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UNE NOUVELLE DEFINITION DES BESOINS POUR APPRECIER DE


NOUVEAUX SEUILS
Larticulation des articles 5 et 27 du CMP

Le nouveau Code des marchs est anim de la conviction que la meilleur faon de mettre en
uvre les principes fondamentaux du droit de la commande publique et datteindre les
objectifs defficacit et de probit qui leur sont assigns est de responsabiliser les acheteurs
publics. Ce pari ne sera gagn que si se dfinissent de vritables politiques de lachat et si
sont dveloppes de vritables savoir-faire chez les responsables oprationnels de lachat .1
Cette phrase dun conseiller dEtat, en introduction de son commentaire sur le nouveau code,
quelques mois aprs son adoption, rsume tout lenjeu du texte. Un outil defficacit, de
libert et de responsabilit au service de la commande publique.

I.

LA DETERMINATION DES BESOINS DE LA COLLECTIVITE

La complexit des procdures issues des anciennes versions du codes des marchs publics
(quil sagisse de lancien code ou du dcret n 2001-210 du 7 mars 2001 portant Code des
Marchs Publics) avait presque fait oublier qu lorigine des marchs publics se trouve la
ncessit de satisfaire un besoin, ce qui constitue pourtant la dfinition conomique de tout
achat. La volont des rdacteurs du nouveau code issu du dcret n 2004-15 du 7 janvier 2004
a t clairement de remettre ladquation entre le besoin et le mcanisme qui permet de le
satisfaire au centre du code des marchs publics.
Le dcret de mars 2001 prvoyait dj que la personne publique devait dterminer avec
prcision la nature et ltendue de ses besoins. Mais le nouveau code ajoute cette
dtermination du besoin, la dtermination du niveau auquel les besoins de fournitures et de
services doivent tre valus.

Alain MENEMIS, Nouveau code des marchs publics : lavenir dune ambition , in Droit Administratif,
avril 2004, p. 5.

A) Le niveau de dtermination du besoin.


Le "II" qui a t ajout larticle 5 issu du dcret de mars 2001 dispose :
Lautorit comptente dtermine le niveau auquel les besoins de fournitures et de services
sont valus. Ce choix ne doit pas avoir pour effet de soustraire des marchs aux rgles qui
leur sont normalement applicables en vertu du prsent code .2
Il ajoute la ncessaire dtermination du besoin satisfaire, celle du niveau dvaluation de
celui-ci.
a) Niveau dapprciation du besoin.
Dans un but de proximit pragmatique et de meilleure satisfaction directe du besoin, le code
impose comme exigence, quavant mme de dterminer un besoin, il faudra dterminer le
niveau auquel les besoins de fournitures et de services doivent tre valus. Cela laisse penser
que, cette fois, les personnes directement utilisatrices de ces fournitures ou services pourront
exposer clairement leurs attentes et quainsi, lachat public satisfera leurs besoins3.
Avant de citer la circulaire dapplication du code, qui sera lun des outils dinterprtations du
code, on soulignera que son esprit et sa forme sont trs diffrents de ceux qui avaient prvalus
pour la prcdente circulaire, attache au dcret de mars 2001. En effet, alors que cette
dernire tendait lexhaustivit, ajoutant parfois au code, ou assombrissant des dispositions
qui paraissaient pourtant claires, la nouvelle circulaire est rdige dans lesprit du texte du
code : courte et laissant le champ libre aux acheteurs.
Pourtant, elle considre que :
Le niveau de prise en compte des besoins se situe normalement au niveau de la personne
publique elle-mme.
Le choix de tout niveau infrieur dagrgation doit tre justifi par des lments objectifs .
De nombreux commentateurs considrent dailleurs que seul le niveau le plus centralis sera
juridiquement incontestable et conomiquement pertinent.
Considrer que le niveau de prise en compte des besoins se situe au niveau de la personne
publique elle-mme revient donner peu dintrt la disposition du nouveau code, si ce
nest, le cas chant, dans les marchs passs par lEtat. Car on sait que malgr son unit
morale, il est compos dune multitude de services et que peu de marchs peuvent tre
centraliss son niveau.
Interrog sur cette question, Monsieur Jrme GRAND-DESNON, Directeur des affaires
juridiques au Ministre de lEconomie, des Finances et de lIndustrie, indique quil est
possible de dterminer diffrents niveaux de besoins prvus larticle 5 du code dans les
collectivits locales mais que cette possibilit doit tre fonde objectivement 4. Il estime que
2

