva
pelos danos causados pela terceirizada e, ao mesmo tempo, solidria (artigo 942 do Cdigo
Civil391). Por outro lado, se o dever de proteo era da tomadora, somente ela dever
figurar no polo passivo da demanda regressiva.
Portanto, a integrao da culpa e do risco na responsabilidade civil do acidente do
trabalho o caminho para garantir a indenizao s vtimas por meio do seguro privado,
bem como para efetivar a preveno e a precauo no ambiente laboral, inclusive, nos
casos de terceirizao, conforme ficou demonstrado.

389

Artigo 932, inciso III, do Cdigo Civil: So tambm responsveis pela reparao civil: o empregador ou
comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em
razo
dele.
CONGRESSO
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Civil.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 25 nov. 2012.
390
De acordo com a teoria ecltica, as condies da ao so requisitos para existncia do processo, cuja falta
acarreta a extino sem julgamento do mrito. DINAMARCO, Cndido Rangel. op. cit., v. 1, p. 316.
391
Artigo 942 do Cdigo Civil: Os bens do responsvel pela ofensa ou violao do direito de outrem ficam
sujeitos reparao do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos respondero
solidariamente pela reparao. Pargrafo nico. So solidariamente responsveis com os autores os
coautores e as pessoas designadas no art. 932. CONGRESSO NACIONAL. Cdigo Civil, cit.

145

CONCLUSES

O trabalho livre e assalariado est inserido na etapa evolutiva do ser humano e


traz, em seu bojo, a tutela da sade e do meio ambiente. Trata-se de bens jurdicos que
conferem direitos e deveres aos homens por meio de normas, que se revelam por regras ou
por princpios, tanto no mbito interno quanto na esfera internacional.
Essas normas de sade e de meio ambiente so consubstanciadas em deveres
jurdicos impostos aos Poderes Pblicos e sociedade (includos os empregadores) de
praticar determinadas condutas ou de no realiz-las, norteadas pelo afastamento dos riscos
conhecidos e dos hipotticos, com o escopo final de preservao e de melhoria da vida
humana em todas as suas dimenses. Esses deveres implicam, reflexamente, em direitos
subjetivos aos indivduos de exigir a realizao dessas condutas em busca de uma vida com
plenitude.
No mbito das relaes de trabalho, um dos efeitos da falha dessa rede de
proteo o acidente do trabalho, ou seja, aquele evento, sbito ou paulatino, que causa
danos sade do trabalhador e que seja proveniente do prprio exerccio da atividade
profissional.
Esses danos, por sua vez, exigem indenizao pelo respectivo causador, que o
juridicamente responsvel. Nos primrdios da responsabilidade, perquiria-se a culpa. No
entanto, o empregado no dispunha de elementos para demonstrar que o comportamento de
seu empregador era caracterizado pelo descuido da preservao da sade e do meio
ambiente do trabalho e, por isso, os acidentes no eram significativamente indenizados.
O sentimento de injustia pedia uma mudana social, uma vez que aquele que
auferia vantagens de sua atividade deveria, em contrapartida, assumir os nus correlatos.
Dessa maneira, o ordenamento jurdico, atento s vicissitudes do mundo do ser, perseguiu
a responsabilidade pelo risco profissional, ou seja, o empregador passou a ser responsvel
por sua atividade proveitosa, e no por sua culpa.
A mutilao dos trabalhadores causou tambm preocupaes aos Estados, haja
vista que a fora de trabalho a fonte de subsistncia do empregado e de seus familiares,
assim como se subsome ao elo produtivo da sociedade. Ento, com o escopo de manterem
a paz social e de buscarem o bem comum, os Estados organizaram sistemas de seguro

146

social a partir da identificao das dificuldades do povo, cuja soluo foi dada por meio do
auxlio mtuo, isto , da solidariedade social.
Os acidentes do trabalho esto abarcados pelo sistema de seguro social no Brasil,
a partir de uma interpretao constitucional em coerncia ordem social. O artigo 7,
inciso XXVIII, da Constituio Federal previu um seguro de acidente do trabalho a cargo
do empregador, sem excluir a indenizao a que est sujeito em caso de dolo ou culpa.
O dever do empregador em contribuir para o seguro social no tarefa exclusiva e
poder ser feita pelo Estado e pelos prprios trabalhadores, em consonncia com a regra de
um financiamento tripartite, ou seja, Estado, empregadores e trabalhadores ajudar-se-o
reciprocamente.
Outrossim, o artigo 201, inciso I, da Constituio estabelece que a previdncia
social cobrir, dentre outros, os seguintes eventos: doena, invalidez e morte. Destarte, a
invalidez e a morte podem ser efeitos do acidente, ao passo que a doena poder ser o
prprio acidente em si (doena ocupacional) ou, apenas, um resultado dele.
Em obedincia ao princpio da precauo de danos, o Instituto Nacional do
Seguro Social (INSS) pode promover uma demanda regressiva em face do empregador
culpado pelo acidente, ou seja, a solidariedade no abrange aquele que no cumpriu o seu
dever de segurana.
A proteo do INSS limita-se ao carter alimentar, isto , no indeniza a vtima de
todos os danos, morais ou patrimoniais. Para completar essa indenizao, o empregado
socorre-se dos postulados de direito civil.
A prpria linha evolutiva da responsabilidade civil permite concluir que, nos
acidentes do trabalho, os fundamentos dessa indenizao so o contrato de trabalho e o
risco da atividade previstos no artigo 2 da Consolidao das Leis do Trabalho.
O acidente do trabalho desencadeia-se no mbito de um contrato de trabalho. No
curso desse contrato, emergem prestaes secundrias autnomas que coexistem ao lado
das prestaes principais de dar o salrio e de fazer o servio. Essas prestaes secundrias
correspondem ao cumprimento das normas de sade e de segurana do trabalho, pois o
empregado tem o direito pblico subjetivo de exigir um meio ambiente do trabalho salubre.
Alm disso, o empregador tem o dever instrumental de proteger o empregado dos riscos de
danos sua pessoa e ao seu patrimnio. Esse dever instrumental consubstancia-se no dever
de segurana, alicerado na boa-f.

