CAPTULO II.

MARCO TERICO DOCTRINAL DE LA PRISIN PREVENTIVA

1.1.

Origen, conceptos, presupuestos, clases, finalidades de la prisin preventiva.-

Origen
Carlos Andrada, en el artculo publicado en base a la obra La evolucin de la pena
privativa de libertad y regmenes penitenciarios de Elas Neuman, seala que, aun cuando
se tiene la tendencia a creer que la privacin de la libertad es tan vieja como la
humanidad, esta creencia no tiene asidero histrico, porque lo que es tan viejo como la
humanidad es el castigo, mas no la privacin de la libertad como castigo. Lo que s ha
existido desde tiempos inmemoriales ha sido el encierro, que mantuvo su vigencia hasta
las postrimeras del siglo XVIII. Pero no debe confundirse encierro con pena privativa de
libertad, por la muy sencilla razn de que el encierro lo que pretende es posibilitar el
futuro cumplimiento de la pena, y la privacin de la libertad es la pena misma. Parece
obvio que a un individuo al que se le iba a matar previa aplicacin de horribles tormentos
como sancin, deba retenrsele y el medio para hacerlo era el encierro 1.
Por otro lado, se sostiene que los antecedentes de la prisin2, en sus aspectos preventivo
y de pena, los encontramos en la vncula romana, lugar donde los atados, los vinculados,
(prisioneros de guerra) estaban custodiados. Dentro de las vnculas o crceles, las
personas podan estar tambin sin ligadura alguna en su cuerpo, pues en realidad, el fin
principal que se persegua a travs de ellas, esto es, asegurar la validez de prolongar la
duracin de una detencin hasta el cumplimiento de la condena correspondiente, se
lograba de una u otra forma. Se dice principal, porque si bien es cierto que en algunos
momentos y para algunos casos se lleg a utilizar la prisin en forma directa, es decir,
como lugar de ejecucin o para cumplir penas de prdida de la libertad, transitorias, lo
cierto es que, la prisin fue ms bien vista como lugar de custodia que como lugar de
castigo. Por tanto, atendiendo al tema que nos ocupa se seala que en el derecho romano
las prisiones slo fueron para recluir a los acusados antes de la sentencia.
En suma, antes del siglo XVI la prisin fue utilizada en diferentes culturas para custodiar a
quienes esperaban ser juzgados (actual prisin preventiva) o para aquellos que iban a ser
sometidos a tormentos. Ulpiano afirm que la crcel no se diriga al castigo, sino ad
continendos homines. Es decir, que en la mayor parte dela historia de la humanidad las
penas privaron de numerosos bienes como la vida, la integridad fsica. El honor, el
1
2

Neuman,Elas, La evolucin de la pena privativa de libertad y regmenes penitenciarios.

Enciclopedia Libre Wikipedia. Wikipedia.org/wiki/prisin_preventiva-54k-.

patrimonio, pero no de libertad por s sola. La libertad se privaba necesariamente para

cumplir otro fin, es decir que la privacin de la libertad era un medio para llegar a oro fin.3
Esta breve reminiscencia histrica nos permite concluir que el antecedente ms remoto
de la prisin preventiva sera el encierro o custodia, cuya naturaleza jurdica procesal se
asemeja a la prisin preventiva.
Concepto
Hay un consenso en sealar que despus de la Vida, el bien jurdico ms preciado por el
hombre viene a ser la Libertad. Este derecho que es consustancial a todo ser humano
viene a ser, en palabras De Gregorio Peces Barba, la libertad de hacer lo que se quiera.4 La
libertad le permite al hombre, desarrollarse de la manera que mejor quiera, sin temor a
los dems, en la medida que su conducta armonice con las leyes o normas del contexto
social.
La detencin preventiva, para el profesor Vctor Cubas Villanueva, es una medida
coercitiva de carcter personal, provisional y excepcional, que dicta la autoridad judicial
competente en contra del imputado en virtud de la cual se restringe su libertad individual
ambulatoria, para asegurar los fines del proceso penal. Este mandato, agrega, est
limitado a los supuestos que la ley prev.5
Siguiendo a Ortells Ramos, el profesor Csar San Martn define la detencin judicial como
una medida cautelar jurisdiccional consistente en la privacin de la libertad del
imputado, mediante su ingreso a un centro penitenciario por un tiempo mximo
establecido por la ley con diferente grado de previsin, impuesta durante la sustanciacin
de un proceso penal, que tiene como funcin asegurar la efectividad de la ejecucin y,
tambin, la presencia del imputado durante el proceso.6
El profesor Pablo Snchez, por su parte sostiene que la detencin es una medida cautelar
personal de afectacin directa a la libertad de la persona, que cumple la funcin de
asegurar la presencia del inculpado al proceso bajo determinados presupuestos. 7
Para Roxin la prisin preventiva en el proceso penal es la privacin de la libertad del
imputado con el fin de asegurar el proceso de conocimiento o la ejecucin de la pena. 8
3

Cabrera Sandra. Pena y Prisin Preventiva. Revista de Anlisis Jurdico en: www.urbetius.org/newsletters.
Pg.2.
4
Peces Barba, Gregorio, citado por Fabian Novak y Sandra Namihas, en Derecho Internacional de los
Derechos Humanos. Academia de la Magistratura, pg. 176.
5
Cubas Villanueva, Vctor. El proceso penal. Teora y jurisprudencia constitucional. Pg.286.
6
San Martn Castro, Csar. Derecho Procesal Penal Tomo II. Pg. 818.
7
Snchez Velarde, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Pg. 750.

Vicente Gimeno Sendra9 en su obra Derecho Procesal Penal respecto de esta medida
cautelar dice lo siguiente: puede entenderse por prisin provisional la situacin nacida de
una resolucin jurisdiccional, de carcter provisional y duracin limitada, por la que se
restringe el derecho a la libertad de un imputado por un delito de especial gravedad y en
quien concurre un peligro de fuga suficiente para presumir racionalmente que no acudir
a la llamada celebracin del juicio oral, as como para conjurar los riesgos de reiteracin
delictiva, de ocultacin o destruccin de las fuentes de prueba y la puesta en peligro de la
vctima.
Efectuando un anlisis de los conceptos sealados llegamos a la conclusin que todos
coinciden en atribuir a la prisin preventiva una naturaleza cautelar, esto es, para
garantizar los fines del proceso.
Y en esta lnea tambin, la ley procesal penal peruana al establecer el instituto de la
prisin preventiva le confiere, sin duda, una naturaleza cautelar. En efecto, al considerar el
fumus comissi delicti y el periculum libertatis como presupuestos de la adopcin de la
medida- con las circunstancias que califican el peligro de fuga y de obstaculizacin- la ley
procesal peruana ratifica la naturaleza cautelar de la prisin preventiva. De esta manera,
el legislador armoniza su posicin con la corriente mayoritaria del Derecho Procesal Penal
moderno.
Presupuestos
El profesor Csar San Martn sostiene que la doctrina procesal reconoce dos presupuestos:
a La imputacin o fumus delicti y b) El periculum libertatis. La primera se traduce en la
presencia, en el caso concreto, de razones plausibles que permi9tan sospechar la
comisin de un delito sancionable con pena privativa de libertad que la plausibilidad de las
sospechas, en tanto elemento esencial, connote la de hechos o informaciones suficientes
(propias) para persuadir a un observador objetivo de que ese individuo en concreto puede
haber cometido una infraccin lo que depender del conjunto de circunstancias en cada
caso. El peligro de fuga o el periculum libertatis, es el riesgo fundado, de que el detenido
no comparecer ante el rgano jurisdiccional, para lo cual se ha de presumir que el
imputado se sustraer a la actividad de la justicia. Se trata de un baremo (cumplido el
primer presupuesto) que otorga un margen de apreciacin para acordar la detencin, para
lo cual es de tener en cuenta, de un lado, la especial gravedad del delito imputado y, de

