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Prise de notes (Veronika) M1 2009-2010

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DROIT DE L' UNION EUROPENNE: Liberts


de circulation

Partie liminaire: Les grandes liberts dans le droit de l'


Union Europenne.
Chapitre 1

Section 1

La construction historique de l' Europe: march et


droits de l' Homme

Deux Europe

L' ide europenne dans l' histoire est ancienne, ds le Moyen-ge, il y a du


mouvement dans le droit, avec une forme de rapprochement des droits
europens. JUS COMMUNIS qui arrive avec le re-dcouverte du droit romain
Bologne.
Puis apparaissent les penses philosophiques de l' Europe; au 17me sicle,
W.PENN a crit le Trait sur le prsent et le pass de la paix en Europe.
Au 18me sicle, l' Abb de Sain-Pierre a crit le Projet de paix perptuelle qui
correspondait l' ide de projet d'un snat europen.
AU 19me sicle, V.HUGO a crit l' ouvrage tats-Unis d' Europe.
La construction europenne a t un facteur immdiat de la paix en Europe.
Les 2 guerres mondiales ainsi que la monte du nationalisme ont t des
traumatismes qui sont justement l' origine de la fondation de l' Union
Europenne. Ainsi, l' unit europenne permet de protger contre la guerre.
Aprs la 1re Guerre Mondiale, l' ide tait qu'il fallait unifier l' Europe la
socit des nations. Selon A.BRIAND, il fallait qu'il existe une sorte d' Europe
Ds l' entre de la 2me guerre mondiale, l' ouvrage du Comte de
CON*UDENHOVE nomm PAN EUROPA de 1923 plaide pour un parlement et
une fdration des tats europens. L' ide tant de runir les industries
franaises et allemandes de l' acier et du charbon.
Ce n'est qu' aprs la 2me guerre mondiale que les pays europens vont se
rapprocher. Une srie de proposition va voir le jour pour l' unit europenne.

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CHURCHILL va effectuer un discours nomm Plaidoyer pour l' unit


europenne, prononc l' universit de ZURICH, c'est l' ide d'une sorte d''
tats-Unis d' Europe, fond sur un partenariat entre l' Allemagne et la France,
ce qui laisserait l' entire souverainet des tats= c'est l' ide unioniste par
opposition aux fdralistes qui veulent un gouvernement europen avec les
pleins pouvoirs, ce qui entrane donc une perte de souverainet pour les tats,
ce mouvement tant dirig par SPINELLI.
Aprs la 2me guerre mondiale, l' unit europenne se fera pour des raisons
conomiques: l' Europe est ruine, dans un tat de dislocation conomique, il
faut se rfrer au plan MARSHALL qui a vu le jour en 1947 plaidant pour une
aide financire afin de redresser l' conomie europenne . Puis en 1048, l' aide
du plan MARSHALL est offerte sous certaines conditions: l' aide doit tre gre
par une organisation dont ceux qui bnficient de l' aide devront cooprer, s'
unir pour assurer le libre change, afin de construire une conomie de
march= c'est la cration de l' OECE devenue aujourd'hui l' OCDE. On a mme
parl d' effondrement des changes conomiques en Europe cette poque l,
avant l' intervention du plan MARSHALL.
Des raisons politiques sont aussi l' origine de la construction europenne: la
question de la Guerre Froide et le dsarmement de l' Allemagne avec les USA
qui voulaient un rarmement de l' Allemagne afin de lutter contre l' URSS, ce
que dsapprouve la France.
Une organisation inter gouvernementale va se crer = le Conseil de l'
Europe en 1949 par le biais du Trait de Londres. Ce Conseil regroupe 10 pays
dont le Royaume-Uni. C'est une 1re rponse apporte la protection des
droits fondamentaux atteints pendant les guerres. Chaque tat a une voie et
aucun tat ne peut tre entran contre son gr dans une dcision. Le Conseil
de l' Europe a favoris l' unification culturelle, il labore des conventions
internationales ratifies par les tats dans des domaines varis qui relvent de
sa comptence. La plus connue reste la CESDH.
La CESDH est adopt Rome en 1950: il s' agit d'un dispositif europen de
protection des droits de l' Homme. Une juridiction fut mme cre pour assurer
le respect de cette convention; il s' agit de la Cour Europenne des Droits de l
Homme dite la CEDH.
L' autre forme d' unit europenne aprs la cration du conseil de l' Europe
correspond aux solutions apportes aux problmes conomiques et politiques
de l' Europe partir de 1950. Il s' agit de la mise en commun du charbon et de
l' acier: c'est la cration de la CECA en date du 09 Mai 1950 avec le discours de
l' Horloge de MARSHALL, c'est le jour de l' Europe. Tout cela fut fit sous l' gide
d'une haute autorit supranationale. Le trait CECA est sign en 1952 et pour
une dure de validit de 50 ans, il faut se rfrer Jean MONET. C'est la mise
en place d'un march commun sectoriel. Il y a l une forme de fdralisme
partiel. La CECA initie un modle d' intgration europenne.
En 1950, un plan pour la mise en place d'un comit de dfense commune avec
une arme commune a t mis en place: c'est le trait CED sign en 1952.
Mais en 1954, le parlement franais refuse de ratifier ce trait. C'est donc un
chec pour le processus d' intgration europenne.

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En 1956, un projet propos par SLAAK pour la CEE et l' EURATOM en faveur
d'un intgration pousse voit le jour. Dans le trait CEE, les objectifs ne sont
pas qu' conomiques, mais le march commun est l' un des objectifs vis, avec
un projet d' amlioration des relations entre les tats membres ainsi qu'un
niveau de vie europen.

Section 2

Les volutions, les liens


I)Les volutions en la matire

La thorie de l' intgration est utilise pour dcrire la manire dont l'
intgration europenne s'est fonde: c'est la thorie no fonctionnaliste. Cette
thorie relve des relations internationales, qui rvle comment se nouent les
liens entre les tats. Cette thorie a t dveloppe par E.HAAS dans un livre
de 1958 THE UNITNG OF EUROPE. Les forces que produisent une intgration
entre tats ne sont pas forcment contrles par eux-mme, mais ils partagent
l' intgration avec d' autres acteurs situs au niveau suprieur ou supra
nationale. Exemple: des individus des ??, des groupes, la Commission
Europenne. La CJCE, au niveau supranational pousse l' intgration.
2 aspects de la thorie apparaissent: l' ide d'un volution et l' ide d'un
intgration progressive. C'est l' effet d' entranement d'un secteur l' autre car
aucune sphre n'est vraiment tanche. Exemple: dveloppement du march
conomique et aussi dveloppement des droits de l' homme. Tous les
domaines sont lis et ceci via la pression de ses diffrents acteurs. Exemple:
protection des consommateurs au nom du march mais qui aujourd'hui est
devenu un objectif important en soi.
Problme: Comment passer d'une union conomique une union politique?
Cela peut-il se produire? Le dveloppement de l' intgration a toujours t
soutenu par la volont des gouvernements d' approfondir l' intgration. D'
ailleurs cela est prouv au travers des signatures rptition des traits pour
le dveloppement du champ de comptence de l' Union Europenne: acte
unique de 1986. La grande transformation est issue du trait de MAASTRICHT
de 1992 qui cre de l' Union Europenne.
Cependant, cette thorie est insuffisante et aussi conteste car il y a des
relations inter gouvernementales, qui sont des modes d' intgration classique,
cela rejette l' ide qu'il y ait des ?????? Pour certains, ce sont les dcisions
entre tats qui jouent un rle important dans l' intgration europenne.
Le point de dpart est une intgration dans un domaine technique, on
commence par l' conomie le march, l' intgration est porte par des experts,
des technocrates plutt que des dcisions des hommes politiques car il s' agit
de questions pointilleuses. Cela se ressent ds le discours de l' horloge de
SCHUMAN. Aujourd'hui, la question dmocratique de l' Union Europenne se
pose. On parle de dficience dmocratique de l' Union Europenne. Le besoin
d'un contrle dmocratique se fait ressentir ds lors que les questions sont
devenues de plus en plus pointilleuses.
Problme: Comment est-on pass du march commun une intgration qui
vise la protection des droits de l' Homme?

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Dans le dveloppement du droit de la CEE, un principe prvaut= la primaut


du droit communautaire sur les droits nationaux. Mais le problme est que le
droit communautaire peut s' imposer au nom de la primaut quitte mettre de
ct la protection des droits fondamentaux dans les droits nationaux. La
primaut s' impose quelque soit le statut du droit national selon la CJCE.
Cependant, les cours nationales se sont rebelles contre les dcisions de la
CJCE. Ces cours estimaient qu'elles devaient conserver leurs comptences pour
protger les droits fondamentaux de leurs citoyens, quand leurs droits seraient
viols par l' application des rgles communautaires. Il faut retenir cet gard
les arrts SOLANGE 1 de 1974 , tant qu'il n' y aurait pas de protections des
droits fondamentaux au niveau europen, les cours nationales continueront de
privilgier la protection des droits fondamentaux l' encontre du droit
communautaire.
La CJCE va se saisir de la question en disant que les institutions
communautaires doivent protger les droits fondamentaux en tant que
principes fondamentaux du droit communautaire. En 1970, la CJCE dans un
arrt HANDELSGESSELLSCHAFT identifie le principe de proportionnalit qui
devient l' un des objectifs principaux de la Communaut Europenne. Le
respect des droits fondamentaux fait parti intgrante des PGD.
La CJCE puise dans les traditions constitutionnelles communes pour dgager
les objectifs de la Communaut Europenne ainsi que dans les conventions
internationales = instruments de droit international ratifis auxquels les tats
membres ont coopr et adhr, sachant que la plus importante reste la
CESDH.
Dans l' arrt CJCE NOLD de 1974, la cour indique que les traits internationaux
peuvent fournir des lignes directrices afin d' assurer la protection juridique des
droits de l' homme. La CJCE ne tolre aucune entorse la CESDH.
Le droit de l' Union Europenne a intgr la protection des droits
fondamentaux et cela a t inscrit dans l' Acte Unique Europen de 1986 avec
une rfrence faite dans son prambule la CESDH. Le trait de MAASTRICHT
de 1992 prvoit dans son article 6 que: L' Union Europenne respecte les
droits fondamentaux garantis par la CESDH et qui rsultent des traditions
constitutionnelles communes des tats membres. Le respect de ces principes
se fait en tant que principes gnraux du droit communautaire.
Le trait d' AMSTERDAM de 1997 dispose que le respect des droits de l' Homme
devient une exigence essentielle pour l' Union Europenne. Le trait ajoute des
mcanismes de contrle par le Conseil pour le respect de ses droits, cela figure
dans l' article 7 du trait.
Ds les annes 90, le respect des droits fondamentaux est exig pour les
nouveaux entrant de l' Union Europenne. Ce mouvement s'est prolong via le
trait de Nice de Dcembre 2000 avec une disposition qui contrle le respect
des droits fondamentaux par les tats. En Dcembre 2000 est adopt une
charte des droits fondamentaux de l' Union Europenne, proclame
solennellement. Cette charte est le rsultat de l' essor de la protection des
droits fondamentaux en Europe. Cette charte vise rendre plus visible les
droits fondamentaux pour les citoyens, mme si juridiquement parlant, cela ne
produira aucune effet.

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La Charte clarifie les valeurs communes aux pays de l' Union Europenne, elle
prfigure un nonc constitutionnel dans cette manire de classifier les droits
fondamentaux. La Charte classifie les droits en 6 chapitres:
-La politique,
-L' galit,
-La libert,
-La dignit,
-La solidarit,
-La citoyennet.
L' un des grands objectifs du trait de Lisbonne est de donner une valeur
juridique la Charte. Cependant les juridictions ont souvent faire rfrence la
Charte pour admettre la violation de certains droits fondamentaux: arrt CJCE
2006 sur le regroupement familial auprs des ressortissants d' tat tiers. Le
parlement agit contre le Conseil pour violation du droit au respect de la vie
familiale. La CJCE dit que la charte ne constitue pas un instrument juridique
contraignant mais elle remarque que dans le prambule de la directive, le
Conseil a fait rfrence la Charte, de plus l' objectif de la Charte est de
raffirmer les droits fondamentaux qui sont dj reconnus, qu'ils rsultent de
traits ou de traditions constitutionnelles communes. Les droits fondamentaux
ont une force car ils existaient avant la Charte.
II)En partant du Conseil de l' Europe
C'est assez peu orthodoxe que d' observer le Conseil de l' Europe sous l' angle
conomique. L' insertion des droits fondamentaux dans le droit de l' Union,
autant l' insertion conomique dans le droit issu du Conseil de l' Europe n'est
pas fondamentale. L, on exagre la comparaison, car les volutions ne se sont
pas croiss. Cela parat curieux d' effectuer ce comparatif. Simplement, il
faudrait souligner que le Conseil de l' Europe n'est pas une organisation
trangre aux liberts conomiques. AU contraire, on peut considrer que dans
le primtre du Conseil, il y a une place pour les liberts conomiques et une
place pour les liberts de circulation.
Comment le Conseil de l' Europe se proccupe-t-il des liberts conomiques?
Ce n'est pas une principal aspiration du Conseil, mais il se proccupe de la libre
circulation des personnes. Cela se comprend assez bien, lorsque l' on considre
et que l' on sait que le Conseil a pour finalit de favoriser le dveloppement et
le progrs conomique et social, donc une comptence assez large qui peut
fort bien inclure la mobilit des personnes. Et effectivement, du fait de cette
comptence large, le Conseil de l' Europe a permis l' adoption de plusieurs
conventions concernant la circulation mme des personnes. Ds 1955, une
convention nomme la Convention europenne d' tablissement est adopte.
En 1957, un accord sur le rgime de la circulation des personnes entre les
tats membres du Conseil de l' Europe est adopte. Puis en 1977, plus connue,
une convention relative au statut juridique du travailleur migrant est adopte.
Donc il y a un ensemble de conventions qui portent sur la circulation des
personne qui essayent de fixer des rgles sur la circulation des personnes au
sein de l' Europe et notamment au sein des pays membres.
Par ailleurs, au sein du Conseil de l' Europe, un ensemble de convention est
adopte et qui intressent la circulation des personnes. Exemple: la convention
sur l' quivalence des diplmes, la coopration universitaire est discute sous l'

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gide du Conseil de l' Europe.


Le protocole n4 de la CESDH adopt en 1969 consacre la libre circulation l'
intrieur des tats et aussi un droit de quitter librement un tat. Donc, on ne
parle pas encore de libre circulation au travers des tats membres, c'est juste
l' intrieur mme d'un tat. Il s' agit d'une des dimensions de la libert de
circulation. Le protocole prcise qu'il existe des restrictions, mais sous
conditions. Le Conseil a indiqu que le droit de quitter un pays devait inclure le
fait d' avoir le droit de se rendre dans le pays de son choix. C'est donc une
extension de l' interprtation du protocole faite par le biais de la CEDH dans un
arrt CEDH du 22 Mai 2001, BAUMAN contre France. Il s' agit donc de droits
fondamentaux protgs par la CESDH, c'est de la libert individuelle.
videmment, il y a une immense limite au droit de quitter un tat et de se
rendre dans un autre tat, en effet, cela n' oblige pas l' tat d' accueil ouvrir
ses frontires pour admettre sur leur territoire les ressortissants d' autres tats
membres. Cela constitue bien un norme obstacle: ce droit reste trs abstrait.
Dans les liberts de circulation constitutives du march intrieur dans l' Union
Europenne, on ne trouve pas seulement la libert de circulation des
personnes,on trouve aussi la libert de circulation des marchandises et des
services. Mais la question est alors de savoir si le Conseil de l' Europe s'
intresse ces liberts l? La rponse serait non, le Conseil ne s' intresse pas
aux changes commerciaux, il ne se dfinit pas en 1er lieu comme un
organisation visant la cration d'une zone de libre change, ce n'est pas son
objectif premier que de crer une intgration conomique. C'est au second
plan en fait. Pour autant, en regardant l' histoire, on se rend compte que le
Conseil de l' Europe n'a pas non plus t totalement insensible cet objectif.
Le Conseil de l' Europe reste prsent dans ces discussions. Exemple; on discute
au sein du Conseil de l' Europe de la cration de la Communaut conomique
Europenne, aprs que la CECA ait t mise en place. On discute aussi de la
CECA l' intrieur des instances du Conseil de l' Europe. Donc le Conseil de l'
Europe reste intresse par les intgrations qui ont lieu et notamment les liens
qui peuvent se nouer entre les tats membres, cela a une incidence sur les
membres du Conseil de l' Europe, tous ont intrt contribuer d'une manire
ou d' une autre orienter les intgrations conomiques qui se font en dehors
du Conseil de l' Europe.
Si on laisse de ct l' aspect de libre circulation, et qu'on considre les liberts
conomiques au sens plus large, l on voit mieux comment la question des
droits de l' Homme peut rejoindre la question des liberts conomiques. La
protection des droits de l' Homme se traduit aussi par la protection de
certaines liberts conomiques, en dehors mme des liberts de circulation. De
cette ide de libre exercice conomique, on en dduit la libert d' entreprendre
ou la libert de travail; qui dans certains tats membres, sont inscrites noir sur
blanc. Donc, des liberts conomiques peuvent tre protges comme des
droits fondamentaux, et cela se voit travers la jurisprudence qui a aboutit la
protection de certaines formes conomiques. Exemple: le respect de la libert
d' expression est inscrite dans la CESDH et elle permet de protger des
publications portant sur la valorisation d'intrts conomiques, cela vient d'un
arrt CEDH de 1990. La cour va mme affirmer que la publicit commerciale
est protge aussi au titre de la libert commerciale selon un arrt CEDH
MULLER contre Suisse de 1988.

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Le droit au respect des biens est protg par le protocole n1 attach a CEDH
et l' article 1er de ce protocole prcise que toutes personnes a droit au respect
de ses biens. A ce titre, on protge notamment les conditions d' octroi d'
exercice d' activits conomiques, cette autorisation relve des biens au titre
desquels on peut bnficier d'une protection. Exemple: l ' obtention d'une
licence pour ouvrir un commerce, cette autorisation sera considre comme un
bien digne de protection.
III)Les liens entre le Conseil de l' Europe et l' Union
Ces liens sont trs multiples en fait. On peut illustrer ces liens travers la
question qui est la plus discute savoir: la question de la protection des droits
de l' Homme. Le fait que le Conseil de l' Europe et l' Union Europenne soient 2
organisations trs distinctes, cela aboutit de trs nombreuses discussions sur
un mme sujet. Toutes les 2 peuvent traiter des mmes sujets au mme
moment tels que sur la lutte contre la criminalit, du droit international priv
pour une harmonisation, sur le terrorisme, sur l' quivalence de diplme etc. Le
fait qu'il n'y ait pas de liens entre ces organisations a pour consquence qu'il
est fort possible que ces 2 organisations vont se contredire. Il n'y a pas de
principe juridique de non contradiction en fait, il n'y a de principe qui ferait
qu'elles se consulteraient avant de prendre une dcision.
Et sur le terrain des droits de l' homme, c'est ce qui pose le plus de difficult.
A)L' existence des conflits dans la protection des droits de l' Homme
Remarque: il faut souligner que s'il on peut faire l' hypothse de conflit, c'est
parce qu'il y a des comptences communes qui se chevauchent donc en
matire de droit de l' Homme. Le Conseil de l' Europe depuis 1950, a vocation
protger les droits fondamentaux de l' Homme, mais l' Union aussi s'est dote
de cette facult. Cela explique l' existence de divergences de vues dans l' une
et l' autre des organisations.
Le conflit c'est la situation dans laquelle les 2 organisations, en particulier au
travers de dcisions adopts par les 2, sont interroges sur un sujet et vont
donner une solution diffrente. Et on est dans une situation de conflit dans la
mesure o il y a une libert entire du fait de l' autonomie de chacune des
organisations et de leur ordre juridique, et donc il y a une libert dans l'
interprtation des sujets et donc chaque organisation est libre de prendre une
direction particulire. Et on peut comprendre que les interprtations diverges
car les 2 organisations n'ont pas toujours les mmes finalits.
Il faut garder l' esprit que ce chevauchement de comptences reste
actuellement limit assez troitement du fait que l' Union Europenne n'a pas
de comptence gnrale sur les droits de l' Homme. Pour ce qui est du droit de
l' Union Europenne et de la comptence de la CJCE, le respect des droits
fondamentaux n'est garanti qu' l' intrieur du champ d' application des droits
de l' Union.
Exemple: Prenons le cas du port du voile l' universit, si quelqu'un souhaite
dfendre une interdiction de porter le voile l' universit. Dans une situation
pareille, les 2 systmes juridiques n'ont pas la mme vocation intervenir.
D'un ct, on a la protection assure par la CESDH sur la libert religieuse et la
libert d' expression. Si on utilise le droit de l' Union Europenne, ce n'est pas

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la mme solution, car il faudra pouvoir affirmer que cette question du port du
voile relve de la comptence de l' Union, il faut que cela soit inscrit dans un
des traits. Il faut rechercher la comptence, c'est la 1re chose faire.
Contrairement la libert de circulation qui sont dans le champ de comptence
de l' Union Europenne. Si on peut affirmer que le port du voile est une entrave
la libre circulation des tudiants, alors on pourra porter la question devant les
juges internes mais aussi devant la CJCE avec question prjudicielle, alors on
pourra faire usage direct du droit de l' Union. Mais il y a donc un pralable
respecter, il faut rechercher la comptence de l' Union Europenne, et cela ce
n'est jamais vident. Il faut toujours garder cette question en tte du pralable
de la comptence de l' Union.
Cette remarque explique qu'il n'y ait pas normment de conflit, il faut
dcomposer les vrais conflits, avec 3 hypothses diffrentes: paraconflictuelle,
abstrait, le vrai conflit.
*L' hypothses paraconflictuelle c'est l' hypothse qui est la plus loin du vrai
conflit, mais elle suscite des interrogations. C'est l' hypothse o les 2
organisations, l' Union et le Conseil de l' Europe, vont traiter du mme conflit,
mais ne vont pas se baser sur la mme source alors mme que c'est
exactement le mme contentieux. L' affaire sur l' information en faveur de l'
avortement, des associations d' Irlande diffusaient des informations sur la
possibilit d' avorter en dehors mme de l' Irlande. Ce contentieux est port d'
abord devant la CJCE sur la question irlandaise de l' avortement en se
demandant si la possibilit de donner des informations sur l' avortement est-ce
ou non contraire la libert de prestation de service, car c'est juste sur cette
base qu'elle peut se prononcer, et dans un arrt CJCE de 1991, la cour estime
que le reste lui chappe et affirme qu'il n'y a pas d' atteinte la libert de
prestation de service car il faut que la restriction porte sur une activit
conomique, donc la cour dit que cette interdiction reste valable. Cette
dcision a t critique puisque la cour se retranche derrire sa limite de
comptence.
Le mme contentieux a t port devant la CESDH qui, dans un arrt
OPENDOOR contre Irlande de 1992 va donner une toute autre rponse. La
CESDH va condamner l' atteinte la libert d' expression. Mais cela reste
paraconflictuelle, car la CJCE se prononce sur la libre prestation de service et la
CEDH s' appuie sur la libert d' expression.
*L' hypothse de conflit abstrait est une hypothse o les 2 cours statuent sur
des questions similaires, mais il ne s' agit pas des mmes affaires. Exemple:
Dans le contentieux de la CJCE, il y a eu une question qui s'est pose sur la
procdure devant la CJCE et plus prcisment sur la comptabilit du rle de l'
avocat gnral avec le respect du procs quitable. La CJCE a rpondu que le
droit au procs quitable n' implique pas que l'on reconsidre le rle jou par
les avocats gnraux et cela figure dans un arrt CJCE, EMESA SUGAR de 2000.
Dans cette affaire, la cour estime qu'il n'y a aucune difficult de conciliation
entre le rle de l' avocat gnral et le procs quitable. Cette solution a t
critique puisqu'elle paraissait ne pas prendre en compte a jurisprudence de la
CEDH ce propos. La CEDH ayant en particulier considr que le rle de l'
avocat gnral en Belgique, ainsi que dans d' autres tats, n'tait pas

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compatible avec le principe d' galit des armes ainsi que le principe du
contradictoire: cela figure dans un arrt CEDH VERMULEN de 1996 contre la
Belgique.
L, il y a une contradiction apparente des 2 cours sur le fondement du mme
droit, mais dans un cas c'est l 'avocat gnral auprs de la CJCE qui est en
cause, et dans l' autre cas c'est l' avocat gnral auprs de cours nationales
qui est en cause, ce n'est pas la mme chose. Il y a une tension certes, mais
cela reste abstrait.
Sur la protection du domicile, le problme est le mme. On a vu des volutions
la CJCE et la CEDH qui allaient en sens contraire. On observait que la CEDH
dveloppait une conception trs large du domicile allant jusqu' inclure la
protection du domicile professionnel, alors que, pendant un temps, la CJCE
maintient une attitude restrictive s' agissant de la protection du domicile, en ne
considrant que le domicile personnel et c'est tout. Il s' agissait d' affaires
portant sur la concurrence industrielle.
Une tension se fait donc sentir, une interprtation du mme droit est effectue
diffremment suivant les 2 cours. Mais trs vite, la CJCE rejoint les solutions qui
sont celles de la CEDH, elle s' aligne sur ses solutions et finalement il n'y a pas
de vritable conflit,, d' o l' ide de conflit abstrait.
*L' hypothse du vrai conflit est la plus pineuse. C'est dans le cas d'une mme
affaire prsente devant les 2 cours et elles ont a tranch cette mme affaire
sur le mme fondement et qu'elles ne donnent pas la mme solution. Exemple:
une dcision prise par un tat membre en application du droit de l' Union, cette
dcision venant tre conteste devant la CEDH. L, il y aura une tension
forte, car l' tat est tenu de prendre une dcision en appliquant droit de l'
Union, mais d'un autre ct il est mis en cause car sa dcision est contraire la
CESDH. La responsabilit des tats de respecter les droits de l Homme n'est
pas remise en cause par le fait qu'ils ont transfr une partie de leur
comptence l' Union et cela est affirm par un arrt CEDH de 1997. Ils
restent donc responsable du non respect des droits de l' Homme. Cette
difficult s'est fait ressentir trs concrtement dans une dcision rendue dans
un arrt CEDH de 2005 BOSPHORUS, avec cette dcision on a une trs bonne
illustration du contexte de tension qui se manifeste entre les 2 organisations.
En l' espce, un rglement adopt par le Conseil de l' Union Europenne en
conformit avec une rsolution du Conseil de l' ONU. Ce rglement soumet la
Yougoslavie un embargo, et sur le fondement de ce texte, l' avion d'une
compagnie arienne turque est saisie par les autorits irlandaises. La CJCE a
t interroge par le biais d'une question prjudicielle. Et la CJCE a estim que
la dcision prise par l' Irlande n'est pas contraire aux droits fondamentaux dans
une arrt CJCE de 1996. La difficult survient lorsque c'est la CEDH qui se saisit
de la question afin de faire reconnatre que l' Irlande est responsable d'une
atteinte au droit au respect des biens au sens de l' article 1er du protocole n 1
de la CESDH. Ici, l' Irlande ne fait qu' appliquer un rglement issu du droit de l'
Union. Mais elle est mise en cause tout de mme.
B)Mode de rsolution des conflits
Plusieurs solutions se prsentent pour rsoudre un conflit.
*La 1re consiste pour l' Union Europenne adhrer la CESDH. C'est un
mode de rsolution car si l' Union ou la Communaut adhre, ce moment l,

