LECTURA : 05- A :

APRECIACIONES SOBRE EL RECONOCIMIENTO

EN LA FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL
Victoria Esther Mendoza Otiniano
Profesora de Derecho de Familia de la UNT
http://iurisperu.com/2008/04/26/apreciaciones-sobre-elreconocimiento-en-la-filiacion-extramatrimonial/
En la actualidad, la filiacin es el instituto ms preocupante del
Derecho de Familia. Su regulacin resulta obsoleta e impropia, a pesar
del

reconocimiento

(artculo.6)

la

constitucional
prohibicin

la

toda

igualdad
forma

de

de

los

hijos

discriminacin

(artculo.2).
La normatividad contenida en el Libro de Derecho de Familia del
Cdigo

Civil

peruano

vigente,

regula

dos

clases

de

filiacin,

matrimonial y extramatrimonial, con marcadas diferencias a favor de

la primera. Se constata las dificultades del hijo no nacido dentro del
matrimonio, para acceder a la filiacin paterna. Al hijo matrimonial,
para alcanzar el status de hijo de su progenitor, le basta haber nacido
dentro del matrimonio, an en el caso de no ser declarada su
progenitura por aqul. El hijo extramatrimonial, por el contrario, slo
podr

acceder

la

condicin

de

hijo,

si

es

reconocido

voluntariamente por el padre en el registro civil, en testamento o en

escritura pblica o ante la negativa de ste, recurrir al rgano
jurisdiccional, para que va judicial y previa investigacin, lo declare

como tal (declaracin judicial de paternidad extramatrimonial: art.

402 C.C.).
El

reconocimiento

de

paternidad,

es

eminentemente

un

acto

voluntario, es la expresin formal de la voluntad del progenitor que

declara su paternidad y, consecuentemente, constituye un acto de
emplazamiento filial. Este acto slo otorga la filiacin a los hijos que
por una u otra razn tienen la anuencia o gracia del padre, dejando
de lado a quienes no cuentan con ella, de tal manea que siendo hijos
biolgicamente, el progenitor les niega el derecho a ser considerados
jurdicamente como tales.
La solucin prevista a esta problemtica por el Derecho, el instituto
de declaracin judicial de paternidad extramatrimonial, en realidad no
ha sido eficaz para el logro de este derecho reclamado ante el rgano
jurisdiccional, por la exigencia de que el caso del reclamante debe
estar encuadrado dentro de los supuestos exclusivos previstos en la
norma, tales como escrito indubitado, estado de hijo, concubinato ,
violacin o seduccin o de probar el nexo biolgico va prueba de ADN
(art. 402 C.C.). Pero, muchas veces no se cuenta con la prueba o
simplemente no se est dentro de alguno de dichos supuestos. El alto
costo de la prueba del ADN, hace inviable la satisfaccin del derecho
a la paternidad por esta va, tal como se viene demostrando con
estudios de campo, donde se ha obtenido como resultado, que en el
Per el nmero de personas que han logrado su paternidad, a travs
de la prueba del ADN es poco significativo. Concluyndose que el
sistema jurdico que regula el instituto de la declaracin judicial de
paternidad extramatrimonial, resulta ineficaz y obsoleto.
Ante esta realidad, se ha revisado con mayor detenimiento la
regulacin del instituto del reconocimiento filial contenida en el
Cdigo Civil peruano, dado que en innumerables casos el presunto
padre, habra declarado expresamente su paternidad en actuados

judiciales con motivaciones diferentes (caso de alimentos) o en

documentos privados (otorgamiento de permisos o autorizaciones,
matrcula en el colegio etc.), no constituyendo estas manifestaciones,
en el Per, actos de reconocimiento de filiacin extramatrimonial por
carecer de la forma establecida en el artculo 390 del C.C., sto es,
por no constar en el registro de nacimiento, en un testamento o en
escritura pblica; a lo ms, podran importar prueba para solicitar la
declaracin judicial de paternidad.
Una de las formas de reconocimiento es la escritura pblica, como ya
se ha expresado, mientras en otros pases no se limita a esta
exigencia, sino se regula a favor de todo documento pblico, estando
dentro de stos, la escritura pblica. El legislador nacional ha optado
por

