A PROTEO DO FRACO NO DIREITO

MODERNO (*)
ONOFRE MENDES JUNIOR

1. O enunciado da tese obriga a uma prvia fixao do sentido da

palavra fraco.
Diversas, em verdade, so as acepes a que se presta sse termo.
Fisiolgicamente, intelectualmente, moralmente, economicamente, h fracos e fo rtes. H os desprovidos de certos elementos e ainda os que os possuem
em doses exguas ou insuficientes, ou, de acrdo com a terminologia moderna, os hipo-suficientes. O assunto fala de perto, entretanto, com os
juridicamente fracos.
2. Inicialmente, a expresso juridicamente fracos, por sua vez, exige
um exame percuciente. A sua enunciao sugere a existncia de uma contradictio entre os termos que a com pem .
E que, juridicamente, no h que distinguir entre fracos e fortes.
No campo do direito puro, do direito ideal, em verdade, no h que
falar em fracos e fortes. Todo titular de um direito ,s por sse fato, um
forte, porque detentor de um poder contra quem quer que se encontre
vinculado respectiva relao ju rdica.
Nsse terreno, consequentemente, no h superfcie para tal distino.
E que, no direito ideal, o que existe uma posio de igualdade, relativam ente a todos os titulares de direito. O pobre, o desprotegido da fortuna,
o incapaz, o louco, com o titular de direito, no mais fraco que o rico, o
poderoso, o mentalmente so. Juridicamente, todos so iguais, todos tm
a mesma fra e o mesmo poder, porque no a fra ou o poder de cada
um dles que se h de considerar, seno a fra e o poder do direito de
que cada um titular.
3- Isso no obstante, a expresso juridicamente fraco tem sua razo
de ser.
E tem, porque o problema no pode ser resolvido no territrio do direito ideal, exclusivamente, seno h de ser transportado para a vasta
arena da realidade da vida, onde o direito se desenvolve e faz sentir a sua
atuao.
Nsse campo, a proteo dos fracos constituiu sempre uma preocupa-

(x ) Tese apresentada ao 1. Congresso Inter. Americano do Ministrio

Pblico, em novem bro de 1954, em S- Paulo e unanimemente aprovada.

80

o da cincia jurdica, precisamente pelo reconhecim ento da impossibilidade de se admitir o direito encerrado na' redoma das concepes utpicas,
sem contato com a palpitante realidade da vida.
Da interdependncia entre o direito e a sociedade, aquele regulando,
sob determinados aspectos, os movim entos do meio social, defli a conseqncia lgica da necessidade de uma adaptao do fenmeno jurdico s
exigncias da vida em sociedade.
Da, no poder o direito fechar os olhos ou se desinteressar por fatos,
ocorrncias, circunstncias que se apresentam, com indisfarvel evidncia, nos tumulturios e flutuantes movim entos do meio social. H de se
adequar a sses movimentos e, consequentemente, h de operar no sentido
de procurar debelar os efeitos da desigualdade social, com o estabelecimento da igualdade jurdica.
Socialmente, h diferenciaes que so da prpria ordem natural. O
doente e o so, o rico e o pobre, o bom e o mu e tantas outras antteses
sempre ho de existir entr os homens, com o decorrncia da prpria natureza das coisas.
Alm disso, o meio social com porta outra espcie de diferenciao,
resultante da prpria organizao da sociedade, e que serviu de base
construo de DUGUIT, na definio e no conceito de Estado a diferenciao entre governantes e governados, tendo com o pressuposto a existncia
de um elemento que a impe a maior fra.
4. Dessa concepo realista se projetam dados que falam de perto
com o assunto da tese, pois implicitamente reconhece a existncia de um
grupo de fortes os governantes, exercendo poder sbre um grupo de
menos fortes, ou de fracos os governados.
Tal concepo, embora moderna, se afina com uma srie de conceitos
justificativos da existncia do Estado, ao longo da Histria. O Chefe,
concentrando em si todos os poderes, porque os houvesse recebido diretamente da Divindade, ou porque lhes fossem outorgados indiretamente,
pela inspirao providencial de Deus, ou ainda o Chefe que conquista o
poder por meio das armas, no campo de batalha, representa a maior fra,
que se faz sentir sbre aqueles que submete ao seu dom nio. A modificao operada pela teoria de DUGUIT consiste somente na diferena dos motivos da investidura, que, na maioria dos casos, hoje, com a adoo do sistema da representao popular, se expressa pelo nmero.
Politicamente, entretanto, nos trm os da concepo realista, a equao
se arma com o reconhecim ento da existncia de dois grupos o do govrno, detentor do poder, e, consequentemente, de maior fra e o da
oposio a sse mesmo govrno, que, geralmente, pelo prprio fato do doainio exercido pelo adversrio, representa a menor fra.
5- Economicamente, o problema pode ser psto mais ou menos nos
mesmos trmos, no panorama social. Nem seriam necessrios investigaes