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elle se trouve soumise la CESDH et de ce fait, elle doit respecter les dcisions
de la CEDH. Dans l' arrt CEDH MATTHEWS de 1999, la cour dit que l' Union
Europenne n'est pas tenue de respecter la CESDH et de ce fait, sa
responsabilit ne peut tre engage car elle n'est pas adhrente, seuls les
tats sont tenus de rpondre de leurs actes en cas de violation de la CEDH.
Cela fait qu'on se trouverait dans un systme avec l' adhsion o la CEDH
devra harmoniser l' interprtation de la CESDH et la CJCE sera soumis au
contrle de la CEDH qui devra vrifier l' interprtation que fait la CJCE de la
CEDH.
La CJCE se trouverait soumise la CEDH sur les questions de droits
fondamentaux, il y aurait une forme de limitation de pouvoir de la CJCE qui ne
serait pas facile accepter.
C'est peut- tre une des raisons qui explique que lorsque la CJCE a t
interrog sur le point de savoir si la Communaut peut adhrer la CEDH, la
CJCE dans un avis de 1996 a estim que ce n'tait pas possible. La justification
qui tait donn par la CJCE en 1996 tait de dire qu'il y avait une limite de
comptence communautaire qui n' entrait pas dans le champ des droits
fondamentaux, d' o un certain blocage l' poque. Maintenant, dans le trait
de Lisbonne il est inscrit que l' Union doit adhrer la CESDH.
Du ct de l' Union Europenne, il y a une voie qui a t trouv, le trait sur l'
Union son article 6 prvoit que l' Union respecte la CESDH, l' article 6 indique
plus prcisment que le droit issu de la CESDH s' impose, c'est moins formel
que le respect mme de la CESDH, cela signifie aussi le respect de la CEDH
mme.
Pour la Charte des Droits Fondamentaux, elle est dans cette mme ligne en
prvoyant que l' acquis de la CESDH tel qu' interprt par la CEDH s' impose
dans l' implication de la Charte, au sens de son article 52.
Pour ce qui est du Conseil de l' Europe, la CEDH a elle-mme dans l' arrt
CEDH BOSPORUS de 2005 indiquait les lments une thorie de la conciliation
de systmes europens. La cour commence reconnatre qu'elle est
comptente pour contrl la conformit la Convention d'un acte national pris
sur le fondement d'un droit communautaire. Mais comme elle consciente des
tensions que cela peut produire, elle va prsumer conforme la mesure prise par
l' tat, lorsque cette mesure est prise en excution d' obligations juridiques
rsultant d' de son appartenance une organisation internationale laquelle il
a transfr une partie de sa souverainet, ds lors que l' organisation en
question accorde aux droits fondamentaux une protection au moins
quivalente celle assure par la Convention.
On voit dans cette formule l' exigence d'une protection quivalente des droits
fondamentaux. Un protection quivalente c'est une protection comparable et
non pas identique. Mais qu'est-ce qu'une protection comparable? S' agissant du
droit communautaire, la cour a considr dans cet arrt que la protection des
droits fondamentaux assure par le droit communautaire est quivalente
celle assure par le mcanisme de la Convention.
Nanmoins, la cour indique que ce n'est pas un constat dfinitif, elle prcise
que la prsomption peut cder en cas de changement dans la protection dans
les droits fondamentaux au sein de l' organisation considre, c'est l la 1re

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limite. De plus, cette prsomption peut galement cder lorsque, dans une
affaire donne, la protection des droits fondamentaux est entache d'une
insuffisance manifeste.
C'est de l' ordre du compromis, la cour trouve une voie mdiane en parlant d'
quivalence de protection, mais il s' agit d'une prsomption qui peut tre
renverse. La cour cherche viter autant que faire se peut que les tats ne se
retrouvent avec des solutions trop contradictoires, mme si effectivement en
cas de prsomption renverse, il est toujours possible de retourner devant la
cour. La cour dans cet arrt va rcapituler comment la cour protge les droits
fondamentaux. Elle regarde la protection et quels sont les recours effectifs et
elle vrifie si ces recours sont suffisants pour assurer la protection des droits.

Chapitre 2

La construction juridique de l' Union: centralit


du droit du march

Section 1

La place du march et des grandes liberts dans le


droit de l' Union

Par la simple connaissance des traits, la brve histoire de l' intgration


europenne nous permettrait de connatre la place du march conomique. Le
march commun gnral est mis en place par le trait sur la CEE. Cette voie d'
intgration est une voie considre l' poque comme la voie possible
effectuer. On vitera la guerre par le march ainsi. Le march est donc au
coeur de la construction puisqu'il a servi de point de dpart dans les traits. Et
c'est pour cette raison qu'on a estim aussi qu' partir des marchs il y aurait
une construction plus large avec des rapports plus troits entre les tats
membres.
Jusqu' aujourd'hui, on avait l'ide que le march devait tre
progressivement complt par d' autres choses pour devenir finalement juste
un lment d' un tout.
Mais, on ne peut pas dire que le march ait perdu sa place centrale. On n'a pas
encore dpass ce stade, mais si on regarde l' histoire, on s' aperoit au fond
qu' chaque moment de difficult de l' Union, lorsqu'il s' agit de relancer l'
intgration, cela passe par la relance du march intrieur. Cela se passe
notamment la fin des annes 70, dbut 80. La Communaut se retrouve
dans une priode de stagnation avec une tendance au replis sur soi des tats.
La solution trouve alors est de relancer le march, de construire le grand
march intrieur et effectivement, il y a un livre blanc prsent par la
Communaut Europenne qui vise la relance du march intrieur. Le march
intrieur est considr comme le principal objectif que se donne l' Union
cette poque. Cela a march assez bien car l les confrontations idologiques
n'taient pas assez forte, et sans faire de politique on pouvait dresser une liste
des difficults et des progrs qui pourraient tre raliss si on arrivait boucler

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le march intrieur.
Et partir de ce livre blanc, un ensemble de propositions ont t faite, cela
s'est traduit par l' Acte Unique Europen de 1986 qui vise notamment
permettre d' achever la construction du march intrieur.
A cette poque, il n 'y a pas de grands objectifs institutionnels contrairement
aujourd'hui. Dans les annes 80, ce n'est pas propos, c'est surtout une
volution d' ordre technique qui est propos. Mais en ralit, les choses les
moins visibles sont celles qui sont les plus rvolutionnaires. Il y a une
disposition dans le trait AUE qui est un article qui , pour le fonctionnement du
march, actuel article 95, prvoit que des mesures, des actes peuvent tre
adopts la majorit qualifie et non plus l' unanimit.
On a donc une transformation importante, dans cette disposition, un grand
pouvoir est confer la Communaut avec l' adoption d' acte de faon plus
simple grce la majorit qualifie.
La critique que l'on peut faire cette faon d' aborder les dveloppements de
la Communaut c'est qu' au fond on n' arrive rien proposer d' autre que le
march pour continuer d' avancer dans l' intgration. Dans les annes 2000, on
voit apparatre de nouveau le march intrieur qui fait l' objet de toutes les
intentions. Et la Commission en 2007 publi Un march intrieur pour l'
Europe du 21me sicle. On retrouve une fois de plus cet ancrage, ce recours
au march en cas de blocage. Certes, on ne peut pas raliser un march
intrieur seul c'est impossible. On conteste parfois les effets du march
intrieur, mais on conteste rarement cette comptence mme de l' Union qui
est la ralisation du march.
Au fond, le fait d' avoir souvent centr les relances sur le march a pour
consquence que s'est produit un dsquilibre dans l' intgration europenne.
Le dveloppement du march a des effets sur les politiques nationales qui sont
trs varis. Et donc, il y a une difficult au fait que le march affaiblit en
quelque sorte le pouvoir des tats dans ces domaines, mais il ne parvient
remplacer les politiques nationales qui se trouvent perturbes.
Le march= le lieu o se rencontre l' offre et la demande et o se forme en
consquence le prix des marchandises, le prix des biens. Mais le march
commun qui est devenu le march intrieur est dfini d'une manire assez
prcise dans l' article 3 du trait instituant la Communaut Europenne, cet
article nonce les actions que doit mene la Communaut. Le march
intrieur est caractris par l' abolition l' intrieur des tats membres des
obstacles la circulation des personnes, des biens, des services et des
capitaux. Le march intrieur, c'est l' abolition des obstacles certaines
liberts, Les liberts de circulation permettent de dfinir ce march intrieur,
c'est elles qui le forment.
On voit cte cte, les biens, les personnes et les services. On voit bien
comment les biens et services peuvent faire l' objet d'un change sur un
march sans problme. Mais pour les capitaux et les personnes, ce n'est pas la
mme chose, car l on est face aux facteurs de production. S' agissant des
personnes en particulier, est-ce que les personnes, les travailleurs surtout,
peuvent-tre assimils des marchandises, peut-on dire qu'il y a un march
des travailleurs, de mme qu'un march des biens? Cette fiction est dnonce

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par certains auteurs et notamment par K.POLANY dans la Grande


Transformation. Il ne traite pas de l' Union Europenne mais il traite de la
manire dont les socits se sont transformes et libralises la fin du
18me sicle pour devenir des conomies de march et il explique comment
on a assimil le travail la marchandise.
La difficult qu'il y a ne traiter la personne en tant qu' lment du march est
une impossibilit normalement, mme si en regardant le droit, on trouve
certaines assimilations entre les marchandises et les personnes. Cela s'
explique aussi travers l' article 3 du TCE qui met sur le mme plan personnes
et marchandises et pourtant on ne peut pas aller jusqu'au bout de cette
assimilation.
L' autre aspect du march est le fait que cette dfinition vise l' abolition des
obstacles, c'est ce que vise l' article 3 du TCE. Dans cette formule, il y a un
caractre ngatif de l' intgration. L' intgration consiste supprimer les
obstacles aux liberts et aux changes.
Cela nous conduit un 3me temps, c'est la distinction entre intgration
ngative et intgration positive.
Une des ides que l' on trouve dans cet article 3 TCE est que le march est
capable, par lui-mme, de remplir un certain nombre d' objectifs de l'
intgration. Le march peut produire des objectifs de prosprit et de progrs
social par lui-mme. On voit cette ide plusieurs reprises. L' ide est que le
march va produire ces objectifs. D' ailleurs l' article 2 TCE prsente cette ide.
La Communaut a pour objectif plusieurs choses par l' tablissement d'un
march commun. C'est ce qu'on appelle l' intgration ngative: on abolissant
les obstacles, on va raliser les divers objectifs autres que le march, le
march n 'est qu'un instrument pour raliser les objectifs.
Mais d' un autre ct, il y a comme mme dans le TCE l' ide que cette
intgration ngative ne suffit pas. Le trait lui-mme prvoit des actions
positives, c'est dire des interventions pour produire des rsultats. Exemple: il
prvoit des fonds structurels pour prvenir des ingalits entre rgions pauvres
et rgions riches, existence d'une rgulation de l' activit agricole. Et plus on a
t dans l' intgration, plus des mesures ont t prises dans ce sens pour
complter ou corriger le march. C'est cet aspect l qui correspond l'
intgration positive.
La difficult nanmoins est qu'il s' avre parfois trs difficile de prendre des
mesures, alors qu'il est plus simple d' abolir les obstacles. Exemple: le cas de la
libre circulation des travailleurs, on peut observer qu'ils peuvent circuler
librement d'un tat l' autre, les droits nationaux ne doivent pas maintenir de
barrire. En revanche, s'il s' agit de construire des solutions communes pour
que lorsque les travailleurs se dplacent sans perdre les droits qu'ils avaient pu
acqurir dans un tat, dans ce cas on avance moins bien, on a du mal mettre
en place de tels systmes.
Dans une certaine mesure c'est problmatique, car on peut avoir une
concurrence entre certains systmes et d' autres systmes peuvent tre mis
en difficult cause de l' intgration ngative. Le risque est que les personnes
se dplacent pour obtenir les avantages sociaux les plus avantageux.

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La situation a-t-elle volu dans l' histoire, tout ce dsquilibre a-t-il t


rsorb? Non, mais partir du trait de MAASTRICHT, il y a eu un
redploiement dans des domaines nouveaux et une facilit plus grande a t
donne aux institutions communautaires pour adopter des mesures.
Le march reste au centre, il reste l' lment fondateur. On n'a pas rompu
radicalement avec le fait que le rapprochement des tats se fera avec le
march, par le biais du march, en dpit du fait qu'il y a eu un largissement
des comptences dans d' autres domaines.

Section 2

Comptence de l' Union et fonctionnement du


march

Il faut insister ici, question possible l' orale!!!!!!!!! Cette question de


comptence de l' Union sera reprise sous l' angle du fonctionnement du
march. L' aspect que l' on connat c'est ce fait que la comptence de l' Union
Europenne est une comptence limite, confre etc. Cette comptence n'est
pas gnrale. L' article 5 paragraphe 1 du TCE dispose que: La Communaut
agit dans la limite des comptences qui lui sont confrs par le prsent trait.
Or la question qui se pose c'est de savoir si par la biais du fonctionnement du
march ( qui est justement une comptence propre de l' Union) est-ce que l'
Union ne gagne pas en fait une comptence gnrale? On pourrait dire non,
mais or on a vu que le march c'est tout, c'est le ciment de l' Union
Europenne. Si on veut faire le march, il faut que soit assur des conditions
de concurrence loyales. Il faut une certaine harmonisation des conditions dans
lesquelles se trouvent placs les acteurs sur le march. Il faut rapprocher
suffisant les acteurs dans les diffrents tats membres. Cela donne une
comptence la Communaut pour agir.: placer les acteurs sur un pied d'
galit. C'est une approche parfois exprime, dans un arrt CJCE ARNOLD
ANDRE de 2004, l' avocat gnral indiquait que pour que le march puisse
fonctionner, il est essentiellement que les conditions de mise sur le march
doivent tre les mmes dans chaque tat, c'est ce moment l que les
obstacles pourront tomber. C'est pourquoi le lgislateur communautaire a t
dot du pouvoir pour rapprocher les lgislations divergentes des tats
membres. Mais pour que les conditions soient les mmes, il faudrait un norme
travail.
Il y a un ensemble de rgles destines assurer les comptences de l' Union.
Chaque rgle communautaire doit avoir une base lgale qui doit tre
mentionne, donc la mutation d'une comptence se traduit par la rfrence
un texte, il faut une base lgale. C'est formel mais il y a aussi une base
substantielle: il est exig que les institutions de l 'Union dmontrent que la
mesure prise soit conforme au texte, de plus, 2 principes importants s'
imposent qui ont t introduit par le trait de MAASTRICHT: le principe de
subsidiarit et le principe de proportionnalit.
I)La question de la base lgale
La principale source de difficult s' agissant de la base lgale est le fait qu'il
existe des textes dans le trait, savoir les article ss94 et 95, qui permettent
d' adopter des mesures l' chelle de l' Union de rapprochement des

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lgislations nationales des tats membres ds lors que ces mesures ont pour
objet l' tablissement et le fonctionnement du march intrieur. A cet gard, l'
article 95 est important, il est source de dbat, il a t introduit au moment de
l' Acte Unique Europen en 1986, cet article 95 permet d' adopter ces textes
la majorit qualifie ce qui simplifie beaucoup de chose,s contrairement l'
article 94 qui exigeait l' unanimit ce qui est plus long.
Du coup, il est devenu plus facile d' adopter une srie de textes justifie par le
bon fonctionnement du march ayant pour objectif de rapprocher les
lgislations nationales.
On peut s' interroger sur la faon de contrler leur utilisation. La 1re question
est la suivante: selon quel critre on peut dlimiter le domaine des mesures
ayant pour objet l' tablissement et le fonctionnement du march? La 2me
question est de savoir qui opre le contrle? C'est la CJCE qui effectue ce
contrle d'un acte pris en vertu de ces articles, mais la question est alors de
savoir quel sorte de contrle va exercer la CJCE, est-ce un contrle restreint ou
large?
Les arrts de la CJCE ont montr que pendant longtemps la cour ne souhaitait
pas effectuer un contrle strict de l' application de l' article 95. Puis partir
d'une dcision, on s'est dit que la cour avait enfin dcider d' effectuer un vrai
contrle de l' article 95 ce qui correspond l' ide que si on ne tient pas a
comptence de l' Union, les tats risqueraient d' avoir une position trs critique
vis--vis des comptences de l' Union. Il s' agit d'un arrt CJCE du 05 Octobre
2000, publicit en faveur du tabac. C'est une affaire o la cour va dire que l'
article 95 ne donne pas au lgislateur communautaire une comptence
gnrale pour rglementer le march intrieur. A chaque fois que la cour sera
saisie, elle vrifiera si la directive contribue effectivement l'limination des
entraves la libre circulation et suppression des distorsions de concurrence.
La CJCE souhaite prvenir les obstacles susceptibles de natre du fait des points
de vue divergents entre les droits nationaux des tats membres. Il faut donc
intervenir en amont. Dans le cas de la directive sur la publicit en faveur du
tabac, la CJCE a annul la directive, ce qui est une grande 1re car l' article 95
qui tait la base juridique a t utilis abusivement. Le fait est que cette
directive visait interdire la publicit pour les produire du tabac. La CJCE
considre comme excessif le fait d' interdire la publicit sur des objets utiliss
dans des tabacs, des restaurants et affiches au cinma, toutes ces interdictions
n'ont aucun impact sur le march. Il faut noter que cette directive a pour
objectif de protger la sant publique.
Le raisonnement de la CJCE consiste dire que l' article 95 confre une
comptence fonctionnelle l' Union, au fond on s' intresse assez peu ce que
a directive souhaite, ds lors que l' effet que produit la directive est un effet de
facilitation du fonctionnement du march.
Cette annulation de la directive de 1998 sur la publicit en faveur du tabac a
conduit la Commission faire une autre proposition adopte par le Conseil en
2003, cette directive a t de nouveau conteste dans un arrt CJCE de 2006
Allemagne contre Parlement, Cette directive interdisait seulement certaines
publicits notamment la radio et dans certaines manifestations sportives. Du
coup, la CJCE considre que la directive pouvait tout fait tre adopte sur le
fondement de l' article 95, l la base juridique tait approprie car la CJCE
estimait que ces interdictions vont tre favorables au bon fonctionnement du
march. La CJCE a repris l' analyse qu'elle avait fait en 2000 en considrant
qu'il n' fallait pas constater de simples diffrences entre les lgislations

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nationales mais il fallait prouver des divergences et c'est pour viter ces
problmes de divergences qu'on peut adopter des mesures de rapprochement
de lgislation.
II)L' utilisation des principes de subsidiarit et de proportionnalit
Ces principes ont t greffs dans les traits au moment du trait de
MAASTRICHT car ce moment l on largit les comptences de l' Union et de
la Communaut. Ces principes de subsidiarit et de proportionnalit sont
mentionns l' article 5 paragraphes 2 et 3 du TCE
La subsidiarit peut se dfinir comme un test d' efficience compare, on va
comparer l' efficacit de l' adoption d'un texte au niveau communautaire par
rapport l' adoption d'un texte au niveau national. On va comparer les niveaux
de gouvernement et on va chercher quel niveau on gouverne le mieux, avec
la rgle qui veut qu'on fera toujours primer le niveau le plus dcentraliser si on
trouve que c'est quivalent, on choisira le niveau au plus prs des personnes
concernes.
La proportionnalit: cela signifie que l'on va contrler que la mesure prise est
suffisamment bien taille, qu'elle ne va pas au-del de l' objectif qu'elle est
cense traiter. L encore, la grande question qui se pose est de savoir qui peut
contrler le respect de ces principes? Il y a cette ide assez prsente que ce
contrle doit se faire par les institutions elle-mme. Les institutions s' engagent
respecter ces principes, il y a une situation d' auto-contrle des institutions. Il
y a aussi un contrle effectu devant la CJCE mais ce n'est pas automatique.
La CJCE elle-mme n'a pas refus le contrle, elle a admis que ces 2 principes
taient susceptibles d'un contrle judiciaire. Mais tout en admettant que ce
contrle tait possible, elle admet qu'il s' agira d'un contrle trs lche, ce
qu'elle rappelle notamment dans le contrle sur la directive sur le temps de
travail ou sur la biothique. On retrouve quand mme dans la jurisprudence ce
qu'on a vu utilis pour l' article 95 , la CJCE souligne que si l'on peut dresser le
constat que les lgislations nationales ont tendance diverger, cela justifie une
action au niveau de l' Union et donc cela justifiera les principes de subsidiarit
et de proportionnalit.
Dans un arrt CJCE de 2002 sur la BRITISH AMERICAN TOBBACO, sur la
composition du tabac, le contrle de la cour est trs superficiel s' agissant de la
subsidiarit. La directive en cause dans cette affaire concerne la production, le
conditionnement et la vente du tabac. Et la CJCE souligne qu' effectivement, la
directive a pour objectif d' liminer les barrires qui rsultent des lois
nationales pour le fonctionnement du march, mais il s' agit aussi de la
protection de la sant publique, de ce fait une action de l' Union est justifie
afin de rapprocher les lgislations.
Ceci amne une critique, la CJCE opre certes un contrle, mais chaque fois
qu'on souhaite faire jouer la subsidiarit pour l' annulation d'un texte, on n'y
parvient car le simple fonctionnement du march permet de justifier un texte.
Sur la proportionnalit, l' analyse est aussi dcevante. La CJCE, dans un arrt
CJCE de 2006 Allemagne contre Parlement, en ce qui concerne le principe de
proportionnalit, le lgislateur doit avoir un large pouvoir d' apprciation
chaque fois qu'il y a des choix faire en matire politique, conomique ou
sociale et que cela ncessite des choix complexes. Donc sur le fondement du

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principe de proportionnalit, on pourra obtenir l' annulation d'une directive que


si cela est manifestement inappropri au regard de l' objectif vis.
Cela fait surgir une critique sur la comptence trs large confr l' Union en
matire de march intrieur. Le contrle de subsidiarit et de proportionnalit
n'est qu'un contrle troit.
Par la suite, l' ide tait de donner le contrle aux parlements nationaux qui
sont directement concerns. La CJCE abandonne donc son contrle car elle n'a
pas les ressentis que les parlements mmes. La CJCE est une institution de l'
Union et donc elle a tendance favoriser l' intgration communautaire, ce n'est
donc pas un acteur bien plac pour effectuer ce contrle, d' o l' ide de
confier ce contrle aux institutions nationales. Cela a t repris dans le trait
de Lisbonne, sous condition de prsenter une demande de r examen des
propositions de la Commission lorsque ils estiment que le principe de
proportionnalit n'est pas respect.
Section 3

Les rapports entre les droits de l' Union et les droits nationaux

La situation actuelle est de nature faire comprendre que les interventions


communautaires au nom du bon fonctionnement du march, ces interventions
vont tre relativement nombreuses, vont provoquer des transformations
sensibles des droits nationaux. Et ces transformations de plus en plus
nombreuses sont d' autant plus fortement ressenties que ces droits s' imposent
avec une grande force juridique, notamment en raison du principe de primaut
qui tablit une hirarchie entre les normes nationales et les normes issues du
droit de l' Union. Le fait qu'un droit centr sur le march visant sa ralisation
domine compltement le droit national, c'est ce qui pose problme, au point
qu'on a cette forme de hirarchie, entre constitution conomique et
constitution nationale.
I)Le principe de primaut vu du droit de l' Union
Le principe de primaut tel qu'il se cre dans le droit de l' Union, ce n'est pas
inscrit en tant que tel dans les traits, la primaut est consacre par la CJCE
dans un arrt CJCE COSTA/ ENEL de 1964, l'un des 1ers arrts de la cour. La
CJCE exprime cette prfrence pour cette primaut, elle ne peut tre remise en
cause par des dispositions de droit interne, sans que les fondements de la
Communaut elle-mme soit remis en cause.
La question est de savoir si la primaut du droit communautaire s' impose
tous les droits, l' ensemble des rgles mme celles constitutionnelles? La
CJCE rpond de faon nette, elle dit dans un arrt CJCE de 1970,
HANDELSGESSELLSCHAFT, la cour dit que le droit communautaire s' impose y
compris pour les rgles d' ordre constitutionnel. Dans une affaire, il s' agissait
de l' accs des femmes aux emplois militaires, cette interdiction tait prvue
par la Constitution allemande, et le droit communautaire s' opposait cela,
donc une simple directive, du droit driv donc, doit primer sur la Constitution
allemande: arrt CJCE KREIL du 11 Janvier 2000.
II)La primaut vu des droits nationaux

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S' agissant du droit franais, la primaut est un principe que l'on considre
comme un principe constitutionnel, la primaut des traits sur le droit interne
est considr comme dcoulant de l' article 55 de la Constitution qui dtermine
la primaut des traits sur le droit national. Et donc dit comme cela, la
primaut ne peut pas s' imposer la Constitution mme puisque c'est elle qui
dtermine cette primaut. Lorsque le Conseil d' tat ou la cour de cassation
sont interrogs sur la primaut des traits internationaux, ils estiment que ceci
ne s' imposent la Constitution: arrt CE LEVACHER et SARRAN de 1995 et
arrt CIV.1re FRAISSE de 2000. Cette question de l' articulation entre le droit
constitutionnel et le droit de l' Union est complique et elle a t beaucoup
aliment par le Conseil Constitutionnel franais dernirement. 3 dcisions CC
rendues en 2004 par le Conseil Constitutionnel, chaque fois le Conseil tait
saisi sur la transposition de directive, et il tait demand de juger
inconstitutionnel ces lois de transposition car contraire des dispositions de la
Constitution franaise. Dans ces dcisions, le Conseil Constitutionnel a
construit un mode d' articulation du droit de la Constitution avec le droit de l'
Union. Dans ces 3 dcisions de 2004, le Conseil considre que s' agissant de
contrler la transposition correcte de directive, ce contrle relve en principe
de la CJCE, il ajoute qu'il pourrait nanmoins s' opposer dans l' hypothse o
cette transposition serait contraire une disposition expresse de nature
constitutionnelle.
Le Conseil dit comme mme qu'il pourrait s' opposer la transposition si c'est
contraire une disposition expresse, le problme concerne ces derniers
termes, qu'est-ce qu'une disposition expresse? Dans cette srie de dcisions
de 2004, le Conseil Constitutionnel reconnat, toujours en se fondant sur l'
article 88-1 de la Constitution, il reconnat que le lgislateur est tenu de
transposer les directives et qu'il n'y a pas de raison que le Conseil
Constitutionnel face obstacle cela. La limite est que dans certains cas, il
faudra reconnatre que certains droits constitutionnels priment sur la
transposition, on parle de dispositions expresses de la Constitution qui s'
opposeraient la transposition.
La question qui s'est pose sur la terminologie utilise par le Conseil a t
souleve de nouveau dans une DC de Juillet 2006 et une DC de Novembre
2006, dans ces 2 dcisions, la rfrence aux dispositions expresses a t
supprim, cela a t remplac par principe ou rgle inhrent l' identit
constitutionnelle de la France. Cette rfrence est aussi reprise dans un
article liminaire du trait de Lisbonne qui dispose que l' Union respecte l'
identit nationale des tats membres inhrente leur constitution.
Ces dcisions du Conseil Constitutionnel sont une tentative de concilier le droit
de l' Union et le droit franais, c'est aussi le moyen d' tablir une relation qui
soit supportable entre la mission du Conseil Constitutionnel et celle de la cour
de justice.
D' abord dans cette jurisprudence du Conseil, il y a l' ide qu'il faut transposer,
le droit communautaire existe, il doit s' imposer en France. Mais dans le mme
temps, le Conseil souligne dans ses dcisions que la restriction de comptence
de l' tat rsulte de la Constitution elle-mme, notamment de l' article 88-1. Il
faut restreindre son contrle.
Il y aussi cette rserve, le Conseil Constitutionnel pourra censurer une loi qui
devrait s' imposer au nom du droit communautaire, si celle-ci est contraire

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des principes inhrents l' identit constitutionnelle de la France.