la

especie,

mientras

la

legislacin

extranjera

se

orienta

modernamente por el gnero; Francia, Italia, Espaa, los Pases Bajos

y Suiza, entre algunos de los pases europeos; Argentina, Bolivia,
Mjico y Venezuela, entre los americanos, prescriben una formalidad
ms amplia que va desde el documento pblico, o privado,
debidamente reconocido, o la declaracin ante el tribunal o el notario
con motivo distinto, incluso la efectuada ante el prroco (Bolivia).
Esta amplitud constituye a todas luces un acceso mayor a la filiacin
a travs del acto de reconocimiento.
Si bien en un pasado podra haberse justificado la limitada y rigurosa
forma de este instituto, hoy da han emergido derechos que se
sustentan en slidos e indiscutibles principios, entre ellos el del
inters superior del nio, con la exigencia que los derechos del nio
sean una realidad y a mrito de la Convencin de los Derechos del
Nio (1989) los pases que la suscribieron se comprometieron a
adecuar su correspondiente legislacin a los postulados y principios
en ella declarados.
Agrava la situacin de los hijos extramatrimoniales, la regulacin
contenida en el art. 392 del C.C., que prohbe que el hijo no

reconocido

lleve

el

apellido

del

presunto

padre,

exponiendo

socialmente su posicin filial, constituyendo por tanto, un atentado a

su dignidad. Jurdicamente se presenta a un hijo sin padre, que si bien
es posible en el Derecho, es inadmisible biolgicamente. Posicin
legal que a todas luces resulta inconstitucional, ya que al figurar un
hijo con los apellidos de la madre, se est atentando contra el art. 6
de la Constitucin, que prohbe toda mencin del origen de la
filiacin. En este caso al excluirse el apellido del padre, se pone en
evidencia cul es el origen y condicin filial del hijo, situacin que no
debe ser expuesta ni trasuntar el aspecto absolutamente privado del
involucrado.
Otro problema es el que se relaciona al reconocimiento del hijo
extramatrimonial de mujer casada, el que slo podr efectuarse si el
marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable, por tanto
no le est permitido al padre biolgico reconocer al hijo que hubiera
tenido con mujer casada, constituyendo esta norma un atentado al
derecho a ostentar la filiacin que le corresponde.
No slo existe en el reconocimiento disposiciones que limitan el
acceso a la filiacin, o a los apellidos, tambin existen otras normas
que evidencian desigualdad de trato como lo dispuesto en el art. 397
C.C. que prescribe que el hijo extramatrimonial reconocido por uno de
los cnyuges no puede vivir en la casa conyugal sin asentimiento del
otro, violando los arts. 37 y 418 del C.C. y art. 7 de la Convencin de
los Derechos del Nio, segn los cuales los hijos tienen como
domicilio el de sus padres, tienen el derecho a ser cuidados por stos
y a vivir en el seno de una familia.
Las legislaciones modernas, en concordancia con el reconocimiento y
desarrollo de los derechos humanos, y especialmente con los
mandatos de la Convencin de los Derechos del Nio, han adecuado
su regulacin jurdica en el sentido de eliminar realmente toda forma

de discriminacin y de anteponer los intereses de los menores de

edad en todo conflicto. En el ltimo Congreso de Derecho de Familia,
realizado en Cuba (octubre 2002), se concluy en la urgencia incluso
de regular una sla forma de filiacin, sin ms clasificaciones ni
calificaciones.
Es preciso sealar que el instituto del reconocimiento, sustentado en
bases romanistas, es uno de los que por su no cabal adecuacin a
nuestra realidad, exige imperativamente una modificacin sustancial
que

posibilite

en

forma

efectiva

el

acceso

la

filiacin

extramatrimonial.
LA FORMA DEL RECONOCIMIENTO EN LA LEGISLACIN
EXTRANJERA
La investigacin efectuada por Mara Jos Mndez Costa al respecto,
arroja los siguientes resultados. En Francia es necesario documento
pblico, salvo que el reconocimiento se haya efectuado en la
inscripcin del nacimiento (art. 335). Podr hacerse ante un oficial del
estado civil o un notario o resultar de una declaracin ante tribunal
con otro motivo distinto. La doctrina considera el reconocimiento
tcito

con

respecto

la

madre

en

dos

supuestos,

el

de

reconocimiento del padre con indicacin y conformidad de la madre

(interpretando a contrario sensu el art. 336) o, de indicacin del
nombre de la madre en el acta de nacimiento corroborado por la
posesin de estado (art. 337).
El artculo 254 del Cdigo Civil italiano enumera la manifestacin del
reconocimiento ante el oficial del estado civil o el juez tutelar, el acto
pblico y el testamento de cualquier forma. El cdigo espaol permite
el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, testamento,
documento pblico (recurdese que la filiacin extramatrimonial
materna queda determinada con la inscripcin del nacimiento) (art.