8
9

Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Pg. 257.

Gimeno Sendra, Vicente. Derecho Procesal Penal. Pg. 552

otro -de no tratarse de un delito grave- las circunstancias del hecho o de la personalidad
del imputado, tales como sus antecedentes, ausencia de domicilio fijo, etc. 10
Estos presupuestos estn materializados en el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal de
1991, aprobado por Decreto Legislativo N 957 y se traducen en a) prueba suficiente, b)
prognosis de pena, y c) peligro procesal. El primero de los presupuestos, significa que los
actos de investigacin practicados hasta ese momento deben vincular ala imputado con el
delito. Como sostiene l profesor Pablo Snchez Velarde, si hay suficiencia probatoria, pero
no vinculacin con el imputado, entonces no se satisface este requisito. De otro lado, si las
pruebas que vinculan al imputado no son suficientes para dictar detencin, el juez se
decidir por una medida menos grave como la comparecencia.11 El segundo presupuesto
referido a la prognosis de pena debe ser apreciado desde la perspectiva del riesgo de fuga.
El legislador establece una pena tipo, slo a partir de la cual se puede presumir la
posibilidad de que el imputado se sustraiga a la accin de la justicia.12 Sin embargo, ser el
prudente arbitrio del juzgador el que en un caso concreto resuelva la condicin jurdica
del imputado en el proceso, dado que para evaluar este presupuesto se tendr que tomar
en cuenta las circunstancias perifricas que concurren en la comisin del delito. El tercer
presupuesto, ofrece al juzgador un amplio margen de discrecionalidad y como tal se
sustenta en un criterio altamente subjetivo, el peligro procesal viene a ser el presupuesto
ms importante que fundamenta la legitimidad de la detencin judicial. Los peligros que la
ley reconoce son dos: el peligro de fuga y el peligro de entorpecimiento de la actividad
probatoria.13 El Decreto Legislativo 638 se limita a sealar los dos peligros, sin indicar
pauta alguna para determinarlos, hechos que si se ha tenido en cuenta en los artculos
269 y 270 del nuevo Cdigo Procesal Penal 2004 que establece los criterios que el Juez
debe tener en cuenta para calificar el peligro de fuga y el peligro de entorpecimiento de la
actividad probatoria.
La doctrina y jurisprudencia procesal penal sostienen que el presupuesto del peligro
procesal es el ms importante y el que concede al juzgador el mayor espacio para
determinar la situacin jurdica de un imputado en un caso concreto. As, ser finalmente,
el criterio discrecional del juez, el que, en muchos casos, con alto grado de subjetividad
dictar la detencin provisional de justiciable.

10

San Martn Castro, Csar. La Privacin de la Libertad Personal EN EL Proceso Penal y el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. www.juridicas.unam.mx.
11
Snchez Velarde, Pablo. Ob. Cit. Pg. 757.
12
Del Ro Labarthe, Gonzalo. La Prisin Preventiva en el Nuevo Cdigo Procesal. Pg. 49
13

San Martn Castro, Csar, Derecho Procesal Penal. Pgs. 824-826.

Por otra parte el artculo 268.1 del nuevo Cdigo Procesal Penal, regula la prisin
preventiva en forma similar al Cdigo Procesal Penal 1991, pero con algunas diferencias
importantes. Por ejemplo en el fumus boni iuris, exige la existencia de graves y fundados
elementos de conviccin para estimar razonable la comisin de un delito que vincule al
imputado como autor o participe del mismo. Ahora, los riesgos contemplados en el peligro
procesal son el peligro de fuga y el peligro de obstaculizacin probatoria. Estos
presupuestos, sin duda, tienen una naturaleza cautelar, no responden a criterios
vinculados a la alarma social, a la satisfaccin de demandas sociales de seguridad, ni a la
prevencin de futuros delitos (reiteracin delictiva). Es ms, el nuevo cdigo en los
artculos 269 y 270 regula criterios especficos para valorar el peligro de fuga y el peligro
de obstaculizacin14.

Clases
Para Jos Mara Ascencio Mellado15 las clases de prisin provisional son las siguientes:
a) Prisin Ordinaria.- Es la forma ordinaria del cumplimiento de la prisin provisional.
La privacin de la libertad se cumple en un centro penitenciario, pero el imputado
est en relacin de directa dependencia respecto del juez instructor.
b) Prisin Incomunicada.- Esta prisin se encuentra especialmente dirigida al
aseguramiento inmediato de la investigacin, as como a la evitacin de la
destruccin o alteracin de los elementos probatorios.
c) Prisin atenuada.-Esta forma de cumplimiento de la prisin se diferencia de la
ordinaria en el lugar en que ha de verificarse la privacin de la libertad. Slo
puede decretarse ante la presencia de determinadas circunstancias personales del
imputado que aconseja un tratamiento personal diferenciado.
d) Vctor Moreno Catena16 tambin se refiere a este tema y sostiene que las clases de
prisin provisional revisten tres modalidades a) Prisin provisional comunicada,
que es el modo habitual de acordar la prisin provisional, ordenando el
internamiento del imputado en un centro penitenciario, b) Prisin provisional, que
supone un total aislamiento del sometido a esta medida respecto del mundo
exterior, de modo que ni puede recibir visitas ni, claro est, salir del
establecimiento penitenciario, tampoco puede recibir correspondencia o remitirla.
La finalidad de esta clase de prisin provisional hay que buscarla bsicamente en
evitar el entorpecimiento de las investigaciones; c) Prisin provisional atenuada,
14

Del Ro Labarthe, Gonzalo. Ob. Cit. Pg. 47.

