INDIVISIN DE LA HERENCIA

Copropiedad de herederos (Artculo 844). Si hay varios herederos, cada uno de

ellos es copropietario de los bienes de la herencia, en proporcin a la cuota
que tenga derecho a heredar.
La indivisin es una situacin jurdica que se produce cuando respecto de un
derecho existen varios titulares. Esta situacin se presenta naturalmente al abrirse
una sucesin, pues puede ocurrir que al fallecer el causante, quede un solo heredero
y en tal caso ste ser dueo de todos los bienes, desde el instante del fallecimiento,
y cargar con todas las deudas pero puede ocurrir tambin que haya varios
herederos, en cuyo supuesto nos encontraremos en un caso de indivisin.
En esta misma lnea de pensamiento, Fornieles seala que cuando los bienes
que componen la masa pertenecen a varios herederos, todos quedan propietarios en
comn de ella, lo que genera una comunidad hereditaria o estado de indivisin. Se
advierte una gran anarqua entre los autores que definen indistintamente a los
herederos como copropietarios o condminos, situacin que se ha trasladado a
nuestro Cdigo y que se revela, en el presente artculo y entre otros.
Citando a Donderis seala que copropiedad e indivisin designan la misma
situacin jurdica, pero la expresin copropiedad tiene una significacin ms
restringida que la de indivisin. La indivisin es el gnero y la copropiedad es una
especie de la indivisin. La propiedad se aplica nicamente a las cosas materiales,
susceptibles de propiedad.
Por el contrario, la indivisin puede tener por efecto toda especie de bienes,
de cosas incorporales, como tambin cosas materiales.
Suscribimos esta opinin en el sentido de considerar que existen marcadas
diferencias entre la indivisin y la copropiedad, y por tanto el hecho de existir una
situacin de indivisin entre los coherederos, no implica que exista necesariamente
copropiedad, por lo que el trmino utilizado en el artculo bajo comentario resulta
incorrecto.
De otra parte, la copropiedad puede recaer sobre bienes, en cambio la
herencia, como explica Valencia Zea, representa un patrimonio, vale decir, un
conjunto o totalidad de derechos subjetivos patrimoniales. Por tanto, explica este

autor, en ningn caso la herencia es un cuerpo cierto, ni cosa corporal. Tampoco es

una cosa compuesta, ni cosa universal propiamente dicha, de que son ejemplo una
biblioteca, un rebao, etc.
Debe indicarse que cuando se da el estado de indivisin, los bienes no
pertenecen a ningn heredero en particular, sino a todos en comn de manera que
no podrn alegar derecho a ningn bien determinado, sino a partes o porciones
ideales de ellos. Esta situacin es ms propiamente denominada comunidad
patrimonial o sucesin indivisa.
Borda explica que la testamentaria o sucesin no es otra cosa que una
comunidad, que ser condominio cuando se trate de Derechos Reales, y titularidad
compartida en los dems. Agrega el autor, que debe atenderse que el condominio
solamente afecta las cosas y nunca los bienes incorporales. Cada sucesor es
propietario proindiviso de los bienes comunes de la herencia, en proporcin a la parte
a la que tenga derecho salvo que, tratndose de una sucesin testamentaria, el
causante haya dejado hecha la particin.
Donderis explica la diferencia entre comunidad y copropiedad es manifiesta,
se dan en relacin de gnero y especie. La comunidad tiene sentido amplio,
comprende todas las relaciones en las que el sujeto de derecho sean varias
personas al mismo tiempo. La copropiedad es un concepto restringido de la
comunidad, cuando sta tiene por objeto el derecho de propiedad sobre la cosa.
En tal sentido, lo que existe en una sucesin con varios sucesores, antes de
su particin, es comunidad patrimonial, no copropiedad. Al respecto Lohmann
distingue entre comunidad hereditaria y comunidad patrimonial, sealando que la
primera se encuentra exclusivamente integrada por los herederos que efectivamente
acepten la herencia, mientras que la segunda coexiste con la comunidad hereditaria
y comprende a herederos y legatarios, siempre que haya concurrencia de derechos o
titularidad compartida de los mismos sujetos, sobre el mismo complejo sucesorio.
La comunidad patrimonial no incluye a los acreedores de la sucesin, puesto
que la nota tpica de toda comunidad es que los derechos de los titulares sean
anlogos, de igual naturaleza, por ejemplo cuando dos herederos tienen derecho de
propiedad sobre la misma cosa. En cambio, cuando se trata de acreedores, se trata
de personas que tienen un crdito a favor que coexiste con el derecho de los

herederos, puede estar referido a la misma masa hereditaria, pero en modo alguno
comparten un derecho anlogo. La misma observacin es aplicable a los legatarios,
quienes solo pertenecern a la comunidad patrimonial cuando sean legatarios de
cuota parte, mas no cuando sean legatarios de bien o bienes determinados.
Analizado el tema hasta este punto, queda aclarado que los coherederos son
comuneros y no copropietarios, por lo que el trmino utilizado en la norma bajo
comentario no resulta acertado. No obstante, es as como ha sido denominada esta
situacin de indivisin existente entre los coherederos, por lo que para estos efectos
se deber considerar el trmino copropietario como referido al de comunero en la
herencia.
Nos preguntamos Estamos en presencia de una entidad distinta de los
herederos o, por el contrario, no hay sino una forma de condominio? Al respecto
surgen dos teoras:
Teora de la personalidad jurdica. Esta teora ve en la comunidad hereditaria una
persona jurdica, sin embargo, el mayor inconveniente para sostener esta postura es
que la comunidad hereditaria no tiene un patrimonio, ni un inters o un objeto propio,
distinto del de los coherederos.
Teora del condominio. Esta teora considera que la comunidad hereditaria no es
sino una forma de condominio. Se considera que el heredero, como el condmino, es
dueo de una parte ideal de los bienes de la sucesin. Sin embargo, debe advertirse
que la teora no explica cmo si el condominio solo puede recaer sobre cosas, la
comunidad hereditaria pueda tambin recaer sobre bienes que no son cosas.
Precisamente es en este punto donde nuevamente cobra importancia la
distincin entre comuneros y copropietarios y donde se evidencia que el coheredero
pertenece al primer grupo, pues la comunidad hereditaria s puede tambin recaer
sobre bienes que no son cosas.
Entrando al fondo de la norma bajo anlisis, se advierte que sta se refiere
solo a herederos, entendiendo por tales a los que efectivamente sucedan al causante
por causa de muerte y con vocacin universal. Se tratara pues de una norma
limitada a la comunidad hereditaria y no a la comunidad patrimonial.