120, 1 y 4). En los pases bajos se exige acto autntico ante oficial
del estado civil o notarial aunque tenga otros objetos (Art. 223). En
Suiza se menciona la declaracin ante el oficial del estado civil, el
testamento y la recepcin del reconocimiento en el curso de una
accin de reclamacin de filiacin.
Segn el Cdigo de Venezuela, el reconocimiento debe constar en la
partida de nacimiento o en acta posteriormente inscripta en los libros
del Registro, en testamento o cualquier acto pblico o autntico
otorgado al efecto o no, ya que puede resultar de una afirmacin
incidental si la declaracin es clara e inequvoca. Tambin se acepta
el que conste en el acto de matrimonio, de los padres, lo que trae
reminiscencias de la legitimacin (arts. 217, 218).
Es interesante transcribir los artculos 195 y 196 del Cdigo Boliviano
de Familia: Artculo 195 (Reconocimiento expreso). El reconocimiento
del hijo puede hacerse: 1) En la partida de nacimiento del registro de
estado civil o en el libro parroquial ante el oficial o el prroco,
respectivamente, con la asistencia de dos testigos, ya sea el
momento de la inscripcin o en cualquier otro tipo; 2) En
instrumento pblico o en testamento; 3) En documento privado
reconocido

otorgado

ante

dos

testigos.

Artculo

196

(Reconocimiento tcito). El reconocimiento puede resultar tambin de

una confesin o declaracin incidental hecha en un acto pblico que
persigue otro objeto, con tal que sea clara e inequvoca y quede
admitida por ella la filiacin. La confesin o declaracin que no rena
estos requisitos puede valer como un principio de prueba por escrito.
Para el Cdigo de Familia de Costa Rica, el reconocimiento debe
resultar de testamento, escritura pblica o acta ante funcionario
autorizado del Patronato Nacional de la Infancia o del Registro Civil
(Art. 89). La eficacia de la posicin de estado es considerada ms
adelante.

Es de suma importancia subrayar lo previsto en la legislacin

argentina, que posibilita el reconocimiento de los hijos de la manera
ms amplia, coherente con los convenios internacionales, suscritos
por dicho pas. Lo faculta en el registro civil, en testamento y en
documento pblico o privado, ste ltimo debidamente reconocido.
LA DOCTRINA
La

doctrina

referida

al tema, se puede sistematizar

en dos

orientaciones: una conservadora o cerrada y otra moderna o amplia.

As la primera, valora al reconocimiento como una facultad o potestad
del padre en otorgar el estado filiatorio, razn por la que sustancia al
reconocimiento en una declaracin formal y limitada, no slo en la
forma, sino tambin en cuanto a los sujetos reconocientes, caso del
padre biolgico del hijo de mujer casada.
La segunda, si bien lo asume como un derecho del padre, tambin lo
ubica como un derecho del hijo a ostentar la filiacin que le
corresponde. Coherente con el reconocimiento a este nuevo derecho
se ha dado valor a toda manifestacin de paternidad (documento
pblico o privado).
En el Per ningn jurista se ha manifestado adhirindose a la segunda
orientacin, dndose por satisfechos con la regulacin existente, la
misma que contribuye a agravar la problemtica de los nios
abandonados en el pas.
Al haber optado el legislador por la escritura pblica y no por
documento pblico, limita el derecho a ser reconocido, ya que ste
ltimo abarca a la escritura pblica y a otros, tales como los actuados
judiciales, etc. Esta limitacin demuestra que el reconocimiento de
paternidad en el Per ha sido sustanciado velando por los derechos

del padre, y olvidando que el hijo tambin tiene el derecho a ser

reconocido.
CONCLUSIONES
1. El

Cdigo

Civil

peruano,

admite

slo

tres

formas

de

reconocimiento de hijos extramatrimoniales: En el registro Civil,

en escritura pblica o en testamento.
2. La legislacin comparada, autoriza ms vas para lograr el
reconocimiento filial, lo faculta ante el registro civil, en
testamento o en documento pblico o privado reconocido, como
tambin por una declaracin voluntaria del progenitor en un
proceso judicial con distinta motivacin.
3. El sistema que sustenta el reconocimiento de la filiacin en la
legislacin peruana resulta obsoleto, no concordante con las
orientaciones socio jurdicas actuales.
4. Es un sistema limitativo de derechos, pues, no permite que un
mayor