On trouve dans des ces dcisions le fait que le Conseil Constitutionnel souligne
que l' absence de contrle de sa part de la constitutionnalit, se limite la
transposition correcte de la directive. Cela signifie que le Conseil
Constitutionnel est dans une position de contrler la bonne transposition. Si ce
n'est pas correcte, on est en dehors de ce qu' exige le droit communautaire.
Dans la DC du 30 Novembre 2006, le Conseil Constitutionnel a censur la loi
qui contrevient la directive en fait.
Dans les dcisions franaises, on voit aussi que si le Conseil Constitutionnel ne
contrle pas la bonne transposition, il estime que la CJCE est en charge d'
assurer que les textes communautaires respectent les droits fondamentaux.
Donc le Conseil affirme qu'il ne devrait pas y avoir de problme de
constitutionnalit en fait si tout est respect.
Pour en revenir au cas franais, il y a une affaire qui concerne le Conseil d' tat
avec la mme question qui a t pose devant le Conseil Constitutionnel, il s'
agissait de rglement de transposition: un rglement qui vise transposer une
directive communautaire peut-il tre critiqu devant le Conseil d' tat pour son
inconstitutionnalit? L, c'est dans l' arrt CE 08 Fvrier 2007 ARCELOR , le
Conseil d' tat estime que le juge administratif, dans la situation o on lui
demande d' apprcier s'il n'y a pas violation d'une rgle constitutionnelle par
un rglement de transposition, il va oprer en 2 temps. Dans un 1er temps, il
va chercher s'il n ' existe pas une rgle ou un principe du droit communautaire
qui garantit le respect de la disposition constitutionnelle franaise qui aurait
t viol. Si cette rgle existe en droit communautaire,le Conseil d' tat devra
rechercher si la directive qu'il s' agit de transposer est conforme la rgle ou
au principe communautaire correspondant. Soit il considre la directive
conforme, l il carte le moyen. Soit il considre qu'il y a un doute, alors il
devra poser une question prjudicielle la CJCE qui va pouvoir inviter la CJCE
dire si la directive est bien valable et qu'elle n'est pas susceptible d' tre
annul du fait de la violation d'un principe fondamental communautaire.
S'il n'y a pas de principe en droit communautaire qui serait quivalent au
principe franais, le Conseil d' tat se reconnat comptent pour examiner la
constitutionnalit du dcret en cause.
Cette affaire a conduit le Conseil d' tat poser une question prjudicielle la
CJCE sur la validit de la directive sur le systme d' change des quotas d'
mission des gaz effet de serre. La CJCE a rendu un arrt CJCE le 16
Septembre 2008, le principe en cause tait le principe d' galit et la CJCE a
estim que la directive ne portait pas atteinte ce principe. Dans un arrt CE
du 03 Juin 2009, le Conseil d' tat rend une dcision avec le mme
raisonnement qu'en 2007 et il carte donc le moyen qui tait tir de la
mconnaissance par le dcret franais du principe constitutionnel d' galit.
Du ct allemand, la situation est la suivante: pour protger les droits
fondamentaux inscrits dans la Constitution, dans un arrt de 1974 SOLANGE, la
cour constitutionnel allemande estime qu'elle ne respecterait pas le droit
communautaire tant que celui-ci ne respectera pas les droits fondamentaux
issus de la Constitution allemande. Lorsque la cour est de nouveau saisi, elle va
considrer que la protection des droits fondamentaux au niveau

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communautaire est comparable au niveau allemand, du coup elle a jug qu'elle


n'avait plus de raison de contrler le respect par les actes communautaires des
droits reconnus en Allemagne sur le fondement de la Constitution, c'est l' arrt
SOLANGE 2 de 1986.
Mais des questions se posent encore, notamment dans la dcision BRUNNER
de 1993 de la cour constitutionnelle allemande aprs le trait de MAASTRICHT.
La cour souligne que l' Allemagne ne se considrerait pas lie par le droit de l'
Union si ce droit se dveloppait en dehors des pouvoirs limitativement confrs
l' Union par les traits. Mais elle ajoute aussi que ce contrle de la limite de la
comptence sera effectue par la cour elle-mme.
D' autres dbats ont eu lieu au moment de transposition de directives. Une
dcision-cadre portant sur le mandat d' arrt europen. L' Allemagne a
transpos la dcision-cadre de 2002 dans une loi, cette loi a t conteste au
motif qu'elle tait contraire la Constitution allemande. A ce moment l, la
cour constitutionnelle allemande a censur la loi de transposition. Les ractions
que cette dcision a suscit sont intressantes, elles consistaient souligner
que l' Allemagne s' opposait la transposition du texte en Allemagne. Mais ce
n'est pas le cas car la cour constitutionnelle allemande a censur la loi au motif
qu'elle n'a pas utilis toute la marge de manuvre dont dispos les tats
membres et donc ce sont les choix effectus par le lgislateur. Cette dcision
n' empchait pas la transposition, mais elle obligeait prendre un nouveau
texte.

Chapitre 3

Les liberts devant les juges: juges nationaux


et juges

On cherche souligner que les juges jouent un rle trs significatif dans le
dveloppement des liberts de circulation.
On la CJCE mais aussi des juges nationaux qui interviennent avec des liens qui
se forment par le biais de la question prjudicielle.

Section 1

L' invocation du droit de l' Union Europenne devant


les juges nationaux
I)La notion d' invocabilit

La notion d' invocabilit du droit communautaire a t pose par l' arrt CJCE
VAN GEND EN LOOS de 1963. L' ide est que les dispositions du droit
communautaire entrent directement dans le patrimoine des individus et leur
confre des droits qu'ils peuvent faire valoir devant les juridictions nationales.
Cette dfinition de l' effet direct peut paratre troite. Il existe d' autres formes
d' invocabilit qui consiste ne pas aller devant le juge pour faire reconnatre
ces droits, on peut invoquer le droit juste pour faire obstacle un droit, c'est le
droit d' viction. Il y a une manire pour le droit communautaire de pouvoir
jouer dans le cadre de contentieux ports devant le juge interne et sans que

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cela ne ncessite une intervention particulire.


La question est de savoir quelles sont les normes de droit communautaire qui
sont d' effet direct? La question ne se poserait pas si toutes les normes taient
d' effet direct. Les dispositions des traits ne sont pas d' effet direct, d' ailleurs
les normes d' effet direct sont noncs dj dans cet arrt de 1963. La CJCE
indique dans cette dcision que la disposition doit tre claire et prcise.
La grande question pose tait celle de l' effet direct des directives. Dans un
arrt CJCE de 1978 VAN DUYN, dans cette dcision qui portait sur l' effet direct
d'une directive, elle admettait que les dispositions d'une directive peuvent tre
d' effet direct lorsqu' elles contiennent des obligations prcises et qui n'
obligent aucun acte communautaire des institutions pour leur mise en oeuvre
et qui ne laisse aux tats aucune marge d' apprciation.
La CJCE s'est prononc sur l' effet direct de plusieurs dispositions du trait TCE
notamment pour les articles 28 et 29, la libert de prestation de service etc, les
grandes liberts sont d' effet direct. La condition de l' effet direct est que la
disposition en cause puisse s' appliquer, que le juge puisse donner un effet la
disposition en cause, mme si cela implique de sa part une interprtation de la
disposition. C'est un effet direct vertical, on admet faire jouer une disposition
communautaire l' encontre des tats membres, on peut agir contre un tat
pour lui imposer le respect des liberts de circulation; c'est vertical donc un
individu agit contre l' tat.
L' effet direct horizontal est une question plus difficile. On a un arrt CJCE de
1981, DANSK SUPERMARKET, il est question d'un contrat entre 2 entreprises
qui porte sur l' interdiction d' importer une marchandise dans un tat membre,
une des entreprises a viol l' accord, L' entreprise est poursuivie mais elle
rpond que le contrat n'est pas valable au regard du droit communautaire des
liberts. La CJCE a dit que des conventions entre particuliers ne sauraient
droger aux dispositions des traits relatives la libre circulation des
marchandises. Mais ici, la loi qui permet de poursuivre l' entreprise qui viole l'
accord qui est considr comme illgale, une loi pnale permettant de
sanctionner la violation d'un tel contrat est mise en cause et non pas l'
entreprise. Celui qui est mis en cause dans l' affaire c'est l' tat.
Une affaire plus rcente concerne des agriculteurs franais qui menaient une
action en revendication contre les fruits imports d' Espagne. La question qui
se pose est de savoir si l' action de ces agriculteurs est susceptible de tomber
sous l' effet du trait puisqu'il y a un frein la libre circulation des
marchandises. Cette affaire CJCE Commission contre France du 09 Dcembre
1997, affaire des fraises, c'est aussi un effet indirect car on passe par l' tat.
Il y a une srie de dcisions sur la libre circulation des personnes qui ont
permis de voir plus clairement un effet direct horizontal. Pour les personnes,
des arrts ont concern les rglements d' associations sportives qui port
atteinte la libre circulation des personnes. Dans un arrt CJCE de 1974,
WALRAVE, et dans un arrt CJCE BOSMAN de 1995, ce qui est en cause se sont
des normes labores par des personnes prives et non pas des normes
adoptes par l' tat. Dans ces affaires, il s' agit d' action de personne prives
mises en cause. Trs rcemment, en Dcembre 2007, 2 dcisions ont t

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rendues....
Ces 2 dcisions ont pos la question de l' effet direct horizontal des grandes
liberts: il s' agit de l' arrt VIKING du 11 Dcembre 2007 et l' arrt LAVAL du
18 dcembre 2007.
Il s' agissait en l' espce de grves menes qui empchait le libre
tablissement d' entreprise dans cas et dans l' autre la grve empchait la libre
circulation de services. Dans ces affaires, on va rechercher la responsabilit
des syndicats personnes prives, qui ont mis des obstacles ces liberts
communautaires. On peut comparer ces cas aux affaires dans lesquelles se
sont les tats qui sont poursuivis en fait car il n'en pas empch la ralisation
du prjudice, mais ici ce sont directement des personnes prives qui sont
mises en cause.
Les sanctions ne seront pas les mmes que celles pour un tat et les conditions
de mise en jeu de la responsabilit ne sont pas les mmes non plus. En
particulier, dans ces affaires, il peut s' agir d' injonction pour faire cesser l'
activit bloquant la libre circulation, ou bien encore une action en rparation du
prjudice subi par l' entreprise du fait de l' atteinte la libre circulation.
Il y a des consquences qui sont de nature plus graves, en l' espce, le droit '
action collective des salaris et syndicats est un droit social fondamental ce qui
implique le droit de faire grve. Or si on admet des actions en responsabilit,
on risque de porter atteinte gravement ce droit social fondamental. Ces
dcisions perturbent donc, ce sont des affaires qui permettent de montrer
jusqu' o l' effet direct peut tre pouss et les liberts de circulation peuvent
tre pousses.
La CJCE pousse trs loin l' interprtation des liberts circulation, c'est extensif.
Ce que permet l' effet direct, pour les particuliers, c'est vraiment d' agir devant
les juridictions nationales pour imposer l' application des traits CE qui
reconnaissent ces liberts de circulation. Cela donne un rle important aux
individus dans la mise en oeuvre des liberts de circulation, c'est parcre
qu'elles vont frquemment soulever devant le juge des questions relatives aux
liberts de circulation. On voit donc que l' efficacit du droit des liberts est
due en grande partie ces actions des personnes prives devant les
juridictions nationales. On voit l un aspect du no-fonctionnalisme, cette ide
selon laquelle la poursuite de l' intgration a pour origine la poursuite de leurs
propres intrts par des personnes prives.
II)Les consquences de l' effet direct et de la primaut des liberts de
circulation
L' exigence que pose le principe d' effet direct, pour le juge national, c'est de
donner plein effet aux liberts de circulation. Cela signifie, comme l' a soulign
la CJCE trs tt dans sa jurisprudence, que les juges nationaux doivent
appliquer le droit communautaire et protger les droits qui sont confrs aux
individus par le droit communautaire. Et donc, les juridictions nationales
doivent notamment laisser inappliques toutes dispositions du droit national
contraire au droit communautaire. Cette solution provient de l' arrt CJCE
SIMMENTHAL de 1978. Cela confre un trs grand pouvoir aux juges nationaux.
Mais cela peut tre gnant, car le juge n'a pas le pouvoir du contrle de

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constitutionnalit, mais ici, il se trouve ici investit de ce pouvoir avec le


contrle des normes internes par rapport au droit communautaire.
La rforme constitutionnelle doit permettre au juge national de soumettre une
question de constitutionnalit au Conseil Constitutionnel.
En vertu de l' effet direct et de la primaut, le juge interne se doit de vrifier
que les textes invoqus devant lui sont bien conformes au droit
communautaire. Et l' observation de la jurisprudence, il existe de nombreux
cas dans lesquels les justiciables invoquent le droit communautaire, et trs
frquemment les libert de circulation, en demandant au juge de laisser de
ct les dispositions interne qui seraient normalement applicables parce que
ces dispositions seraient contraires au droit communautaire. Exemple: en
Autriche, une loi oblige les mdecins prendre des comptes bancaires dans
une banque locale pour que la scurit sociale verse sur ces comptes les
prestations recevoir. Des mdecins qui ne souhaitent pas suivre cette
obligation, ont estim que cela tait contraire la libert d' tablissement. SI
cela est vrai, alors ils pourront ouvrir leur comptes l o ils veulent. C'est un
arrt Commission/ Autriche, c'est dans le cadre o la Commission a agit contre
l' Autriche.
Ce qu' exige le droit communautaire, c'est pour le juge national d' carter la loi
nationale contraire au trait, mais ce n'est pas au juge national d' abroger la
loi. Le texte reste donc en vigueur jusqu' ce que le pouvoir excutif abroge ce
texte.
III)les incidences du juge communautaire sur la procdure applique
par le juge national
Cet aspect est important pour effectuer un commentaire. Il y a un aspect
important du droit communautaire qui consiste dire que l' application du droit
communautaire par le juge national, doit s' effectuer en principe dans le cadre
des procdures nationales. En effet, il n'y a pas d' uniformisation prvue par le
droit de l' Union. La CJCE indique que les juridictions nationales doivent assurer
la protection juridique des citoyens sur le fondement de l' effet direct, mais il
revient aux droits des tats membres de fixer les conditions procdurales des
actions qui sont fondes sur le droit communautaire, selon un arrt CJCE
SAARLAND de 1976.
Cette solution est gnralement qualifie d' autonome procdurale dont
dispose les tats. Le droit interne continue de prvaloir bien sr.
Mais en ralit on a beaucoup de mal distinguer les questions de procdure
et les questions de fond. Pour le droit communautaire la question est de savoir
si on respecte les procdures nationales, n'y a-t-il as un risque que le droit
communautaire ne soit pas appliqu effectivement. C'est plus difficile de s' en
tenir au principe de l' autonomie procdurale. On a vu donc des limites au
principe de l' autonomie procdurale se multiplier.
*La 1re limite est qu'en tout tat de cause, il faut que les conditions de l'
action fonde sur le droit communautaire ne soient pas moins favorables que
les conditions de l' action fonde sur le droit interne: c'est la condition d'
quivalence.
*La 2me limite est que le procdure nationale ne doit pas rendre
pratiquement impossible ou excessivement difficile l' exercice des droits

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protgs. On parle de la condition d' effectivit du droit communautaire.


Cette 2me limite est plus difficile prouver, il faudra chercher au cas par cas
si telle condition rend impossible ou difficile l' exercice des droits protgs.
Exemple: sur la question des sanctions, lorsque le droit communautaire est
invoqu la question pose tait de savoir si les sanctions mises en place en
droit interne n'taient-elles pas trop insuffisantes pour que droit protg soit
effectif. Dans un cas, si la seule sanction propose c'tait le remboursement
des frais qu'il a dbours pour se rendre un entretien, alors mme que ce
candidat a t dans une situation de discrimination. Dans cette affaire, la CJCE
a soulign qu'il fallait des sanctions suffisamment dissuasives pour que le droit
national assure une protection juridique relle et effective. Il y a un contrle,
possible de la sanction en l' occurrence par le droit communautaire.
On voit bien l' entorse faite au principe de l' autonomie procdurale. On peut
soutenir que s'il n'y a pas de sanction ou si la sanction est trop lgre, alors les
liberts fondamentales ne seront pas effectivement protgs.
C'est un exemple dans le cadre de ces conditions poses par la CJCE sur la
question du droit des procdures nationales pour que le droit communautaire
soit effectivement appliqu.
Exemple: c'est sur la rptition de l' indu, dans quelle condition peut-on obtenir
rptition de l' indu alors qu'un tat a prlev des droits de douanes ou d' effet
quivalent? La CJCE a soulign que les individus avaient un droit la rptition
de l' indu et elle a expliqu le fait que ce droit est soumis un contrle
communautaire, afin que la libert de circulation soit assure.

Section 2

Le dialogue des juges nationaux avec la CJCE

Ce sont les juges nationaux qui sont les juges normaux, il n'y a pratiquement
pas d' accs direct la CJCE pour les particuliers, qui pourront passer devant
les juges nationaux qui ont donc un rle majeur en la matire.
Le soucis est que ces juges nationaux sont forms au droit interne, dans des
procdures particulires internes. Ils sont le double rle d' appliquer le droit
interne et le droit communautaire, ce qui peut tre sujet aux tensions. On a fait
le choix de confier le respect de la construction communautaire aux juges
nationaux, plutt que de crer des juridictions spciales charges de la mise en
oeuvre du droit communautaire au sein des tats, ce qui tait possible. Dans le
systme amricain, la solution inverse a t choisie, on a choisit de mettre en
place des juges fdraux au sein des diffrents tats.
Le risque est que les juridictions nationales dveloppement des interprtations
du droit communautaire qui seraient divergentes les unes des autres. C'est
d'autant plus vraie du fait de la spcificit des diffrentes procdures d'un tat
l' autre.
C'est pour cela que l'on comprend le fait d' instaurer un dialogue entre la CJCE
et les juges nationaux, cela permettra d' viter les interprtations divergentes.
Ce mcanisme de relation, c'est celui de la question prjudicielle.
La question prjudicielle: il s' agit d'une procdure dans laquelle le juge
national interroge la CJCE lorsqu'il a un doute sur une interprtation ou sur la
validit du droit de l' Union. Et il le fait, non pas abstraitement, mais In

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Concreto lorsqu'il en a besoin pour trancher un litige dont il est saisi, pour les
besoins de la rsolutions de ce litige. C'est cette occasion que se met en
place un change, la CJCE jouant ce moment l son rle de rgulateur. Et son
interprtation sera gnrale, elle ne vaudra pas que pour le juge, elle vaudra
de faon gnrale. L' interprtation donne s' imposera au mme titre que le
droit communautaire, l' chelle europenne.
Dans les annes 90, on a parl d'un dialogue judiciaire coopratif, ce n'est pas
un rapport hirarchique en fait, la CJCE ne casse pas la dcision du juge
interne, ce n'est pas une cour de cassation. C'est un autre type de rapport que
la cour appelle coopration entre les juges.
Cette procdure particulire n'est pas l' initiative des parties, ce sont les
juridictions internes qui dcident ou pas de poser une question prjudicielles;
C'est un vritable rapport qui s' tablit entre 2 juridictions. Les parties jouent
tout de mme un rle devant le juge interne, qui consiste solliciter au juge
interne qu'il pose la question prjudicielle.
Sur le fonctionnement de la question prjudicielle, la dcision de saisir la CJCE
ne vient pas des parties, mais le TCE souligne un point important sur la
dcision de saisir la CJCE: c'est la distinction entre saisine obligatoire et saisine
facultative. Seules les juridictions dont les dcisions ne sont pas susceptibles
d'un recours sont tenues de saisir la cour. au sens de l' article 234. La thorie
dveloppe par la CJCE prvoit que la saisine ne s' impose que lorsqu'il y a un
doute sur l' interprtation du droit communautaire. Il y a une manire d'
chapper la saisine pour les cours internes c'est de dire qu'il n'y a pas de
doute quant l' interprtation du droit communautaire.
La CJCE a indiqu en particulier, que le juge interne, pour apprcier s'il y a une
difficult d' interprtation, devra toujours tenir comptes des caractristiques du
droit communautaire et notamment des concepts et principes spcifique de ce
droit, qui posent donc des difficults particulires d' interprtation et qu'il
existe donc un risque de divergence des interprtations au sein de la
Communaut, dont le juge interne doit en tre conscient et doit faire en sorte
de les viter: arrt CJCE CILFIT de 1982.
Si le juge estime que l' acte communautaire est invalide, il ne pourra pas le
dclarer lui-mme, il devra obtenir une dcision de la CJCE qui dclarera le
texte communautaire illgale.
Quelles sont les consquences de la saisine? Il se passe la chose suivant tout d'
abord, le procs sera d' abord interrompu, la question prjudicielle suspend la
procdure dans l' attente de la rponse de la CJCE, il va s' couler une assez
longue priode avant que le litige ne puisse tre tranche, actuellement c'est 2
ou 3 ans en fonction des affaires. Le juge national est sensible au fait que cela
va ralentir la procdure,
Lorsque l' arrt sur la question prjudicielle, le juge se trouve obligeait de
devoir finir les consquences sur le litige, partir de cette dcision
communautaire. Le juge national devra tirer le cas chant l' invalidit de la
norme communautaire, il doit juger nulle la norme prise en application de la
norme communautaire invalide.
Il faut noter que cette dcision ne s' applique pas seulement au juge qui a pris
la dcision, elle s' applique aussi tous les autres juges qui auront prendre
une dcision en la matire. Il faut respecter le droit communautaire.

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Sur l' arrt de la CJCE en rponse de la question prjudicielle, on constate que


c'est une dcision rendue aprs qu'un certain nombre de parties en cause aient
rendu des observations. Les tats membres sont autoriss donner leur avis
sur les dcisions.
Il faut savoir que l' avis de l' avocat gnral ne lie pas la CJCE, et lorsque elle
ne souhaite pas reprendre l' analyse de l' avocat gnral, la cour le dit. En
principe, l' arrt de la CJCE consiste en une interprtation du droit de l' Union
ou de se prononcer sur la validit d'un acte: c'est le seul objet de la question
prjudicielle parce que la CJCE n'est pas charge de faire une interprtation
des faits, elle interprte juste le droit national et non pas le droit de l' Union.
La CJCE va jusqu' indiquer si le droit national est compatible ou non avec le
droit communautaire.
C'est la difficult qui se prsente ici, il est dur de tracer la ligne entre l'
interprtation du droit communautaire et l' application un cas. Et il arrive en
ralit que la CJCE s' interroge sur le cas alors que ce n'est pas son rle.
La CJCE essaye de donner une rponse proche du cas pour qu'elle puisse servir
utilement. Elle s' efforce de ne pas se substituer au juge national et donc d'
appliquer le cas communautaire en fait. D' abord, la CJCE n' a pas une
connaissance suffisante du droit des tats membres. Elle n'a pas non plus une
connaissance suffisante des lments de fait, c'est souvent superficiel.
Il y a tout de mme un aspect qui pose difficult en fait, pour que la question
soit recevable, il faut des faits assez prcis, et on bascule dans le fait que la
CJCE ait suffisamment d' lments pour trancher le cas directement, c'est ce
qui pose difficult.
Une arrt CJCE du 10 Janvier 2006 portant sur un arrt texte rglementaire
qui a interdit d' utiliser la terminologie chalote pour dsigner des lgumes qui
ont la forme d' chalote mais qui n'avait pas le mme mode de culture. Ces
pays voulaient commercialiser cela mais la France ne voulait pas les recevoir,
or c'est un obstacle la libre circulation. La question tait de savoir si ce dcret
tait conforme ou pas au droit communautaire. Le Conseil d' tat estime que
c'est une difficult et donc une question prjudicielle est souleve. La CJCE va
dire qu'une rglementation nationale telle que l' arrt du 17 mai 1990 est
contraire l' article 28 du TCE.
Elle dit que la rglementation nationale est contraire l' article 28. Le Conseil
d' tat a pris une dcision en 2006 en adoptant la solution de la CJCE, mais il va
le faire en montrant qu'il a utilis son pouvoir de juge interne en effectuant un
supplment d' analyse.
Le contrle de proportionnalit qui doit tre mis en place, on voit l' attitude trs
changeante de la CJCE, dans plusieurs cas elle estime que ce contrle ne lui
revient pas et elle retourne ce contrle au juge interne. Parfois, elle dcide d'
oprer le contrle et elle tranche seule la question de la proportionnalit.