Ascencio Mellado, Jos Mara. Derecho Procesal Penal Pg. 200
16
Moreno Catena, Vctor. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Pg. 294
15

que procede cuando por razn de enfermedad del imputado el internamiento

entrae grave peligro para su salud.
e) Estos tres tipos de privacin de la libertad se encuentran tambin contemplados
en nuestro cdigo en los artculos 268, 280 y 290, que se refieren a la prisin
preventiva regular u ordinaria, la prisin incomunicada y la prisin atenuada. Los
dos ltimos son institutos que tambin estaban establecidos en el cdigo anterior
y que su materializacin obedece a razones de necesidad de proteger la
investigacin y razones de ndole humanitaria respectivamente.

Finalidades
Rodrguez Magarios,17 remitindose a una sentencia del Tribunal Constitucional de
Mxico afirma que la prisin preventiva slo es admisible para la consecucin de ciertos
fines constitucionalmente legtimos; stos no son otros que asegurar el normal desarrollo
del proceso y la ejecucin del fallo, as como evitar el riesgo de reiteracin delictiva, la
eventual proteccin de la vctima y evitar que el imputado oculte, altere o destruya las
pruebas; fundamentalmente, el soporte de la medida es la constatacin del peligro de
fuga.
Teresa Armenta Deu18, remitindose al Tribunal Constitucional espaol, sostiene que los
fines constitucionalmente legtimos de la prisin provisional son los siguientes: 1)
Asegurar la presencia del imputado cuando quepa pensar en un riesgo de fuga; 2)Evitar la
ocultacin, alteracin o destruccin de las fuentes de prueba, siempre que estas sean
relevantes para el enjuiciamiento y que exista un peligro fundado y concreto; 3) Evitar que
el imputado pueda actuar contra bienes jurdicos de la vctima; y 4) para evitar el riesgo de
que el imputado cometa otros hechos delictivos.
Por su parte Jos Mara Ascencio Mellado19 invocando la ley espaola atribuye a la prisin
provisional el cumplimiento de tres fines que se erigen en el fundamento y finalidad de
toda privacin de la libertad llevada a efecto con anterioridad a la condena de un sujeto.
Estos fines son: 1) El aseguramiento de la presencia del imputado en el proceso; 2) La
evitacin de su frustracin cuando exista el riesgo de ocultacin, alteracin o destruccin
de pruebas; y 3) La prevencin de la reiteracin delictiva.

17

Rodrguez Magarios, Faustino Gudin. Crcel Electrnica versus Prisin Preventiva.

http://uned.es/dpto.-derecho-politico/Gudin_prision_preventiva.pdf.
18
Armenta Deu, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Pg. 182.
19
Ascencio Mellado, Jos Mara. Derecho Procesal Penal. Pg. 188.

Podemos apreciar que tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en los fines de la
prisin provisional, en cuanto sostienen que garantizar el desarrollo del proceso con la
presencia del imputado y la reduccin del riesgo del entorpecimiento de la actividad
probatoria son los fines principales, adems de prevenir la comisin de nuevos delitos.
1.2.

Naturaleza Jurdica

En la doctrina procesal Ascencio Mellado, al abordar la naturaleza jurdica de la prisin

provisional, afirma que el aseguramiento de la eficiencia misma del proceso y sus
consecuencias, pretendido por la necesidad de evitar la huida del imputado y la prdida o
manipulacin de los elementos probatorios, constituye una funcin netamente cautelar.
Es instrumental del proceso al cul se preordenan20. Por el contrario, agrega este autor,
que eliminar un abstracto peligro de reiteracin delictiva no constituye una funcin
cautelar, cualesquiera que sean las razones que se aduzcan en su defensa y promocin.
En este mismo sentido Teresa Armenda Deu sostiene que La naturaleza de la prisin
provisional, es la de una medida cautelar de particulares perfiles, en tanto incide sobre el
derecho fundamental a la libertad de movimientos. Como tal medida cautelar le son
predicables las notas de jurisdiccional, instrumentalidad, idoneidad y proporcionalidad 21.
La doctrina y la jurisprudencia sostienen que la detencin o prisin preventiva tiene una
naturaleza cautelar, porque la medida se dicta slo con el propsito de asegurar el
sometimiento del inculpado a la justicia y, en su caso, para garantizar la ejecucin del
fallo. Por tanto, la naturaleza jurdica de la detencin preventiva, en cuanto se dicta con
anterioridad a la sentencia condenatoria, es en esencia una medida cautelar. No se trata
de una sancin punitiva, por lo que la validez de su establecimiento a nivel judicial
depende de que existan motivos razonables y proporcionales que la justifiquen.22 En
definitiva, la naturaleza tanto del mandato de detencin como su otra variante (el de
comparecencia), es la de construir una garanta en el proceso, buscando hacer ms justa y
adecuada la situacin personal del inculpado- durante la sustanciacin de un proceso
penal- a la naturaleza de los delitos imputados y del contexto en que estos ocurrieron. 23
As se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia de 09 de julio del 2002 en el
Expediente N 1260-2002-HC; En la medida en que la detencin judicial preventiva se
dicta con anterioridad a la sentencia, sta es, en esencia una medida cautelar. No se trata

20

21

Ascencio Mellado, Jos Mara. Derecho Procesal Penal. Pg. 188.

Armenta Deu, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Pg. 180

Medidas Privativas de Libertad. Comentarios a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Pg. 360
23
El Sistema Penal Peruano- Segn el Tribunal Constitucional. Pg. 378.
22

de una sancin punitiva, por lo que la validez de su aplicacin a nivel judicial depende de
la existencia de motivos razonables y proporcionales que la justifiquen.
Ahora bien, sostiene Perfecto Andrs Ibez, que entre la prisin provisional y la pena se
da una clara comunidad de naturaleza, que se hace patente tanto en la identidad de los
bienes personales afectados en cada caso como por el modo en que se produce esa
afectacin. En consecuencia, la nica diferenciacin posible entre ambos institutos habr
que buscarla en un dato externo que viene a ser su funcin formal procesal.24
En esta misma lnea, dice Elas Carranza, es menester tambin precisar que en lo
material, la prisin preventiva deviene en una condena anticipada en el sentido de
restriccin de derechos y de infligir un dolor o castigo, y por ello que las legislaciones
establecen en forma generalizada que el tiempo transcurrido en prisin preventiva se
computa como parte de la condena25.
Principios
La prisin provisional, conforme sostiene la doctrina y la jurisprudencia uniforme, est
sujeta a determinados principios que importan una garanta en su aplicacin. Para
Ascencio Mellado26 estos principios, lejos de ser tericos, trascienden en la regulacin
concreta que se haga de la restriccin de la libertad. Estos principios se pueden condensar
fundamentalmente en los de legalidad, excepcionalidad, jurisdiccionalidad, subsidiaridad y
proporcionalidad.
Legalidad
Slo mediante ley se puede limitar los derechos fundamentales. Slo son admisibles, en
consecuencia, aquellas restricciones que la ley expresamente dispone, no otras. Toda
limitacin debe estar prevista de manera expresa y sin incorporar clusulas abiertas que
autoricen de facto, cualquier tipo de restriccin legalmente indeterminada. Su aplicacin
corresponde al marco del proceso penal y con las garantas previstas en la ley. 27 Bajo el
mismo sustento del principio de legalidad se prohbe cualquier accin limitativa o
restrictiva de derechos que no est prevista en ley. Se denomina imperio del derecho

24

Perfecto Andrs Ibez. Presuncin de Inocencia y Prisin sin Condena en

www.cienciaspenales.org/REVISTA.
25
Carranza, Elas. Estado actual de la prisin preventiva en Amrica Latina y comparacin con los pases de
Europa. http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2016/carran16.htm.
26
Ascencio Mellado, Jos Mara. La regulacin de la Prisin Preventiva en el Cdigo Procesal Penal del Per.
Pg. 494.
27
Ascencio Mellado, Jos Mara. Ibidem. Pg. 495

porque ste debe ponerse de relieve en los casos dudosos o no previstos; es una gua o
norma para efecto de las decisiones que deben adoptar las autoridades judiciales28.