nmero

de

hijos

extramatrimoniales

alcancen

su

filiacin.
5. Este sistema antepone la verdad formal a la verdad real al
impedir que el padre biolgico reconozca al hijo de mujer
casada; violando el principio de primaca de la verdad biolgica
y el derecho del hijo a ostentar la filiacin que le corresponde.
6. Sacrifica la dignidad y el derecho al pleno desarrollo de la
personalidad de los hijos no reconocidos por el padre, al
imponer que slo lleven el apellido de la madre, en defensa del
nombre del presunto padre y en perjuicio a los derechos que le
corresponde al hijo.
BIBLIOGRAFA
1. BIDART CAMPOS, Germn J.: El Derecho de Familia desde el
Derecho de la Constitucin. En: Revista Jurdica. Colegio de
Abogados de La Libertad. Trujillo, 2002; pp. 13-23.

2. CASTAN TOBEAS, Jos: Los Sistemas Jurdicos Contemporneos

en el Mundo Occidental. 2da. ed. revisada y aumentada.
Madrid. 1957.
3. CORNEJO CHAVEZ, Hctor: Derecho Familiar Peruano. Tomos I y
II. 8va. ed. Editorial Studium. Lima.
4. FERNANDEZ CLERIGO, Luis: El Derecho de Familia en la
Legislacin Comparada. Editorial Hispanoamericana. Mjico.
1947.
5. MENDEZ COSTA, Mara Jos: La Filiacin. Rubinzal y Culzoni
S.C.C. Editores. Santa F. Argentina 1986.
6. PERALTA ANDIA, Javier: Derecho de Familia. 2da. ed. INDESA.
Lima. 1995.
7. PLACIDO VELAOCHAGA, Alex: Derecho de Familia: Propuestas de
Enmienda. En: Revista de la Universidad de Lima, Balance y
Perspectivas. Tomo I. Universidad de Lima. Editorial WG Editor
EIRL.
8. PUIG PEA, Federico: Compendio de Derecho Civil Espaol.
Tomo V. Editorial Pirmide. Madrid. 1976.
9. TERAN LOMAS, Roberto: Los Hijos Extramatrimoniales. Editorial
TEA. Buenos Aires. 1954.
10. VALLET DE GOYTOSOLO, Juan: Panorama de Derecho Civil. 2da.
ed. Editorial Bosch. Barcelona. 1973.
11. YUNGANO R., Arturo: Manual Terico Prctico de Derecho de
Familia. Editorial Ediciones Jurdicas. Buenos Aires. 1989.

LECTURA 05 - B:
ALCANCES SOBRE EL PROCESO DE FILIACION DE PATERNIDAD
EXTRAMATRIMONIAL REGULADO POR LA LEY N 28457.
Autor:

HENRY N. VERA ORTIZ

Juez (s) del Juzgado de Paz Letrado de Huambos.

Corte Superior de Justicia de Cajamarca.
Publicado el: 14/01/2008
A.- INTRODUCCION:
La Ley N 28457, publicada el 08 de Enero del ao 2005; regul
el Proceso de Filiacin Judicial de Paternidad Extramatrimonial,
estableciendo que el Juez competente para tramitar la demanda es el
Juez de Paz Letrado; regulando adems el trmite correspondiente, y,
el presupuesto para el mismo.
En tal sentido, la primera disposicin complementaria de la
mencionada Ley, modific el artculo 402 del Cdigo Civil, sealando
que

la

paternidad

extramatrimonial

puede

ser

judicialmente

declarada entre otros supuestos - cuando se acredite el vnculo

parental entre el presunto padre y el hijo a travs de la prueba del
ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado
de certeza. As mismo, la segunda disposicin complementaria,
modific el artculo 57 del TUO de la Ley Orgnica del Poder Judicial,
sealando que los Juzgados de Paz Letrados conocen de las acciones
de filiacin extramatrimonial previstas en el artculo 402 inciso 6
del Cdigo Civil.
La dacin de dicha Ley,

delimit

expresamente el hecho de

que la paternidad extramatrimonial s se puede establecer a travs de

la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o
mayor grado de certeza; superando con ello algunos problemas que
se presentaban con la legislacin anterior referida al mismo tema; lo
que haba dado origen, por ejemplo, a discusiones y conclusiones
como las que se llevaron a cabo en el II Pleno Jurisdiccional de Familia
del ao 1998, llevado a cabo en la ciudad de Cajamarca del 23 al 26
de setiembre de 1998.