Section 3

Les juges et la violation du droit de l' Union


Europenne par les tats membres

Si on regarde la question de la sanction contre l' tat, on peut observer 2


modes d' action contre l' tat. Tout d' abord l' action en responsabilit contre l'

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tat. L' autre c'est l' action en manquement contre l' tat qui viole ses
obligations mene par la CJCE, l' autre devant les juges nationaux.
I)L' action en responsabilit de l' tat devant le juge national
C'est une action qui n'est pas rpertorie dans les traits, mais l' arrt CJCE
FRANCOVITCH de 1991 affirme que cette action est possible. Cet arrt pose l'
obligation pour les tats membres de rparer les dommages causs aux
particuliers par l' application d' acte communautaire.
Pourquoi ce principe doit-il tre possible? La cour estime que: la pleine
efficacit des normes communautaires seraient mis en cause si les particuliers
n'avaient pas la possibilit d' obtenir rparation si leurs droits taient lss.
Il tait question en l' occurrence dans cet arrt de 1991 d'une directive relative
en cas d' insolvabilit de l' entreprise pour la protection des salaris. Mais il y
avait une marge de manuvre assez importante pour les tats quant aux
moyens utiliss. Cela avait pour consquence que les particuliers ne pouvaient
pas se prvaloir de la directive. On est dans le cadre dans lequel l' action conte
l' tat est particulirement utile parce qu'il n'y a pas d' autre action pour les
particuliers.
Pour que la responsabilit soit engage, 3 conditions doivent tre remplies:
-La norme communautaire doit viser l' attribution de droit au profit des
particuliers.
-Le contenu de ces droits doit pouvoir tre identifi sur la base de la norme
communautaire.
-Il doit exister un lien de causalit entre la violation de l' obligation qui incombe
l' tat et le dommage subi par le particulier.
Cette dcision a ouvert plusieurs dveloppements aux cours desquels cette
dcision est valable quelque soit l' organe de l' tat qui est l' origine du
manquement, y compris lorsqu'il s' agit d'une action ou d'une omission du
lgislateur nationale selon un arrt CJCE de 1999 Brasserie du Pcheur. Mais
lorsque les tats disposent d'une certaine marge d' apprciation, il faudra que
la violation du droit communautaire soit suffisamment caractrise pour
entraner responsabilit de l' tat, il faut qu'il s' agisse d'une mconnaissance
manifeste et grave des limites qui s' imposent au pouvoir d' apprciation de l'
tat. C'est une responsabilit encadre par le droit communautaire.
Dans un arrt CJCE du 30 Septembre 2003, KOBLER, la question pose est de
savoir si la responsabilit de l' tat peut tre engage en raison d'une dcision
de justice? La cour va rpondre positivement cette question, c'est une
nouvelle tape car la violation du fait d'une dcision du juge se heurte des
rticences. En l' espce, un professeur d' universit d' Autriche veut bnficier
d'une prime, or elle lui est refuse car il faut avoir 15 ans d' anciennet et on
ne tient pas compte des enseignements tenus l' tranger. Il conteste la
dcision et il saisit un juge administratif en dernier ressort, cette cour dcide
de saisir la CJCE en question prjudicielle. Sauf qu'entre temps, la CJCE va
trancher une question trs proche qui concernait le systme allemand sur les
primes des professeurs d' universit, la CJCE va poser au juge d' Autriche s'il
souhaite maintenir sa question. A ce moment, la cour d' Autriche retire sa
question prjudicielle et retire sa question. Sauf qu'au lieu de trancher dans le
mme sens que dans le cas allemand, elle va s'en distinguer en estimant que

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la prime allemande n'a pas la mme nature, donc on ne peut pas en dduire la
mme chose, donc on peut maintenir le systme de la prime en l' tat parce
qu' la diffrence de la prime allemande qui est une prime de loyaut et non
pas d' anciennet comme la prime d' Autriche. Et du coup, il lui parat que le
refus de lui octroyer est tout fait conforme au droit communautaire.
Le professeur continue le combat en saisissant une juridiction civile
autrichienne et cette fois-ci il va mener une action en responsabilit de l' tat
pour violation du droit communautaire. La question se pose de savoir s'il y a
violation par l' tat autrichien du fait de la dcision de la cour d' Autriche?
Cette juridiction civile va poser une question prjudicielle son tour, et la CJCE
va rpondre qu' effectivement il y a une responsabilit de l' tat pour violation
du droit communautaire, alors mme que la dcision de la cour statuant en
dernier ressort est une dcision qui a force de chose juge. Du coup, il y a une
difficult qui est lie la scurit juridique qu'est sense assurer la dcision du
dernier juge. Il faut justement selon la CJCE permettre l' action en
responsabilit parce qu'il n'y a plus de recours en droit interne en fait.
La CJCE insiste une nouvelle fois sur le fait que la violation du droit
communautaire doit tre suffisamment srieuse et il faut tenir compte de la
particularit de la situation lorsque la violation est le fait du juge, que c'est un
cas exceptionnel. En l' espce, la CJCE estime qu'il y a une violation, mais elle
n'est pas manifeste, la CJCE estime qu'il y avait une incertitude en fait sur le
droit communautaire et que la cour avait peut tre fait une mauvaise
interprtation de l' arrt rendu prcdemment par la CJCE. Cela aboutit en
ralit qu'il n'y a pas de responsabilit de l' tat d' Autriche.
Sur la question prjudicielle, dans cette affaire la CJCE tranche la question de la
responsabilit, elle n' interprte pas seulement la question de l' interprtation
du droit communautaire, elle tranche le problme. La CJCE explique que dans
cette affaire elle dispose de tous les lments pour savoir si la responsabilit
est engage ou pas. Mais en gnral, il revient aux tats membres et
juridiction nationale de mettre en oeuvre les critres.
Cette dcision KOBLER a t confirme dans un arrt CJCE du 13 Juin 2006,
FRAHETTI DEL MEDITERANO.
II)L' action en manquement devant le juge communautaire
L' action en manquement est souvent mise en oeuvre par la Commission
Europenne, mme si les tats peuvent le faire, c'est rare qu'ils l' utilisent. La
Commission surveille les tats.
La Commission est sense rdiger un avis motiv sur la violation et dans le
mme temps, elle doit mettre l' tat concern en mesure de produire ses
observations.
Mais videmment la cour je juge pas tout le temps, elle peut trs bien dire que
leur droit n'est pas en contradiction avec le droit communautaire. Mais si elle
reconnat qu'il y a un manquement, l effectivement l' tat sera tenu de
modifier son droit. Lorsque l' tat n' excute pas ces dcisions, il est possible
de prendre des sanctions pcuniaires. C'est une dimension politique donc ici, il
y a une forme de pression politique qui s' exerce.

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Le manquement est imputable tout les organes de l' tat. Dans un arrt CJCE
du 09 Juillet 2003 Commission/Italie, on retrouve cette ide l, en l' occurrence
il s' agit d'une disposition du droit interne qui dans son interprtation par la
cour suprme d' Italie est contraire l' interdiction des taxes qui entravent la
libre circulation des marchandises.

Section 4

Particularits de la juridiction propre l' Union et de


sa jurisprudence
I)La juridiction communautaire

Quand on dit juridiction communautaire, on pourrait aussi inclure les juges


internes puisqu'ils sont des juges communautaires.
Mais l, on va parler de la juridiction communautaire cre par les traits
constitutifs.
Dans un 1er temps c'est la CJCE qui tait la seule institution juridictionnelle
propre la Communaut, elle figure l' article 220 du TCE. Progressivement
elle s'est vue adjoindre d' autres appendices avec le tribunal de 1er instance
cre en 1989, ainsi qu'un tribunal de la fonction publique europenne en 2004,
c'est la 1re des chambres juridictionnelle dont la cration a t prvue par le
trait de Nice.
La juridiction proprement communautaire c'est une juridiction qui s'est
dploye pour tre 3 cours l' heure actuelle. On a donc toute un systme
avec une hirarchie domine par la CJCE.
Cette CJCE est au fond la cour suprme de la Communaut avec des pouvoirs
importants, des fonctions nombreuses, mais qui a cette limite, elle n'a pas
beaucoup de force, elle ne dispose pas de moyens d' excution. L' autre
faiblesse de cette cour est qu'elle n'est pas dans une situation de hirarchie,
elle est surtout dans un rapport de rpartition des comptences.
La CJCE possde une multitude de fonctions, c'est une cours qui reste faible
dans ses moyens d' action, elle doit compter sur les tats membres.
La CJCE s'est servi de l' article 220 TCE pour dvelopp sa jurisprudence sur les
liberts communautaires. L' attention que l'on peut observer est que la CJCE
est une juridiction d' attribution car sa comptence est nettement dlimite par
la comptence de l' Union Europenne elle-mme.
La JCE est une cour spcialise car elle intervient dans des domaines varis,
elle peut intervenir dans des domaines constitutionnel, pour que des questions
internationales qui lient l' Union Europenne avec d' autres pays non membres
de l' Union, elle agit comme une cour administrative notamment du fait qu'elle
applique le droit des marchs publics, elle traite des questions commerciales,
de droit social avec le traitement des socits qui se dplacent au seins de la
Communaut.
La jurisprudence de la CJCE est critique car elle ne traite pas les questions de
manire spcialise, c'est un juge qui est plus ouvert que cela. C'est la mme
impression concernant les questions de principe, la CJCE traite les litiges qui
naissent entre les tats, entre les particuliers, entre la Commission et les
membres de l' Union Europenne.

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La CJCE est une cour dite rgulatrice car elle forge l' interprtation uniforme
des rgles de l' Union Europenne, c'est sa vocation principale, cela permet
ainsi de crer une cohrence du droit de l' Union Europenne.
*Les formes de juridiction:
Elle varient d'un domaine l' autre mais aussi avec le temps. Il y a une
tendance l' allongement des dcisions sous l' influence de certains systmes
juridiques. On peut observer que les juridictions communautaires suivent un
modle quand il s' agit de dcisions contentieuses, on trouve 4 parties.
-La 1re partie concerne les faits et la procdure plus l' nonc de la ou des
questions prjudicielles, ainsi on apprend comment la juridiction nationale se
pose la question du droit communautaire.
-La 2me partie concerne les termes du dbat, les lments de droit qui sont
pertinents pour l' affaire, c'est un expos sur le droit national ou international
aussi. , ils sont noncs dans les diffrents moyens ou des observations
prononces pendant la procdure.
-La 3me partie comporte les motifs de la dcision, sur quel fondement elle se
base pour sa dcision.
-La 4m partie, c'est le dispositif.
D' ailleurs, en France on peut trouver que la dcision est un peu longue.
En complment, on peut utiliser des conclusions des avocats gnraux pour
mieux comprendre les rrts de la CJCE. Par contre, on ne trouve pas d' opinion
dissidente, on ne trouve que la dcision collgiale, c'est la dcision de la cour,
on ne sait pas prcisment quel juge a crit.
*Les mthodes utilises:
C'est une question difficile dans la mesure o il y a une particularit dans la
mthode de la CJCE car les organes de l' Union Europenne fonctionnent de
faon diffrente par rapport aux juridictions nationales. Elle se compose d'un
juge par tat membre, elle traite d'un droit particulier qui ne s' apparente pas
un droit national. Il y a des aspects intressants pour les mthodes d'
interprtation de la CJCE.
La CJCE utilise toutes les mthodes disponibles concernant l' interprtation
telle que l' interprtation littrale d'une disposition, elle peut aussi se rfrer
l' interprtation des parties. Mais il y a certaines mthodes qui sont plus
importantes que d' autres:
-La thorie de l' effet utile, c'est la mthode selon laquelle le juge essaye de
faire produire aux actes un effet minimum. L' acte traduit la volont de son
auteur donc il faut lui faire produire un effet. Cette thorie est utilise des
moments cls de l' Union Europenne.
-L' interprtation tlologique donne une interprtation d'une disposition au
regard des objectifs poursuivis par les traits. Elle est souvent utilise en
matire de liberts de circulation dans l' Union Europenne.
-L' interprtation systmatique consiste pour la CJCE interprter les
dispositions dans le cadre du systme entier de l' Union Europenne. Ce qui est
important c'est l' utilisation par la CJCE du droit compar, de la mthode
comparative: cette mthode permet au juge communautaire de faire
fonctionner le systme communautaire.
L' usage du droit compar par la CJCE se fait notamment dans le domaine des
principes gnraux du droit communautaire par rapport aux traditions

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constitutionnelles communes des Etats membres. Lorsqu'il s' agit d' interprter
des directives, on le fera par rapport aux traditions juridiques des Etats
membres, on le fera par rapport aux traditions juridiques des Etats membres.
En revanche, on ne sait pas trs bien quelle mthode comparative est utilise
par la CJCE, c'est d' ailleurs ce que critique l' Allemagne. Il est important pour
une juridiction europenne qui essaye d' laborer un droit commun, d' utiliser
un droit compar. L' importance de la comparaison dans les juridictions permet
de comprendre comment on peut construire un droit europenne en prenant
en compte le droit des Etats membres. C'est une laboration du droit
plusieurs niveaux.

Partie 1

La libre circulation des marchandises

La libre circulation des marchandises constitue dans le TCE une disposition


importante, l' article 3 du TCE qui explique les domaines d' action de la
Communaut. Il y a abolition des droits de douane afin de favoriser la libre
circulation des marchandises.
Dans la partie sur les politiques communautaires du TCE, la 1re concerne la
libre circulation des marchandises. Au moment o le TCE fut rdig, la place
des marchandises changer, il y a eu une inversion dans le TCE puisqu'il
disposait que le march tait constitu par la libre circulation des personnes,
puis des marchandises.
Dans le trait de Lisbonne, les marchandises se trouvent dans la parties sur les
politiques et actions de l' Union Europenne, mais dans un titre 2. Le droit
communautaire des liberts s'est dvelopp d' abord dans le domaine des
marchandises.
Quand le trait dispose que la libre circulation des marchandises doit tre
favorise, il dit qu'il faut supprimer toutes les restrictions quantitatives c'est
dire les diffrents quotas existants en la matire ainsi que les droits de douane
ou taxes assimiles.

Chapitre 1

Les marchandises bnficient de la libre circulation.

La notion de marchandises susceptible de circuler au sein de l' Union


Europenne doit tre dfinie. La CJCE a considr comme tant une
marchandise: tous les biens apprciables en argent, susceptibles de faire l'
objet d'une transaction commerciale, selon un arrt CJCE Commission/Italie de
1968, en s' appuyant sur l' article 23 du TCE.
L' Union Europenne est fonde sur une union douanire afin de faciliter le

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transport de marchandises. On voit bien l une approche mercantiliste d la


CJCE dans le but d' largir le domaine de comptence du march intrieur.
Les trsors nationaux ou les biens archologique selon l'article 30 ne rentrent
pas dans les marchandises qui doivent circuler librement.
L' autre exception: pour que les biens bnficient de la libre circulation, il faut
que ces biens soient licitement commercialiss. Exemple: les stupfiants ne
peuvent en aucun cas bnficier de la libert de circulation.
Les Etats peuvent dire que telle ou telle marchandise sera contraire l' intrt
national du pays pour refuser la libre circulation de ces marchandises .
Exemple: les dchets sont-ils des marchandises? Cela est issu d'un arrt CJCE
de 1992, Commission/Belgique. Beaucoup de questions de ce type sont
souleves, notamment celles des produits du corps humain qui sont
commercialiss dans certains pays et dans d' autres non. De mme,
concernant les OGM, cette dernire question a t discute dans un arrt CJCE
du 16 Juillet 2009, Commission/Pologne. Un droit europen permet des OGM
de circuler au sein de l' Union Europenne, mais la Pologne refuse les OGM sur
son territoire via une loi prise en 2003. La Pologne affirme que sa
rglementation doit tre maintenue pour des motifs thiques et religieux.
Il faut signaler le point des questions de frontires qui ont t poses la CJCE.
Tout d' abord la question entre marchandises et moyens de paiement, la plus
intressante des questions c'est la distinction entre marchandises et services,
notamment au sujet des pices de monnaie. La CJCE a opr une distinction
entre les pices de monnaie comme moyen de paiement, ce moment l elles
relvent de la libre circulation de capitaux, alors que les pices qui n'ont plus
cours lgal seront de la marchandise, cela provient d'un arrt CJCE REGINA
THOMSON de 1978.
Sur les services, la question est plus dure. La question s' tait pose de savoir
si la circulation de cassettes vidos taient de la marchandise ou pas. Dans un
arrt CJCE SACCHI de 1974 la cour a rpondu cette question, en indiquant
que lorsqu'il s' agit d' mission d'un message tlvis, cela relve selon la CJCE
de la prestation de service. Mais, tout ce qui concerne le matriel, le support
de son ou de film, ou tout autre support, tout cela relve de la libre circulation
des marchandises. Cette question es revenue devant la CJCE en 1985 dans un
arrt CJCE CINETEQUE, la solution a t confirme selon laquelle la fabrication
de cassette vido conduisant la cration d'un objet matriel relve de la libre
circulation des marchandises. Cela vaut aussi pour les prestations de l'
imprimeur.
La CJCE s' appuie aussi dans ses affaires sur le fait que ces produits sont
rfrencs dans le tarifs douaniers lorsque ils passent la frontire.
Cette ide que les biens matriels sont des marchandises pose des questions
et notamment celle de savoir si ce sont des biens matriels, un bien immatriel
pourra-t-il bnficier des mmes conditions de circulation tel que l' lectricit
par exemple ou n'est-ce pas plutt de la libre circulation de service? Ce n'est
pas vident de rpondre puisque la CJCE parle de biens matriels mais elle n'
exclut pas pour autant les biens immatriels. Dans un cas concernant les
autorisations de pcher, la question pose tait de savoir si cela relve de la
libre circulation des marchandises ou pas, mais la CJCE n'a pas rpondu

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clairement cette question en fait.


Cette difficult demeure relle en fait. Il y a des cas dans lesquels on a la fois
une prestation de service et une circulation de marchandise. Exemple: les jeux
de loterie, la question tait de savoir de quel circulation relve les billets de
loterie. La CJCE a estim que lorsque l' objet matriel qui circule est destin
permettre une autre activit, en l' occurrence la loterie, alors on n' implique
pas la libre circulation des marchandises. Si la libre circulation de biens
matriels est attach une prestation de service, alors a se rattache l'
activit de prestation matrielle: cela a t retenue par un arrt CJCE
SCHINDLER de 1994.

Section 2

La question de l' origine et le tarif douanier


commun

Sur la question de l' origine, on trouve dans le trait un article 23 du TCE qui
indique que les marchandises qui bnficient de la libert de circulation sont
celles qui proviennent d'un tat membre ainsi que celles d'un tat tiers et qui
se trouve en libre pratique dans un tat membre.
Cela signifie est qu'on doit pouvoir dterminer le territoire concern, qu'est-ce
que le territoire d'un tat membre, de plus on doit dterminer d' o vient la
marchandise prcisment.
*Qu'est-ce qu'une marchandise issue du territoire d'un tat membre?
On doit dterminer le territoire particulier en fait, ce n'est pas une question si
facile, il faut regarder le territoire douanier et il ne faut pas vrifier dans les
traits mais dans le code des douanes communautaires qui a t cre en 1992.
On trouve dans ce code des douanes la dfinition du territoire douanier, et il ne
s' agit pas en fait des limites politiques que nous connaissant. Exemple: les
dpartements d' Outre-mer relvent de la circulation des biens et services
contrairement aux TOM, de mme pour le GROENLAND.
*La question de savoir comment peut-on dterminer le lieu o une
marchandise est produite?
Si c'est un bien agricole, c'est facile Mais pour un produit industriel, c'est plus
dur dans la mesure o un tel bien peut faire l' objet de plusieurs tapes de
production dans plusieurs pays. Cette question s'est pose et il tait
intressant de faire rentrer certains biens pour leur faire bnficier de certains
tarifs douaniers avantageux du fait qu'ils ne sont pas encore termins une fois
arriv sur le territoire de l' Union.
Cette question a t connue sous le problme caus par les Usines tournevis, on essaye de faire croire que la marchandise a t cre sur le territoire
communautaire, alors que ce n'tait pas le cas. Cette question a t traite
dans le code des douanes et non pas aborde dans les traits. Le code
considre que, lorsque la fabrication d'un bien se fait dans plusieurs pays: la
marchandise est rpute originaire du pays o elle a subi sa dernire
transformation substantielle, conomiquement justifie, ralise par une
entreprise quipe cet effet et qui aboutit la fabrication d'un produit
nouveau ou reprsentant un stade de fabrication important. Cela provient de
l' article 24 du code des douanes.

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Mais le contentieux sur cette question n'est pas tari, on trouve de nombreux
cas o cette question de l' origine d'une marchandise se pose. Et la CJCE
rpond en utilisant cet article 24 et elle souligne en particulier que lorsqu'il y a
des oprations trs simples qui sont effectus, cela ne suffira pas dire que la
marchandise vient de l' tat considr en l' espce.
*Concernant les marchandises en libre pratique.
Selon l' article 24 du TCE, en libre pratique cela signifie que les produits en
question viennent d'un tat tiers et ont t soumis aux formalits d'
importation et aux droits de douane ou taxes applicables au passage de la
frontire externe. Cette solution est importante et intressante car c'est une
solution plutt,librale et favorable la libre circulation des marchandises des
tats tiers. De plus, cette solution s'est impose parce que la Communaut
Europenne est soumise des rgles du commerce international notamment
celles du GATT selon lesquelles l' tablissement d'une union douanire ou
d'une zone de libre change doit avoir pour objet de faciliter le commerce
entre les tats constitutifs et non pas d' opposer des obstacles au commerce d'
autres parties contractantes avec ces territoires. Cette ide d' ouverture au
commerce mondial se trouve exprimait l' article 131 du TCE, il indique que
les tats membres, en tablissant une union douanire, ils entendent
contribuer au dveloppement du commerce mondial, rduction des barrires
douanires.
Il y a un autre intrt pour la communaut elle-mme de la libre pratique, c'est
qu'en assimilant les marchandises la libre pratique, on facilite la circulation
de ces marchandises au niveau communautaire. Si on assimile pas les
marchandises qui ont franchi la frontire externe avec celles dj en interne, il
faudrait contrler chaque frontire interne de l' Union toutes les
marchandises, il faudrait arrter tout le monde. Du coup, cela entrave la
circulation de tous les produits, y compris ceux qui proviennent des tats
membres. Cela est important souligner notamment lorsqu'on compare cela
la politique de libre circulation des personnes o ce n'est pas la mme chose.
En effet, en matire de personnes, on continue de distinguer entre personnes
issues de l' Union Europenne et personnes issues d' tats tiers, du fait de la
politique d' immigration, cela justifie le contrle encore effectu aux diffrentes
frontires, contrairement aux marchandises qui elles, une fois qu'elles sont
rentres sur les territoires de l' Union, elles ne feront plus l' objet de contrle
au niveau des frontires internes des tats membres.

Chapitre 1
Section 1

Les entraves aux changes

Droits de douane et taxes d' effet quivalent

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Ils sont mentionns l' article 23 et suivants du TCE. La CJCE dans un arrt
CJCE de 1978 a considr que la prohibition de ces barrires tarifaires aux
changes intra communautaire tait un principe fondamental du droit
communautaire.
A la base, en 1958, le dmantlement devait se faire progressivement sur une
priode allant jusqu' 12 ans. Mais pour une fois, la ralisation qui tait
espre s'est faite plus rapidement que prvue et les droits de douanes taient
compltement abolis ds 1968.
Ce qui a t plus difficile, c'est la suppression des taxes d' effet quivalent.
Dj, la notion mme de taxes d' effet quivalent n'est pas trs claire.
Dans des affaires de 1962 sur le pain d' pice, la CJCE a expliqu qu'en
interdisant les taxes d' effet quivalent, cela permettait de prohiber les
mesures qui prennent la forme de taxes douanires classiques, mais encore
toutes les autres mesures qui sont prsentes sous la forme d' autres
appellations et introduites avec d' autres procds, mais qui aboutissent aux
mmes rsultats discriminatoires ou protecteurs que ceux des droits de
douanes. Elle prcise que cette notion de taxe d' effet quivalent est une taxe
qui frappe tous les produits imports en influant sur leur prix, de faon
quivalente un droit de douane.
La CJCE a prcis, partir de cette dfinition de 1962, les choses partir de
1969 en posant une dfinition proche de celle de 1962, mais elle est plus
complte:
Une taxe d' effet quivalent est une charge pcuniaire, unilatralement
impose, quelque soit son appellation et sa technique, et qui frappe les
marchandises en raison du fait qu'elles franchissent la frontire.
On en dduit, que peu importe la forme que peut prendre la taxe. De plus, on
en dduit que la nature juridique de l' acte est indiffrente. Exemple: en 1995,
dans un arrt CJCE GARONOR de 1995, on a une affaire dans laquelle des frais
de fonctionnement de services douaniers sont imposs un oprateur
conomique, l' acte imposant les frais tait une convention prive. La dfinition
pose en 1969 permettait ainsi d' inclure cette convention prive. Dans cette
affaire, on retrouve l' ide d' effet indirect horizontal, l' ide est qu' au fond,
mme s'il s' agit d'une convention prive, il y a eu un manquement de l' tat
membre ses obligations financires qui lui incombait.
L' autre aspect important retenir c'est le fait que le critre d' application de la
taxe, c'est le fait pour la marchandise d' avoir franchie la frontire.
A ce sujet, une question s'est pose la CJCE s' agissant de certains tats
membres qui ont maintenu des taxes spcifiques certaines parties de
territoires. Le 1er des cas concernait la situation dans les territoires d' outremer et plus prcisment la question de l' octroi de mer, cette taxe s' impose
sur tous les produits imports et elle a cette particularit qu'elle ne distingue
pas entre les produits venant d' Europe ou d' ailleurs. La question pose tait
de savoir s'il s' agissait d'un taxe d' effet quivalent. La taxe d' effet quivalent
concerne les produits venant de l' Union, or cette taxe des DOM concernent
tous les produits des autres tats. La CJCE a estim qu'il s' agissait bien d'une
taxe d' effet quivalent dans une srie d' arrts CJCE en 1992 ainsi qu'en 1994.
La CJCE a soulign un point important: l' octroi de mer portait atteinte l'

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unicit du territoire douanier communautaire. La dcision est galement


fonde sur l' ide que l' interdiction des taxes d' effet quivalent vise assurer
la libre circulation des marchandises l' intrieur de l' Union, pas seulement
entre tats membres.
Ces arrts concernaient la France, mais aussi pour des marchandises
importes sur des les grecques, la mme solution a t reprise.
Concernant la finalit de la taxe, la CJCE se moque de cette finalit, elle a
retenu cela ds 1968. S' agissant des entraves, il existe des entraves qui ont
des motifs lgitimes c'est possible notamment pour les entraves d' effet
tarifaire, mais ces motifs lgitimes ne valent pas pour les taxes d' effet
quivalent, elle sera ncessairement interdite et c'est tout.
Sur la question du montant de la taxe et son incidence, si une taxe a un faible
montant, c'est la mme chose, elle sera condamne comme mme, une taxe
reste une taxe et doit tre supprime, peu importe sans montant. La raison qui
explique cela c'est la charge administrative associe au montant, car si on doit
payer une taxe, il y a toute une contrainte administrative qui s' imposera, or la
CJCE est contre cette bureaucratie.
Il existe tout de mme un cas dans lequel une charge pcuniaire chappe la
qualification de taxe d' effet quivalent: c'est le cas d'une taxe qui frappe les
produits nationaux et internationaux. Elle sera juge acceptable si elle frappe
systmatiquement et selon les mmes critres les produits nationaux et les
produits imports ou exports. Cette taxe peut tre admise si: elle relve d'un
systme gnral d' imposition ou de redevance intrieure selon l' expression
de la CJCE. Dans ce cas, la taxe relvera de la fiscalit de l' tat et non pas de l'
aspect douanier.
Cette taxe sera donc acceptable sauf si elle est discriminatoire.
*Concernant la question de la consquence de prlvement d'une taxe d' effet
quivalent, que se passe-t-il si un tat prlve une telle taxe?
Il faut s' interroger sur le type d' action possible contre une telle procdure. Il s'
agit d'une action en rptition de l' indu, mais aussi l' action en responsabilit
de l' tat. L' action la plus ordinaire c'est celle en rptition de l' indu, on va
chercher percevoir le remboursement de la somme donne.
La solution en la matire est mi-chemin entre l' encadrement effectu par le
droit communautaire et l' application de l' autonomie procdurale.
En principe, le droit communautaire n' intervient concernant les procdures de
chaque tat, mais l chaque tat est tenu d' accepter l' existence d'un action
en rptition de l' indu, ce type d' action doit exister. Ce principe est dict par
la ncessit d' assurer l' effectivit du droit communautaire.
Le droit communautaire a mme t plus loin dans son contrle sur l' action en
rptition. Dans plusieurs cas, les tats imposaient dans le cadre d'une telle
procdure que la personne lse donne la preuve qu'elle n'a pas rpercut ce
prjudice sur ces clients en augmentant ses tarifs. Sur ce point, la CJCE a eu l'
occasion de montrer qu'elle procdait un contrle ou une limitation de l'
autonomie procdurale aux fins du droit communautaire. Elle a indiqu que les
tats ne peuvent pas exiger cette preuve et s'ils souhaitent limiter le montant
du remboursement, ils leur revient de faire cette preuve, dfaut ils devront
rembourser la totalit de la somme indment perue.