La norma seala que cada heredero es copropietario (entindase comunero)

de los bienes de la herencia, en proporcin a la cuota que tenga derecho a heredar.
Esta afirmacin que podra resultar ser evidente en realidad no es tan cierta,
puesto que los herederos tienen derecho a una cuota parte de la herencia, entendida
como patrimonio dejado por el causante, pero no necesariamente sobre todos y cada
uno de los bienes que la componen.
Sin caer en los errores a los que llev la Teora del Patrimonio, preconizada
por Aubry y Rau, se debe distinguir el derecho a la herencia, de los derechos que
puedan estar contenidos en la masa hereditaria. Como explica Valencia Zea, desde
muchos puntos de vista la masa herencial objeto de la comunidad hereditaria puede
considerarse como un patrimonio autnomo frente a los patrimonios particulares de
los coherederos. Sin embargo, en el derecho moderno esta regla no constituye otra
cosa sino una ficcin reida con la realidad. La comunidad herencial es un estado de
derecho que produce importantes efectos jurdicos que es imposible destruir
retroactivamente, por lo que considera la comunidad hereditaria como una masa
autnoma, como un patrimonio separado del patrimonio particular de cada uno de los
coherederos.
Por tanto no consideramos acertado el texto de la norma cuando seala que
existe una copropiedad (o cualquier otro derecho) sobre cada bien en particular, de
los que conforman la herencia. En nuestra opinin, la norma debe ser interpretada en
el sentido de considerar que el derecho sobre la cuota parte de la herencia,
considerada como un patrimonio, debe coincidir con los bienes que reciba.
Es decir que el reconocimiento de los derechos de cada heredero debe
encontrarse directamente vinculado con el porcentaje de su participacin en la masa
hereditaria, mas no debe entenderse que exista un derecho individual de cada
heredero sobre cada uno de los bienes de la masa hereditaria asimismo, comunidad
hereditaria en ningn caso es una suma de copropiedades o comunidades de cosa
singular. As, si dentro de una herencia existen tres herederos, tan solo puede
decirse que cada coheredero es titular de un derecho herencial que equivale a la
tercera parte de la herencia, pero no puede afirmarse que es titular de la tercera
parte de cada una de las propiedades que integran la mencionada.

Finalmente, un aspecto a tenerse en cuenta, al analizar las normas contenidas

en el captulo dedicado a la indivisin es que en el Cdigo Civil peruano sucede algo
similar a lo que sucede en otros ordenamientos latinoamericanos, donde la indivisin
aparece regulada de manera escasa por considerar que la comunidad es una
situacin accidental, transitoria y no querida por el Derecho. Como explica Fornieles,
el legislador ha credo que el estado de indivisin es siempre transitorio, que su fin
inmediato es la particin, y por eso no se ha preocupado de reglamentario, lo mira
casi despectivamente.

Aplicacin supletoria de normas sobre copropiedad ( Artculo 845). El estado

de indivisin hereditaria se rige por las disposiciones relativas a la
copropiedad, en lo que no estuviera previsto en este captulo.
Este artculo es coherente con el artculo anterior, a pesar de que se encuentra
en contradiccin con la opinin de autores como Valencia Zea, que sealan que un
examen a fondo nos conduce a la firme conclusin de que el derecho herencial del
heredero no puede asimilarse al derecho de cuota del copropietario en el derecho de
propiedad.
Si bien como ya antes hemos sealado, el derecho herencial de cada
coheredero sobre la masa hereditaria no puede configurarse con el mismo criterio
que el derecho de cuota de los copropietarios en la cosa comn hemos tambin
indicado que el Cdigo no distingue la comunidad de la copropiedad, por lo que debe
entenderse para todos los efectos que el Cdigo intenta aplicar las mismas reglas de
la copropiedad a la comunidad hereditaria, en atencin a la nota comn de existir un
estado de indivisin, en ambos casos.
Sin embargo, a efectos de no aplicar equivocadamente las normas supletorias
del Libro de Derechos Reales, debe tenerse en cuenta que la comunidad hereditaria,
si bien guarda ciertas analogas con la copropiedad, es en realidad de naturaleza
diferente. En la copropiedad, el derecho de cada coheredero recae directamente
sobre una cosa singular, mientras que en la comunidad hereditaria, el derecho de
cada coheredero recae sobre lo que hemos denominado el patrimonio herencial y no
sobre las cosas singulares que, si bien lo forman, son distintos de l.
Las normas de la copropiedad que se aplicarn a la comunidad hereditaria
supletoriamente por mandato de esta norma son las siguientes:

1. Presuncin de igualdad de cuotas (Artculo 970 del Cdigo Civil): Las

cuotas de los coherederos se presumirn iguales. El Libro de Derechos
Reales seala que ello ser as salvo prueba en contrario. En materia de
indivisin sucesoria, las excepciones pueden ser dos, de un lado la
disposicin distinta del testador, de buscar favorecer a un heredero voluntario
ms que a otro y, de otro, el diferente orden al que pertenecen los herederos,
en caso de representacin. En ambos casos, las cuotas podran resultar
diferentes. Por lo dems, la norma guarda relacin con el principio de a igual
grado, igual derecho que prevalece entre los coherederos.
El artculo 970, aplicable supletoriamente, seala tambin que el concurso de
los copropietarios, tanto en los beneficios como en las cargas, est en
proporcin a sus cuotas respectivas. En este punto el concepto de cargas
utilizado en el Libro de Derechos Reales, no es el mismo que el utilizado en
materia sucesoria, pues se refiere bsicamente a los pasivos que puedan
generarse a consecuencia de la titularidad sobre un bien que pertenece a ms
de uno, como es el caso de impuestos y otros gravmenes. En cambio, en
materia sucesoria las cargas tienen un alcance ms restringido, referido
nicamente a aquellos pasivos que se generen con motivo de la muerte del
causante, mas no a otro tipo de concepto. Sin embargo, ello resultar
irrelevante en tanto el Libro de sucesiones, en el artculo 871 seala que los
herederos respondern por las deudas en proporcin a sus respectivas cuotas
hereditarias.
2. Artculo 971. Esta norma se refiere a la adopcin de decisin sobre el bien
comn, indicando que se adoptar por unanimidad, para disponer, gravar o
arrendar el bien, darlo en comodato o introducir modificaciones en l y por
mayora absoluta, para los actos de administracin ordinaria. La nica
excepcin a este principio sera la establecida en el artculo 860, pues en ese
caso especfico, que es el de la venta de los bienes para pagar su parte a los
herederos, la decisin se podr tomar por mayora. El artculo 971 seala
tambin que los votos se computan por el valor de las cuotas, en tal sentido
los representantes sumarn entre s los votos que le hubieran correspondido a
su representado.

3. Artculo 972. Esta norma se refiere a la adopcin de reglas aplicables a la

administracin de los bienes comunes, en estos casos la norma resultar
perfectamente aplicable, por lo que la administracin judicial de los bienes
comunes se regir por lo establecido en el Cdigo Procesal Civil.
4. Artculo 973. Esta norma se refiere a la administracin del bien comn por
uno de los copropietarios, sealando que cualquiera de los copropietarios
puede sumir la administracin y emprender los trabajos para la explotacin
normal del bien, si no est establecida la administracin convencional o
judicial y mientras no sea solicitada alguna de ellas. Se indica que en este
caso, las obligaciones del administrador sern las del administrador judicial.
Sus servicios sern retribuidos con una parte de la utilidad, fijada por el juez y
observando el trmite de los incidentes.
5. Artculo 974. Esta norma se refiere al derecho que cada copropietario tiene
de servirse del bien comn, mientras no altere su destino ni perjudique el
inters de los dems, y el derecho de usar el bien comn corresponde a cada
copropietario.
Se entiende que esta norma resulta perfectamente aplicable a los
coherederos. En caso de desavenencia el artculo seala que el juez regular
el uso, observndose las reglas procesales sobre administracin judicial de
bienes comunes.
6. Artculo 975. Esta norma se refiere a la indemnizacin por uso total o parcial
de un copropietario que usa el bien parcial o totalmente con exclusin de los
dems.
La norma indica que quien usa el bien deber indemnizarles a los otros en las
proporciones que les corresponda, salvo lo dispuesto en el artculo 731, que
es precisamente el caso en el que el cnyuge opta por el derecho de
habitacin vitalicio y gratuito.
7. Artculos 977 y 978. Estas normas se refieren a la disposicin de la cuota
ideal.
Segn la aplicacin supletoria de las mismas, cada coheredero puede
disponer de su cuota ideal y de los respectivos frutos, as como gravarlos.
Esta situacin es correcta en la medida en que se trate de una cesin de
derechos hereditarios, tal como este contrato viene definido en el artculo 1209

del Cdigo Civil. La norma se complementa con la del artculo 978, que se
refiere a condicionabilidad de la validez de actos de propiedad exclusiva,
indicando que si un copropietario practica sobre todo o parte de un bien, acto
que importe el ejercicio de propiedad exclusiva, dicho acto solo ser vlido
desde el momento en que se adjudica el bien o la parte a quien practic el
acto.
8. Artculo 979. Esta norma se refiere a la reivindicacin y a la defensa del bien
comn. Al respecto debe indicarse que cualquier coheredero puede reivindicar
el bien comn y puede promover las acciones posesorias, los interdictos, las
acciones de desahucio, los avisos de despedida y las dems que determine la
ley.
9. Artculo 980. Esta norma se refiere a las mejoras necesarias y tiles en la
copropiedad, indicando que las mejoras necesarias y tiles pertenecen a
todos los copropietarios, con la obligacin de responder proporcionalmente los
gastos.
Esta norma resulta perfectamente aplicable a los coherederos in proporcin a
su participacin de la cuota hereditaria.
10. Artculo 981. Esta norma se refiere a los gastos de conservacin y cargas del
bien comn. Al respecto se establece el deber de todos los copropietarios que
estn obligados a concurrir, en proporcin a su parte, a los gastos de
conservacin y al pago de los tributos, cargas y gravmenes que afecten al
bien comn.
11. Artculo 982. Esta norma se refiere a saneamiento por eviccin del bien
comn. Los copropietarios estn recprocamente obligados al saneamiento en
caso de eviccin, en proporcin a la parte de cada uno. En el caso concreto
de los coherederos la norma resulta aplicable durante la indivisin, durante la
particin la norma aplicable ser la establecida en el artculo 866.
12. Artculo 1592. Esta norma se refiere al derecho de retracto el artculo 1599,
inciso 2, que le confiere al copropietario para subrogarse en el lugar del
comprador, y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa,
debiendo el retrayente reembolsar al adquiriente el precio, los tributos y gastos
pagados por ste y, en su caso, los intereses pactados (artculo 1592).