En aquel contexto (legislacin vigente en el ao 1998); no

estaba regulada expresamente la posibilidad de actuar prueba del
ADN como supuesto para la declaracin Judicial de la Paternidad
Extramatrimonial, lo que conllevo a que los magistrados se pregunten
si era posible considerarse como un supuesto independiente con tal
fin, la aprobacin de la paternidad a travs de la prueba gentica; y,
si es que la legislacin civil segua restringiendo la investigacin de la
paternidad. Ante tales interrogantes llegaron a las conclusiones de
que s poda considerarse como supuesto independiente la aprobacin
de paternidad para la admisibilidad de la demanda; y, que si bien la
ley civil no restringa la investigacin de la paternidad extramatrimonial, si presentaba situaciones legales contrapuestas que el
juzgador deba superar, pues la parte accionante poda probar su
acierto en el proceso, si las pruebas que aport as lo acreditan. Sin
embargo, hubo quien tambin dijo que, la sola prueba del ADN,
especialmente en los casos en que el obligado se niega a someterse a
la prueba, no es suficiente para declarar la paternidad, si es que no se
dan ninguno de los supuestos del artculo 402 del Cdigo Civil. (
Acuerdo

4;

4.1,

y,

4.2.

En

Conclusiones

Plenos

Jurisdiccionales 1998. Publicacin Oficial de la Comisin

Ejecutiva del Poder Judicial. Lima-Per .1999).
Las situaciones que se presentaban, hoy parecen haber sido
superadas por la Ley N 28457, sin embargo tambin se presentan
algunas interrogantes que merecen ser analizadas y debatidas, ya
que incluso se ha dicho que tal norma es inconstitucional, y, se ha
llegado a inaplicar dentro de un proceso judicial.
B.- CARACTERISTICAS DEL PROCESO DE FILIACION JUDICIAL DE
PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL REGULADO POR LA LEY
28457.

La Ley N 28457 al establecer el procedimiento de

Filiacin

Judicial De Paternidad Extramatrimonial, ha generado un proceso con

caractersticas especiales que se deben tener en cuenta y no deben
confundirse con el trmite de los procesos ordinarios regulados por
nuestra normatividad procesal civil.
En tal sentido, podemos establecer como caractersticas de este
proceso las siguientes:
B.1.- - ES UN PROCESO ESPECIAL:
Del anlisis de la propia Ley 28457, se evidencia que el trmite que
se debe seguir tiene naturaleza especial, ya que no se ha sealado
expresamente que se lo realice de acuerdo a los cauces de los
procedimientos regulados en el Cdigo Procesal Civil; ni se adecua a
ninguno de ellos; teniendo por tanto sus propias particularidades.
B.2.- LA DEMANDA SE DEBE BASAR EN EL SUPUESTO DEL
ARTCULO 402, INCISO 6) DEL CODIGO CIVIL:
De manera general se tiene que el artculo 402 del Cdigo Civil
establece

cuales

son

los

supuestos

para

que

la

paternidad

extramatrimonial pueda ser declarada judicialmente, plasmando los

mismos en los seis incisos que dicha norma contiene. Sin embargo, no
en todos ellos el Juzgado de Paz Letrado resulta competente, ni se
aplica lo establecido en la Ley N 28457.
En efecto el supuesto para la aplicacin de la Ley N 28457, y,
para su conocimiento por los Juzgados de Paz Letrados, es el
establecido en el inciso 6) del artculo 402 del Cdigo Civil; segn el
cual se debe acreditar el vnculo parental entre el presunto padre y el
hijo a travs de la prueba del ADN u otras pruebas genticas o
cientficas con igual o mayor grado de certeza. En los dems
supuestos se seguir el trmite ante los rganos jurisdiccionales, y,
en el proceso pertinentes.