Jusrisdiccionalidad
Por este principio las medidas cautelares en el proceso penal slo se aplican por la
autoridad jurisdiccional.29 Considerando que las medidas cautelares tienen por objeto
asegurar el cumplimiento de la sentencia y estn previstas en inters de la buena marcha
de la administracin de justicia, la jurisdicionalidad es una caracterstica propia de
aqullas. La adopcin de medidas cautelares implica un acto jurisdiccional de hacer
ejecutar lo juzgado, y, por lo tanto, se encuentra reservada con carcter exclusivo al poder
judicial.30
Excepcionalidad
Las medidas de coercin, por ser procesales, no pueden tener los mismos fines de la pena.
En consecuencia, slo se justificar la prisin preventiva cuando la libertad del imputado
implica en forma cierta y fehaciente que ste eludir la accin de la justicia o entorpecer
la investigacin. Siendo esto as, es posible afirmar que la ejecucin del encarcelamiento
preventivo slo ser legtimo si es de ltima ratio. Por tanto, si existe una medida menos
lesiva para asegurar los fines del proceso, slo sta ser legtima. De all que no es posible
en ningn caso justificar el encierro preventivo slo por el monto de la escala penal del
delito atribuido. En el marco de un autntico Estado de derecho, la privacin de la libertad
ambulatoria anterior a la sentencia condenatoria, slo puede revestir carcter de
excepcional. A causa del principio de presuncin de inocencia, la prisin preventiva debe
regirse por el principio de excepcionalidad. Este principio exige que la posibilidad de
ordenar la detencin de una persona se halle supeditada a la condicin indispensable de
que el peligro concreto no pueda ser neutralizado con medidas menos graves.31
La excepcionalidad obliga a la autoridad judicial a pensar, en principio, en no ordenar
alguna medida que restrinja el derecho a la libertad de la persona o la restriccin de
alguno de sus derechos. En este sentido, la simple citacin p comparecencia del imputado
ante el juez cada vez que se le requiera, debe constituir la regla general, y slo cuando se
estime necesario para el proceso, por existir riesgo de fuga o de entorpecimiento en la
28

Snchez Velarde, Pablo. Ob. Cit. Pg. 727

Ibidem. Pg. 734
30
Vecina Cifuentes, citado por Csar San Martn Castro, Derecho Procesal Penal, T II, Pg. 793.
31
Bovino Alberto. Citado por James Retegui Snchez. La problemtica de la Detencin en la Jurisprudencia
Penal. Gaceta Jurdica, Dilogo con la Jurisprudencia. Pg. 23.
29

actividad probatoria, que pueda ser incluso influenciada con la severidad de la pena, el
juez debe dictar las medidas cautelares restrictivas.32
Proporcionalidad
Para la aplicacin efectiva del principio de proporcionalidad el tribunal debe realizar una
comparacin entre la pena conminada y la pena eventualmente aplicable al caso
concreto. Como sostiene Bovino, la comparacin no debe tener en cuenta la pena
conmina en abstracto por el tipo penal de que se trate, sino la especie y medida de la
pena eventualmente aplicable, por ejemplo, si es probable que se aplique en el caso
concreto una pena privativa de libertad y, en caso afirmativo, si esa pena ser efectiva.
Igualmente, debe tenerse en cuenta, cuando se trata de aplicar penas privativas de
libertad de cumplimiento efectivo, el quantum de la pena eventualmente aplicable,
independientemente de la pena conminada en abstracto en el tipo penal de que se trate.
Si se espera la imposicin de una pena de, por ejemplo, cinco aos de prisin, no es
relevante el hecho de que la pena mxima prevista en la figura penal resulte superior a la
pena concreta. Las exigencias del principio de proporcionalidad pretenden impedir o
restringir el uso del encarcelamiento preventivo con el objeto de evitar que el imputado
que goza del estado jurdico de inocencia sufra un mal mayor que el que representa la
propia sancin penal sustantiva. El principio de proporcionalidad exige que tanto el delito
imputado, su mnima lesividad o actuar culposo, la posibilidad de fuga o entorpecimiento
de las diligencias probatorias por parte del imputado, as como los elementos probatorios
existentes, deben constituir el indicativo para adoptar la decisin sobre la medida a
ordenar. Por ejemplo, podra ser calificado de desproporcionado dictar mandato de
detencin ante la imputacin por delito de lesiones leves o usurpacin de propiedad o
quizs daos a la propiedad; o caso contrario, dictar comparecencia simple ante un hecho
de homicidio doloso con elementos de juicio sobre la autora del imputado y posibilidad
de fuga.
Provisionalidad
Por este principio la prisin preventiva debe limitarse temporalmente con el fin de evitar
que llegue a confundirse, materialmente, con la pena que eventualmente y en su
momento se imponga al acusado. Por esta razn el juez al imponer la medida debe
sealar siempre el plazo mximo, porque al sealar plazos mnimos puede originar que a
su cumplimiento se tenga que dar inmediata libertad al imputado. En este caso ser el
Estado el que tenga que correr con los riesgos derivados de un defectuoso
funcionamiento de la justicia o de su falta de diligencia en la investigacin de los hechos.
32

Snchez Velarde, Pablo. Ob. Cit. Pg. 732

Ahora bien, la medida cautelar, por ser provisional, ha de ser revisada cada vez que se
modifiquen o alteren las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su determinacin,
as se podr revisar las circunstancias referidas a la imputacin, como las referidas a los
riesgos que se quieren prevenir con ella. En este sentido, la naturaleza provisional de la
detencin preventiva, consagra a su vez la tradicional clusula rebus sic stantibus, por el
cual el juez puede proceder reformar los autos de prisin cuando considere que han
variado las condiciones que justificaron su adopcin.33
En otros trminos, por el principio de provisionalidad se autoriza continuar con la
detencin siempre que subsistan todas y cada una de las circunstancias que motivaron la
necesidad inicial de ordenar la privacin de libertad. La detencin preventiva ser legtima
slo en la medida en que subsistan sus presupuestos. Si desaparece alguno de sus
requisitos, la prisin preventiva debe cesar. En este sentido, se seala que, por ejemplo,
la privacin de libertad durante el proceso deber finalizar no bien cesen las causas que
lo justificaron. El imputado recuperar su libertad inmediatamente despus de que
desaparezca el peligro de fuga o se haya asegurado la prueba o pruebas cuya adquisicin
poda ser perturbada por l.34
Reformabilidad
De acuerdo a este principio, las medidas cautelares pueden ser modificadas en el curso
del proceso, dependiendo ya sea de la variacin de los presupuestos que determinaron al
juez su imposicin o, en su caso, de la desobediencia a los mandatos judiciales, es decir
del incumplimiento de las reglas de conducta emanadas del juez. 35
1.3.