Finalmente debe indicarse que el artculo 976, norma referida al derecho de

disfrute, no resulta aplicable. Se trata del derecho de disfrutar del bien que
corresponder a cada copropietario y que los obliga a reembolsarse
proporcionalmente los provechos obtenidos del bien. En el caso de los
coherederos, esta norma no podr ser aplicada de modo estricto, pues
durante la situacin de indivisin, los frutos pertenecern a la comunidad, por
lo que si los herederos recibieran frutos, no pueden imputrselos
unilateralmente, ni por convenio. Estos frutos incrementarn la masa
hereditaria para efectos de deducir los pasivos y obtener la masa hereditaria
neta. Si bien los herederos suceden en el pasivo y en el activo, es el neto
obtenido el que finalmente ser repartido entre los herederos para su libre
disposicin.

Plazo de indivisin de la empresa ( Artculo 846). El testador puede establecer

la indivisin de cualquier empresa comprendida en la herencia, hasta por un
plazo de cuatro aos, sin perjuicio de que los herederos se distribuyan
normalmente las utilidades.
Tratndose de explotaciones agrcolas y ganaderas se estar a lo dispuesto
por la ley de la materia.
Asimismo, a partir de la publicacin e inscripcin registral del sometimiento de
la sucesin a cualquiera de los procedimientos concursales previstos en la
legislacin nacional se producir la indivisin de la masa hereditaria
testamentaria o intestada".
La norma bajo comentario se refiere a un aspecto interesante de anlisis,
relativo al destino de una empresa al momento de la muerte de quien en vida fuera
su accionista o el propietario de los bienes destinados al objeto de la misma.
Este artculo fue modificado por la Primera Disposicin Modificatoria de la Ley
N 27809, publicada el 8 de agosto de 2002 y que entr en vigencia a los sesenta
(60) das siguientes de su publicacin (Dcimo Sexta Disposicin Final). El texto
antiguo era el siguiente: "Artculo 846. Plazo de indivisin de la empresa: El testador
puede establecer la indivisin de cualquier empresa comprendida en la herencia,
hasta por un plazo de cuatro aos, sin perjuicio de que los herederos (se distribuyan

normalmente las utilidades. Tratndose de explotaciones agrcolas y ganaderas se

estar a lo dispuesto por la ley de la materia".
Este artculo fue incorporado en el Cdigo Civil de 1984, en tanto el Cdigo
Civil de 1936 solo se refera a actividades agrcolas o fabriles y no a empresa. Torres
Lara seal, en su oportunidad, que el artculo 846 del nuevo Cdigo Civil de 1984
haba significado una innovacin en la legislacin sucesoria peruana en varios
aspectos, pues haba introducido una nueva terminologa al utilizar la expresin
"empresa" en sustitucin de "explotacin agrcola o fabril" que usaba el Cdigo Civil
de 1936, y adems se ha trasladado el centro de la proteccin que era antes el
heredero menor de edad, para encontrar un nuevo ncleo, que es la proteccin de "la
empresa en sr', en vista del beneficio que ella genera no solo para los menores, sino
para todos los herederos y la comunidad en general. Por nuestra parte no podemos
sumamos a las opiniones de quienes consideran que existe un gran mrito en el
artculo bajo comentario, al haberse incorporado la expresin "empresa", antes
consideramos importante atender algunas interrogantes.
La primera pregunta que nos surge es sobre si es posible que exista una
empresa dentro del patrimonio hereditario del causante. La respuesta, en nuestra
opinin, es que no. Entendida la empresa en su acepcin ms amplia como
organizacin o unidad productiva destinada a vender bienes o servicios con el fin de
obtener un provecho econmico, podremos concluir que, en estricto, no se es
propietario de una empresa, sino que se es titular de sus acciones, si hablamos de
una persona jurdica, o se es propietario de los bienes destinados a la actividad
econmica que realiza la empresa, incluyendo a las acciones que representen partes
alcuotas del capital.
Ahora bien, si una persona natural no puede ser propietaria de una empresa,
tampoco es posible que exista una empresa dentro de la herencia, la pregunta sera
entonces cmo es que el artculo 846 del Cdigo Civil le seala un plazo de
indivisin? Pues bien, debemos entender que la intencin del legislador ha sido
otorgar al testador la facultad de imponer la indivisin por cuatro aos respecto de
todos aquellos bienes que se encuentren destinados a que la empresa contine
cumpliendo con la actividad econmica para la cual fue creada. No obstante esta
consecuencia no es la que resulta de aplicar el artculo bajo comentario, puesto que
la indivisin de los bienes destinados para la operatividad de la empresa no garantiza
que los bienes continen siendo aplicados a la actividad empresarial, del mismo