Debemos precisar sin embrago que pese a que la norma parece

ser clara, se advierte que ante el despacho de los Juzgados de Paz
Letrados, se presentan demandas basadas en supuestos distintos al
inciso 6) del Cdigo Civil, requiriendo que ante ello se expida el
mandato correspondiente y se apliquen las normas de la ley N
28457; y, por otro lado, que existen demandas que pese a estar
sustentadas jurdicamente en las disposiciones de la Ley N 28457;
no se seala dentro de su fundamentacin fctica que la acreditacin
de la paternidad entre el presunto padre y el hijo, se d a travs de la
prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o
mayor grado de certeza; no ofreciendo tampoco dichas pruebas, sino
otros medios probatorios, que no resultan pertinentes en este
proceso.
Como se ha dicho, no se puede tramitar ante los Juzgados de
Paz Letrados la pretensin de Filiacin Extramatrimonial, basada en
supuestos distintos al que contiene el inciso 6) del Artculo 402 del
Cdigo Civil: Por otro lado, cuando las demandas se basen en dicho
supuesto, deben sustentarse fcticamente en que la acreditacin de
la paternidad entre el presunto padre y el hijo, se d a travs de la
prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o
mayor grado de certeza, siendo dicha prueba el nico medio idneo
para el proceso; y, en tal razn, se hace obligatorio su ofrecimiento
con la demanda para poder calificarla positivamente, emitir mandato;
y, dependiendo de su actuacin o no, y, su resultado; establecer las
conclusiones que al respecto la ley establece. Debemos aclarar ac
que la obligacin del ofrecimiento de dicha prueba corresponde a la
parte demandante, y, se debe dar obviamente en la demanda, ya que
como acto postulario del proceso es ac cuando se la debe ofrecer. Se
precisa esto ya que es comn ver que existe la creencia que debe ser
el emplazado quien ofrezca dicha prueba. Ello no es correcto, ya que
si bien la oposicin que pueda plantear el demandado solamente se
puede basar en que ste se obligue a realizarse la prueba del ADN,

ello no implica que el deba ofrecer la prueba, ya que se entiende que

su sometimiento a ella justamente se da por cuanto ya ha sido
ofrecida con la demanda, ms all que ese debe ser el sustento de la
misma.
B.3.- LEGITIMIDAD ACTIVA Y PASIVA:
El supuesto para este proceso, conforme al inciso 6) del artculo
402 del Cdigo Civil, es que se acredite el vnculo parental entre el
presunto padre y el hijo a travs de la prueba del ADN u otras
pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza, y,
en tal razn sern padre e hijo, quienes estn

legitimados para

actuar en el proceso.
La legitimidad para obra activa, entonces la tendr el hijo,
cuya filiacin se demanda, y, de ser menor de edad la demanda ser
presentada por su representante legal segn corresponda.
La legitimidad para obra pasiva; recae en el presunto padre
que se seale en la demanda; el mismo que ser quien cumpla con el
mandato de reconocimiento de paternidad; o se oponga al mismo,
sometindose a la prueba del ADN.
B.4.-

NATURALEZA

DE

LA

RESOLUCION

QUE

ADMITE

LA

DEMANDA.
La resolucin admisoria que emita el Juez debe contener un
mandato a travs del cual se ordene al demandado cumpla con
realizar el reconocimiento de la paternidad extramatrimonial que le
atribuye el demandante, bajo apercibimiento de que dicho mandato
se convierta en declaracin judicial de paternidad. Ahora bien, tal
apercibimiento se har efectivo si es que el demandado no cumpliese
con lo ordenado, o no formulase oposicin dentro del plazo de diez
das de haber sido notificado, ya que si esto ltimo ocurre,

el

mandato se suspende y corresponde entonces realizarse la prueba

del ADN.

B.5.- DEL DERECHO DE DEFENSA DEL DEMANDADO.

El mandato que emita el Juez debe ser cumplido de manera
personalsima por el demandado, sin embargo ste y dentro del plazo
de diez das de notificado podr plantear oposicin, pero dicha
oposicin slo

podr tener como sustento el hecho de que el

emplazado se obligue a realizarse la prueba biolgica del ADN, dentro

de los diez das siguientes. El ADN, ser realizado con muestras del
padre, la madre y el hijo.
El hecho de que la ley haya previsto la posibilidad de la
oposicin por parte del emplazado, garantiza su derecho de defensa
de ste; y, regula tambin las consecuencias de su actuacin, de los
resultados de la misma; y, tambin el modo de procederse si es que
el oponente no cumpliera con la realizacin de la prueba, pese a que
se oblig a la misma. Las consecuencias de ello tienen incidencia
directa en el demandado y con el resultado del proceso.
B.6.- LA REALIZACION DE LA PRUEBA DEL ADN, SI BIEN ES
NECESARIA, NO ES INELUDIBLE PARA EL RESULTADO DEL
PROCESO.
Ya hemos dicho que el ofrecimiento de la prueba del ADN, es
necesario para la presentacin de la demanda y calificacin de la
misma, sin embrago su actuacin no es ineludible ni imprescindible
para obtener la declaracin judicial de paternidad.
Esto se explica fcilmente del siguiente modo:
-

Si el emplazado, luego de diez das de haber sido

notificado vlidamente, no formula oposicin o no realiza el
reconocimiento ordenado, se decreta la declaracin judicial
de paternidad; sin que se haya actuado la prueba del ADN.