81

m uto profundas, para a afirmao de um fato que salta aos olhos do observador, qual o poder dos grandes grupos capitalistas, fazendo-se sentir no meio
social, com o uma fra qual se subjugam os desprovidos da fortuna.
Esse, alis, o terreno em que mais vivo se apresenta o fenmeno da
diferenciao, expresso na anttese resultante da desigualdade das posses, com
os seus pontos extremos riqueza e misria e com a conseqente luta
de classes, que deu origem questo social, alinhada ainda entre as mais
graves preocupaes do mundo contemporneo.
6. Fisiolgicamente, a diferenciao se observa n o captulo das condies naturais que obrigam distino entre o incapaz e o sui juris, por
m otivo de idade, e, ainda, ao impulso da interferncia de estados mrbidos
que prejudiquem a manifestao da vontade. Nsse particular, precisam ente em tais casos que o assunto interessa mais de perto rbita do
direito. A morbids que se restrinja ao terreno fisiolgico, sem afetar o
campo psicolgico, pode, tambm, gerar conseqncias no terreno da proteo jurdica, com o ocorre com as aposentadorias por m otivo de doena.
Mas, realmente o setor psicolgico que fundamentalmente interessa ao
direito, dada sua repercusso no territrio da manifestao da vontade,
elem ento sbre que repousa tda estruturao jurdica.
7. Sendo o direito o regulador e disciplinador da ao exterior dos
homens, no m eio social, ao essa que deve ter por escpo a harmonia
entre os intersses de todos e o de cada um, sem a qual seria impossvel
a irealizao do bem comum, no se conceberia que as elocubraes jurdicas no atingissem o problema dessa disciplina, resultante dessas diferenciaes, oriundas de prprias condies naturais, umas, e decorrentes
outras de condies, que, alm de naturais, so conseqncia inelutvel
de outro fator, qual a vida em sociedade.
Da, a srie de construes jurdicas, atravs dos tempos, destinadas
especialmente a tornar efetiva a proteo dos fracos.
Historicamente, preciso reconhecer que a obra generosa dos juristas, realizada com o propsito de alcanar sse nobre desideratum, sempre
encontrou embaraos, especialmente no tocante proteo do governado
contra o governante e do econom icamente fraco contra o economicamente
p oderoso.
Da primeira afirmao, constitui exemplo eloqente a reao oposta
pela onipotncia realenga obra de filsofos e jusristas, encetada com o
objetivo de limitar a ao do Estado pelo Direito. Os mtodos de opresso
e mesmo de escravisao dos sditos sempre se escoraram em fundamentos falsos, embora aparentemente legtimos, como a onipotncia resultante
do carter divino da investidura, a princpio, e, posteriormente, a razo de
Estado, argumento que frequentemente serviu para justificar tda espcie
de tiranias-