modo que la indivisin de las acciones de las que el causante era titular, tampoco
garantiza que el voto sea ejercitado de modo tal que permita la continuidad de la
empresa. Por tanto, se puede tener un conjunto de acciones u otro tipo de bienes
indivisos, sin que ello garantice la continuidad de la actividad empresarial que en vida
del causante se realizaba.
No debemos olvidar que la herencia se constituye en s como un beneficio
gratuito, es decir que los herederos no han realizado ninguna accin concreta para
recibirla. Por tanto, de ordinario no existe un incentivo para seguir haciendo producir
a los bienes heredados, salvo que la prdida reportada por la falta de actividad
productiva de los bienes indivisos o los cuantiosos beneficios que reporte su
actividad, analizados considerando la adversin al riesgo de cada heredero, sean de
tal magnitud que los herederos decidan continuar con el negocio. Si ello fuere as,
podemos afirmar que los herederos, como sujetos racionales, tendran un incentivo
natural para decidir continuar con la empresa, aun sin que el testador hubiere
impuesto la indivisin.
Considerando que los individuos son limitadamente racionales y les puede
resultar costoso decidir entre continuar o no con la empresa, resulta de principal
importancia que el testador imponga la indivisin de los bienes de los cuales
dependa la permanencia de la misma y adicionalmente nombre un albacea con el
encargo especfico de continuar con la actividad empresarial, mientras dure la
indivisin, solo as lograr el testador que su voluntad de dar continuidad a la
empresa, luego de su muerte, se cumpla. Si bien la indivisin impuesta es el primer
paso para garantizar la continuidad de la empresa, no logra por s sola su objetivo.
Situacin diferente se presenta con relacin al caso de explotaciones agrcolas
y ganaderas, puesto que las leyes especiales por las que se rigen establecen
determinados requisitos a cumplir para no perder su condicin de tales, obligando de
cierta forma a que la actividad en dichas explotaciones contine. En estos casos la
indivisin s garantizar probablemente que la actividad agrcola o ganadera contine
bajo un solo titular, la sucesin indivisa, lo que precisamente era el inters que el
causante buscaba preservar.
Finalmente, en cuanto al plazo puede comentarse que, en opinin de algunos
autores como Lohmann, resulta corto e implica una innecesaria restriccin a las
facultades dispositivas del testador.

Nosotros compartimos esta opinin en lo que se refiere a la sucesin de los

herederos voluntarios, pues en dicho caso el testador podra en su inters disponer
de una indivisin por un plazo mayor. Inclusive consideramos que a pesar de no
sealarlo expresamente en la norma, al dejar abierta la posibilidad de imponerse
todo tipo de modalidades a los herederos forzosos, podra intentar sostenerse un
plazo mayor. En cambio, esta situacin no se presenta as respecto de los herederos
legitimarios, a quienes de cierta forma se les estara condicionando su cuota
legitimaria, por lo que no correspondera interpretar que sea posible establecer un
plazo mayor.

Indivisin pactada entre herederos (Artculo 847). Los herederos pueden

pactar la indivisin total o parcial de la herencia por el mismo plazo establecido
en el artculo 846 y tambin renovarla.
Comentando el artculo equivalente en el Cdigo Civil de 1936, Rmulo
Lanatta sealaba que el artculo 459, relativo al pacto de indivisin entre los
coherederos, se refera al caso en que varias personas heredaban un bien o un
conjunto de bienes, motivo por el cual se encontraban en la condicin de
copropietarios y por determinadas razones les convena prolongar el estado de
indivisin y copropiedad por un tiempo determinado o indeterminado aunque sin
constituir una sociedad. El autor sealaba que se trataba simplemente de una
comunidad de bienes en que todos los herederos que la constituyen son propietarios
de todos y de cada uno de los bienes que forman la herencia indivisa y cuya duracin
se prolonga por razones de conveniencia.
La norma es una repeticin casi literal de la primera parte del artculo 993 del
Cdigo Civil, en donde se indica "Artculo 993.Plazo y efectos del pacto de indivisin:
Los copropietarios pueden celebrar pacto de indivisin por un plazo no mayor de
cuatro aos y renovarlo todas las veces que lo juzguen conveniente". En tal sentido
consideramos que siendo de aplicacin supletoria las normas relativas la
copropiedad, esta norma no resultaba necesaria.
El pacto de indivisin entre coherederos o copropietarios es una consecuencia
de la facultad del indivisario para solicitar la particin, puesto que si bien Ellegi ador
protege y promueve, hasta cierto punto, la particin, de otra parte no se puede dejar

de reconocer que en algunos casos sta pudiera resultar perjudicial para los
herederos. Sin duda alguna el ejemplo ms notable puede ser el referido a fundos
agrarios dedicados a la cosecha, donde el nmero de hectreas puede resultar
importante para lograr determinado nivel de produccin aceptable.
Razones como la expuesta llevaron al legislador a aceptar el pacto de
indivisin, sin embargo, en nuestro Cdigo Civil se le considera algo excepcional y
transitorio, pues se le ha estipulado un plazo no mayor de cuatro aos. Si bien no se
estipulan consecuencias para el caso en que se estipule un plazo mayor, se debe
entender que hasta por los cuatro aos el pacto sera perfectamente lcito y solo por
el exceso habra objeto ilcito, por lo que el acto devendra en nulo y cualquier
heredero estara en disposicin de solicitar la particin con xito.
La norma tampoco se refiere a la capacidad necesaria para celebrar el pacto
de indivisin. El tema resulta importante por el caso de los incapaces, pues cabra
preguntarse si sus representantes legales cuentan con suficientes facultades para
celebrar este pacto. Considerando que en buena cuenta se trata de un caso de
postergacin de la particin, entonces resultar de aplicacin el artculo 991 del
Cdigo Civil que seala que puede diferirse o suspenderse la particin por acuerdo
unnime de los copropietarios, y agrega que si hubiese copropietarios incapaces, se
requerir autorizacin judicial, observndose las reglas previstas en el artculo 987.
El artculo 987 es una norma importante que cuida de indicar que si existen
incapaces la particin convencional debe someterse a aprobacin judicial,
acompaando a la solicitud tasacin de los bienes por tercero, con firma legalizada
notarialmente, as como el documento que contenga el convenio particional, firmado
por todos los interesados y sus representantes legales. La regla del artculo 987
dispone adems que deber solicitarse la aprobacin judicial, conforme al trmite del
proceso no contencioso, con citacin del Ministerio Pblico y del consejo de familia,
si ya estuviera constituido.
Fuera de la voluntad de los herederos, la indivisin tambin puede presentarse
en los siguientes casos:
1. Patrimonio familiar: En el caso del patrimonio familiar, ste solo termina con la
extincin del mismo, la cual conforme al artculo 499, es declarada por el juez
cuando todos los beneficiarios dejan de ser tales, cuando, sin autorizacin del
juez, los beneficiarios dejan de habitar en la vivienda o de trabajar el predio