Si el emplazado formula oposicin, pero en la misma no

se obliga a realizarse la prueba biolgica del ADN, dicha
oposicin ser desestimada, y, tambin se decretara la
declaracin judicial de paternidad; sin que se haya actuado
la prueba del ADN.

Si el emplazado formula oposicin, y, pese a haberse

obligado a realizarse la prueba biolgica del ADN, por causa
injustificada no cumple con ella; dicha oposicin ser
declarada

improcedente,

y,

tambin

se

decretara

la

declaracin judicial de paternidad; sin que se haya actuado

la prueba del ADN.
Entonces, el emplazado se encuentra en la posibilidad de
cumplir con el mandato, o de oponerse al mismo realizndose la
prueba del ADN, ahora bien si no se somete a la prueba por causa
injustificada se genera en su contra una conclusin negativa, la
misma que se har efectiva luego de que se le haya brindado la
posibilidad de ejercer su derecho de defensa.
B.7.- DEL TRAMITE DE LA PRUEBA DEL ADN.
Una vez que el demandado ha planteado oposicin obligndose
a realizarse la prueba del ADN, luego de los trmites correspondientes
para practicar dicha prueba, se fijar fecha para audiencia especial en
la cual se tomarn las muestras, del padre la madre y el hijo.
El resultado de dicha prueba tiene incidencia directa en el
resultado del proceso. As, si la prueba produce un resultado negativo
la oposicin ser declarada fundada; y, obviamente la demanda ser
rechazada; adems el demandante ser condenado al pago de costas
y costos del proceso. Por su parte, si la prueba produce un resultado
positivo la oposicin ser declarada infundada, el mandato se

convertir en declaracin judicial de paternidad y el emplazado ser

condenado al pago de costas y costos del proceso.
Cabe precisar que la norma prev que el pago del costo de la
prueba ser cancelado por el demandante; o podr solicitar auxilio
judicial;

sin

embargo

este

ltimo

supuesto

resulta

de

difcil

concrecin.
B.8.- DEL RESULTADO DEL PROCESO.
Conforme a lo que se ha explicado, y, segn lo que se haya
actuado se emitir la resolucin respectiva que ponga fin al proceso.
En los casos que se ampare la pretensin se tendr por
declarada judicialmente la paternidad, ordenando que se anote la
misma en la partida de nacimiento del demandante, cursndose los
partes al registro respectivo, donde se deber realizar la anotacin
del caso, y, de conformidad con la Ley N 29032 se deber extender
una nueva partida o acta de nacimiento.
B.9.- DE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS.
La resolucin que ponga fin al proceso, podr ser apelada
dentro del plazo de tres das. El Juzgado de Familia es el rgano
encargado de la revisin correspondiente, y, deber resolver en un
plazo no mayor de diez das.
C.- DE LAS CRITICAS AL PROCESO REGULADO POR LA LEY N
28457.
Como se haba adelantado, a nivel doctrinario e incluso judicial
existen posiciones que consideran a la Ley N 28457 inconstitucional
argumentando esencialmente que se vulnera el derecho de defensa y
a un debido proceso del demandado.
No corresponde ac, entrar en defensa o polmica sobre dicho
tema; sin embargo no compartimos ese criterio; ya que; como se ha

dicho, la norma si prev el derecho de defensa del demandado, y, no

se vulnera el debido proceso; por

lo tanto consideramos que la

regulacin que la Ley N 28457 establece es vlida.

Ms all de ello, se debe tener en cuenta que el Derecho no
puede permanecer ajeno al avance de la ciencia y la tecnologa, sino;
cuando corresponda, se debe valer de ella para la solucin de los
conflictos que se presenten en la inter-relacin humana, conclusin
que resulta perfectamente aplicable a los

casos que se deben

resolver conforme al procedimiento establecido por la Ley N 28457.