82

A ofensiva paciente e iterativa de filsofos e juristas, desde S- TOMS

DE AQUINO, que abordou de frente o problema, com o tema filosfico, sem
pretenses jurdicas, embora traando diretrizes que se transformaram,
tem pos depois, em rotas para os juristas, deu superfcie ao temperamento
da situao, com o reconhecimento do dever de obedincia ao que se con vencionou denominar leis fundamentais do reino marcando um perodo em que a onipotncia do governante fazia certas concesses aos sditos, embora mnimas, como, v g . , a faculdade de contrair casamento independentemente da licena do Prncipe. A sse estado de coisas no chegaram a constituir bice eminente os postulados da escola jusnaturalista,
com seu expoente em GROTTUS, afirmando a existncia de direitos naturais, inatos personalidade e decorrentes da prpria natureza humana e
que operavam como barreiras opostas ao poder do soberano, obrigado a
respeit-las. E que, na catalogao dos direitos naturais, pouca coisa restava, de acrdo com a teoria da onipotncia, irreal e ilusria pretenso
dos parias- Considerava-se, num tem po em que a prtica dos governantes
sintetisava-se na locuo eloqente do Rei-Sol 1tat cest m oi, mai$
do que nunca, como um grande favor aos sditos, alm da independncia
para o matrimnio, a franquia de no ser preso sem m otivo legal. Tal era
outro grande obsquio concedido aos governados.
Entendia-se, ento, que tudo isso constitua um religioso respeito s
leis fundamentais do Reino e s leis naturais. E os corifeus da tirania,
evidentemente, entendiam, que, a essa altura dos acontecimentos, j mui*
ta coisa se concedera despresvel pretenso dos prias.
A reao operou-se, entretanto. A opresso real chegou ao seu ocaso.
0 povo, cansado de sofrer, revoltou-se. Eclodiu a revoluo. Revoluo sem
armas especficas. Pus, pedras, vociferaes, imprecaes, tudo expressando uma angstia secular de um povo oprimido, escravisado, apisoado e sedento de liberdade. Na linguagem psico-analtica, definir-se- o movimento com o uma exploso, que teve com o impulso recalques seculares.
Na linguagem jurdica, uma transformao da ordem jurdica. Uma
captao, pelo direito, dos movim entos do meio social. Uma reivindicao
de direitos, que, pela ordem natural, deveriam ser reconhecidos pessoa
humana, como conseqncia da prpria personalidade, e que lhe eram
sistemticamente negados. Assistiu-se ao fenmeno da reao de um grande nmero, oprimido, contra um pequeno nmero, at ento todo poderoso.
Como conseqncia, assistiu-se, tambm, declarao dos direitos
imanentes personalidade humana, numa revivescncia dos postulados da
escola jusnaturalista, postos com o bice falsa onipotncia dos governantes.
A se estabilizou o princpio da garantia dos direitos individuais e das
liberdades pblicas. Ainda sob a inspirao do CONTRATO SOCIAL, de
J. J. ROUSSEAU, se reconheceu que, nem pelo fato do pacto contraido
para possibilitar a coexistncia social, deixaram os homens de ser livres

83

com o nasceram e com o continuaram a ser, no devendo ser entendida a

agregao social seno como instrumento necessrio a possibilitar a coexistncia social e com o soma de fras indispensvel defesa da pessoa e
dos bens de cada um.
J se encontram, nsse ponto, argumentos tendentes positivao da
defesa do fraco contra o forte.
Entretanto, a prtica da defesa dos direitos individuais teve conseqncias lamentveis. Gerou a pletora do individualismo. Foi na liberdade
individual que o fraco teve, paradoxalmente, um dos mais ominosos instrumentos de opresso.
Operou-se, ento, uma radical transformao de mtodos, que resultou numa opresso do fraco pelo forte. Nsse perodo, os fatos sociais tiveram com o conseqncia essa opresso.
E que a pletora do individualismo, sombra de princpios sacramentais de feio individualista, argamassados base do respeito s franquias
humanas, deu superfcie a fenmeno social mais angustioso, qual o da explorao do econom icamente fraco pelo econom icamente forte.
Como consectrio da liberdade individual, o Estado retraiu-se. Suas
funes passaram a ser a de espectador da ordem pblica, para o efeito de
interferir exclusivamente nos momentos em que as alteraes dessa ordem
pudessem gerar conseqncias danosas aos direitos individuais. Assistiuse, ento, fase do Estado-Polcia, ou Estado-Gendarme. Nessa fase, quer
poltica, quer economicamente, o liberalismo outrance, embora, teoricamente, significasse uma alterao de mtodos visando a proteo do indivduo, com a franquia de uma folgada liberdade de seus movimentos, na
realidade degenerou em outrga oficial a uma situao diametralmente
oposta, qual a de explorao do fraco pelo forte. O fenmeno era resultante
da inadaptao da liberdade jurdica liberdade contratual, sacrificada pelas condies econm icas dspares dos intervenientes na relao.
8- Essa verdadeira via crucis dos economicamente fracos deu origem
a uma srie de movimentos tendentes sua proteo. Os postulados do
liberalismo clssico foram sendo, aos poucos, vencidos pelas pregaes dos
intervencionistas. No era possvel que o Estado assistisse, inerme, de braos cruzados, explorao dos proletrios, levada a cabo pelas grandes emprsas capitalistas e, em geral, pelos patres, de qualquer natureza, que no
pagavam ao empregado um salrio suficiente a fazer face s necessidades
mnimas da vida.
SISMONDI foi o precursor do movimento, pregando, em sua obra
Nouveaux Prncipes dEconomie Politique, a interveno do Estado, para
deter o avano da grande indstria, que, com a utilizao das mquinas,
criava o fenm eno do desemprgo, pugunando pela volta ao regime do trabalho corporativo e sugerindo a adoo de medidas de proteo ao trabalhador, com o a proibio do trabalho infantil, o descanso dominical