durante un ao continuo, cuando, habiendo necesidad o mediado causa

grave, el juez, a pedido de los beneficiarios, lo declara extinguido y cuando el
inmueble fuera expropiado y transcurrido un ao no se hubiere constituido o
promovido la constitucin de un nuevo patrimonio familiar.
2. Derecho de habitacin del cnyuge: En el caso del cnyuge que tiene un
derecho de habitacin en forma vitalicia y gratuita sobre la casa habitacin en
que existi el hogar conyugal, conforme el artculo 731, mientras la casa
habitacin est afectada por este derecho tiene la condicin legal de
patrimonio familiar, por lo que no se podr proceder a la particin del bien
hasta que se encuentre extinguido el derecho. La extincin solo ocurre en
caso de que el cnyuge sobreviviente contraiga nuevo matrimonio, viva en
concubinato o muera.
3. Usufructo del cnyuge: El cnyuge puede optar por el usufructo de la tercera
parte de la herencia, siempre que no ejerza el derecho de habitacin citado,
tal como lo prev el artculo 823. Al igual que en el derecho de habitacin
vitalicio y gratuito, mientras la casahabitacin en que existi el hogar conyugal
est afectada al usufructo, tendr la condicin legal de patrimonio familiar, por
lo que ser indivisible.
4. Cuando la particin pudiere causar perjuicio: El artculo 857 del Cdigo Civil
seala que la particin se diferir respecto de todos los bienes o de parte de
ellos, por acuerdo de todos los herederos o por resolucin judicial y por un
plazo no mayor de dos aos, cuando la ejecucin inmediata pueda ocasionar
notable perjuicio al patrimonio hereditario, o si es preciso para asegurar el
pago de deudas o legados.
5. Cuando el concebido no ha nacido: El artculo 856 del Cdigo Civil seala que
la particin que comprende los derechos de un heredero concebido ser
suspendida hasta su nacimiento. En el intervalo, la madre disfruta de la
correspondiente herencia en cuanto tenga necesidad de alimentos.

Inscripcin y efectos de la indivisin ( Artculo 848). La indivisin surte efectos

contra terceros, slo desde que es inscrita en el registro correspondiente.

Este artculo expresa que la indivisin surte efectos contra terceros solo desde
que es inscrita en el registro correspondiente. La norma es una repeticin casi literal
de la segunda parte del artculo 993 del Cdigo Civil, en donde se indica, refirindose
al pacto de indivisin, "para que produzca efecto contra terceros, el pacto de
indivisin debe inscribirse en el registro correspondiente". En tal sentido
consideramos que siendo de aplicacin supletoria las normas relativas a la
copropiedad, esta norma no resultaba necesaria.
El artculo debera interpretarse como aplicable tanto para el caso de la
indivisin que impone el testador como para aquella que es convenida por los
herederos, a diferencia del artculo 906 del Cdigo Civil de 1936 que se encontraba
circunscrito al pacto de indivisin exclusivamente. Sin embargo, no resulta de
ninguna utilidad prctica para el caso de la indivisin impuesta por el testador, ni
incluso para el caso de indivisin no pactada, pero que subsista como una situacin
natural luego de abierta una sucesin en la que exista ms de un heredero.
En efecto, resulta evidente que luego de la muerte del causante, la indivisin
se presume para todos los efectos, salvo que se haya verificado la particin. Por
tanto carece de sentido que se deba de proteger a los terceros mediante la
inscripcin en registros pblicos de una situacin que debe ser presumida por ley.
En tal sentido de hecho existirn, contra lo previsto por la norma, muchas
situaciones de indivisin que no obstante no encontrarse inscritas sern
perfectamente oponibles a terceros.
En cambio, en lo que respecta al pacto de indivisin la norma s tendr una
utilidad prctica, puesto que podr encontrarse referida a enervar los derechos de
quienes soliciten la particin, principalmente, suponiendo que los herederos se
encuentran conformes con la indivisin pactada, de los acreedores de la sucesin.
En efecto, conforme al artculo 854 del Cdigo Civil, los acreedores tendrn
derecho a solicitar la particin judicial de la herencia. Es en este caso en el que se
podra oponer el pacto de indivisin, siempre que ste se encuentre inscrito. Este
derecho, de solicitar la particin, es independiente del derecho que tiene el acreedor
a recibir el pago de la deuda hereditaria oportunamente. Como explica Holgado
Valer, la deuda hereditaria se halla garantizada con los bienes dejados por el testador
o causante, mientras subsistan los estados de indivisin testamentaria extrajudicial o