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C'est une illustration de faire la frontire entre la procdure et le fond, mais ici
si on veut que les taxes d' effet quivalent soient supprime alors les
justiciables doivent pouvoir avoir une action et il faut que le droit
communautaire s'en mle.

Section 2

Charges fiscales discriminatoires ou


protectionnistes

Cette partie concerne l' article 90 du TCE. On dit gnralement que cet article
90 complte les dispositions relatives aux taxes d' effet quivalent, avec cette
ide que les marchandises importes des autres tats doivent tre l' abri en
fait des taxes qui pourraient les frappes de faon discriminatoire, ces
marchandises doivent tre traites comme les marchandises nationales. Il ne
faut pas frapper les produits imports d' impositions plus lourdes.
Quels sont les dveloppements jurisprudentiels qui se sont dvelopp sur le
terrain de l' article 90? On a souvent dit que la CJCE a opr un contrle troit
des mesures nationales qui seraient suspectes car de nature dfavoriser les
produits imports. Pour faire cette interprtation extensive de l' article 90, elle
s'est appuye sur le 2me paragraphe qui dispose que: En outre, aucun tat
membre ne frappe les produits des autres tats d'imposition intrieur de
nature protger d' autres production. Pour voir s'il y a discrimination, il faut
comparer avec d' autres produits similaires.
La difficult rside dans la comparaison, donc cet article 90 porte sur une
comparaison faire.
La CJCE en s' appuyant sur l' article 90 a dcid que les produits qui devaient
tre compars, ce ne sont pas seulement les produits similaires mais aussi les
produits en concurrence.
Lorsque la CJCE s' appuie sur l' article 90 paragraphe 2? il y a une condition
supplmentaire qui s 'applique pour tablir la violation de cet article: il faut
tablir que la diffrence dans le traitement fiscal a un effet protecteur pour les
produits nationaux. On trouve cette analyse dans un arrt CJCE du 08 Avril
2008, Commission/ Sude, concernant les droits d' assises sur le vin et la bire
qui sont moins levs sur la bire. S'il n'y a pas de diffrence sur le
consommateur donc il n'y aura pas de violation de l' article 90, ce qui ft le cas
en l' espce.
La cour va considrer aussi le mode de calcul de la taxe, les modalits de l'
application de la taxe et vrifier s'ils n'ont pas d' incidence sur le
consommateur.
On voit que la limite de l' article 90 qui ne permet pas de remettre en cause
des politiques fiscales pour des marchandises qui n'ont pas d' quivalent sur le
territoire national: arrt CJCE Commission/Danemark de 1990. Dans un tel cas,
on n'a pas russi mettre en cause une fiscalit dfavorable sur des vhicules
en fait car on n'avait pas de comparaison possible. De ce fait, et sur le
fondement de l' article 28 du TCE, la CJCE avait suggr que l' article 90 n'tait
pas le bon en utilisant ainsi l' interdiction des restrictions quantitatives. Ainsi,
lorsque cet argument est ressorti e 2003, la CJCE n'a pas considr qu'il y avait
violation de l' article 28.
Dans les questions sur les charges pcuniaires, il y a la difficult de distinction

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entre charges discriminatoires et taxe d' effet quivalent. La CJCE a trs


fortement soutenu qu'il ne peut pas y avoir de cumul de qualification. Soit c'est
l' un ou soit c'est l' autre.
Une taxe d' effet quivalent est une taxe qui frappe uniquement les produits
imports. Alors qu'une imposition intrieur discriminatoire frappe diffremment
les produits nationaux et les produits imports.
En ralit, dans la jurisprudence il y a des difficults d' abord parce que les
taxes portant sur des produits uniquement imports ne sont pas forcment des
taxes d' effet quivalent, la taxe appartient un systme gnral intrieur de
taxe qui s' applique indiffremment aux produits nationaux.
Certaines taxes peuvent aussi porter sur les produits nationaux et imports
vont tre utilises pour l' octroi d' aides aux productions nationales. Si la taxe
compense une partie seulement des aides, alors cela relve de l' article 90 car
en fait au final, les produits nationaux seront moins taxs. En revanche, si c'est
une compensation totale, alors on est dans le champ de l' article 23. Il faut aller
lire l' arrt CJCE du 19 juin 1973 CAPOLONGO. Cet arrt portait sur une taxe
des crevettes. Si la taxe a t perue contrairement au trait, il faut la
rcuprer car elle a t indment perue au sens de l' article 90, de mme
pour l' article 23.
Si on constate qu'une taxe frappe plus fortement des produits imports, alors
elle sera contraire au trait et il faudra rembourser soit la totalit soit une
partie de celle-ci, donc au final on ne voit pas l' intrt de la distinction.

Section 3

Restrictions quantitatives et mesures d' effet


quivalent

Si on a des contrles spcifiques pour l' entre des marchandises sur le


territoire nationale, ce n'est pas une restriction, c'est une mesure prise par l'
tat mme qui va freiner cela telles que les contrles sanitaires.
L' article 28 nous dit que ces restrictions l' importation sont interdites et l'
article 29 dispose que: les restrictions quantitatives ' exportation sont
interdites aussi.
La Commission incitait la CJCE a interprt de faon crative les article s28 et
29 puisque ces derniers articles ne donnent pas de dfinition de ces mesures
concernes.
I)Les mesures d' effet quivalent
A)Les principales dcisions en la matire
L' arrt CJCE DASSANVILLE de 1974, la cour va exprimer ce que sont les
mesures d' effet quivalent. Elles correspondent toutes rglementation
commerciale des tats membre susceptibles d' entraver directement ou
directement, potentiellement ou actuellement le commerce intra
communautaire. C'est une conception qui s' loigne de ce qui avait t donn
au dbut et notamment dans le rapport SPAAK qui prparait les diffrentes
dispositions du TCE. Et dans l' esprit de ce rapport, les articles 28 et 29 avaient
pour objectif de limiter le protectionnisme, alors que avec cet arrt, c'est au-

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del de mesures objet protectionniste que la CJCE veut aller.


A partir de cet arrt, on va la jurisprudence se dvelopper sur le fondement de
l' article 28 puisque on a ouvert une possibilit de contestation d'une grande
varit de mesures nationales.
En 1er lieu, la 1re catgorie qui sera susceptible d' tre critique c'est les
mesures discriminatoires envers les produits imports avec les distinctions
faites entre eux et les produits nationaux.
Exemple: une campagne de promotion en faveur des produits nationaux, c'est
une action qui favorisera les produits nationaux, c'est donc contraire l' article
28.
De ce fait, une telle mesure peut tre qualifie de mesure d' effet quivalent. Il
ne faut pas oprer de distinction entre produits nationaux et produits imports.
Dans un arrt CJCE de CASSIS de DIJON de 1979, cette affaire rendue en 1979
concerne une situation dans laquelle, une rglementation nationale impose
une norme aux produits nationaux et aux produits imports. Donc il n'y a pas
de discrimination, cette norme s' applique aux cassis de DIJON. Il s' agissait
d'une rgle, d'une norme allemande qui imposait pour les liqueurs de fruit un
certain taux d' alcool, il faut que ce produit contienne au moins 25% d' alcool
pour tre dsign en tant que liqueur. Or la liqueur de DIJON a un degr d'
alcool faible et de ce fait il ne peut pas tre commercialis en tant que liqueur
de fruit en Allemagne. L' importateur n'est pas satisfait et va agir devant les
juridictions internes et cela sera port devant la CJCE: est-ce que cette norme
est susceptible le d' tre considr comme une mesure d' effet quivalent? Oui
c'est le cas, il s' agit bien d'une mesure d' effet quivalent. Le gouvernement
allemand a prsent un certain nombre d' argument pour peser dans le
contraire. Certains ont avanc qu'il s' agissait d'une norme de sant publique,
cela permet de limiter la consommation d' alcool, le prix tant plus lev. L'
autre argument tait de dire que cette norme n'est pas une entrave
commerciale mais c'est une entrave technique et pour y remdier il faut
harmoniser.
Cette rglementation allemande s' applique aux rglements nationaux donc
elle n'est as contraire l' article 28. Cet argument n'a pas convaincu la CJCE
qui a estim que: Si on l' absence de rgle commune, les obstacles la
circulation intra communautaire rsultant de disparits des lgislations
nationales concernant la commercialisation de produits, doivent tre accepts,
ce n'est que dans la mesure o ces prescription peuvent tre reconnues
comme ncessaires pour satisfaire des exigences impratives tenant
notamment l' efficacit des contrles fiscaux, la protection de la sant
publique, la loyaut des transaction commerciale et la dfense des
consommateurs.
Ce qui est mis en cause dans cette affaire est une disposition qui s' applique
tous les produits. Finalement, l' ide est qu'on va saisir un certain nombre de
lgislations nationales, cela cre une trs grande inquitude aprs que cette
arrt soit rendu. L' ide est qu'il s' agit par cette solution, de contribuer l'
limination des mesures ayant des effets restrictifs sur la libre circulation et en
particulier liminer les barrires techniques attaches la spcificit nationale.
On peut penser que la CJCE ait pris la Commission au mot en tant crative
dans sa conception de l' article 28. Lorsque on regarde la directive 70-50 on est
pas loin de la mme ide que celle de l' arrt. Son article 3 dispose que:
Pouvaient constituer des obstacles la libre circulation, des mesures

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rgissant la commercialisation des produits et portant notamment sur la forme,


la dimension, le poids, la composition, la prsentation, l' identification ou
encore le conditionnement applicables indistinctement aux produits nationaux
et aux produits imports, dont les effets restrictifs sur la libre circulation des
marchandises dpassent le cadre des effets propres d'une rglementation de
commerce. Cela se ressemble mais nanmoins cet directive reste plus
restrictive.
Mais cette solution, en plus de chercher liminer les barrires techniques, la
CJE essaye de traiter du problme de la diversit des lgislations nationales
quant aux rgles applicables aux produits.
Cette diversit a pour consquence, une double charge sur les produits qui
vont d'un tat l' autre. Et c'est cette difficult que la CJCE essaye de rgler.
Du coup, on a un march qui ne fonctionne pas trs bien cause de ces
difficults.
La CJCE va exiger que les marchandises lgalement produites et
commercialiss dans un tat membre puissent l' tre aussi dans les autres
tats de la Communaut: c'est le principe dit de reconnaissance mutuelle: c'est
l' obligation de reconnatre l' quivalence de la rglementation en vigueur dans
un autre tat. En l' occurrence, il s' agit ici des normes techniques applicables
aux produits, une rgle qui porte sur la composition d'une boisson alcoolise en
l' espce. Il faut garder cela l' esprit car l' arrt CASSIS de DIJON, c'est le
moment o ce principe va s' imposer, et aujourd'hui ce principe s' applique non
seulement en matires de marchandises, mais il s' applique aussi en matire
de scurit mais aussi ce principe va marquer le dveloppement du droit
communautaire.
Mais lorsque l'on prend cet arrt on n'a pas de dfinition prcise de ce principe
de reconnaissance mutuelle. De plus, il y a des limites ce principe,
notamment la reconnaissance mutuelle peut tre limite lorsque les tats
peuvent se prvaloir d' exigences impratives selon cet arrt. Cette limite
existe et il faut la garder en tte car c'est la source essentielle de l' autorisation
de restrictions possibles la libre circulation des marchandises.
Nanmoins, malgr l' affirmation de ce principe, cela n'a pas empch le
dveloppement de contentieux relatif aux rglementation des tats membres
car les oprateurs conomiques comprennent ainsi qu'ils peuvent tirer partie
efficacement de l' invocation de cet article 28 en utilisant l' effet direct devant
les juridictions nationales pour contester des rglements qui les gneraient. Ils
vont utiliser l' article 28 pour remettre en cause des encadrements imposs par
les tats membres.
Du point de vue de l' intgration europenne, ce fort contentieux est le signe
que les acteurs conomiques ont compris qu'ils taient des bnficiaires de la
construction conomiques, de plus il s'est avr que c'tait un moyen de
renforcer l' intgration europenne en amenant les juges et la CJCE faire
avancer le march intrieur. Donc on peut dire que ce contentieux manifeste
que les acteurs conomiques ont repris leur compte les solutions existantes
et ainsi ils ont pouss leurs intrts mais aussi ils ont favoris l' intgration,
cela va dans le sens de la thorie no fonctionnaliste.
Mais il existe aussi une rticence l' gard de ce contentieux puisqu'il vient
contrarier les choix d' encadrer le march dans l' intrt des citoyens, des

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consommateurs etc. Et ces encadrements l' chelle nationale sont ainsi remis
en cause ce qui n'est pas bon pour l' intrt gnral.
De ce fait, on constate que d'un ct il y a les satisfaits et de l' autre, les
inquiets contre la possibilit de susciter un contentieux.
Il faut aussi souligner que les rsultats que l'on peut esprer dans un
contentieux fond sur l' arrt CASSIS de DIJON sont incertains. En effet, cet
arrt cre un cadre juridique incertain, et le contentieux est nourri aussi par le
caractre largement imprvisible des solutions qui vont dcouler des
contestations fondes sur l' article 28.
B)Les modes de raisonnement de la CJCE
Concernant toujours ces entraves non tarifaires, on peut distinguer 3 manires
de raisonner dans ces affaires. On va surtout parler de l' article 28 ici car on
peut observer un fort contentieux autour de l' article 28 et un petit contentieux
sur l' article 29 car il concerne les entraves l' exportation, or il est rare que
les tats freinent les exportations l' tranger, au contraire. Mais on trouve
tout de mme des cas avec des mesures qui vont avoir des effets sur l'
exportation, mais c'est bien souvent involontaires.
*1er mode de raisonnement: il a consist pour la CJCE, partir de l' arrt
DASSANVILLE de 1974, englober partir des mesures nationales tomber sous
l' application de l' article 28, toutes les dispositions qui rendent plus difficile
ou plus onreuse, l' introduction ou la commercialisation de produits imports,
ces mesures l sont susceptibles de tomber sous le coup de l' article 28. Dans
un arrt CJCE RAU de 1982, cette formule est employe.
Cette approche a un effet trs puisant puisque que dans l' arrt DASSANVILLE
de 1974, il est dit que l' effet restrictif peut tre actuel ou potentiel.
Un effet potentiel suffit, on n'a pas besoin de chiffrer les consquences qui ne
seraient pas encore survenues, on va supposer simplement sur le terrain de l'
article 28 et cela suffira. Alors que s'il fallait montrer l' effet actuel, l' effet rel
d'une mesure, l il aurait fallu apporter des lments de preuve de cela. Dans
un arrt CJCE de 1993, YVES ROCHER va affirmer qu'un effet ngligeable suffit
pour que la mesure tombe sous l' application de l' article 28.
Il y a donc une conception trs large des mesures restrictives retenue par la
CJCE, cela ouvre la conception de la mesure d' effet quivalent, les effets qui
sont en cause concernent en gros les caractristiques des produits.
Pourquoi est-ce que ce courant de raisonnement est source d' incertitude? Ce
n'est pas parce qu'elle tombe sous le coup de l' article 28 qu'elle sera
condamne la mesure, au contraire la CJCE attend la justification de cette
entrave aux changes et si les tats arrivent dmontrer qu'elles sont
lgitimes et proportionnelles leur but, la CJCE donne une possibilit de
justification, et c'est cela qui est source d' incertitude parce qu'on ne sait pas
o l cour va aboutir par ce biais. Et effectivement, on observe dans la
jurisprudence de la CJCE est qu'il y a bien des cas concernant la
commercialisation des produits sont contests mais cela sans succs devant la
CJCJE notamment lorsqu'il s' agit de mesures qui ne concernent pas les
caractristiques des produits. Exemple: des mesures concernant la publicit
des produits, les horaires d' ouverture de magasins etc, toutes ces mesures ont
fait l' objet de recours devant les tribunaux, et la CJCE s'est prononce et ne les

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a pas condamnes.
Ceci dit, dans cette 1ere tendance de raisonnement, il y avait un 2me mode
de raisonnement install par la CJCE en mme temps.
*2me mode de raisonnement: il consiste pour la CJCE dire que certaines
mesures ne peuvent pas tre considrs comme entrant dans le champ d'
application de l' article 28 car ces mesures n' entretiennent pas un lien
suffisant avec les changes, notamment dans un arrt CJCE de 1982, BLESGEN.
En l'espce, une mesure interdisant la vente d' alcool et de consommer l' alcool
dans les lieux publics, et la CJCE estime que ces mesures l n'ont pas de lien
avec les changes, cela ne tombe donc pas sous l' application de l' article 28 et
donc il n'y a pas lieu de discuter.
Ce courant de raisonnement se retrouve encore aujourd'hui et la CJCE utilise
cette formule pour dire que les effets d'une mesure restrictives sont trop
indirects et alatoires, selon un arrt CJCE KRANTZ de 1990.
On peut critiquer ce mode aussi parce que le problme qui se pose est celui de
savoir quels sont les critres qui permettent de considrer qu'il n'y a pas de
lien suffisant avec les changes, c'est difficile savoir, donc on ne sait pas quoi
inclure dans cela.
*3me mode de raisonnement: il est apparu au dbut des annes 90, dans un
arrt CJCE KECK et MITHOUARD 1993 qui visait clarifier la jurisprudence.
Cette dcision survient afin de ragir aux critiques portant sur l' existence
d'une conception excessivement large sur l' existence d'une mesure d' effet
quivalent. Ce mode de raisonnement s' ajoute au mode prcdent. Cette
dcision se prsente comme un revirement par rapport l' arrt CJCE CASSIS
de DIJON de 1978.
Dans cette dcision de 1993 importante pour tous les domaines de la libre
circulation, pas seulement pour les marchandises, la CJCE va s' efforcer de
prciser la sphre des mesures contraires l' article 28 et elle veut aussi
restreindre le champ d' application de l' article 28. Donc elle veut faire 2
choses: elle veut clarifier et restreindre. Elle va dcider que: les mesures qui
tablissent des modalits de vente sont dsormais exclues du champ d'
application de l' article 28 que lorsque elles s' appliquent tous les oprateurs
qui exercent leur activit sur le territoire national et lorsque elles affecte de la
mme manire, en droit et en fait la commercialisation des produits nationaux
et de ceux en provenance des autres tats membres.
Cette solution se justifie, selon la CJCE, pour la raison que ces mesures n'
empche pas d' avantage l' accs au march des produits originaires des
autres tats membres. C'est donc un revirement de jurisprudence puisque la
CJCE prcise qu'elle n' appliquera pas son 1er raisonnement qui consiste dire
qu'il s' agit de mesure d' effet quivalent car elles peuvent avoir un effet
potentiel, mme s'il est ngligeable. Mais cela ne signifie pas non plus que le
1er raisonnement n'a plus cours, au contraire il sera toujours appliqu mais
seulement pour certains types de mesures, de mme pour le 2me et 3me
raisonnement.
Mais est-ce que c'est efficace de faire cela? NON, cela ne sert pas grand
chose. La CJCE s'est imagin qu'on utilisant une formule comme cela, elle allait

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parvenir ses fins. Sauf que, comme toujours dans cette jurisprudence, il y a
toujours un soucis de nuances ce qui la rend trs complique et incertaine. Ici
la nuance est que la CJCE ne dit pas juste que ces mesures l sont en dehors
de l' article 28, elle ne dit pas cela seulement, elle continue sa phrase en
ajoutant encore des conditions, ce qui complique les choses et elle introduit de
nouveau de la complexit. Du coup, cela n' arrive pas tarir le contentieux,
puisque on peut toujours russir argumenter dans un sens comme dans l'
autre. Dans cet arrt de 1993, en l' espce il tait question de revente perte,
une rglementation franaise interdit la revente perte afin de protger
certains distributeurs mais aussi la loyaut du commerce. Les victimes de la
revente perte, les commerants qui voudraient utiliser cette mthode
contexte cela sur le terrain de l' article 28 en disant qu'il y a un effet potentiel
de cette mesure d' interdiction des reventes perte puisque s'ils ne vendent
pas ils auront un problme. Mais malheureusement pour eux, la CJCE choisit ce
moment pour changer sa jurisprudence en disant que cette rgle de l'
interdiction de la revente perte est une modalit concernant les ventes et
donc il ne sera pas possible de remettre en cause cette rgle. A l' poque, c'est
une petite victoire des tats contre la Communaut Europenne et le
contentieux qui s'est ainsi dvelopp.
Mais cela n'a pas tari le contentieux. En effet, la 1re raison pour laquelle cela
ne tarie pas le contentieux c'est qu'on ne sait pas trs bien ce qu'il faut
entendre par modalits de vente. L' avocat gnral dans des conclusions
d'un arrt CJCE HERMUND de 1993 va tenter de dfinir ce que sont ces
modalits de vente: qui peut vendre les produits,? o? et quand?... selon cet
avocat si une mesure permet de rpondre ces questions, alors cela signifie
que cette mesure sera considre comme une modalit de vente. Mais au
regard de la jurisprudence, les choses restent difficile.
Exemple: le pain surgel, il y a une rglementation dans laquelle est exige
une certaine faon d' tiqueter et le conditionnement du pain pr cuit, cela vise
protger le consommateur, est-ce que cette rglementation relve d'une
modalit de vente ou est-ce qu'elle relve d' autre chose? La rponse de la
CJCE consiste dire qu'il s' agit bien d'une modalit de vente parce qu'il n'y a
pas d 'obligations de modifier le produit, ou son emballage ou son tiquette. La
modalit de vente s' oppose selon la CJCE parfois aux caractristiques du
produit. Cet exemple montre qu'il n'est pas toujours vident de distinguer les
mesures. Il s' agissait d'un arrt CJCE MORELLATO de 2003.
Exemple: la vente de pain pr cuit surgel dans les supermarchs en Grce,
cette commercialisation est interdite en Grce car, pour commercialiser du
pain en Grce, il faut une autorisation d' exploiter une boulangerie et donc les s
supermarchs qui n'ont pas cette autorisation ne pourront pas vendre. Donc,
les grandes surfaces grecques ne peuvent pas importer du pain pr cuit pour le
vendre aux clients, la question qui se pose est celle de savoir s'il s' agit d'une
modalit de vente ou est-ce que cette mesure touche aux caractristiques du
produit mme? La CJCE estime que cette mesure touche les caractristiques du
produit, ce n'est pas une modalit de vente. Il s' agissait d'un arrt CJCE
Commission/Grce de 2006.
Il y a donc une difficult entre ce qui relve des modalits de vente et ce qui ne
relve pas des modalits de vente. Exemple: dans un arrt CJCE MARS de
1994, il s' agissait d'une promotion du produit Mars qui tait inscrite sur l'
emballage du produit mme. Donc, on peut dire que comme la mesure est sur

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l' emballage, alors cela touche sa caractristique mme, de ce fait il faudrait


modifier le produit. Ce qui est en cause ici c'est une mesure allemande qui
interdit ce type de mention sur le produit. Que rpond la CJCE dans ce cas? La
CJCE estime que cela tombe sous l' application de l' article 28 puisque la
mesure imposait une modification du produit, de ce fait cette mesure n'est pas
une simple modalit de vente en fait, c'est un peu plus, mais cette mesure
peut tre justifie si l' tat s' explique sur les raisons d'une telle mesure.
Exemple: la rgle portant sur l' interdiction d' ouverture des magasins en Italie
le Dimanche. Cela est une rgle en Italie, on estime qu'on pourrait contester
cette rglementation au motif qu'elle est contraire l' article 28 en estimant
qu'on end moins les produits imports. Alors peut-on considrer qu'il s' agit
d'une mesure d' effet quivalent et ainsi admetre que cette mesure rentre
dans le champ d' application de l' article 28. Sauf que, au moment ou la CJCE
est saisie du cas italien, l' arrt KECK et MITHOUARD a t rendu et on a estim
que cela constituait une modalit de vente aussi.
La question tait prjudicielle, le juge italien soutient qu'il y a un impact sur les
produits imports, car si les magasins sont ferms le dimanche, alors les
consommateurs ont tendance s' approvisionner ans le petit commerce, or
c'est dans les grands magasins qu'on vend les produits imports. De ce fait, l'
interdiction d' ouvrir le dimanche ne favorise pas la vente des produits
imports. Il s' agit d'un arrt CJCE de 1996, SINERANO CASA UNO. La CJCE peut
aussi renvoyer la question de l' apprciation au juge national, mais l le juge ne
serait pas trs avanc.
Exemple: une lgislation sudoise interdit les publicits destines aux enfants
de moins de 12 ans. Une interdiction totale de publicit, c'est une interdiction
total d'une certaine forme de produit, cela peut avoir un impact sur des
produits nouveaux qui veulent introduire le march. De ce fait, on pourrait dire
que pour qu'un produit introduise le march le seul moyen efficace c'est la
publicit, or si elle est interdite, alors les produits seront laisss de ct. Mais
en l' espce, la CJCE ne se prononce pas sur l' effet diffrent ou pas et elle
dcide que cette apprciation de l' incidence sur la rpartition des ventes entre
produits nationaux et imports, cette apprciation doit tre faite par le juge
national: arrt CJCE DE AGOSTINI de 1997.
Pour considrer que la mesure entre dans le champ de l' article 28, la CJCE a
tendance rechercher un effet protectionniste de produits nationaux assez
vident et visible. Exemple: dans un arrt CJCE EURIN PHARM de 1994 propos
de produits pharmaceutiques, il tait question de publicit pour des produits
non agrs sur un territoire mais qui peuvent y tre imports lgalement et
commercialiss. L' tat interdit la publicit pour ces produits au motif qu'ils ne
sont pas agrs. La cour n'a pas de difficult dceler la discrimination ici en
estimant que la mesure entre dans le champ d' application de l' article 28.