84

obrigatrio, a assistncoia em casos de invalidez, enferm idade, falta de trabalho, etc.

M eio sculo aps o advento da livre concorrncia, apareceu, na Frana,
o prim eiro diploma legislativo tendente proteo operria, com a proibio do em prgo de m enores de 8 anos nas manufaturas, fbricas e oficinas.
A Inglaterra, a sse tem po, j se havia adiantado, com a prom ulgao
da lei ALTHORP, reduzindo o trabalho dos m enores a 48 horas por semana, criando a Inspetoria do Trabalho.
Na Alemanha, o m esm o m ovim ento protecionista infncia operria
do Reno se verificou em 1848.
Da por diante, a corrente intervencionista foi se engrossando, ao im pulso de idias generosas de publicistas, econom istas, filsofos e juristas,
todos visando o estabelecim ento de um a rde de proteo ao trabalhador.
A melhoria de condies de vida da classe operria passou a ser objeto de
constantes cogitaes e de experincias prticas.
Procurava-se resolver a questo social, com o estabelecim ento de um
m odus vivendi que harm onisasse os intersses do capital e trabalhe . As
tentativas de FOURIER, ROBERT OWEN, PROUDHON, ROBERTUS, LASSALE, as concepes socialistas de LOUIS BLANC e SAINT SIMON, tdas
visando a participao do trabalhador n os resultados da produo, agitaram
o problema, que veio a atingir ao clim ax com o m anifesto do Partido Comunista, de MARX, que serviu de program a ao m aterialism o histrico, ou
socialism o cientfico de que le ENGELS se tornaram expoentes e com a rplica que lhe ofereceu LEO XIII na fam osa encclica RERUM NOVARUM,
ratificada, quarenta anos aps, pelas QUADRAGSIMO ANNO e DIVlNl
REDEMPTORIS, de PIO XI.
Esses m ovim entos alcanaram , com o no podia deixar de acontecer,
profunda repercusso no terreno do direito. presso dessas idias, houve
de am oldar-se a doutrina jurdica, assim com o a legislao, reconhecendo a
necessidade da adoo de um con ju n to de medidas tendentes efetiva
proteo dos econom icam ente fracos.
Sem em bargo da posio divergente em que se encontravam os que
tom aram parte nsse debate, que se convencionou cham ar questo social
vinculada luta entre o capital e o trabalho, a verdade que num ponto
todos estavam acrdes, qual o de no ser possvel que o Estado se desinteressasse da sorte do operrio e deixasse de prover, eficazm ente, n o sentido
de lhe assegurar am paro.
M edidas

esparsas,

insuficientes,

foram

surgindo,

quebrando

a resis-

tncia conservadora, com o ob jetiv o de realizar sse desideratum.

Paulatinamente, foram

se

am pliando

as

concesses

ao

trabalhador.

At que, ao im pulso incoercvel da evoluo social, delinearam -se e se fixaram os contornos de um n o v o ramo, que brotou na rvore m ilenria do
D ireito.

85

A feio individualista das regras de direito civil, estruturadas base

d respeito s convenes pacta sunt servanda, operava com o bice
aos ansios de amplitude do sistema de proteo ao h ipo-suficiente.
Tal sistem a extravasou, assim, os lindes do