147

A no realizao da prestao imputada ao devedor enseja a inexecuo contratual


que, por seu turno, faz surgir uma nova obrigao de indenizar os prejuzos resultantes
dessa conduta.
O elemento volitivo dispensvel, ou seja, a busca do responsvel pelo
inadimplemento contratual baseada no risco proveito, na modalidade profissional. A
justificativa remete ao texto consolidado porque aquele que aufere vantagens com o
desempenho de sua atividade deve suportar os nus decorrentes como medida de justia.
Embora a culpa seja prescindvel para determinar o responsvel, a causa dos
danos deve ser perseguida. Dessa forma, o nexo de causalidade entre o dano e o fato do
empregador indispensvel. Conquanto na responsabilidade alimentar do INSS o nexo
mais abrangente e inclui circunstncias no relacionadas diretamente ao trabalho, na civil,
o liame jurdico estreito com a atividade desenvolvida pelo empregador.
Assim, entende-se admissvel as causas excludentes do nexo causal, quais sejam,
caso fortuito, fora maior, culpa de terceiro ou exclusiva da vtima, desde que sejam
estranhas atividade empresarial. No obstante, os eventos danosos, resultantes da falta do
dever de segurana por parte do empregador, so considerados fortuitos internos e,
consequentemente, acobertados pelo risco do negcio.
Em simetria com a responsabilidade previdenciria que liga o risco
responsabilidade objetiva e garantia de pagamento do benefcio de carter alimentar em
razo de solidariedade social, a responsabilidade civil tambm exige que o empregador
assuma os riscos de seu empreendimento e no permite que o empregado submeta-se s
intempries da atividade, sempre norteados pela cooperao recproca.
Logo, prope-se um seguro privado a cargo do empregador, haja vista que a
cobertura dos riscos de acidentes do trabalho ser atendida, concorrentemente, pela
previdncia social e pelo setor privado, com respaldo nos artigos 7, inciso XXVIII, e 201,
10, ambos da Constituio Federal. Dessa forma, o artigo 7, inciso XXVIII, tem sua
faceta trabalhista ao lado da previdenciria, conforme demonstrado.
Assim, o empregador tem o dever de celebrar um contrato de seguro de acidente
pessoal em favor de seus empregados, que sero os segurados. Os empregados ou seus
familiares sero os beneficiados desse seguro, pois com a reduo e/ou perda da
capacidade laborativa, haver uma diminuio ou at a extino das utilidades produzidas
pela fora de trabalho danificada. Entende-se que esse dever do empregador se estende

148

alm da vigncia da relao de emprego, pois muitas doenas ocupacionais manifestam-se


em momento ulterior, variando esse prazo conforme o risco empresarial. Contudo, se a
cincia da incapacidade laborativa ocorrer aps a cessao desse contrato de seguro de
acidente pessoal, o empregador ser responsvel pela indenizao civil at a pretenso ser
fulminada pela prescrio.
Entrementes, o seguro leva ao desaparecimento do responsvel, haja vista que os
danos sero suportados pelo segurador. Para combater esse efeito e o eventual descuido
com as normas ambientais do trabalho, a segunda parte do inciso XXVIII do artigo 7 da
Constituio prev que o empregador ser responsvel se incorrer em dolo ou em culpa.
Ser a seguradora que exercer seu direito de regresso em face do empregador descuidado.
Por isso, ele ser obrigado a cumprir as normas de medicina e de segurana do trabalho e,
assim, implementar o princpio da precauo no ambiente do trabalho por medidas capazes
de afastar os riscos hipotticos aptos a causar danos graves e irreversveis.
Ento, a responsabilidade pelo risco profissional torna-se inteira pela culpa do
empregador que buscada pela seguradora em demanda regressiva.
Para essa integrao entre a culpa e o risco, o ordenamento previu que as
seguradoras sejam constitudas em forma de sociedade annima ou cooperativas, a fim de
conferir maior solvabilidade das indenizaes, ao lado do cosseguro com o Poder Pblico
para aquelas atividades que causam um risco acima dos clculos estatsticos normais, mas
sejam imprescindveis para o progresso social. A Unio ser o ente federado capaz de atuar
nesses seguros em razo do relevante interesse coletivo envolvido, nos termos do artigo
173 da Constituio Federal. Esses so mecanismos estticos que garantem a integrao.
Contudo, tem-se os mecanismos dinmicos que correspondem ao exerccio do
direito de ao conferido seguradora, sozinha ou em conjunto com a Unio, de postular
os valores pagos a ttulo de indenizao por danos moral e material aos empregados
acidentados, se o empregador agiu de modo culposo ou doloso no tocante s normas de
meio ambiente do trabalho, sobretudo.
At o fenmeno da terceirizao abarca essa integrao, ao ser fixado o direito do
trabalhador terceirizado ao contrato de seguro privado e a possibilidade de demanda
regressiva em face do tomador de servios e/ou da empresa terceirizada, conforme os
deveres de segurana de cada uma das partes.

149

Portanto, infere-se que a integrao da culpa e do risco na responsabilidade civil


do acidente do trabalho atende, simultaneamente, equidade de indenizao do empregado
e ao respeito s normas do meio ambiente do trabalho, sobretudo, os princpios da
preveno e precauo, por meio do elo de ligao do seguro privado.

150

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