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Chapitre 2

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La justification des entraves la libre circulation


des marchandises.

Ce titre de chapitre peut paratre trompeur vis--vis du chapitre 1 en fait,


puisque on pourrait penser qu'il est possible d' avoir des justifications aux
entraves tarifaires. Or ce n'est pas du tout le cas, puisque s'il y a entrave, elle
devra tre supprime purement et simplement, on ne peut pas y apporter des
justifications c'est comme a et c'est tout.
L, on ne va pas parler des entraves tarifaires en fait, on va parler des autres
entraves mais pas montaires. Les autres mesures ne sont pas toujours
condamnes justement d' o l' ide de justification, en effet, le droit de l' Union
Europenne admet que soient maintenues des rgles qui poursuivent de buts
lgitimes pour faire primer la libre circulation des marchandises. Il existe une
tolrance pour une forme d' intrt gnral qui n'est pas le march. On admet
que le march reste limit puisqu'il existe d' autres objectifs qui sont plus
importants encore.

Section 1

Les exceptions fonds sur l' article 30 du trait

Cet article prvoit de exception aux articles 28 et 29. L' article 30 prvoit que
les dispositions de l' article 28 et 29 ne font pas obstacles aux interdictions et
restriction d 'importations ou de transit, justifies par des raisons de moralit,
d' ordre public, de protection publiques, des animaux...
Ce texte introduit des exceptions et des restrictions et mme une libert
fondamentale qui est la libert de circulation, de ce fait cet article 30 est
interprt de faon stricte par la CJCE. La CJCE n'a jamais accept de
considrer que l' article 30 tait une rserve de souverainet et donc elle n'a
jamais admis que les tats puissent l' invoquer pour chapper certaines
situations. C'est une jurisprudence dveloppe ds les anne 70. Pour la CJCE,
les tats disposent certes d'une certaine libert, mais elle n'est pas totale afin
d' viter une atteinte excessive aux principes qui rgissent la construction du
march unique. La CJCE se rserve le droit d' apprcier la compatibilit avec le
trait, du recours par les tat l' article 30.
Cette attitude de la CJCE s'est trouve justifie par le fait que l' article 30
comporte un autre paragraphe qui exige que les mesures qui restreignent la
libre circulation et qui serait justifie au nom d'un des motifs de cet article 30
ne doivent pas constituer un moyen de discrimination arbitraire, ni une
restriction dguise dans le commerce entre les tats membres.
La CJCE admet les entraves notamment lorsque elles ne sont pas d 'ordre
conomique en fait. Par contre, des difficults conomiques ne peuvent jamais
tre la raison de restrictions.
La CJCE conoit ses exceptions que comme tant temporaires seulement. Ces
exceptions doivent permettre de palier temporairement la disparit des
lgislations nationales. C'est l' ide. Et donc, au fur et mesure que l'
harmonisation va se faire, ces exceptions ne pourront plus tre invoques. L'
article 30 ne peut justifier une entrave la libre circulation s'il existe une

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directive d' harmonisation qui permet d' atteindre les objectifs viss l' article
30, alors un tat ne peut plus invoquer l' ingalit.
Dans le cadre de cette interprtation stricte de l' article 30 laquelle se
conforme la CJCE, la CJCE estime que la liste laquelle se rfre cet article,
c'est une lite limitative. C'est une jurisprudence constante depuis 1968 et sur
laquelle la CJCE n'est pas revenue depuis, autrement dit, on ne peut pas
invoquer d' autres raisons que celles qui sont expressment mentionnes par l'
article 30 pour faire exception aux article 28 et 29.
Sur la moralit publique tait invoquer pour interdire l' importation de produits
pornographiques en fait, c'est une atteinte l' article 28, mais cela peut tre
jusitifi au regard de l' article 30 ce qu'a fait un arrt CJCE de 1979 HENN et
DARBY, la CJCE estime que les tats membres sont libres de dterminer les
exigences de la moralit publique sur leur territoire, selon leur propre valeur et
dans l' chelle qu'ils ont choisi. Cela signifie que la CJCE reconnat une certaine
autonomie pour les tats membre quant leur conception sur la moralit
publique et elle n' exige pas un alignement de tous les tats membres sur une
conception gnrale.
Un arrt CJCE de 2008 concernant l' importation de DVD, il tait question de l'
entrer sur le territoire de cassette ou DVD, l' Allemagne avait une rgle qui
conditionne l' entre de ces produits avec l' obtention d'une autorisation
pralable qui valide leur entre et savoir partir de quel ge la vido peut tre
regarde. Cette rgle a t mie en cause sur le terrain de l' article 28. L'
Allemagne tente de justifier cette rgle en estimant qu'il s' agit de la protection
de la moralit publique et notamment la protection des mineurs, donc cela
relve des exception figurant l' article 30.
On trouve aussi le mme problme en matire de proprit commerciale. Il
s( ait de ne pas remettre en question cette proprit commerciale, dans la
mesure o cela contribue garantir la publicit du produit. Mais pourquoi peutil rsulter une restriction de la protection de la proprit industrielle et
commerciale? Ces protections sont nationales et elles valent donc l' intrieur
des frontires d'un tat et qui autorisent interdire l' importation de certains
produits. La solution serait de construire une protection l' chelle de l' Union
de sorte que les produits pourront circuler l' intrieur de l' Union. Et donc, l'
article 30 permet d' viter une remise en cause e la protection qui existe mais
qui est limite au territoire national. Cette protection se construit comme un
monopole d' exploitation sur un territoire donn, savoir le territoire de
protection et donc les territoires nationaux.
Toutes les proprits intellectuelles ont t rentre progressivement dans le
champ d' application de cela, avec la proprit intellectuelle aussi et sur la
possibilit de faire exception la libre circulation en se fondant sur l' article 30,
cette dcision date de 1989.
Il n'en reste pas moins que la CJCE a t trs exigeante et elle a prcis que les
drogations la libre marchandise ne peuvent pas tre admises, si elles ne
sont pas justifies par la sauvegarde des droits qui constituent l' objet
spcifique de la proprit intellectuelle et commerciale. Cette formule a t
employe en 1978 et repris ensuite. La CJCE essaye de dlimiter ce qui peut

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justifier une exception la libre circulation.


La jurisprudence de la CJCE pour les marques, va considrer que ce qu'il s' agit
de protger c'est la fonction de la marque, donc on va admettre des exceptions
la libre circulation fondes sur l' article 30 que si la fonction de la marque est
en cause et la fonction de la marque c'est de permettre une entreprise de s'
attacher une clientle par la qualifi de ses produits ou de ses services. Et pour
qu'une entreprise, par la marque qu'elle utile, puisse attacher sa clientle, il
faut que la marque garantisse que tous produits qui la revtent sont produit
par de entreprises auxquelles ont peut une responsabilit en cas de problme.
Selon cette conception, il faut permettre que le titulaire de la marque soit
protg des risques de confusion et ainsi protger de la rputation de certains
produits qui ne seraient que des sous-marques.
La CJCE autorise une entreprise s 'opposer la commercialisation de produits
sur un territoire donn o elle bnfice de la protection de la marque, lorsque
ces produits sont des produits similaires fabriqus et commercialiss dans un
autre tat, susceptible de prter confusion.
La cour limite le champ de cette exception, en appliquant la rgle de l'
puisement des droits, cela signifie que le monopole reconnu par la loi au
titulaire d'un droit commercial, ce monopole s' puise au 1er acte de
commercialisation du produit, que se soit par le titulaire du droit ou par un tiers
autoris procder cette commercialisation. Une fois le produit
commercialis, il ne peut plus s' opposer en principe ce que ce produit soit
export dans un autre tat membre. L' ide est qu'il faut viter de mettre en
place un cloisonnement des marchs nationaux si cela n'est pas ncessaire la
protection industrielle et commerciale.
Mais dans certaines affaires, la cour a dit qu'on peut admettre malgr tout
qu'un titulaire d'un droit de marque s' oppose la commercialisation ultrieure
d'un produit en cas de motif lgitime.
Depuis 1994, il y a une protection communautaire de la marque par l' Union.

Section 2

L' invocation de l' intrt gnral en dehors de l'


article 30

D' o vient cette possibilit de justifier les restrictions, au nom de l' intrt
gnral? Cela provient de l' arrt CJCE CASSIS de DIJON de 1978, dans lequel
on trouve l' ide que les obstacles la libre circulation intra communautaires,
qui rsultent de disparits entre les lgislation nationale peuvent tre
acceptes, s'ils sont ncessaires pour satisfaire des exigences impratives d'
intrt gnral. Cela signifie que dans une certaine mesure, la CJCE tolre des
obstacles la libre circulation des marchandises si cela rpond des exigences
impratives.
I)La question de la dfinition des exigences impratives
Il n' existe pas de dfinition. La CJCE dit seulement dans cet arrt que des
mesures nationales ne sont pas des mesures d' effet quivalent si leurs effets
restrictifs ne dpassent pas ce qui est ncessaire pour atteindre certains
objectifs lgitimes. La cour cite l' efficacit des contrles fiscaux, la protection
de la sant publique, la protection des consommateurs et la loyaut des

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transactions commerciales.
La cour donne des exemples de ces exigences impratives et elle ouvre une
voie cela qui sera largement emprunt par la suite et elle ouvre cette voie de
faon large dans la mesure o tous ces motifs peuvent valablement tre
invoqus l' exception de motifs qui seraient de nature conomique. La cour
ne cherche pas dfinir l' intrt gnral, c'est aux tats de montrer qu'il y a
une atteinte l' intrt gnral d' o la ncessit de protection. Cela s'
explique par le fait que l' intrt gnral n'est pas conu de la mme manire
d'un tat l' autre en fait.
Souvent la protection de la sant est employe pour justifier une mesure, c'est
considr comme tant de l' intrt gnral, la CJCE admet que cela joue un
rle et justifie qu'on limite la libre circulation des marchandises.
Mais on n'avait pas vraiment besoin de cette rfrence, puisque l' article 30 fait
figurer cette raison de la protection des personnes et des animauix, donc ce
n'a pas apport grand chose.
Mais dans la jurisprudence qui a suivi cet arrt, on a vu bien d' autres motifs
invoqus par les tats et que la CJCE a tout fait admis comme faisant parti
des exigences de l' intrt gnral et qui justifient des restrictions la libre
circulation. C'est le cas notamment de la protection de l' environnement, qui
est d' ailleurs devenu un objectif de l' Union Europenne. Il y a d' autres raisons
encore qui ont t efficaces telles que la protection de valeurs culturelles.
II)Les conditions l' admission des justifications
Pour l' instant, on va parler d'une condition: c'est la condition du caractre
indistinctement applicable des mesures contestes. Pour qu'une justification
fonde sur des exigences impratives d' intrt gnral soit possible, il faut
que la mesure en cause s' applique indistinctement aux produits nationaux et
aux produits imports. On ne pourra pas dire qu'un tat prend une mesure
dans l' intrt gnral si cette mesure s' applique en faisant des distinctions
selon l' origine des produits.
Si une mesure s' applique distinctement suivant les produits, alors on entre
dans le champ d' application de l' article 30 en fait et non pas dans le cadre de
la justification par l' intrt gnral: cela provient d'un arrt CJCE Commission/
Irelande de 1981. Si on ne trouve pas de raison issue de l' article 30, alors la
mesure devra tre remise en cause.
Mais ce qui pose problme c'est le fait de savoir qu'est ce qu'une mesure
indistinctement applicable. Il n'y a pas de rponse claire dans la jurisprudence
de la CJCE. Mais l' impression qui ressort est que la CJCE n' exclut la
justification imprative que dans les cas o il y a vraiment une distinction
explicite, une discrimination directe entre les produits nationaux et imports.
Il faut que la mesure concerne s' applique tous les produits.
III)Le lien entre les diffrents types d' exceptions
Dans un 1er temps, on peut avoir le sentiment que ces 2 types d' exceptions
ne s' articulent pas trs bien, entre l' article 30 et la jurisprudence CASSIS de
DIJON. On peut considrer qu' au moment ou la CJCE prend l' arrt, elle
procde une extension des exceptions de l' article 30, c'est une 1re manire

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de comprendre. Mais la difficult de cette interprtation est que, selon la


jurisprudence de la CJCE, la liste des exceptions figurant l' article 30 reste
une liste limitative. La 1re voie de conciliation des justifications ne
fonctionnent pas trs bien cependant. On est dans de situation proches dans
les 2 cas, c'est l' ide que certains obstacles la libre circulation peuvent tre
admis au nom d' objectifs lgitimes qui priment sur le march intrieur.
Mais cette situation n'est pas satisfaisante et donc il y a une autre manire de
concilier les exceptions figurant l' article 30 et les justifications se trouvant
dans la jurisprudence de la CJCE. On a vu dans certains de arrts cette
manire, l' ide est de dire que la conciliation intervient avant la qualification
de mesure d' effet quivalent.
Exemple: on a une mesure nationale conteste sur la base de l' article 28, la
1re question se poser est de savoir s'il existe une justification d' intrt
gnral? Si on rpond oui, alors la mesure nationale pourra tre maintenue.
Mais s'il n'y a pas d' exigence imprative d' intrt gnral, la mesure sera
susceptible d' tre qualifie de mesure d' effet quivalent une restriction
quantitative. De ce fait, elle rentre dans le champ d' application de l' article 28.
Nanmoins, elle peut tre justifie par l' article 30. Si elle est justifie par une
des raisons de l' article 30, dans ce cas la mesure n'est pas contraire l' article
28. Si elle n'est pas justifie, alors elle pourra tre remise en cause.
Les chewing-gum non emball ont fait l' objet d'une rglementation
autrichienne qui interdisait leur vente pour des raisons d' hygine. La question
tait de avoir si cela tait compatible avec l' article 28. Dans un 1er temps, la
CJCE fait rfrence l' arrt CJCE D' ASSANVILLE.
Donc un arrt CJCE SCHWARZ du 24 Novembre 2005 a t rendu en la matire.
Le raisonnement est le suivant:
-La CJCE fait rfrence l' arrt D'ASSANVILLE en disant que la
commercialisation de ces bonbons est rendu plus onreuse puisqu'il faut
emballer le produit et de ce fait, on ne peut plus utiliser certains modes de
distribution.
-Ensuite, la CJCE dit qu'une rglementation qui entrave la libre circulation des
produits n'est pas ncessairement contraire au droit communautaire si elle
peut tre justifie par l'une des raisons d' intrt gnral numres l' article
30 ou bien par l'une des exigence impratives consacres par la jurisprudence
de la cour, dans le cas o la rglementation est indistinctement applicable.
Le gouvernement invoque la protection de la sant publique et la CJCE
considre cela comme une justification suffisante au titre de l' intrt gnral.
-Une fois cela fait, la CJCE va effectuer son contrle de proportionnalit.
Dans un arrt CJCE du 10 Avril 2008 Commission/Portugal concernant un filtre
color pos sur les vitres de voiture, au Portugal car cela gne le contrle de
police, le mme raisonnement a t suivi.

Section 3

Le contrle de proportionnalit
I)Notion

Une mesure ne pourra tre maintenue que si elle est juge proportionne l'

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objectif qui est poursuivi. Un tat ne peut pas imposer ses rgles nationales
mme lorsque elles sont justifies par l' intrt national, si ces rgles ne sont
pas strictement ncessaires pour remplir l' objectif voqu par l' tat.
Trs souvent, cela se traduit par l' ide que s'il existe plusieurs mesures pour
remplir l'objectif d' intrt gnral, l' tat doit choisir celle qui apporte le moins
d' obstacles la libert. Il y a donc un contrle de slection fait par l' tat de la
mesure destine remplir un but d' intrt gnral, tout en limitant le moins
possible la libre circulation.
C'est un principe qui vise trouver une conciliation entre des objectifs
contradictoires: la libre circulation d'un ct et certains actes pris des fins d'
intrt gnral qui sont contraires cette libre circulation.
Un article de DENIS SIMON publi aux Petites Affiches de 2009 n46, la page
17, intitul: Le contrle de proportionnalit exerce par la CJCE.
3 aspects du contrle sont classiquement prsents:
*Tout d' abord, la CJCE vrifier que la mesure est approprie, elle remplit bien
le but vis, qu'elle apte remplir ce but. C'est le rapport de l' existence d'un
lien de cause effet entre le moyen pris et l' objectif pris.
*Le 2me aspect c'est le test de ncessit. En effet, on va vrifier la ncessit
de la mesure, on parle parfois de test de l' entrave minimale. Et un auteur en
particulier, M.FALLON parle lui de test d' inter changeabilit. Cela signifie que
la mesure ne doit pas pouvoir tre remplace par une rglementation
alternative qui aurait le mme effet.
*Le 3me aspect concerne le test de balance des intrts ou de
proportionnalit STRICTO SENSU. C'est le moment o le juge est sens valu
des intrts en prsence et vrifier que la mesure assure un juste quilibre
entre ces intrts. Cela se voit bien lorsque la mesure s' appuie sur des liberts
fondamentales. La CJCE va vrifier qu'il y a bien un quilibre acceptable entre
la libert fondamentale et la mesure prise.
II)Les modes de contrle
Ce contrle par la CJCE est un contrle droutant puisqu'elle a plusieurs faons
d 'oprer ce contrle.
*La 1re faon est que la CJCE va faire ce contrle elle-mme en faisant un
contrle approfondi, dans lequel la CJCE tranche elle-mme la question de la
proportionnalit. Dans l' affaire SCHWARZ, la cour conclut la proportionnalit
de la mesure.
Dans d' autres cas, elle tranche de faon plus nuance en expliquant pourquoi
elle tranche dans un sens ou dans un autre. Dans un arrt CJCE BUET de 1989
concernant l' interdiction de dmarchage pour du matriel pdagogique, la
cour va regarder s'il est vraiment ncessaire d' interdire ce dmarchage
domicile pour assurer la protection des consommateurs. De ce fait, elle
effectue une analyse approfondie en considrant qu'il suffit une facult de
rsiliation des contrats en cas de soucis. Puis elle continue en disant qu'il
existe un risque d' achat irrflchi puisque l' utilisateur sera quelqu'un qui se
sent faible du point de vue de sa formation et donc elle est vulnrable et
dcide d' acheter.
De plus la CJCE souligne dans cette affaire que cela risque d' entacher une
bonne remise niveau du consommateur.

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*La 2me modalit de contrle est moins approfondie, la CJCE ne va jusqu'


trancher la question de proportionnalit, elle va juste indiquer aux cours
nationales quels lment elles doivent prendre en compte. C'est dans l'
hypothse notamment d'un renvoi prjudiciel.
Dans un arrt CJCE FAMILIA PRESS de 1997, l' affaire concernait l' interdiction
d' insrer dans des magasins des encarts permettant de participer des jeux
pour gagner des lots dans certains tats. Cela limite la commercialisation de
journaux provenant d' autres tats membres et comportant ces carts. La
raison de cette interdiction est qu'elle est ncessaire dans l' tat considr
pour maintenir le pluralisme de la presse car si on a une concurrence de ces
journaux avec jeux, alors les consommateurs vont prfrer ces magazines et
donc dlaisser les autres. Dans cette affaire, la CJCE ne va pas trancher la
question de la proportionnalit, mais elle va indiquer aux tats membres
comment trancher: il faut qu'ils procdent un examen du march national de
la presse, il faut qu'ils dlimitent le march en cause, qu'ils prennent en
compte la part de march de chaque diteur et leur volution, il faut qu'ils
mesurent leur degr de substitution aux yeux du consommateur du produit
substitu aux journaux qui n' offrent pas la mme possibilit de gagner un prix.
*La 3me modalit de contrle c'est le cas dans lequel la CJCE ne tranche pas
la question de la proportionnalit et renvoi aux juges nationaux directement
sans donner d' lment. Quant la CJCE procde de cette manire, on est parfois
mal l' aise ou mcontent puisque la CJCEJ abandonne au juge national une
grande libert. On peut se dire qu'il y a un risque que le juge national souhaite
protger la lgislation nationale et donc maintienne la mesure en cause alors
mme qu'elle n'tait pas du tout proportionnelle.
D' un autre ct, la CJCE n'est pas toujours bien place pour procder ce
contrle et cela pour plusieurs raisons. Dj d'un point de vue pratique, elle n'a
pas tous les lments de comparaison donc elle est incapable de trancher.
Donc, il y a une manire de se montrer trs respectueuse des tats en fait pour
la CJCE.
De plus, la CJCE se situe ici comme un acteur supranational mais elle veut
mnager les tats et en abandonnant ce contrle aux juges internes, elle tolre
ainsi la place des juges nationaux.
III)Le rapport entre proportionnalit et reconnaissance mutuelle
Le contrle de proportionnalit implique qu'un tat ne peut pas imposer des
rgles si l' objectif est dj rempli ou qu'il peut tre rempli d' autre manire,
qui entreverrait moins la libert de circulation. Si les objectifs sont dj remplis
par la lgislation de l' tat d' origine des marchandises, alors il n'y a pas plus
de raison d' appliquer les rgles de l' tat qui accueillie: on parle de
paralllisme fonctionnel des rgles.
On trouve cela trs largement expliqu dans la jurisprudence de la cour
concernant l' article 30. Il est par exemple admis qu'un tat peut imposer des
mesures de contrle des produits pharmaceutiques qui sont des mesures de
restriction afin de protger la sant publique. Mais il n'est pas possible d'
exiger des analyses techniques ou essais en laboratoire si ces mmes essais
ont dj t effectus dans un autre tat membre et si l' tat d' importation

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peut disposer du rsultat. Cela provient d'un arrt CJCE de 1981 BIOLOGISCHE
PRODUCTEN.
La CJCE veut viter qu'on cumule l' application de rglementation parce que
cela constitue bien une restriction la libre circulation. Cela peut tre jug
acceptable si vraiment des raisons particulires d' intrt gnral ne sont pas
remplies. Le fondement selon la CJCE c'est la confiance mutuelle que se
doivent le tats et cela est exprim dans un arrt CJCE WURNSER de 1989 avec
la prise en considration par un tat importateur des rgles existant dans un
autre tat et l' obligation qui lui est fait de reconnatre l' quivalence de ces
rgles, cela constitue une expression d'un principe plus gnral de confiance
mutuel entre les autorits des tats membres.
Donc les juges vont se retrouver faire une comparaison en fait, il faudra
comparer les fonctions des rgles dans des systmes juridiques diffrents,
donc les choses vont loin.
Exemple 1: les fraudes relatives aux mtaux prcieux. Pour lutter contre ces
fraudes, la France impose une obligation de poinonnage. Et il y a d' autres
tats dans lesquels il y aura une responsabilit du fabricant qui sera soumis
sanction en cas d' infraction. Que se passe-t-il lorsque des marchandises
circulent entre ces tats membres qui n'ont pas les mmes obligations? La
rponse de la CJCE est de dire qu'il n'est pas obligatoire de considrer comme
quivalent les 2 modes de contrle mme s'ils remplissent le mme objectif car
il s' agit de modalits diffrentes de contrle qu'on ne peut pas concilier, donc
cela aboutit un cumul des 2 modes de contrle. Cela provient d'un arrt CJCE
HOUTWIPPER de 1994.
Exemple 2: les machines travailler le bois. Le problme se pose entre la
France et l' Allemagne dans le cadre de l' importation de machine allemande
en France. En France, il y a de dispositifs de scurit mettre sur la machine,
en Allemagne le systme est diffrent car on privilgie la formation des
utilisateurs de ces machines dangereuses afin de leur permettre de ragir
correctement. En France on n'a pas besoin de tenir compte des modalits des
autres tats, mais si ces modalits sont totalement diffrentes et
inconciliables, dans ce cas l on peut admettre alors le cumul des
rglementations. Cela provient d'un arrt CJCE Commission/France de 1986.

Section 4

Spcificit de l' argument des droits fondamentaux?

La question est de savoir comment est-ce que la protection des droits


fondamentaux prend sa place dans la justification des entraves la libre
circulation?
Il y a 3 aspects de cette mergence des droits fondamentaux sur le terrain des
entraves:
*Le 1er aspect: c'est une approche suivie par la CJCE lorsqu'un tat invoque
une justification pour limiter la libre circulation. La CJCE va contrler que cette
justification est bien conforme aux droits fondamentaux dont elle assure le
respect. L' affaire en cause concerne la libre circulation des servie, mai cette
solution vaut de faon gnrale. Il s' agit d'un arrt CJCE E.R.T. de 1991. En l'

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espce, la Grce a institu un monopole pour la tlvision en le confiant une


entreprise particulire et elle cherche justifier ce monopole au nom de la
protection publique et l' ordre public. Dans ce contexte, la CJCE va dire que
lorsqu'un tat invoque des arguments pour justifier des restrictions la libre
circulation, cette justification doit tre interprte la lumire des principes
gnraux du droit et notamment des droits fondamentaux. Donc, pour
bnficier des exceptions, prvues par les traits ou autorises par la
jurisprudence de la cour, encore faut-il que l' argument invoqu par l' tat ne
soit pas une source de restriction des droits fondamentaux.
*Le 2me aspect: la question est de savoir si l' argument tir de la question de
la protection des droit fondamentaux correspond une catgorie particulire
de protection?
Le 1er lment relever est que la protection des droits fondamentaux est
toujours considr comme un argument valable.
Le 2me lment est qu'on observe dans la jurisprudence de la CJCE un
passage des droits fondamentaux, ces droits fondamentaux ne relvent pas
seulement de l' intrt national, mais relvent aussi de l' intrt de l' Union
Europenne. De ce fait, si elle admet un contrle c'est parce qu'il s' agit aussi
d'un intrt de l' Union et cela justifie qu'il y ait une protection particulire. On
voit cela en matire de droits fondamentaux mais aussi en matire de
protection de l' environnement: arrt CJCE Commission/Autriche de 2003 ou la
cour insiste sur le fait que la protection de l' environnement est un des objectifs
de l' Union et des tats aussi.
Ces droits ont la particularit de reflter des intrts de l' Union et pas
seulement des tats.
Mais est-ce que pour autant cet argument des droits fondamentaux ont une
force particulire? On voudrait dire oui qu'ils ont une force particulire et que
cela se traduit par une certaine conception diffrente du contrle de
proportionnalit. L' ide serait de dire que lorsque des droits fondamentaux
sont en cause, le contrle ne devrait pas tre trop rigoureux puisqu'il faut
laisser une marge de manuvre importante aux tats. Dans un arrt CJCE
SCHMID BERGER de 2003, il tait question d'une restriction cette libre
circulation qui dcoule d'une manifestation qui bloque la circulation des
camions sur les routes autrichiennes. La question qui se pose est de savoir s'il
y a une violation de l' article 28 du trait par le fait que le gouvernement n'a
pas arrt cette manifestation. Le gouvernement autrichien invoque la libert
d' expression. Cette libert est un droit fondamental protg par la Constitution
autrichienne et de ce fait, elle estime qu'elle n'a viol le droit communautaire.
La CJCE souligne que: dans la mesure o la Communaut et ses tats
membres sont tenus de respecter les droits fondamentaux, la protection de ces
droits est un intrt lgitime qui justifie en principe une restriction aux liberts
de circulation et notamment la libre circulation des marchandises. Puis elle
continue en disant que ce qu'il faut vrifier dans cette affaire c'est si un
quilibre a t trouv entre ces intrts conflictuels et la cour ajoute que les
autorits nationales pour dterminer cette quilibre disposent d'une trs
grande marge d' apprciation.
La cour admet une trs grande marge d' apprciation dans les tats, alors que
dans les autres affaires o il n'y a pas de liberts fondamentales invoques,
elle va rechercher d' autres solutions en fait, contrairement cet arrt ou la
CJCE est plutt en retrait.