direito privado

e veio

acrescer de mais uma categoria a tradicional diviso dicotm ica do direito,

a que se convencionou chamar direito social, locuo que, sem em bargo do
v cio pleonstico, tem a virtude de catalogar parte, com o convm , dada a
sua feio peculiar, os institutos jurdicos emergidos da luta pela soluo
da questo so cia l.
O que caracteriza sse conjun to de regras precisam ente o aspeto regulamentar, que m odificou inteiram ente os princpios do classicismo jurdico,
n o terreno da liberdade contratual.
Entre a em prsa e o trabalhador interpoz-se o Estado, regulando as
condies do ajuste, em tal extenso, que quasi nada restou vontade das
partes.
Em pregador e em pregado tm , em verdade, de se cingir, no desenvolvim ento de suas relaes jurdicas, a norm as prviam ente fixadas pelo Estado. A durao d o trabalho, o salrio, as medidas de assistncia e previdncia, tudo previsto e regulado pela legislao, no restando aos intervenientes na relao jurdica seno aderir a sse quadro de condies traado pela lei.
0 reflexo dessa nova ordem de cousas fez-se sentir at nas Constituies, que dedicam captulos Ordem Econm ica e Social, dispondo, com o
acontece com a atual Carta Magna brasileira, sbre a participao dos em pregados nos lucros da em prsa.
Se verdade que muitos defeitos podem ser apontados na legislao
social, com o ocorre no Brasil, onde suas norm as nem sem pre so adaptveis ao am biente nacional, figurando com o m odlo avanado sob o prisma
terico, mas ao m esm o tem po creando situaes embaraosas, resultantes
das dificuldades de sua aplicao prtica, no m enos certo que na existncia da legislao social encontram os uma afirm ao eloqente da proteo do
fraco no direito m oderno.
9.

Outro territrio, mais amplo, em que se projeta a proteo

do fraco no direito m oderno, o dos conflitos entre a Adm inistrao Pblica e o particular. Sob certos aspectos, entre o Estado e o indivduo, a
situao idntica do econom icam ente poderoso em relao ao econom icam ente fra co.
Nsse binm io Estado e indivduo aquele o forte e ste o fraco
Se, na realidade e ao im pulso de notrias circunstncias, assim e deve
ser, sob o pon to de vista jurdicos tal situao se apresenta tam bm aos olhos
do observador em face da srie de privilgios concedidos ao Estado, quando
reside em ju izo .

86

Expresso do intersse coletivo, que deve preponderar sbre o individual,

as franquias judicirias concedidas ao Estado, quando figura com o litigante,
se justificam perfeitamente.
Mas, por outro lado, no seria possvel admitir-se o desamparo dos direitos subjetivos e dos intersses legtimos dos indivduos, sem o risco de se
consagrar a tirania do Estado absoluto ou autoritrio.
Da a luta da limitao do Estado pelo Direito, que deu com o resultado
a concepo, ora vigente, do Estado de direito, que realisa a auto-limitao
de seu poder por diversas formas, destacando-se a diviso de poderes, pregada
por MONTESQUIEU, as Constituies escritas e a sujeio ao princpio
de legalidade a que se devem submeter os atos do Poder pblico.
A inscrio, nos textos constitucionais, de normas assecuratrias de direitos individuais e das liberdades pblicas, significa, sem dvida, o estabelecimento de um sistema de proteo ao administrado contra os abusos do
poder.
Por outro lado, para que se efetivassem essas garantias, era necessrio
que se imprimisse s decises dos conflitos entre a Administrao Pblica e o
administrado, ditadas pelo Judicirio, uma fra executria que lhes retirasse o aspeto de decises meramente platnicas.
Assim se fez. E, para que o poder judicirio se libertasse de quaisquer
injunes, na soluo dos litgios, outorgaram-se-lhe garantias constitucionais, que asseguram aos juizes a mais ampla liberdade em seus pronunciamentos, ficando sua ateno indene s ameaas ou tentativas de opresso,
eventualmente partidas dos detentores do Govrno.
Outro avano relevante levado a efeito pelo direito moderno concretisou-se na evoluo do problema da responsabilidade do Estado pela leso
de direito do particular, problema sse que marca, na histria do direito,
uma curva ascensional, partindo da teoria da irresponsabilidade absoluta do
Estado, e estacionando, aps, num terreno platnico, de uma responsabilidade
vinculada s normas de direito privado, voltando depois adoo da irresponsabilidade com o regra e da responsabilidade com o exceo, at a fase atual,
em que se inverteram os termos da proposio aos impulsos da teoria do
risc, inspirada em generosos ideais solidaristas, cuja aplicao ao problema
teve como resultado o estabelecimento da responsabilidade do Estado como
regra e da irresponsabilidade com o exceo.
10.
Paralelamente, as idas solidaristas fizeram sentir sua influncia
no prprio campo do direito privado, vencendo as resistncias dos civilistas
ortodoxos, quebrando-se o escudo da intangibilidade das convenes, aos golpes da teoria da impresso, fundada na clusula rebus sic stantibus, por
via da qual se consegue estabelecer um justo equilbrio entre as pretenses
dos litigantes, de modo a evitar que as alteraes de situao sobrevindas
poca do contrato transformem a obrigatoriedade do adimplemento em instrumento de opresso.