judicial debidamente establecidos, en consecuencia solo una vez que se hayan

pagado esas deudas, es posible la particin de tales bienes, pero si la operacin
particional se ha realizado sin estar pagadas las deudas hereditarias, todos los
herederos asumen tambin la responsabilidad de tal pago, en la misma proporcin
que les correspondi la herencia. En tal sentido, el hecho de que el acreedor de la
sucesin no pueda solicitar la particin de la herencia, no significa que no pueda
exigir que su acrecencia sea pagada oportunamente.
Finalmente, la ltima parte de la norma bajo comentario resulta incompleta, en
tanto alude a un Registro que no existe. En efecto, como bien hace notar Lohmann,
en el Per no existe ningn Registro en el cual corresponda inscribir las indivisiones.
ste es un grave vaco de la norma, puesto que no habr posibilidad de cumplir con
este requisito de inscripcin. Podra suponerse que dicha inscripcin se har en la
partida registral de cada bien, sin embargo ello no es exactamente lo que la norma
exige. De otra parte este requisito resultara de imposible cumplimiento tratndose de
bienes no registrables.

Pago a herederos en desacuerdo con indivisin (Artculo 849). En los casos de

indivisin se pagar la porcin de los herederos que no la acepten.
Esta norma es consecuencia de la caracterstica que impone a los
coherederos el derecho a solicitar la particin en cualquier momento, salvo que
exista una indivisin impuesta por el testador, una indivisin pactada o una indivisin
existente como consecuencia de la naturaleza de las cosas, en los casos que antes
ya se ha mencionado.
No obstante, la aplicacin de este artculo es bastante discutible puesto que su
redaccin no permite entender a cul de los tres casos anteriores puede estar
referido. Es decir, en qu casos el heredero podra no aceptar la indivisin. De los
tres casos antes mencionados, nos queda muy claro que la norma no resultar de
aplicacin cuando la indivisin es impuesta por el testador, ni tampoco cuando la
indivisin es producto de determinadas circunstancias que corresponden a la
naturaleza de las cosas, por ejemplo cuando se ha constituido un patrimonio familiar,
o se ejerce el derecho de habitacin o el usufructo del cnyuge sobre el nico bien
de la herencia. En estos casos, los herederos tendrn que aceptar la situacin de
indivisin necesariamente, no encontrndose en aptitud de rechazar la misma.

En cambio cuando hablamos del pacto de indivisin la situacin ser diferente,

puesto que en este supuesto s existe la posibilidad de que el heredero no acepte el
pacto de indivisin que se le proponga. Es en este sentido que deber entenderse de
aplicacin la norma que comentamos. Es el caso en el cual todos los coherederos se
encuentran de acuerdo con pactar la indivisin por un plazo no mayor a cuatro aos,
pero uno de ellos no acepta este pacto.
Lohmann seala que la redaccin no es correcta al afirmar que se pagar su
porcin a los herederos que no acepten la indivisin, pues lo que se ha debido
indicar es que se pagar a quienes no deseen continuar con el estado de indivisin.
Consideramos correcta la objecin si nos ubicamos en una perspectiva de
continuidad de una situacin de indivisin que ya se vena dando y que va a
continuar en el tiempo a travs de un pacto. No obstante, creemos que si se
considera el trmino aceptacin que usa el artculo, como referido a la no aceptacin
de la oferta realizada por los dems herederos para efectos de pactar la indivisin,
entonces la redaccin podra entenderse como correcta.

Particin judicial antes del plazo ( Artculo 850). El Juez puede ordenar, a
peticin de cualquiera de los herederos, la particin total o parcial de los
bienes hereditarios antes del vencimiento del plazo de la indivisin, si
sobrevienen circunstancias graves que la justifiquen.
Este artculo nuevamente transcribe un prrafo del artculo 993 del Cdigo
Civil, en el cual se seala, refirindose al pacto de indivisin, que "si median
circunstancias graves el juez puede ordenar la particin, antes del vencimiento".
En tal sentido consideramos que siendo de aplicacin supletoria las normas
relativas a la copropiedad, esta norma no resultaba necesaria.
En nuestra opinin el mayor inconveniente que esta norma revela es el de
definir nuevamente su campo de aplicacin. En el artculo correspondiente al del
Proyecto de la Comisin Reformadora, la norma se encontraba expresamente
referida a la indivisin dispuesta por el testador ya la convenida por los herederos, a
diferencia del texto del Cdigo Civil de 1936, que se refera exclusivamente a la
establecida por el testador.

En atencin a este antecedente, se debe interpretar que la norma resultar

aplicable, tanto al estado de indivisin pactado por los herederos, como al impuesto
por el testador en su testamento. En tal sentido se tratar del pedido de uno de los
coherederos antes del vencimiento del plazo sealado en el testamento o pactado.
Otro inconveniente en la redaccin del artculo es la utilizacin de trmino
"circunstancias graves", pues se trata de un concepto que deber ser evaluado por el
juez, en atencin a sus propios criterios subjetivos en cada caso. Este trmino, como
ya se ha sealado tambin, aparece en la redaccin del artculo 993 sobre
copropiedad.
La doctrina interpreta que "circunstancias graves" debe entenderse desde un
punto de vista objetivo, como un hecho ajeno al sujeto peticionante y que implique un
cambio de circunstancias de naturaleza tal que se haga impostergable la particin.
En nuestra opinin, el cambio de circunstancias implica que no se tratar de un
cambio de opinin del peticionante, sino de un cambio de circunstancias externas
que requieren que l acceda a la particin y reciba lo que le corresponde en virtud de
la misma. En tal sentido, su peticin no necesariamente deber llevar a la particin
total, cuando los dems coherederos pudieren pagarle su porcin, en cuyo caso se
verificar una suerte de particin parcial, pero los dems coherederos, en la medida
de lo posible, podran continuar con la indivisin.
Una nota interesante a destacar en este punto es que solicitar la particin es
en realidad, como seala Ramrez Fuertes (p. 186), un acto de disposicin. Para los
actos de disposicin la regla general de la copropiedad es que estos actos deban
realizarse por unanimidad, menos precisamente para este caso, es decir, para
ejercer el derecho de solicitar la particin y que sta se verifique a favor del
solicitante. No obstante, esta solicitud no siempre va a implicar la particin de toda la
masa hereditaria, en la medida en que se le pague su porcin al peticionante y que
los dems coherederos decidan continuar con el estado de indivisin.