Teoras y posturas sobre la Prisin Preventiva

Existen dos posiciones en torno a los intentos de legitimacin discursiva de la prisin

preventiva: (a) las que le reconocen cierto carcter de pena y tratan de legitimarla como
tal (teoras sustantivistas), y (b) las que le desconocen este carcter y tratan de legitimarla
como medida procesal (teoras procesalistas).
Teoras Sustantivistas
Estas teoras reconocen el carcter de pena a la prisin preventiva y sostienen que est
resulta igualmente legtima. Para este efecto se apela a conceptos tales como satisfaccin
de la opinin pblica, necesidad de intimidar, urgencia por controlar la alarma pblica,
33

Ascencio Mellado, Jos Mara. La regulacin de la Prisin Preventiva en el Cdigo Procesal Penal del
Per en El Nuevo Proceso Penal Estudios Fundamentales. Pg. 505,506.
34
Bovino Alberto. Ob. Cit.
35
Snchez Velarde Pablo. Ob. Cit. Pg. 735.

disuasin, ejemplaridad social y hasta readaptacin.36 En suma, se le utiliza para la

proteccin de la sociedad frente al delincuente. Esta corriente sustantivista ha tenido
xito y ha encontrado una fuerte recepcin legislativa que incluso hoy no se ha podido
desterrar.37
Segn estas posiciones, la prisin preventiva se impondra como una pena, quedando la
presuncin de inocencia subordinada a la necesidad de orden. El planteamiento de esta
tesis es claro y autoritario, sin rodeos ni mayores discusiones. Zaffaroni afirma que en la
guerra contra el crimen es necesario imponer penas antes de la sentencia. Si alguno
resulta recibiendo una pena que no le corresponde, el razonamiento es que en toda
guerra sufren tambin los inocentes. En general, el pensamiento sustantivista no mueve
a errores; es el pensamiento del derecho penal autoritario, expresado claramente por
Garfalo y por Ferri en tiempos del positivismo y en los tiempos del fascismo por
Manzini.38
Junto al criterio sustantivista autoritario, existi tambin una corriente de origen liberal
que le reconoci su carcter de pena, pero procur limitarla o eliminarla (as, por ejemplo,
BECCARA y CARRARA). Si bien la doctrina y jurisprudencia as como la legislacin penal
formal tiende a deslegitimar el criterio sustantivista, esta corriente perdura con criterios
como la posibilidad de reiteracin o continuidad delictiva, la repercusin social del hecho
o la peligrosidad.39
Teoras Procesalistas
Desde el lado de las teoras procesalistas, en general, se afirma que los objetivos son
varios y se sealan, entre otros, los siguientes; la efectiva realizacin del proceso, asegurar
la ejecucin de la sancin privativa de libertad, impedir que el acusado oculte, altere o
destruya los medios probatorios; impedir que el acusado se ponga de acuerdo con sus
cmplices para subvenir el proceso, mediante la distorsin de los medios probatorios;
impedir la comisin de nuevos delitos por parte del acusado, etc.40
En general, los procesalistas tratan de fundarla en las Constitucin o en las precisiones de
tratados internacionales de derechos humanos. Una de las tesis preferidas de esta
posicin, es la que sostiene por ejemplo Vlez Mariconde: no existe ninguna presuncin
36

Garca, Gerardo Nicols. Hacia la Abolicin de la Prisin Preventiva en

http://grupos.emagister.com/com/documento/prisin_preventiva/1081-2561.
37
Sergi, Natalia. Lmites Temporales a la Prisin Preventiva en Revista Pensamiento Penal.
www.pensamientopenal.com.ar.
38
Zaffaroni citado por Oropeza Barbosa, Ana Luisa en Prisin Preventiva vs Presuncin de inocencia en
www.reformapenal.inacipe.gob.mx.
39
Garca Gerardo, Nicols. Ibidem.
40
Oropesa Barbosa, Ana Luisa, pg. 158.

de inocencia, sino un mero estado de inocencia. En rigor trata de demostrar que si la

persona est privada de libertad, no hay presuncin de inocencia, pues de lo contrario no
estara presa (). En lugar de reconocer que un inocente est preso, se parte de que si
est preso no debe ser tan inocente41 Otra postura, que sustenta Binder,42 es la que trata
de explicar con fundamento en la imposibilidad del Estado de realizar los juicios en
ausencia. Aqu el imputado si tiene un poder real para obstaculizar el desarrollo del
proceso e impedir la aplicacin de la pena. En consecuencia, la prisin preventiva slo es
admisible cuando se trata de un mecanismo excepcional y restringido que tiende a evitar
la fuga del imputado.
Cafferata Nores, quien se afianza en la concepcin procesalstica- a pesar que dice tener
dudas sobre su legitimidad- sostiene que el encarcelamiento preventivo es el mensaje ms
comprensible de resistencia frente a una cultura jurdica crecientemente autoritaria que lo
concibe como un gesto punitivo ejemplar e inmediato, fundado en mera sospecha o,
como mucho, en la ntima conviccin de los funcionarios judiciales sobre la participacin
del imputado en un delito.43
Posturas en torno a la Prisin Preventiva
En la ciencia penal, escribe James Retegui Snchez44, se puede encontrar dos posturas
que intentan legitimar la aplicacin de la prisin preventiva. Por un lado estn aquellas
posturas que establecen que la prisin preventiva es una institucin jurdico procesal de
difcil justificacin y legitimacin desde el punto de vista de las garantas personales
concebidas en su momento por el pensamiento liberalista del siglo XVIII (Posturas que a
pesar del cuestionamiento justifican la medida), mientras que por otro lado, estn
aquellas posturas extremistas que pregonan las expulsin de las prisin preventiva dentro
del marco de las medidas coercitivas de un proceso penal.
Posturas que justifican la prisin preventiva
En la primera opcin puede citarse a Beccaria. Deca que el riesgo de la crcel, debe ser
slo el necesario para impedir la fuga o para que no se oculten las pruebas de los delitos.
Francesco Carrara tambin termin justificando la prisin preventiva, bajo las siguientes
necesidades: 1) de justicia, para impedir la fuga del reo; 2) de verdad, para impedir que
estorbe en las indagaciones de la verdad, que destruya las huellas del delito y que intimide
a los testigos; 3) de defensa pblica, para impedirles a ciertos facinerosos que durante el
41