87

de se considerar, tambm, como um dos instrumentos que melhor

possibilitaram a defesa do direito a instituio do mandado de segurana,
inspirao dos writs do direito anglo saxonico, por via do qual se ampliou
a rde de garantias ao administrado, suprindo as deficincias da aplicao
do habeas corpus, restrito agora aos seus justos limites de proteo da
liberdade de locom oo.
11. Finalmente, no territrio propriamente judicirio, concretisa a
proteo do fraco a tutela ou a vigilncia dos interesses dos incapazes, alm
da assistncia judiciria prestada aos miserveis, n o sentido jurdico.
No primeiro caso, prodigalisa-se o direito representao dos incapazes
por quem, por diversos motivos, deva cuidar de seus intersses, suprindo
as deficincias da defesa dsses intersses com a interveno do rgo do
Ministrio Pblico.
Convm esclarecer que, conquanto essa proteo no seja de direito moderno, porque tradicional, no obstante tem sido ampliada, especialmente por via de dispositivos que introduziram, com o m otivo de nulidade processual, a falta de convocao do orgo do Ministrio Pblico, nos
casos em que obrigatria a sua interveno. Alm disso, pela representao oficial do empregado nos processos de reclamaes trabalhistas e nos
acidentes do trabalho, atribuda pela lei ao rgo do Minstrio Pblico.
12. Relevante questo se apresenta, entretanto, relacionada com a
preseno do Ministrio Pblico nos processos onde intervm intersse de incapazes. a que se relciona com a faculdade de recorrer das decises. Sempre
entendemos que, em todos os casos em que imperativa a convocao do rgo
do Ministrio Pblico ao processo, deve ser-lhe assegurada a faculdade de recorrer.
Entretanto, a doutrina e o direito judicirio positivo lhe negam, essa faculdade, por se entender que o direito ao recurso somente deve ser conferido
parte. E nos processos em que intervm, no como representante da lei ou
com o advogado oficial da parte interessada, mas como fiscal da execuo da
lei, com o defensor dos intersses da sociedade, recusa-se-lhe o direito de recorrer .
Tal o que ocorre no nosso direito, assim como no direito francs e no
alem o.
sabido que, em tais casos o Ministrio pblico no defende um intersse
individual, de uma das partes intervenientes no processo. Se existem incapazes entre os interessados, cumpre-lhe suprir as eventuais deficincias do representante legal.
Mas, no obrigado o rgo do Ministrio Pblico, nessa contingncia,
a opinar sempre em favor do incapaz. Cumpre-lhe agir imparcialmente, porque sua misso a de fiscal da execuo da lei. Ocorre que a representao dos incapazes e a vigilncia de seus intersse* em juizo considerada
matria de ordem pblica, transcendendo dos lindes do intersse privado.