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*Le 3me aspect: Dans l' arrt SCHMIDBERGER, le raisonnement de la CJCE a


pour point de dpart la libre circulation des marchandises, mais on arrive une
restriction cette libert fondamentale et donc les mesures prises pour leur
respect doivent se justifier de cette restriction. Donc, il y a, dans l' approche de
la CJE? tout un mode de raisonnement traditionnel qui est repris dans lequel il
s' agit de justifier l' atteinte la libre circulation et dans lequel la question
pose est de savoir s'il est bien ncessaire de mettre en place de telles
garanties, il faut prouver au juge qu'il &tait bien ncessaire d' agir de cette
manire pour protger les droits fondamentaux.
Cela suscite une vive critique du raisonnement de la CJCE parce que, l'
exception de l' arrt SHMIDBERGER, on ne trouve pas cette ide de
conciliation, on a toujours ce sentiment qu'une hirarchie existe et qu'au fond,
les droits fondamentaux sont moins bien traits.
Dans cette affaire, la CJCE estime qu'elle soulve la question de la conciliation
de la protection des droits fondamentaux de la Communaut et des liberts
fondamentales inscrites dans les traits. Elle parle un peu comme une cour
constitutionnelle. Mais cela n'a pas t confirm par la suite.
Dans un arrt CJCE OMGA concernant des jeux tuer tels que les LASER
QUEST, en Allemagne, ils sont interdits au nom de la dignit humaine. La CJCE
prend un raisonnement classique, la CJCE insiste sur le point que la restriction
apporte la libert de circulation doit tre justifie au regard de la protection
de la dignit, et l' tat doit montrer que la mesure est ncessaire et qu'il n'
existe pas de mesure moins restrictive en la matire. Donc, on ne retrouve pas
les formules de l' arrt SHMIDBERGER.

Chapitre 3

Libre circulation des marchandises et harmonisation


des droits nationaux

La question est de savoir comment s' articule l' objectif de libre circulation et le
rapprochement des lgislations nationales? Il s' agit de parler de
rapprochement seulement et non pas d' uniformisation pour l'instant.
Pour faciliter la libre circulation, il faut rapprocher les lgislations nationales.
Dans l' approche de l' Union Europenne, les choses ne sont pas totalement
disjointes et on distingue 2 types d' harmonisation:
*Une harmonisation totale: elle n' autorise aucune variation d'un tat l' autre,
en ralit, il s' agit d'une uniformisation. Exemple: dans la directive de 1989
sur le tabac, il est devenu obligatoire de faire figurer sur les paquets le taux de
nicotine.
*Une harmonisation minimale: on fixe une rgle commune mais en laissant une
marge de manuvre aux tats dans la mise en oeuvre qui permet d' adopter
des rgles plus strictes. Exemple: l' obligation de faire mention sur le paquet
que le tabac reprsente un danger pour les fumeurs et cela doit recouvrir au
moins 4% du paquet. Donc, certains tats pourront prendre plus de place s'ils
le souhaitent.

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On trouve aussi l' ide que la libre circulation des marchandises ne pourra tre
efficace que s'il y a un rapprochement des lgislations.

Section 1

Le domaine de l' harmonisation

La 1re question qui se pose est de savoir si la Communaut a comptence


pour harmoniser et dans quelle domaine? Lorsqu'on pose la question de l'
harmonisation, se pose alors la question de la base juridique et aussi le respect
de la subsidiarit et de la proportionnalit.
L' article 94 TCE concerne le rapprochement des dispositions lgislative et
rglementaires des tats membres en matire de libre circulation dans le but
de favoriser le bon fonctionnement du march commun. C'est la 1re base
juridique qui permet d' harmoniser sans problme.
L' article 95 est plus efficace car il permet d' adopter des textes d'
harmonisation la majorit mais il fait l' objet de restriction car on ne peut pas
adopter de textes sur son fondement sur des politiques fiscales ou sur la libre
circulation des salaris. Il est aussi plus troit car il permet aux tats de faire
valoir certaines exceptions face l' harmonisation mme lorsque la disposition
sur l' harmonisation a t adopte, mais le cadre est prcis, c'est sous le contre
de la Commission Europenne.
Le domaine principal c'est l' harmonisation des normes techniques des
produits.
Lorsqu'on adopte des normes communes en matire de rglementation des
produits, on touche des sensibilits culturelles des tats membres.
Exemple: un problme sur le terme de chocolat, qu'est-ce qu'on peut appeler
chocolat au sein de l' Union. Cela a pris des annes et annes avant de tomber
d' accord. Il s'est dvelopp au sein des tats membres certaines ides. Pour le
chocolat se fut une vraie bataille. La question tait de savoir quel est le % de
graisse autre que le cacao que l'on peut introduire dans le chocolat.
Finalement, la directive a t adopte en 2000.
Dans un 1er temps, les institutions europennes ont voulu substituer une
rglementation communautaire prcise aux rglementations nationales qui
taient en vigueur, c'tait une phase d' approche.
Puis, l' ide tait qu'il fallait fixer avec tous les tats membres des
spcifications claires auxquelles chacun va se conformer. Mais cela posait
problme car les rgles adopte taient parfois primes aprs leur adoption
du fait qu'on a mis trop longtemps les adopter et notamment du fait de l'
volution technique.
Cela avait donc un effet pervers, de ce fait, on a aboutit une nouvelle
approche, ou mthode diffrente. Le conseil a dcid d' adopter une rsolution
en 1985 qui porte sur cette nouvelle approche en matire d' harmonisation
technique et de normalisation. Elle est nouvelle car pour faciliter l' adoption de
mesure, les institutions vont se consacrer uniquement aux exigences
essentielles de mise sur le march, on ne s' intresse plus aux dtails en fait.
Ces spcifications sont fixes par des organes de normalisation et notamment
des organes communautaires de normalisation et ds lors que les produits
seront jugs conformes par les normes fixes alors ils seront jugs conformes

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d' harmonisation. C'est la technique du renvoi aux normes techniques fixes


par les organismes de normalisation.
Un certain nombre de directives ont t adoptes avec cette mthode. On
trouve une directive sur la scurit des jouets qui date de 1989 et qui a t
rvis en 2009 en utilisant toujours cette mthode l.
La Commission a dcid qu'il faudrait prendre des mesures pour que les tats
s' informent les uns les autres et de ce fait, elle a pouss l' adoption d'une
directive de 1983 qui impose aux tats depuis 1984 de notifier tout projet de
rglementation technique la Commission et de reporter son adoption le cas
chant.
La CJCE est venu l' aide de cette directive en jugeant dans un arrt CJCE de
1996, SECURITY INTERNATIONAL que lorsqu'un texte est sens faire l' objet
d'une notification n'avait pas t notifi la Commission, la CJCE considre que
la rglementation nationale considr ne sera pas applicable. La consquence
est que la rglementation est sans effet juridique et notamment sans effet sur
les particuliers.
Concernant les modalits de vente, l' harmonisation est plus difficile, de ce fait
on essaye de les mettre de ct, et donc dans les affaires sur les publicits du
tabc, donc de modalit de vente, on sent bien le malaise sur la comptence. Le
contrle de la CJCE de l' article 95 est un contrle fait pour vrifier la bonne
utilisation avec ncessit d' harmonisation.
A l' t 2001, la Commission a publi un livre vert sur le droit des contrats.
C'tait le dbut d'une grande priode de discussion l' chelle europenne et
dans les tats membres pour savoir si on pouvait avoir un code des contrats
europens. Le livre vert posait la question de savoir si la ralisation du march
intrieur ne pouvait pas justifier une harmonisation du droit des contrats. La
Commission europenne propose qu'on uniformise certaines rgles de
protection des consommateurs en fait. Dans le TCE tel que modifi par le trait
d' AMSTERDAM il est prvu que la coopration judiciaire est communautaris
de sorte que l' article 65 du TCE autorise les mesures en matire de
coopration judiciaire, lorsque ces mesures ont une incidence trans frontire et
surtout ces mesures peuvent tre adoptes dans la mesure ncessaire du bon
fonctionnement du march intrieur.

Section 2

Harmonisation, reconnaissance mutuelle et


coordination des droits

La reconnaissance mutuelle c'est l' ide selon laquelle chaque tat doit
reconnatre l' quivalence des autres rglementation en vigueur dans les
autres tats et notamment du pays d' origine de la marchandise et de ce fait il
ne doit pas appliquer sa propre rgle aux marchandises qui rentrent dans l'
tat. Cette ide provient de l' arrt CJCE CASSIS de DIJON de 1979.
La reconnaissance mutuelle peut tre complique car dans certains domaines
on ne peut pas en avoir une vision gnrale. En effet, cette ide ne se conoit
qu' associer qu' avec une harmonisation pralable dans certaines domaines. Il
y a d' abord une proximit qui existe entre les droits et c'est parce qu'il existe
une proximit que l'on peut faire cette reconnaissance. Exemple: sur le march

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des mdicaments, la reconnaissance mutuelle ne s' impose que parce que les
droits ont t uniformiss par l' adoption de textes europens. Cela a t
soulign dans une affaire C-452/56 discute devant la CJCE avec les
conclusions de l' avocat gnral qui explique bien que cette reconnaissance
mutuelle exige que les tats se soumettent aux tudes faites par l' tat d'
export et comme il y a une lgislation communautaire ce propos que la
reconnaissance mutuelle s' impose.
Cette ide que la reconnaissance mutuelle s' impose lorsqu'il y a eu dj
harmonisation, cette ide est logique en fait, car on s'est bien assur que les
droits remplissaient les mmes objectifs.
Mais ce n'est pas toujours le cas en fait, car la reconnaissance mutuelle pourra
s' imposer alors mme qu'il n'y a pas eu harmonisation pralable. La CJCE va
obliger la reconnaissance mutuelle si on constate nanmoins une quivalence,
la JCE considre que l' harmonisation ne doit pas tre considre
systmatiquement dans tous les domaines comme une condition pralable la
reconnaissance mutuelle.
La CJCE reste tout de mme nuance et admet tout de mme que la
reconnaissance mutuelle n'est pas non plus obligatoire car elle permet aux
tats d' imposer leurs propres normes en cas de trop grande diffrence en fait.
Il y a donc une limite la reconnaissance mutuelle qui est justifie par l' intrt
national en fait et cela justifie donc le maintient de normes nationales.
Nanmoins, il est ncessaire d' harmoniser en fait pour viter que cette limite
ne soit trop souvent invoque par les tats.
Ainsi, il deviendra impossible d' invoquer pour les tats que la mesure qu'il
souhaitent imposer est relve de l' intrt gnral.
Il faut donc une harmonisation et donc pour le fonctionnement idal du march
il faudra une harmonisation qui va trs loin. Cela explique aussi pourquoi on n'a
pas achev totalement l' harmonisation puisque l' instauration de telles rgles
uniformes restent difficile.
Chaque fois que les tats invoqueront l' intrt gnral, ils seront obligs, au
nom du principe de proportionnalit, ils seront obligs de considrer de savoir
si l' intrt gnral n'a pas dj t pris en compte dans la lgislation de l' tat
d' origine. Donc, la CJCE autorise effectivement lorsqu'il n'y a pas eu d'
harmonisation invoquer l' intrt gnral mais il faudra tout de mme
considrer la lgislation du pays d' origine de la marchandise en vrifiant l'
ventuelle quivalence des rgles: cela correspond au paralllisme fonctionnel.
Donc, ce n'est pas de la reconnaissance mutuelle mais cela s'en rapproche car
on est dans une perspective similaire puisque les tats ont l' obligation d' aller
regarder si dans l' autre tat membre s'il n'y a pas quelque chose d'
quivalent.
Dans la jurisprudence rcente, dans un arrt DYNAMIC MEDIEN de 2008
concernant l' autorisation pralable de la mise sur le march de vido est un
exemple o la CJCE n' applique pas cette thorie de la reconnaissance mutuelle
et elle laisse mme de ct cette thorie alors mme que le juge qui avait pos
la question la CJCE sur la reconnaissance mutuelle. Mais la CJCE ne rpond
pas cette question, elle dit juste que les tats peuvent avoir de modalits de
contrles diffrentes en fait ce qui est normal. Cet arrt peut tre critiqu car
l la CJCE prend une position diffrente. Cet arrt est un contre exemple de la
doctrine classique de la doctrine dans sa manire d' articuler la libre
circulation, l' harmonisation et la reconnaissance mutuelle.

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Cela prouve bien que la reconnaissance mutuelle est difficile apprhender.


Appendice: la libre circulation des marchandises prise par rapport l'
article 29
L' article 29 concerne les exportations, il interdit aux tats de freiner les
importations l' intrieur mais aussi leur exportation.
On n'a trs peu de cas de contentieux en la matire, mais il en existe tout de
mme. Une jurisprudence est beaucoup plus restrictive que lorsqu'il est
question de l' article 28. Concernant l' article 29, la CJCE pose 3 conditions pour
qu'une mesure soit qualifie de mesure d' effet quivalent l' exportation:
-1re condition: il faut que la rglementation ait pour effet ou pour objet de
restreindre spcifiquement les courants d' exportation.
-2me condition: la rglementation doit provoquer une diffrence de
traitement entre le commerce intrieur et le commerce extrieur.
-3me condition: il doit rsulter de la rglementation un avantage pour la
production nationale au dtriment de celle d'un autre tat membre.
Un arrt CJCE du 16 Dcembre 2008, GYSBRECHT est une bonne illustration de
la jurisprudence dans cette matire. La cour applique ces 3 conditions en
faisant rfrence un arrt de 1979 qui posait ces 3 conditions. La CJCE
indique que l' interdiction d' exiger un paiement anticip pour consquence
de priver les oprateurs conomiques d'un moyen efficace pour se prmunir
des non paiements.
En l' espce, il y avait bien une mesure d' effet quivalent. Cette solution peut
provoquer des ractions assez fortes car l' impact sur la libre circulation n'tait
pas assez dmontr en fait.

Partie 2

La libre circulation des personnes

Quand on parle de la libre circulation des personnes, on peut dire que cela
contribue la cration d'un march intrieur et notamment par le biais de la
libre circulation des travailleurs.
Mais quand il est question des personnes, on ne peut pas raisonner en terme
de march seulement.
L' autre dimension lorsqu'on parle des personne dans l' Union Europenne, on
a des catgories assez bien repres. Lorsqu'on invoque la mobilit des
citoyens de l' Union, c'est aussi la libre circulation des citoyens de l' Union, l
on touche des dveloppements qui ne sont plus ceux du march, il y aussi
les dveloppements sur l' intgration politique par la citoyennet europenne,
dans le cadre d'un nouvel espace qui n'est pas celui du march mais l' espace
de libert, de scurit et de justice. Cela est coeur du dveloppements sur la
libre circulation des personnes.
La notion de citoyennet de l' Union n'est pas trs vieille, elle dcoule du trait
de MAASTRICTH de 1992.
Il y a des questions et des enjeux qui sont attachs la libre circulation de
personnes qui ne sont pas visibles ne matire de libre circulation des
marchandises.

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Chapitre 1
Section 1

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Une libert conue dans le cadre du march

Les bnficiaires de la libre circulation des personnes

Les bnficiaires de la libre circulation au sein de l' Union sont ceux qui ont:
-La nationalit d'un tat membre,
-Qui exerce une activit conomique au sein de l' tat membre,
-Qui se dplacent l' intrieur de l' Union.
Ces 3 conditions sont cumulatives.
I)Nationalit
Pour bnficier de la libre circulation, les personnes doivent avoir la nationalit
d'un tat membre. Cette condition est prvue expressment dans certaines
dispositions concernant la libert d' entreprise et de service dans les articles 43
et 49.
Pour les travailleurs salaris, les dispositions initiales ne font pas rfrence au
critre de la nationalit, mais cette exigence a t adopte trs tt dans la
Communaut dans le rglement de 1968 sur les travailleurs. Ce rglement
indique prcisment que les travailleurs bnficiant de la libre circulation sont
uniquement les ressortissants des tats membres. Et la CJCE a trs largement
repris cette condition.
La nationalit est un critre dcisif de la libre circulation, de ce fait le champ d'
application de la libre circulation dpend donc en grande partie de la manire
dont les tats attribuent leur nationalit. Ainsi, donc cela signifie que ce sont
les tats qui finalement dterminent cette libert de circulation. Si un tat a
une politique de naturalisation ouverte, alors toutes les personnes devant
franaises pourront circuler partout, et l' inverse si l' tat ne naturalisent pas
facilement, alors les personnes n' auront pas le droit de circuler. Cela a donc
des incidences sur les autres pays qui recevront les personnes si elles sont
naturalises et ils ne recevront pas si elles ne sont pas naturaliss. Et tout cela,
la Communaut ne contrle pas, nanmoins il y a une convergence des tats
en matire de naturalisation bien sr.
Une petite limite a t mise en place par la CJCE, tout en considrant que la
comptence des tats n'tait pas remise en cause, elle a soulign que la
comptence des tats tait limit aux conditions d' acquisition et de perte de la
nationalit, cela signifie que la lgislation d'un tat membre ne peut pas
restreindre les effets de l' attribution de la nationalit d'un autre tat en
exigeant une condition supplmentaire pour l'exercice des liberts prvues par
les traits.
Dans un arrt CJCE de 1992, MICHELETTI la CJCE retient cette solution.
En l' espce une personne rsidait en Argentine et elle avait la nationalit
italienne, elle souhaite bnficier de la libre circulation sur l' Union Europenne
et souhaite se rendre en Espagne. L' Espagne a cette lgislation selon laquelle
en cas de double nationalit, celle qui prvaut c'est celle de rsidence
habituelle.
Du point de vue conomique, la nationalit n'est pas un critre trs rationnel
de choix des individus.
De plus, il n'est pas justifi de limiter la circulation du point de vue du territoire

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aux nationaux seulement.


Pour la libert de prestation de service, l' article 56 du trait sur le
fonctionnement de l' Union Europenne, '( on ne doit plus l' appeler TCE)
indique la Commission peut prendre des mesures pour tendre la libre
circulation des prestations de service.
Mais en pratique, il a fallu attendre 1999 pour que la Commission propose un
texte d' extension des prestations de service, mais cela n'a pas abouti, il n'y a
pas eu de rsultats.
Une directive de 2003 concerne les rsidents de longue dure des tats tiers
bnficient, sous conditions strictes, de la libert de circulation.
En droit positif, il y a comme mme certains droits accords aux ressortissants
des tats tiers par 3 voie au moins:
-A travers la relation de famille avec un ressortissant communautaire.
-Lorsque les personnes sont rattaches une entreprise. Et l, il s' agit du cas
de salaris ressortissants d' tats tiers d' entreprise qui vont effectuer des
activits dans d' autres tats membres. Exemple: en France, lorsque des
salaris d'une entreprise BELGE devaient-ils avoir une autorisation de travail
pour aller en France alors mme qu'ils n' taient pas belge? La cour va
raisonner avec une certaine proximit avec les marchandises en disant qu'une
telle autorisation est une entrave la libert de circulation, de ce fait elle doit
tre remise en cause. Il s' agissait d'un arrt CJCE VAN DER ELST de 1994.
Dans un arrt CJCE Commission/Autriche de 2006, la cour a exig que des visas
pouvaient tre exigs pour les ressortissants des tats tiers, mais l' tat ne
pouvait pas appliquer les sanctions ordinaires envers ces personnes.
-La 3me voie c'est la conclusion d' accords internationaux qui peuvent tre
conclu par l' Union Europenne avec des tats tiers par lesquels elle confre
des droits des trangers non communautaires, en particulier des droits de
circulation. Ce ft le cas lorsque la Communaut Europenne a conclu l' AELE
dont 7 tats seront associs l' EEE bientt sauf la Suisse. Ces les
ressortissants de ces tats bnficient de la libre circulation.
Aprs 1995, avec la nouvelle vague d' adhsion avec l' Autriche, la Finlande, l'
intrt de l' accord EEE a diminu.
Dans la priode rcente, on souligne qu'il y a eu des priodes transitoires dans
lesquelles les nouveaux tats membres n'ont pas immdiatement pu obtenir
pour leurs ressortissants la libre circulation et notamment pour les travailleurs.
Des nouveaux citoyens de l' Union qui sont assez nombreux et peine sont-ils
devenus des citoyens de l' Union qu'on leur prcise qu'ils n'ont pas le droit de
circuler au sein de l' Union.
Concernant la nationalit des personnes morales, l' article 54 du trait sur le
fonctionnement de l' Union prcise que la libre circulation concerne aussi bien
les personnes physiques que les personnes morales. Les personnes morales
doivent tre constitues conformment la lgislation d'un tat et elles
doivent avoir leur sige statutaire, leur administration centrale ou leur principal
tablissement moral l' intrieur de la Communaut. Ce qui leur permettra
donc de bnficier de la libre circulation, ce n'est pas ncessairement le fait d'
avoir le sige rel dans un tat membre. la thorie franaise ne prvaut donc
pas, une personne morale peut trs bien bnficier de la libre circulation si elle
a fix son sige statutaire dans un tat mme si elle ne dveloppe pas son

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activit principale dans cet tat. C'est la thorie de l' incorporation qui vient du
droit anglais.
II)Activit conomique
Le fait d' inclure l' activit conomique comme condition la libre circulation
des personnes cela permet de protger les tats contre les migrations
indsirables, contre les personnes qui ne pourraient pas offrir de contrepartie
leur sjour.
Il faut noter que les salaris, ceux qui effectuent un travail non salaris et ceux
qui effectuent une prestation de service bnficient de la libre circulation au
sein de l' Union Europenne.
Si on regarde l' article 54 du trait sur le fonctionnement de l' Union pour la
libert d' tablissement, il est indiqu que le terme de socit vise les socits
de droit civil ou commercial, y compris les socits coopratives et les autres
personnes morales relevant du droit public ou priv, l' exception de celles qui
ne poursuivent pas un but lucratif, donc il faut un but lucratif pour qu'une
personne morale puisse bnficier de la libre circulation.
Pour les travailleurs, qu'ils soient salaris ou non, le critre de l' activit
conomique c'est le fait que la prestation de travail soit rmunr, c'est ce que
la CJCE a soulign afin d' entrer dans le champ d' application de la libre
circulation. Les articles 56 et suivants posent que les prestations de service
doivent tre fournies contre rmunration. Il faut donc un lien entre une
prestation et une contrepartie conomique.
Il y a eu parfois des discussion difficiles sur ce qu'est une contrepartie
conomique. On peut dire au fond que la conception d' activit conomique est
une conception trs large dans la mesure o il suffira juste d'une contrepartie
conomique, mais dans d' autres domaines, cela pose des difficults. Exemple:
dans le domaine de l' enseignement, on s'est demand si cela entrait dans le
champ d' application de la libert de circulation, la CJCE faisait une distinction
entre les enseignements faits dans des tablissements financs par des fonds
privs, et les enseignements faits dans les tablissements financs par des
fonds privs, ces derniers recherchent donc le profit. Cette 2me catgorie
relve des activits de nature conomique, ce sont des activits de nature
conomique car elles sont rmunre dans le cadre de rapport marchand, elle
souligne cela dans un arrt CJCE WIRTH de 1993.
Donc, certaines activits d' enseignement sortent du champ d' application de la
libert de circulation l' inverse et la CJCE a soulign cela dans un arrt CJCE
HUMBEL de 1988.
Dans un arrt CJCE du 11 Septembre 2007 SCHWARTZ, la situation est la
suivante, en Allemagne il est prvu que les parents bnficient de dduction
fiscale lorsque ils envoient leurs enfants faire des tudes dans des
tablissements agrs. Dans ce cas l, les enfants partent faire leurs tudes
payantes en cosse et les parents demandent des dductions fiscales. Et donc
on se demande si cela entrait dans le champ d' application de l' article 56 La
CJCE va faire la distinction entre les tablissements financs par des fonds
privs et les autres. On va raisonner en terme de restrictions la libert de

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prestation de service.
Exemple: la question du sport pose aussi des difficults. Pour les activits
sportives, peut-on dire que les sportifs sont bnficiaires e la libre circulation
parce qu'ils excutent une activit conomique? Dans un arrt CJCE DE LIEGE
de 2000, on avait un athlte de haut niveau qui participait une comptition
internationale, la rponse n'tait pas vidente car l' activit de l' athlte n'est
pas rmunre par les spectateurs. En l' espce, les rapports entre l' athlte et
l' organisateur de la runion sont des rapports conomiques car l' organisateur
permet l' athlte d' exercer sa spcialit, en contrepartie les athltes
produisent un spectacle qui va financer cette opration. La CJCE trouve le
moyen de dire qu'on est dans un change marchand et donc il n'est pas
ncessaire que se soit le bnficiaire qui finance l' activit.
Si on interprte les dispositions du trait en fonction de leurs buts pour la libre
circulation des travailleurs, la CJCE a exclu que les droits soient rservs des
personnes qui travail temps plein et qui qui gagne un salarie minimum
garanti, cela provient d'un arrt CJCE LEVIN de 1982. En l' espce, la cour
rpond que l' activit conomique peut tre relle sans condition de revenu
minimum. C'est la mme chose concernant les stagiaires qui sont considrs
comme des travailleurs aussi au sens d'un arrt CJCE LE MANOIR de 1991.
La question se pose aussi dans le cadre des contrats occasionnels. Dans ce
cas, la personne est un travailleur aussi cela provient d'un arrt CJCE ROLIN de
1992. Cette jurisprudence est extensive sur la notion d' activit conomique. A
partir de l, il y a eu une raction vive des tats membres: exercice rel et
effective d'une activit conomique et non pas d'une activit conomique
rduite, purement marginale, afin de se faire appliquer le droit des travailleurs.
Dans un arrt CJCE BROWN de 1988, il s' agissait d'une bourse d' tude, cela
ne peut tre admis comme tant un travailleur si elle dcoule de l' admission
l' universit.
Les droits lis la libre circulation quand des lments objectifs permettent d'
tablir qu'un travailleur rentre dans les tats membres que pour bnficier des
avantages sociaux qui sont offerts par l' tat membre. Un arrt CJCE de 1988
LAIR pose qu'il n'y a pas de tourisme social, c'est la limite aux droits, la
libert de circulation.
La CJCE n'a pas tenir compte des buts poursuivis en fait et dans cet arrt, la
JCE a refus aux tats membres de faire dpendre la libert de circulation des
buts recherchs par le travailleur: dans un arrt CJCE AKRICH de 2003, la cour
a trs nettement refus aux tats cette possibilit de faire dpendre au droits
la libert de circulation des buts recherchs. Le raisonnement est le mme:
est-ce qu'une personne peut se dplacer aux seuls fins pour profiter du droit
communautaire, alors qu'il n'y a pas aucun but professionnel?
La question qui se pose est alors de savoir si les personnes qui ont perdu leur
emploi est concern ou non par cette libert de circulation? La jurisprudence a
estim que cette libert de circulation s' appliquait ces personnes, dans ce
cas l ces personnes pourront bnficier de la libre circulation du fait de sa
situation. De mme, on ne peut pas dnier la libre circulation une personne qui
a perdu son emploi et qui recherche un nouvel emploi. Cela provient d'un arrt
CJCE LAURIE BLUM de 1986.