Administracin de herencia indivisa ( Artculo 851). Mientras la herencia

permanezca indivisa ser administrada por el albacea, o por el apoderado
comn nombrado por todos los herederos o por un administrador judicial.

Esta norma regula los aspectos referidos a la administracin de la herencia

indivisa. Nuestro Cdigo Civil no tiene una norma como la del Cdigo Civil argentino
que seala expresamente, en el artculo 3451, que "ninguno de los herederos tiene el
poder de administrar los intereses de la sucesin". Sin embargo, es claro que cada
heredero por su cuenta se encuentra incapacitado de tomar decisiones sobre la
administracin de la masa hereditaria.
La decisin sobre quin ha de administrar la herencia, en tanto sta
permanezca indivisa, la tiene en primer lugar el testador, quien puede nombrar un
albacea para que, en virtud de las atribuciones que le asisten, conforme al inciso 4
del artculo 787 del Cdigo Civil, administre los bienes de la herencia que no hayan
sido adjudicados hasta que sean entregados.
En caso de que el testador no hubiere indicado nada al respecto, la decisin
corresponder a los herederos. El artculo 971 del Cdigo Civil, norma
supletoriamente aplicable, como ya hemos comentado, seala que la adopcin de
decisiones para los actos de administracin ser por mayora absoluta de los
herederos. En tal sentido, todos los herederos podran administrar la herencia por
este mecanismo, sin tener necesidad de nombrar a un administrador.
En este sentido Valencia Zea seala que cuando la administracin de la
herencia no se ha conferido a un heredero, ni el testador ha nombrado albacea con
tenencia de bienes, ni se ha pedido el secuestro de los bienes, la administracin de
los bienes hereditarios corresponde conjuntamente a los herederos.
Es en este caso, en el que los herederos podran nombrar un apoderado,
conforme se seala el artculo bajo comentario.
En caso de que no existiera administrador nombrado por testamento, ni
apoderado nombrado por los herederos, los herederos podran interesarse en el
nombramiento de un administrador judicial. Las reglas del nombramiento para el
administrador judicial se encuentran sealadas en el Cdigo Procesal Civil, en el cual
se establecen las reglas aplicables para cada caso.
En materia de nombramiento, el Cdigo Procesal Civil seala en el artculo
772 que si concurren quienes representen ms de la mitad de las cuotas en el valor
de los bienes y existe acuerdo unnime respecto de la persona que debe

administrarlos, el nombramiento se sujetar a lo acordado. En cambio, en caso de

que no existiere acuerdo al respecto, el juez nombrar al cnyuge sobreviviente o al
presunto heredero, prefirindose el ms prximo al ms remoto, y en igualdad de
grado, al de mayor edad. Solo en el caso de que ninguno de ellos reuniera
condiciones para el buen desempeo del cargo, el juez nombrar a un tercero.
Sobre la figura de la administracin judicial, debe tenerse en cuenta que el
administrador no es un representante de la herencia, ni de los herederos, salvo que
cada heredero lo nombrase adicional mente como su representante. Tampoco se
trata de un mandatario del testador, pues como seala Prez Lasala, desde que ste
fallece comienza su misin y su labor se realizar conforme a las reglas procesales.
Sin embargo debe advertirse que las normas procesales regulan de forma
incompleta las facultades de los administradores judiciales, a tal punto que en el
artculo 773 del Cdigo Procesal Civil, al tratar de las atribuciones del administrador,
vuelve a realizar una remisin al Cdigo Civil, sealando que sus atribuciones sern
aquellas que les conceda esta norma.
La doctrina reconoce hasta tres grupos de actos que los administradores
pueden realizar:
1. Actos conservatorios: Que comprenden todos los actos destinados a proteger
los bienes de la masa hereditaria, como ser todos los actos que realiza el
heredero y que no implican aceptacin. Se comprende entre estos actos
aquellos referidos a la continuacin del giro comercial a fin de evitar perjuicio,
la recoleccin de frutos, la venta de la produccin, el cobro de las deudas, el
pago de reparaciones urgentes, los servicios de vigilancia, etc.
2. Actos

de

administracin

ordinaria:

Que

comprenden

los

actos

correspondientes a la continuacin del giro comercial cuando su paralizacin

no implique perjuicio, la compraventa de mercaderas, el pago de deudas del
causante que corresponda a gastos de produccin de los bienes hereditarios.
3. Actos de administracin extraordinaria: Que comprende una serie de actos
que en teora exceden los lmites de la admjnistracin ordinaria y que solo
pueden realizarse con expresa autorizacin de los herederos o del juez. Un
caso tpico podra ser el caso del arrendamienio, que conforme al artculo
1667 puede otorgarse siempre que se cuente con facultad expresa para ello.

BIBLIOGRAFIA

Cdigo Civil Vigente.

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