Ibidem, pg. 149

Binder, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Pg. 200.
43
Cafferata Nores, Jos. Cuestiones Actuales sobre le Proceso Penal. Pg. 202
44
Retegui Snchez, James. En busca de la Prisin Preventiva, pg. 80
42

proceso continen en sus ataques de derecho ajeno. El mismo Ferrajoli termin

justificando la prisin preventiva para los delitos ms graves, pero a partir de exigencias
debidamente motivadas y muy limitadas. Como puede verse, desde distintos puntos de
vista, la prisin preventiva acab siendo justificada en el pensamiento liberal clsico. De
ah que la teora del riesgo procesal, como criterio fundante, para la prisin preventiva,
slo se legitima en la medida que se ajuste a dicho pensamiento liberal, o sea, aquella que
sea ajustada al peligro de fuga y el peligro de obstruccin de bsqueda de la verdad45.
Posturas abolicionistas de la prisin preventiva
En otra vertiente estn aquellas posturas radicales que preconizan la desaparicin de la
prisin preventiva. Para Zaffaroni la prisin preventiva es una manipulacin de coercin
estatal, como tal es un hecho poltico, en la medida que ms extensa se, en la medida de
menor gravedad del hecho que se est investigando, ser ms violatoria, constituir un
injusto jus humanista ms grave.
Ahora bien la realidad jurdico penal nos constrie al mantenimiento de la prisin
preventiva. Si no se aplicara la prisin preventiva, sobre todo en los casos en que se
necesite asegurar el enjuiciamiento del imputado, la vigencia y el respeto de la ley penal,
resultara, muchas veces, siendo utpica, poniendo en grave riesgo la estabilidad jurdica
del sistema democrtico. Si bien es cierto que la detencin preventiva debe aplicarse
como ltima ratio, tambin lo es que resulta siendo una conditio sine quanon del proceso
penal para que pueda cumplir sus fines.
1.4.

Prisin preventiva: Lmites, presuncin de inocencia, motivacin, plazo razonable,

peligro procesal.

Lmites
Los lmites de la prisin preventiva, segn Surez Snchez, son los siguientes: 1) Legalidad
de la causal: la privacin de la libertad slo procede en supuestos previamente
determinados por una ley- el hecho debe ser delictivo y para acordarla debe llevarse a
cabo el procedimiento establecido-; 2) Legalidad del rgano competente para dictarla: la
seguridad jurdica exige que quien debe dictar la medida es el juez, bajo las reglas de la
competencia objetiva debidamente indicadas, y excepcionalmente la polica en flagrante
delito; 3) Lmites temporales a la privacin de la libertad: la ley debe fijar expresamente el
tiempo de la misma; 4) La necesidad como lmite de la privacin de la libertad basada en
el reconocimiento de la presuncin de inocencia y con el exclusivo objetivo de garantizar
los fines del procedimiento; y 5) Condiciones de la privacin de la libertad: orienta a
45

Ibidem

asegurar que la situacin de desamparo que provoca toda privacin de libertad no se

incremente con la desinformacin, la soledad, y la indefensin del capturado, de ah que
debe de suministrrsele una informacin bsica de los cargos y de las pruebas existentes
en su contra y en reconocer su derecho a la asistencia letrada 46. Podemos decir entonces
que estos lmites se traducen en los principios de legalidad, jurisdiccionalidad,
provisionalidad, necesidad y proporcionalidad.
Presuncin de Inocencia
La presuncin de inocencia garantiza que el procesado sea tratado como inocente en el
proceso penal. Consecuencia directa de este postulado es que las medidas restrictivas de
la libertad que prev nuestro ordenamiento jurdico (por ejemplo la prisin preventiva)
solo podrn ser decretadas cuando sean necesarias.
Pero lo que con frecuencia sucede en el mbito del proceso penal, es que mediante la
prisin provisional se restringe la libertad de un sujeto que, al no haber sido an objeto de
condena, debe ser reputado inocente a todos los efectos. En definitiva, dice Ascencio
Mellado47 la prisin preventiva constituye una limitacin del esencial derecho a la
libertad, adoptada, sin lugar a dudas, con infraccin del derecho de presuncin de
inocencia, lo que exige que a la hora de su acuerdo, se adopten todas las prevenciones
posibles y se huya de frmulas automticas o de reglas tasadas.
No tiene justificacin en un estado democrtico limitar derechos fundamentales sin
justificarlas legalmente. Privar de libertad para ver si se puede privar de libertad,- que es
en suma de lo que consiste la prisin provisional- constituye una medida tan grave, que
slo puede asumirse con naturalidad en un sistema incompatible con el estado de
derecho.
En este panorama procesal, la realidad nos pone en un escenario de intereses
irreconciliables; por un lado, el inters de la sociedad de garantizar la aplicacin de la ley
penal ante la comisin de un delito y, por otro el inters del imputado de garantizar su
libertad personal mientras no se demuestre judicialmente su responsabilidad.
As las cosas, es comn que en la prctica judicial, se aplica la detencin preventiva a una
persona que, de acuerdo a la Constitucin, goza de la presuncin de inocencia. Y esto se
explica porque, conforme se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, el derecho a la

46

Surez Snchez, Alberto citado por Csar San Martn en La privacin cautelar de la libertad en el Proceso
Penal Peruano. http://190.41.250.173./rij/bases/guia1/gord.htm.
47
Ascencio Mellado, Jos Mara. El Nuevo proceso Penal Estudios Fundamentales. Vctor Cubas Villanueva y
otros autores. Pg. 494.

libertad personal, como todo derecho fundamental, tampoco es absoluto, sino que,
aparte de ser regulado, puede ser tambin restringido o limitado por la ley. 48
Ahora a pesar de la fuerte confrontacin que existe entre la prisin preventiva y el
principio de presuncin de inocencia, la doctrina no ha encontrado todava un real y
convincente motivo de legitimidad, slo se han establecido principios y presupuestos para
su aplicacin que tienden a limitar su ejercicio y controlar su ejecucin.49 Mientras no se
proponga y establezca una medida alternativa efectiva y menos gravosa, la prisin
preventiva seguir siendo la medida ms adecuada y segura para que el proceso penal
cumpla sus fines.
Motivacin
Las medidas de coercin personal tienen por objetivo garantizar la eficiencia del proceso,
por tanto su imposicin debe cumplir el requisito de motivacin, lo que debe importar un
anlisis minucioso del caso concreto con observancia de los principios que rigen la
coercin personal. La motivacin deriva del artculo 139 inc. 5 de la Constitucin y ha
sido completada en reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional cuando establece
los lineamientos que debe observar el juez al momento de dictar mandato de detencin.
Adems, fue regulada tambin en la Resolucin Administrativa 111-2013-CJ-PJ del 25 de
septiembre del 2003, la misma que establece que los mandatos de detencin deben ser
motivados respecto a cada uno de los requisitos recurrentes, como son la prueba
suficiente, pena probable y peligro procesal.50 Se requiere que las consideraciones de
hecho y de derecho estn puestas de manifiesto claramente. Es decir, deben indicarse las
circunstancias en las que se basa, as como no deben incluir formulaciones puramente
generales o abstractas o que se remitan a decisiones anteriores.51
Se ha denunciado con frecuencia, y este trabajo es uno de los que aborda el tema
parcialmente, que la practica judicial de la prisin preventiva es uno de los campos en que
ms deficiente resulta ser, el cumplimiento del deber de motivar las resoluciones.
Ms all de la influencia de los factores personales, en cada caso concreto, ese hecho
obedece en gran parte, sin duda, a la larga costumbre, de falta de hbito en la materia. En
efecto, basta sealar que la motivacin, no obstante su papel central en la tarea
48