88

E precisamente por isso que se exige que tais processos sejam asistidos e fiscalizados pelo rgo do Ministrio Pblico. Existe, consequentemente, um intersse de ordem pblica nessa assistncia e nessa fiscalizao .
No obstante isso, incoerentemente, contraditriamente, nega-se a sse
rgo o direito de recorrer.
Se o objetivo da presena do Ministrio Pblico o de se realisar a fiscalizao da execuo da lei, por um rgo que paire acima dos interesses
em conflito, como se poder, em verdade, admitir a eficincia dessa fiscalizao, sem que tal rgo se abroquele dos meios necessrios a tornar eficaz
o seu pronunciam ento?
0 resultado dessa prtica que a interveno do M. Pblico, em tais
conjunturas, assume o aspeto de m ero platonismo.
Suposto que o promotor, no seu afan de assistncia aos incapazes
ou de fiscal da lei, pleiteie determinada medida ou deciso e o juiz decida
de modo contrrio qual a vantagem dessa fiscalizao, se no tem o
fiscal recurso para fazer valer seu pronunciam ento?
Alm disso, existe indisfarvel incoerncia em admitir-se que o rgo
do M . Pblico recorra quando funciona como advogado de ofcio, defendendo o intersse de uma parte n o conflito e recusar-se-lhe o direito de
recorrer quando funciona, no em favor de uma parte, mas da sociedade, de
que le o representante e defensor.
Todos os bices que se tm levantando ao direito de recorrer por
parte do Ministrio Pblico, nascem da circunstncia de s se facultar os
recursos parte interessada na causa. No direito processual brasileiro, a
matria regulada pelo art. 814 do C. P. Civil, que diz:
O direito de recorrer da sentena competir a quem fr parte
na causa, ou, quando expresso em lei, ao rgo do Ministrio
Pblico. . .
No rigor da tcnica processualstica, as partes na causa so autor
e ru . Alm dsses, o litisconsrcio alcana o
chamado autoria, o
assistente e o oponente.
Mas, se h um m otivo de intersse pblico que fora a interveno
do rgo do Ministrio Pblico em determinada causa, le passa a ser
parte to interessada quanto os demais, at porque sse intersse, sendo o
da sociedade, maior do que os dos litigantes. Alm do mais, a prpria
exegese do a r t . 814 no leva concluso dos que recusam o recurso ao
rgo do Ministrio Pblico.
Isso porque o art. 80, 2 .", do Cdigo do Processo, imperativamente
dispe que:
ser obrigatria a interveno do rgo do Ministrio Pblico nos processos em que houver intersse de incapazes.

89

e, por sua vez, o art. 84 fulmina de nulidade os atos praticados com preterio dessa formalidade. Como admitir-se, com lgica e bom senso, que
a mesma lei, que em um ponto, considera essencial validade do processo a
interveno do rgo do Ministrio Pblico, em outro considera tal interveno secundria, chegando a retirar-lhe a faculdade de interpor recurso?
Entendemos que o Ministrio Pblico, como representante da sociedade, tambm parte, pois deve obrigatoriamente dles participar, em
tcdos os processos em que houve intersses de incapazes.
E a restrio do art. 814, sob pena de incoerncia do legislador, s o mente poder ser entendida com o alusiva a outros processos, nos quais
no ser obrigatria a interveno do rgo do M. Pblico e a lei, por
qualquer motivo, lhes faculte recorrer contra a deciso.
12- Impe-se, por isso mesmo, o debate de matria que to de perto
toca aos objetivos dste certame, para que a atuao do rgo do Ministrio Pblico, nos processos em que deve intervir obrigatoriamente, sob
pena de nulidade, no encontre obstculos sua eficincia na recusa do
direito, de recorrer de decises contrrias ao seu pronunciamento.
13.
Da rpida anlise do problema de proteo do fraco no direito
moderno, focalisado sob alguns de seus aspectos gerais, extramos as seguintes

CONCLUSES
1 . A tendncia moderna a da democratizao do direito. As deficincias de ordem econmica, poltica, social, fisiolgica ou intelectual no
impedem que a todo titular de um direito seja dada oportunidade de defend-lo. Ao contrrio: em tais casos, o direito pe disposio dos fracos todos os meios necessrios sua efetiva defesa.
E nsses limites que a proteo ao fraco deve ser entendida, no
se podendo concluir que, somente por essa condio, seu direito seja melhor que o do forte.
2. Impe-se,
proteo, que no
de classes. O que
terreno da pugna

por isso, um temperamento na apreciao das regras e

devem ser tidas com o lenha atirada fogueira da luta
elas visam suprir as deficincias dos fracos, para, no
pelo direito, coloc-los no mesmo nvel dos fortes.

O contrrio disso seria criar abismo mais profundo entre as classes,

quando certo que as leis de proteo ao fraco tm por objetivo a paz
social, atravs do reconhecim ento das legtimas pretenses de cada um
dos intervenientes no conflito3.

0 Ministrio Pblico um dos rgos indispensveis concreti-

zao dsse ideal jurdioo.

90

Para que possa, sem obstculos, realizar a sua nobre misso, de

rnistr que se lhe outorguem as mesmas garantias concedidas magistratura e, ainda, que no se recuse ao rgo do Ministrio Pblico, a faculdade de recorrer, em todos os processos em que seja obrigatria a sua
interveno.