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De mme, pour le droit au sjour sur un autre tat membre, la question qui se
pose est de savoir si cette personne qui recherche un travail dans un autre tat
membre aura le droit de bnficier d'un droit de sjour dcoulant du droit de l'
Union au titre de la libre circulation? si on a une conception stricte de l' activit
conomique, alors la rponse est non. Or, la cour ne rpond pas dans ce sens,
en effet, elle rpond que les tats devaient accorder un droit au sjour pour la
recherche d' emploi et cela provient d'un arrt ANTONISSEN de 1991. En fait, la
cour estime que certes le droit de sjour peut tre limit mais il ne peut pas
tre refus. Et elle ajoute que si le salari apporte la preuve qu'il est toujours
la recherche d'un emploi et qu'il a de vritable chances d' tre engag, alors on
ne peut lui refuser le maintien du sjour sur le territoire.
Dans le domaine de la prestation de service, la CJCE a ouvert assez largement
le domaine de la libre circulation et elle l' a ouvert pour les destinataires de
service: ceux qui reoivent les services de la part des prestataires. Dans le
trait sur le fonctionnement de l' Union Europenne, seuls les protestataires de
services sont viss. Mais partir du dbut des annes 80, la CJCE a considr
que les bnficiaires de ces services peuvent aussi bnficier de la libre
circulation. Exemple: ceux qui viennent faire du tourisme, les tudiants, les
personnes qui viennent bnficier de soins mdicaux. La CJCE a considr que
ces personnes l taient bnficiaires de la libre circulation. Le 1er arrt c'est l'
arrt CJCE LUISI et CARBONE de 1984 qui pose ce principe. Puis, dans un arrt
CJCE COWAN de 1989, en l' espce il s' agissait d'un touriste allemand qui il
arrive une chute en France, on ne sait pas qui est responsable. En France, il
existe un systme d' indemnisation des victimes o on ne peut pas identifier l'
auteur, cela est rserv aux franais. Et MR. COWAN veut en bnficier, et il
n'est que touriste. De ce fait, la CJCE reprend la solution de 1984 en
considrant que le bnficiaire de service relve de la prestation de service et
donc il a le droit l' galit de traitement avec les nationaux dans le cadre du
march. Cette jurisprudence est constante.
La CJCE dit que la libert de dplacement des bnficiaires est le
compltement ncessaire aux prestataires de service.
Mais ce ne sont pas tous les droits confrs aux travailleurs qui seront ainsi
donns, il faut bien distinguer entre la question de l' accs au territoire et le
droit des travailleurs, il n'est pas du tout sr que les bnficiaires de
prestations de service qu'ils auront les mmes droits que les travailleurs.
La dernire condition pour bnficier de la libre circulation, c'est la condition
d'un dplacement l'intrieur de l' Union Europenne.
III)Dplacement l'intrieur de l' Union Europenne
Cette condition peut paratre bizarre en fait, mais la question est de savoir
quelles sont les formes de mobilit qui permettent d' accder aux droits
confrs par la libre circulation?
On va d' abord cerner les mobilit incluses dans le champ de la libre circulation
des personnes. Puis on montrera que la CJCE a procd une extension de ce
domaine. Puis nous verrons dans quelles situations sont exclues certains droits.
A)Les mobilits incluses dans le champ de la libre circulation

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Tout d' abord on a les situations simples avec le cas o un travailleur va s'
installer dans un autre tat: c'est bien une situation de mobilit couverte par le
droit de l' Union.
Mais il existe des situations plus compliques. Quelle mobilit est prise en
compte par le droit de l' Union lorsqu'il s' agit de libre circulation? Il faut inclure
la mobilit d'un prestataire qui va intervenir dans un autre tat pour aller voire
un bnficiaire du service. Mais la CJCE estimait que si le bnficiaire allait sur
le territoire du prestataire, alors ce dernier pouvait bnficier de la libre
circulation, cela relve bien du droit de l' Union. Cela provient d'un arrt CJCE
KOESTLER De 1978.
Autre cas: le cas o le prestataire et le bnficiaire sont domicilis dans le
mme tat mais le service aura lieu dans un autre tat membre. C'est le cas
typique du tourisme, une agence allemande qui va ramener ces clients
allemands en France pour faire des visites. L c'est bien une situation relevant
du droit de l' Union. Cela provient d'un arrt CJCE Commission contre Grce de
1991.
La situation dans certaines tats consistait dire que l' activit de guide
pouvait tre maintenue dans les mains de certains tablissements nationaux,
donc un guide venant d' Allemagne n'tait pas autoris exercer en Grce.
Donc, ces arrts sont importants en la matire.
B)Extension par la CJCE
La CJCE a clarifi la situation des nationaux d'un tat membre qui vont se
dplacer dans un autre tat puis au bout d'un moment, ils reviennent dans leur
tat d' origine. On se demandait ce qui se passait ce moment l? Comme il
rentre dans son tat d' origine, pourra-t-il se prvaloir du droit d' l' Union contre
se propre pays? La CJCE a rpond cette question dans un arrt CJCE SINGH
de 1992 qui concernait une ressortissante britannique qui allait en Allemagne
puis qui revenait quelques annes aprs en Grande-Bretagne. Lorsque elle
travaillait en Allemagne, il n'y avait aucun doute sur l' application du droit de l'
Union. Mais lorsque elle revient en Angleterre, elle souhaitait obtenir le droit de
sjour pour son mari qui tait ressortissant d'un tat tiers, la Grande Bretagne
lui rpond que le droit communautaire n'a rien faire ici, il ne s' applique pas
justement. La CJCE va affirmer le contraire en disant qu'un ressortissant d'un
tat membre pourra tre dissuad de quitter son tat d' origine pour aller
ailleurs, s'il ne pourrait pas bnficier dans l' tat membre d' origine de
facilits d' entr et de sjour au moins quivalentes celles dont il dispose en
vertu des traits ou du droit driv sur le territoire d'un autre tat membre.
Plus rcemment, un arrt CJCE METOCK de Juillet 2008 a soulev beaucoup de
ractions vives. On a dans cette affaire un couple form d'un camerounais et
d'une ressortissante britannique qui vivait en Irlande. Et dans la perspective de
retourner en Angleterre, une demande pour le conjoint d' autorisation de sjour
est pose. La demande est refuse puisqu'il ne rpondait pas aux conditions
pralable de sjour sur le territoire d'un autre tat membre. Donc, l une limite
est apport au regroupement familial qui se fonde sur l' arrt AKRICHE qui
avait introduit cette condition de sjour pralable lgal du conjoint
ressortissant d'un tat membre. Mais la CJCE dans cet arrt procde un
revirement de jurisprudence en estimant que cette condition de sjour
pralable doit tre reconsidre srieusement en estimant que le droit au
sjour du conjoint ressortissant d'un tat tiers doit tre accord.

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Il en va de mme, pour les personnes qui vont dans un autre tat membre afin
de bnficier d'un formation professionnelle et de revenir dans leur tat
membre d 'origine, ces personnes l pourront aussi bnficier du droit de l'
Union, cela provient d'un arrt CJCE KRAUS de 1993. En l' espce, un tudiant a
obtenu un diplme de 3me sicle, puis il retourne en Allemagne.
C)Les exclusions du domaine de la mobilit
Il s' agit des situations purement internes; On se rend compte que les
nationaux peuvent tre moins bien traits que les autres ressortissants de l'
Union, il s' agit d'une discrimination rebours. En effet, les nationaux ne
peuvent pas se prvaloir des droits de l' Union contrairement aux
ressortissants des autres ressortissants des tats.
Si le droit de l' Union n' impose pas de remise en cause des lgislations
internes, en ralit, il provoque ces remises en cause notamment du fait de ces
discriminations rebours, ce n'est pas vident. Dans un cas, cela concernait le
secteur des assurances, aprs que l' harmonisation ait t faite, un diffrence
se prsentait entre les compagnies d' assurance nationales et celles issues
d'un autre tat membre, de ce fait l' Allemagne en transposant la directive a
dcid d' tendre les avantages contenus dans cette directive aux compagnies
nationales aussi.
On a aussi des cas de mobilit qui visent chapper une rglementation
nationale. Dans un arrt CJCE BINSBERGEN de 1974, un ressortissant d'un tat
membre va s 'installer son activit dans un autre tat membre et ensuite
exercer cette activit dans cet tat parce que c'est plus avantageux par le biais
des prestations services qui lui permettent de circuler au sein de l' Union. Mais
comment les tats peuvent-ils s'y opposer, ce n'est pas vident, d' autant plus
que dans la priode plus rcente, la CJCE estimait que la libert d'
tablissement n'est pas une fraude en soi, donc une socit peut aller s'
installer ailleurs pour dvelopper son activit. Il s' agit de ressortissant danois,
qui pour chapper l' obligation du capital social va crer la socit au
Royaume-Uni pour dvelopper une activit sous forme d' tablissement
secondaire au Danemark. La CJCE estime qu'il n'y a pas de fraude et qu'il y
ajuste usage de la libre circulation et dans cette situation l, il ne s' agit pas
d'une condition de fraude, le Danemark e peut donc pas s' opposer a cration
d'un tablissement secondaire. Cela provient d'un arrt CJCE CENTROS de
1999.
Cette question de la fraude reste une question difficile et la CJCE la conoit de
manire stricte.
Cela a fait couler beaucoup d' encre car on a dit que la CJCE accepte une sorte
de concurrence entre les lgislations nationales, cela cre un domaine
concurrentiel et on va vers une spirale dgressive en fait car au fond les tats
vont tre obliger de s' aligner sur la lgislation la moins contraignante pour
pouvoir continuer attirer les socits: c'est ce qu'on appelle l' effet
DELAWARE, du nom d'un tat amricain qui est trs attractif pour la
constitution des socits aux USA par rapport aux autres tats des tats-unis.
Puis toute une jurisprudence a suivi cet arrt avec l' arrt CJCE UBERSEERING
de 2002 ainsi qu'un arrt CJCE de 2003 INSPIRE ART un arrt CJCE CATBURRY
SCHWEPPES de 2006 etc, tous ces arrts portent sur la notion de fraude qui est
conue trs restrictivement.

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Section 2

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Les droits reconnus aux titulaires de la libert de


circulation

Avant, les choses taient simples dans cette matire, d'un ct on avait les
bnficiaires et de l' autres les droits, et les 2 allaient de paires.
Mais maintenant, les choses sont devenues compliques, ce n'est plus la
mme chose, on a de nouveaux bnficiaires et il y a un dcalage avec les
droits, certaines bnficiaires auront des droits que d' autres bnficiaires n'
auront pas, de ce fait le tableau dresser est beaucoup plus compliqu.
Ce que produisent les liberts de circulation pour les personnes qui en sont
bnficiaires, c'est une transformation de la condition d' tranger en fait, les
bnficiaires acquirent ainsi une condition de droit qui les loignent justement
de cette condition d' tranger, donc les ressortissants des tats membres sont
sortis en partie de cette condition d' tranger qui tait la leur.
Mais est-on entrer dans une re o les ressortissants des autres tats membres
sont assimils aux nationaux d'un tat? La rponse est non, il y a toujours des
diffrences qui subsistent entre les ressortissants et les nationaux.
I)Droit d' entre et de sjour
C'est dans ce domaine l qu'on observe la diffrenciation qui est faite entre les
trangers et les ressortissants.
A)La porte du droit d' entre et de sjour
Quelles sont les personnes vises par le droit d' entre et de sjour?
Effectivement, si on regarde dans le Trait sur le fonctionnement de l' Union
( Ancien TCE), on trouve cette rfrence au droit d' entre et de sjour
concernant les salaris, c'est explicite, ce droit est prvu expressment pour
les salaris. Mais il n'y a pas mention explicit dans les traits pour les autres
bnficiaires notamment ceux qui effectuent des prestations de service et ceux
qui en bnficient, mais la CJCE estime tout de mme que cela se dduit des
grandes liberts malgr tout.
Pour la CJCE, le droit d' entre et de sjour est un principe qui dcoule
directement des traits. Le droit driv ne fait que prciser l' tendue des
droits, mais le droit driv ne cre par les droits. Cela n'a pas empch que de
faon prcoce, des directives soient adoptes pour prciser les contours du
droit au sjour.
Ces directives de 1968 et 1973 ont t remplaces par une directive de 2004,
la directive n38. C'est la grande directive sur la libre circulation des
personnes. C'est une directive qui ne porte pas sur la libre circulation des
travailleurs directement, elle porte sur le droit des citoyens de l' Union de
circuler et de sjourner sur le territoire des tats membres de l' Union. C'est
une directive qui a de multiples facettes et c'est l qu'on y trouve aujourd'hui
tous les lments du droit driv relatifs la libre circulation des personnes.
Cette directive porte aussi sur le droit au regroupement familial, elle ne fait
que reprendre les directives prcdentes. La directive de 2004 reprend la rgle
selon laquelle se sont non seulement les bnficiaires des liberts qui peuvent
entrer et sjourner sur le territoire d'un tat mais aussi les membres de leur

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famille, avec les ascendants et les descendants charge de moins de 21 ans.


Cela tait dj inscrit dans les directives prcdentes de 1968 et 1973.
La directive de 2004 fait tout de mme des petites amliorations sur le
regroupement familial afin de couvrir les nouvelles structures familiales qui
sont apparues entre temps. Exemple: Lorsque la directive de 2004 parle d'
ascendant, il s' agit les ascendants du bnficiaire mais aussi ceux de son
conjoint, donc c'est une prcision notamment due l' apparition des familles
recomposes.
De plus, la directive inclut dans le regroupement familial partenaire non mari,
il s' agit de tenir comptes du PACS qui serait enregistr.
La directive prcise bien sr que le regroupement familial avec un partenaire
non mari est subordonn au fait que la lgislation de l' tat membre d' accueil
considre les partenariats enregistrs comme quivalent au mariage, c'est une
condition restrictive donc pour ce cas prcis. En ralit, il n'est pas sr qu'en
dehors de la directive de 2004, le trait lui-mme ne fournisse pas des
arguments en faveur du regroupement. On pourrait tout faire dire que si l'
tat n' accepte pas le partenaire, alors l' tat se place dans le cadre d'une
violation la libert de circulation, et donc il faudra avoir une justification
cela, mais s'il n'y a pas d' atteinte l' ordre public, alors l' tat ne pourra pas
refuser d' accueillir le conjoint en fait, cela serait le raisonnement de la CJCE,
donc mme si la directive prcise que l' tat d' accueil doit reconnatre le PACS
comme quivalent au mariage pour pouvoir accueillir la personne, la CJCE
pourrait faire abstraction de cette condition et cela sur d' autre fondement,
notamment sur les entraves non justifies la libre circulation.
Tout cela rend les questions sur la libre circulation des personnes compliques
car la CJCE a tendance contourner les textes et les directives prises
deviennent ainsi impuissantes puisqu'il y a tellement de liberts qu'il est
toujours possible d' voquer d' autres liberts pour contourner ou appliquer
une mesure donc.
Sur les bnficiaires du droit au sjour, il y a 2 nouvelles catgories qui sont
devenues bnficiaires du droit d' entre et de sjour au dbut des annes 90,
par l' effet de 3 directives adoptes en 1990: ce sont les directives sur le droit
au sjour afin de permettre l' entre et le sjour de 3 catgories de personnes:
-D' abord, les tudiants.
-Puis, pour les personnes qui ont cess leur activit conomique.
-Enfin, pour toutes les autres personnes qui ne bnficieraient pas du droit d'
entre et de sjour.
Notons que la directive sur les tudiants a t adoptes en 1990, mais un
nouveau texte a t adopt en 1993 parce que la 1re tait mal faite.
Ce droit au sjour offert des catgories plus nombreuses est conditionn:
-Dj, il faut des ressources suffisantes pour ne pas devenir une charge pour le
systme de scurit sociale de l' tat d' accueil.
-De plus, il faut une assurance maladie complte qui couvre la personne dans l'
tat d' accueil.
Ces directives ont t rinsres dans la directive de 2004/38. Pour les
tudiants, une condition supplmentaire s' impose, savoir il faut tre
effectivement inscrit dans les tablissements d' enseignements pour y suivre
des tudes titre principal.
Mais est-on encore dans le cadre du march intrieur? L, rien n'est moins sr,

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mais bon on a largi au-del de l' activit conomique.


B)Les formalits
Est-ce que les tats peuvent continuer d' exiger des visas pour l' entre et le
sjour des ressortissants des autres tats membres? La rponse est non, il n'y
a pas de visa d' entre, ces formalits l ont t supprimes, l' exception des
membres de la famille qui seraient ressortissants d' tats tiers.
Concernant le long sjour proprement parler, est-ce que les tats peuvent
maintenir des formalits administratives? La rponse est oui, les tats peuvent
en maintenir quelques unes. Jusqu' la directive de 2004, les tats pouvaient
obliger les ressortissants des autres tats membres demander des titre de
sjour, ce qui pouvait paratre assez vexatoire.
Puis, la directive de 2004 a supprim la possibilit pour les tats de demander
des cartes de sjour pour les ressortissants des autres tats membres.
Nanmoins, les tats peuvent encore exiger un enregistrement administratif de
la personne pour se maintenir sur le territoire. Mais il y a une rserve: ni les
titres de sjour, ni les autorisations ne sont assimilables des autorisations de
sjour des pays tiers, ds lors que les conditions de la libre circulation sont
remplies, il y a alors un droit d' entre et de sjour qui dcoule directement des
traits, il n'y a pas de possibilit d' apprciation pour un tat, si les conditions
sont runies, alors les tats ne pourront que constater un droit directement tir
du trait et lorsque les cartes de sjour existaient encore, elles avaient un
caractre, purement dclaratif, il en va de mme pour les autorisations: c'est
ce qu' affirme la CJCE de nombreuses reprises.
Mais partir du moment o les conditions sont remplies, alors la personne ne
pourra pas tre sanctionn comme une personne issue d'un tat tiers qui
n'aurait pas d' autorisation, ce n'est pas du tout la mme situation, puisque la
personne ressortissante d'un tat membre ne pourra pas expulser la personne
par exemple. La CJCE a soulign clairement que les sanctions mme pnales
peuvent tre prises l' encontre des personnes qui ne respectent pas les
formalits d' entre et de sjour, mais ces sanctions ne doivent pas tre d'une
gravit telle qu'elles entraveraient la libre circulation.
La sanction devra donc tre de faible gravit: une mesure d' loignement du
territoire n'est donc pas envisageable.
Exemple: les tats qui exigent aux personnes d' tre en possession d'une carte
d' identit, les tats devront prendre des sanctions similaires celles qui s'
appliquent leurs propres ressortissants. Cela provient d'un arrt CJCE
Commission/ Allemagne de 1991.
C)Les limites
La question qui se pose est celle de savoir comment toute cette politique va se
mettre en place vis--vis des ressortissants des tats tiers? Est-ce que la CJCE
va transposer les mmes solutions pour les ressortissants des tats tiers? C'est
une question intressante et d' actualit. On n'est pas dans la mme situation,
donc on n'aura pas la mme solution, nanmoins, il y a des choses qui
devraient voluer.
Il reste qu'il y a des limites l' entre et au sjour des ressortissants des tats
membres.
La grande limite est que l' assimilation avec des nationaux n'est pas une

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assimilation complte. La CJCE continue d' admettre des diffrences lgitimes


entre les nationaux et les ressortissants des tats membres. Exemple: la CJCE
admet que les conjoints des ressortissants nationaux soient mieux traits que
les conjoints des ressortissants. Cette solution provient d'un arrt CJCE KABA
de 2000, mme si cela peut paratre contestable.
Ce qui justifie principalement la limite au droit d' entre et de sjour, c'est la
rserve d' ordre public. Il s' agit de la possibilit pour les tats d' invoquer la
rserve d' ordre public pour limiter l' entre et le sjour des ressortissants.
Cette limite figure dans le Trait sur le fonctionnement de l' Union ( ancien
TCE).
Trs vite, une directive a t adopte en 1964, dans le but de coordonner le
recours l' ordre public par les tats membres, on a souhait encadrer cette
limite. La directive de 1964 (remplace par la directive de 2004) fixait des
limites au jeu de l' ordre public, et elle fixait aussi des garanties procdurales
au profit de ces ressortissants contre qui on faisait jouer la rserve d' ordre
public. Cette garantie tait valable pour tous les bnficiaires du droit d' entre
et de sjour. La rgle gnrale d' interprtation de cette notion d' ordre public
retenue par la CJCE, c'est de concevoir strictement cette notion car il s' agit
d'une entorse au principe de la libre circulation: cela a t exprim par l' arrt
CJCE VAN DUYN de 1974 o la CJCE prcise que la rserve d' ordre public s'
entend strictement.
Pour les garanties procdurales, il s' agit de l' obligation pour les tats de
communiquer les motifs pour lesquels les mesures sont prises. De plus, les
tats ont l' obligation de prvoir des voies de recours aux ressortissants des
tats membres qui ont t soumis des rserves d' ordre public.
La directive de 2004 reprend tout cela. Des garanties de fond aussi ont t
prvues, l' avantage de la directive de 2004 est qu'elle reprend les garanties
prvues en 1964 et elle y intgre en plus ce que la CJCE a construit sur le
fondement de la directive de 1964.
Tout d' abord, il est prvu que les raisons d' ordre public ne peuvent jamais
tre invoques pour des motifs conomiques. Donc, l' ordre public ce ne peut
jamais tre des raisons conomiques en droit de l' Union. On retrouve ce que
l'on a dj vu pour la libre circulation des marchandises.
Autre exigence, les tats doivent toujours respecter le principe de
proportionnalit lorsque ils prennent des mesures de rserve d' ordre public. Il
faut bien proportionner les mesures prises par rapport la gravit du
comportement. Plus prcisment, le droit de l' Union exige que les mesures d'
ordre public se fonde toujours sur un comportement personnel de l' individu,
elles ne peuvent pas se fonder sur des raisons de prvention gnrale: cette
solution est tire de l' arrt CJCE BONSIGNORE de 1975. En l' espce, il s'
agissait d'un italien qui rsidait en Allemagne, il fait l' objet d'une mesure d'
expulsion aprs avoir t condamn pour homicide par imprudence car il a tu
son frre par imprudence en manipulant une arme en fait. Il apparat que la
mesure d' expulsion n'est pas due son propre comportement, malgr la
mesure pnale, il n'y avait pas de vrai menace l' ordre public donc, mais les
autorits allemandes prennent cette dcision car il y a une recrudescence de la
violence en Allemagne, spcialement dans les coins o se trouvent les
immigrs. Donc, l la mesure prise a une vocation de prvention gnrale. La
CJCE va souligner trs nettement qu'on ne peut pas expulser le ressortissant

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d'un tat membre si cette mesure est prise dans le but de dissuasion des
autres ressortissants.
Il faut noter que la personne doit reprsenter une menace relle, actuelle et
suffisamment grave pour un intrt fondamental de la socit, c'est ce
moment l que la mesure de rserve d' ordre public sera valablement prise.
De plus, le fait de faire l' objet d' une condamnation pnale ne peut jamais
suffire motiver des mesures fondes sur la menace l' ordre public; arrt
CJCE ORFANOPOULOS de 2004 un grec ayant consomm du cannabis sur le
territoire d'un tat membre. De mme pour un arrt CJCE Commission/ PaysBas de 2007.
En dpit de ce qui est inscrit dans les traits, le fait que les tats peuvent
prendre des mesures d' ordre public pour restreindre la libert de circulation et
en dpit de ce que dit la CJCE, cette notion d' ordre public a une interprtation
stricte car on a une limite au principe fondamental qu'est la libert de
circulation. De plus, le statut de citoyens de l' Union rend encore plus difficile l'
invocation de l' ordre public par les tats et rend aussi plus difficile la
distinction entre les nationaux et les membres des autres tats membres.
Un principe de non discrimination s' imposer aussi dans les mesures fondes
sur l' ordre public. Exemple: la CJCE dans son arrt CJCE ADOUI de 1982a
indiqu que l' ordre public ne peut jamais tre invoqu l' encontre des
ressortissants d'un autre tat membre alors mme que cela ne sera pas
invoqu contre les nationaux, en l' espce il s' agissait d'une prostitue issue
d'un autre tat membre, il s' agit bien d'une activit conomique, or l' tat d'
acueil souhaite l' expulser car c'est contraire l' ordre public. Or la CJCE va dire
que si une telle mesure est prise contre cette ressortissante, alors cette
mesure devra tre aussi pose pour les nationaux qui se livrent la
prostitution, donc on a l une discrimination trs claire.
De mme, dans un arrt CJCE HUBERT de Dcembre 2008 sur le traitement
systmatique des donnes, l' Allemagne dcide de prendre des mesures
spcifiques pour lutter contre la criminalit et elle prend plus particulirement
des mesures spcifiques pour les ressortissants de l' Union Europenne de
celui rserv aux nationaux et elle fonde cela sur l' ordre public. Mais la CJCE n'
admet pas cela, elle estime qu'on ne peut pas prendre des mesures diffrentes
pour des personnes situes dans une mme situation, en l' occurrence il s'
agissait de lutter contre la criminalit en gnrale.

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