Exp. 2289-2004-HC/TC caso Bello Vsquez citado en Medidas Privativas de Libertad Varios Autores. Pg.
357.
49
Sergi, Natalia. Ob. Cit.
50
Ore Guardia, Arsenio. Problemas de aplicacin de las medidas de coercin personal en el Proceso Penal
Peruano en Gaceta del Tribunal Constitucional, N2, 2006.
51
San Martn Castro, Csar. La Privacin de la Libertad Personal en el Proceso Penal y el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Pg. 630.

jurisdiccional, sigue sin ser objeto de una disciplina especfica: no se ensea a motivar,
hecho que es una de las razones por las que, en muchos casos, seguramente no llegar a
aprenderse nunca.52
El profesor Mario Amoretti Pachas nos dice a este respecto que: el juez no puede actuar
en forma mecnica bajo el sustento de que concurre la circunstancia de la existencia de
pruebas de la comisin del delito y que la pena probable supere un ao, y que con solo
esos criterios decrete la detencin preventiva, sin tener en cuenta la necesidad de dictarla
y mucho menos, considerar de manera objetiva la posibilidad de fuga o el
entorpecimiento de la actividad probatoria 53. Significa que el juez debe fundamentar
adecuadamente su resolucin explicando por qu ha decidido someter al imputado a la
extrema medida de detencin y en ese cometido debe sustentar cada uno de los
presupuestos que justifican la prisin preventiva.
Plazo Razonable
Considerando que la detencin judicial se rige por el principio de la excepcionalidad,
entonces debe estar sujeta a la regla de la temporalidad. En consecuencia la detencin
debe durar el tiempo estrictamente necesario para asegurar la finalidad que toda medida
cautelar persigue.54
La finalidad de fijar un plazo a la detencin ha sido reflejada en la Comisin Americana de
Derechos Humanos cuando en su artculo 7 establece que toda persona detenida tendr
derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o ser puesta en libertad. Por otra
parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Surez Rosero fij tres
elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso:
a) la complejidad del asunto, b) a actividad procesal del interesado; y c) la conducta de las
autoridades judiciales.55
El primer prrafo del artculo 137 del Cdigo Procesal Penal de 1991, modificado por el
Decreto Ley N 25824 establece los plazos mximos de detencin de los imputados tanto
en el proceso sumario como en el ordinario. En los ordinarios el plazo mximo no
exceder de dieciocho meses y en los sumarios no superar los nueve meses. Sin
embargo, estos plazos se duplicarn automticamente en casos de procesos complejos y,
su prolongacin por otros dieciocho meses, a solicitud dl fiscal, peticin que debe hacerlo
antes de su vencimiento.
52
53

Perfecto Andrs Ibez. Presuncin de Inocencia y Prisin sin condena en www.cienciaspenales.org/REVISTA.

Amoretti Pachas, Mario. Prisin Preventiva. Pg. 13.

54
San Mart Castro, Csar. Derecho Procesal Penal. Pg. 837.
55
San Mart Castro, Csar La Privacin Cautelar de la Libertad en el Proceso Penal Peruano en
http://190.41.250.173/rij/bases/guia1/gord.htm.

De la misma forma los artculos 272 y 274 del nuevo Cdigo Procesal Penal regulan la
duracin de la prisin preventiva al considerar tambin en nueve meses el tiempo mximo
de detencin y en dieciocho meses en los procesos complejos.
En los ltimos aos el Tribunal Constitucional56 ha establecido un nuevo precedente
vinculante sobre la duracin de la detencin preventiva. As se seala que si bien la
constitucin dispone un plazo mximo, cuy cmputo es inequvoco y simple, este no es el
nico pues existe el plazo estrictamente necesario de la detencin. Por tanto, resulta
lesiva al derecho de la libertad personal, la privacin de sta en los supuestos en que ha
transcurrido el plazo que seala la constitucin, o cuando, estando dentro de dicho plazo,
se ha rebasado el plazo estrictamente necesario. Este ltimo debe ser establecido en
atencin a las circunstancias de cada caso concreto, tales como las diligencias necesarias a
realizarse, la particular dificultad para efectuar determinadas pericias o exmenes, el
comportamiento del afectado, entre otros. Significa entonces que puede lesionarse el
derecho a la libertad cuando aun estando la investigacin dentro del plazo concedido
por la norma- el plazo estrictamente necesario se ha excedido de manera manifiesta.

Peligro Procesal
La doctrina mayoritaria actual, escribe Ramn Ragus i Valls, 57 coincide en afirmar que
concurre una posible frustracin de los fines del proceso penal que legitima el
encarcelamiento provisional del imputado, cuando existe riesgo de que este se sustraiga a
la accin de la justicia o destruya el material probatorio que puedo permitir probar su
culpabilidad. De no conjurarse tales riesgos se corre el peligro de que la pena no pueda
cumplir su funcin, ya sea porque sin el acusado no puede llevarse a cabo el juicio ni
ejecutarse tampoco la condena o porque desaparezcan las pruebas de cargo con las que
puede acreditarse su responsabilidad. En determinados supuestos, agrega este autor, el
hecho de que el Estado no intervenga de forma inmediata tras la comisin de un
supuesto comportamiento delictivo, no slo puede llevar a que los ciudadanos cuestionen
la propia eficacia del sistema, sino que en ocasiones puede suponer incluso un peligro de
desrdenes sociales, vindose as comprometido el objetivo ltimo del Derecho Penal,
que es el mantenimiento de la paz social. En tales casos, ciertamente extremos no
parecen existir motivos para negar legitimidad a una eventual prisin preventiva. Siempre
que concurran los presupuestos restantes. Aunque la jurisprudencia dominante excluye d
forma explcita la posibilidad de ponderar estos ltimos factores en el momento de
56