Fuente: http://www.amag.edu.pe/webestafeta2/index.asp?
warproom=articles&action=read&idart=825

LECTURA N 05 C:
COMENTARIOS EN TORNO A LA LEY 28720 QUE MODIFICA LOS
ARTCULOS 20 Y 21 DEL CDIGO CIVIL
Publicado 29/8/2008
1. El 25 de abril del ao 2006 se public la Ley N 28720, orientada a
brindar facilidades para inscribir a los recin nacidos cuando no son
reconocidos por alguno de sus progenitores y no existe vnculo
matrimonial, de manera que el padre o la madre pueda inscribirlo con
el apellido del supuesto progenitor, sin que ello signifique el
establecimiento de vnculo de filiacin alguno, lo que en buena
cuenta importa variar el nfasis de la proteccin del nombre del padre
presunto, a la tutela del derecho al nombre y la identidad del hijo.
Para dicho fin, la norma publicada modifica los artculos 20 y 21 del
Cdigo Civil y seala, adems, el procedimiento a seguir por quien se
considere afectado por una declaracin de mala fe en torno a la

paternidad atribuida, para que pueda iniciar un proceso de usurpacin

de nombre y evitar que su nombre y apellido se consignen en la
partida de nacimiento. Se trata, en principio, de una saludable
disposicin que pretende dar una solucin al problema de muchos
nios y adolescentes que carecen de apellidos, con lo cual sus
posibilidades de acceso a la ciudadana se ven considerablemente
afectadas.
2. Los autores parlamentarios del dispositivo en comento Martha
Moyano y Vctor Valdez han sealado el hecho de que existe una
gran cantidad de nios y adolescentes nacidos fuera del matrimonio
que carecen de identidad, debido a que con frecuencia no se tienen
los datos de progenitor y ste se rehsa irresponsablemente a
reconocer a la prole. Tal situacin, que contraviene de modo flagrante
el derecho fundamental a la identidad, consagrado en el artculo 2,
inciso 1 de la Constitucin, as como en el artculo 6 del Cdigo de
los Nios y Adolescentes, en armona con los preceptos sobre la
materia contenidos en la Convencin sobre Derechos del Nio,
justificara la reforma legislativa, pues quien no tiene su nacimiento
inscrito en el Registro Civil, no existe legalmente, no puede probar
que es peruano y menos que el nombre con el que sus amigos y
familiares lo llaman y con el que se identifica, le pertenece
legalmente.
3. A favor de la reforma se mencionan datos que demuestran que en
la ltima dcada, 20 de cada 100 nacimientos no han sido inscritos y
que seran ms de un milln las nias/os y adolescentes sin
inscripcin, debido a la negativa del registrador civil de inscribir a los
hijos extramatrimoniales, con el apellido del padre a sola declaracin
de la madre. Un dato alarmante es el proporcionado por la ONG
Accin por los Nios, segn la cual 70 mil nios en el Per estn
llevando el primer y segundo apellido de la madre. Esto se debera,
fundamentalmente a que el artculo 37 del Decreto Supremo N 015-

98 del Reglamento del Registro Nacional de Identificacin y Estado

Civil

(RENIEC)

sealaba

que,

en

el

caso

de

los

hijos

extramatrimoniales, si ambos padres no concurren de manera

conjunta, el registrador civil, bajo responsabilidad funcional, no podr
anotar los apellidos del padre que est ausente.
4. Resulta claro que el artculo 37 del reglamento de inscripciones
del RENIEC no slo era inconveniente, sino que tambin era ilegal,
pues an en el marco del (derogado) artculo 392 del Cdigo Civil, no
exista en rigor un impedimento para referir el nombre del progenitor
ausente en el acto de inscripcin o reconocimiento. Como seal la
Corte Suprema en la Casacin 1061-98 Junin (El Peruano, 02/01/99),
la proteccin del derecho a que no se inserte el nombre de la persona
que no ha efectuado el reconocimiento del hijo extramatrimonial,
consista en el establecimiento de una ficcin legal conforme a la cual
cualquier indicacin que revele la identidad del progenitor que no
interviene en el acto, se tiene por no puesta. De modo que la
reglamentacin registral infringa los preceptos del Cdigo Civil, pues
introduca una prohibicin funcional inexistente y la reforzaba con
sanciones severas. Desde este punto de vista, la derogacin expresa
del artculo 37 del Reglamento bajo examen debe ser saludada.
5. No se entiende, en cambio, la completa derogacin del mencionado
artculo 392 del Cdigo Civil, cuando bastaba modificarlo en el
mismo sentido del artculo 21 antedicho. Lo cierto es que bien pudo
preservarse la figura de la ficcin legal a la que nos hemos referido en
el numeral cuatro, para que pueda invocarse judicialmente en
aquellos casos en que no se justifica brindar al demandante por
usurpacin una tutela jurisdiccional distinta y ms intensa (se
entiende que la exclusin del nombre usurpado) que la conseguida
mediante la ficcin. La desaparicin de sta slo propicia soluciones
extremas, en que se prefiere la proteccin del nombre del progenitor

presunto a la defensa del derecho al nombre y la identidad de los

hijos afectados.
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