Expediente 06423-2007-PHC/TC caso Ruiz Dianderas

Ragus i Valls, Ramn. Derecho Penal Sustantivo y Derecho Procesal Penal: Hacia una Visin Integrada,
en Anuario de Derecho Penal 2004. Lima Per.
57

acordar la prisin provisional, existen razones diversas que dan especial solidez a la
hiptesis de que tales factores nunca han dejado (ni dejarn) de ser tomados en cuenta
por jueces y tribunales, aunque estos no lo reconozcan de manera explcita. En este
sentido, puede afirmarse que hoy
En da resultara sencillamente inviable un sistema penal que permitiera, por ejemplo, que
un imputado por asesinato o violacin regresara al barrio de la vctima a los pocos das
despus de la presunta comisin del delito, aunque se constate la inexistencia de
Riesgo de fuga y las pruebas en su contra sean tan abundantes que no haya peligro alguno
de que se obstaculice la investigacin.
No obstante, el peligro procesal, dice Mario Rodrguez Hurtado, no se configura por el
hecho d afirmar en una resolucin judicial que existe peligro, sino en la medida de que tal
providencia recoja datos o evidencias que acrediten, por ejemplo que el imputado
desatiende las citaciones de la investigacin preliminar, deja intempestivamente su
domicilio, viaja al interior de pas o extranjero, abandona sin justificacin su trabajo.
Ocurrir tambin si se establece que ha amenazado o corrompido a los testigos o busca
alterar o destruir las fuentes de prueba.
En estos supuestos de peligro de fuga o entorpecimiento de la actividad probatoria es que
el juez puede expedir un mandato de detencin preventiva o procesal, no en calidad de
condena anticipada, sino de medida instrumental dirigida a salvar los fines inmediatos y
mediatos del proceso.58
Roxin59 seala como presupuestos materiales de la prisin preventiva, primero, la
sospecha vehemente con respecto a la comisin del hecho punible, y adems, que debe
existir un motivo de detencin especfico. Estos peligros de detencin especficos, son el
peligro de fuga y el peligro de entorpecimiento. Precisa que el peligro de fuga no puede
ser apreciado esquemticamente, segn criterios abstractos, sino con arreglo al claro
texto de la ley, slo en razn de las circunstancias del caso particular. As de la gravedad
de la imputacin y del monto de la pena esperada segn el caso, no se puede derivar, sin
ms, la sospecha de fuga, sino que deben ser considerados tambin el peso de las pruebas
a cargo conocidas por el imputado, as como su personalidad y su situacin particular. Por
otra parte, el hecho de que el imputado tenga un domicilio fijo, no es suficiente de ningn
modo, para negar el peligro de fuga. En la prctica el peligro de fuga representa el motivo
de detencin ms importante, en cuyo caso, para fundar una frmula preponderante, se
58

Rodrguez Hurtado, Mario. Medidas Cautelares Penales en Derecho & Sociedad N23 Pontificia
Universidad Catlica del Per.
59
Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Pg. 259.

invoca la expectativa de la pena elevada. Y en relacin al peligro de entorpecimiento,

este presupuesto exige que el comportamiento del imputado funde la sospecha
vehemente de que l destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsear medios de
prueba; influir de manera desleal en coimputados, testigos o peritos (por tanto no es
suficiente que el imputado le pida que no declare a un testigo autorizado a abstenerse de
declarar testimonialmente, o inducir a otros a realizar tales comportamientos, y si por
ello existe el peligro de que l dificultar la investigacin de la verdad. Es inadmisible
deducir automticamente la existencia del peligro de entorpecimiento a partir de la
posibilidad de entorpecer que se presenta en el caso concreto; antes bien ese peligro
debe estar fundado en circunstancias determinadas.
En esa misma lnea de razonamiento, para calificar el peligro de fuga, nos dice Pea
Cabrera Freyre,60 se toman en cuenta los vnculos que el imputado tiene en el territorio
nacional, sean stos carcter familiar, amical y de negocios, as como el grado de
influencia que ste puede ejercer en determinados mbitos socio polticos. No slo los
vnculos de especie anotada, sino que incidir sobremanera, su situacin econmica, es
decir, quien goza de una pudiente solvencia econmica, est en mejores posibilidades de
abandonar el pas, que un reo que a duras penas cuenta con una choza para vivir.
Asimismo el arraigo al pas, puede tambin valorarse conforme a los lazos familiares que
el imputado mantiene en el exterior, de forma concluyente cuando ste cuente con una
doble nacionalidad o ms de dos, situacin legal que le permite abandonar el pas con
mayor facilidad y refugiarse en su doble nacionalidad para evitar ser extraditado. Las
mismas facilidades que le otorgan las situaciones antes descritas para salir del pas,
pueden ser utilizadas para permanecer oculto (cuenta con varios domicilios, sean estos
residenciales o laborales).
Moreno Catena61, a su vez sostiene que para decretar la prisin preventiva uno de los
presupuestos viene constituido porque en el caso concreto concurran algunas de las
siguientes circunstancias que exista peligro de fuga del imputado, situndose fuera del
alcance de la justicia eludiendo su accin; que exista peligro de que en situacin libertad
del imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios. Aade este autor
de que estas situaciones pueden derivar tanto de la actuacin criminal de que se trate,
como de las circunstancias personales y sociales del imputado (la vigencia de
antecedentes penales o su comparecencia a los llamamientos judiciales) como de la pena
atribuida al delito que se enjuicia.

60
61

Pea Cabrera Freyre, Alonso. Derecho Procesal Penal. T. II. Pg. 64.
Moreno Catena, Vctor. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Pg. 293

Finalmente, mencin aparte, merece el presupuesto de gravedad de la pena que se espera

como resultado del procedimiento, considerando que es un elemento que resulta
gravitante en la determinacin de la prisin preventiva. Y esto precisamente porque el
quantum de la pena es un indicativo utilizado por el legislador para establecer la
procedencia de la prisin preventiva. Procede cuando la pena mnima conminada en la ley
para el delito supera los cuatro aos de pena privativa de libertad. En este sentido, el
quantum de la pena sealada para el delito adquiere una importante relevancia tanto
para permitir la prisin preventiva- en razn al principio de proporcionalidad- como para
establecer sus lmites. En efecto, los lmites establecidos en la ley brindarn un indicativo
al juez para definir la situacin jurdica del imputado, de tal suerte que en caso de delitos
que no importen gravedad, el juzgador deber imponer una medida menos gravosa, que
generalmente es la comparecencia con restricciones, esto porque no sera razonable que
el imputado sea sometido a prisin durante el proceso cuando en la sentencia definitiva
no se le va a imponer una sancin de pena privativa de la libertad efectiva.
En este contexto, en la prctica judicial, teniendo en cuenta que la valoracin del peligro
procesal es el presupuesto de mayor contenido de subjetividad tiene para el juzgador, ese
presupuesto, no se limita realmente slo al peligro de fuga o entorpecimiento de la
actividad probatoria, sino que se tiene en cuenta fundamentalmente la gravedad del
delito cometido y la severidad de la sancin.