Le I dispose quant lui : La nature et ltendue des besoins satisfaire sont dtermins avec prcision par la
personne publique avant tout appel la concurrence ou toute ngociation non prcde dun appel la
concurrence. Le march conclu par la personne publique doit avoir pour objet exclusif de rpondre ces
besoins .
3
Cette disposition de sapplique en effet quaux fournitures et services, lexclusion des travaux.
4
Marchs Publics : les acheteurs jugent le code 2004 , La Gazette des Communes n 1740, 03.05.2004, p. 10

chaque personne publique doit dfinir ses rgles de computation des besoins de faon
objective.
Au surplus, le code indique que cette identification du niveau dvaluation relve de
lautorit comptente . Il sagit dune terminologie particulirement imprcise. On doit
considrer quil sagit de lautorit dlibrante, qui doit procder la fixation du niveau
auquel vont tre agrges les prestations devant tre commandes.
La consquence en est quil pourra exister plusieurs personnes responsables du march.
En revanche, la multiplication des niveaux dvaluation ne modifie en rien les calculs de
dpassement des seuils de mise en concurrence fixs par le code. Cest dire que au-del le
nombre des niveaux, qui sont dtermins objectivement par la personne publique, le matre de
louvrage doit raisonner en prenant pour rfrent le concept de pouvoir adjudicateur, impos
par le droit europen5.
Il convient donc de globaliser financirement les commandes envisages au niveau du
pouvoir adjudicateur, par del lexistence ventuelle de plusieurs niveaux. Dans la ngative, il
y a un risque de fractionnement artificiel qui sera bien videmment sanctionn par les
Tribunaux.
Les diffrents niveaux sont des niveaux oprationnels . La consquence pratique doit en
tre que chaque collectivit dtermine avec prcision, catgorie par catgorie, quel niveau le
besoin sera apprci. Certaines collectivits ou tablissements publics, qui ont recours des
commandes spcifiques, ont dtermin des niveaux diffrents selon les biens.
Cest ainsi par exemple que certains SDIS 6 ont dcid de centraliser leurs achats
informatiques au niveau de la Direction, en raison de la ncessit dobtenir un part
dquipement homogne. En revanche, les fournitures administratives sont achetes
directement par les groupements territoriaux.
On soulignera que le pouvoir de fixation de niveau dapprciation des besoins ne concerne
que les marchs publics de fournitures et de services et non pas ceux de travaux.
b) Sagissant de la diffrenciation entre la PRM et la personne publique acheteuse.
Le nouveau code a clairement distingu la personne acheteuse de la personne responsable
du march. Alors que la notion de personne responsable du march est exclusivement
administrative et fonctionnelle, la personne acheteuse correspond au pouvoir adjudicateur au
sens des directives communautaires. En effet, le nouveau code prvoit quil appartient la
personne publique de dterminer le niveau auquel les besoins doivent tre pris en compte et
apprcis au regard des seuils fixs pour la passation des Marchs Publics.
Cette notion de personne publique correspond celle de pourvoir adjudicateur en droit
communautaire, qui comprend lEtat, les collectivits territoriales, et lensemble des
organismes du droit public au sens du droit communautaire7.
5

Cf la circulaire dapplication du code elle-mme.


Service Dpartemental dIncendie et de Secours.
7
Cf art 1er point 9 de la directive n 2004/18/CE.
6

En revanche, la notion de personne responsable du march tant administrative et


fonctionnelle, la personne publique a la possibilit de dsigner des personnes responsables du
march, charges de mettre en uvre les procdures de marchs correspondant aux besoins
ainsi dfinis.
Cette distinction clairement pose a t salue par la doctrine administrative. On a soulign
notamment quil tait implicitement admis, dans un certain nombre de collectivit et de
services de lEtat que le PRM tait le pouvoir adjudicateur, quen consquence la
dtermination devait se faire son niveau. Dailleurs, la prcdente instruction dapplication
du code indiquait la comparaison du montant des achats aux seuils prvus par le CMP est
ralis par la PRM .
Le rle de la personne responsable du march est de choisir, en application des dispositions du
code, la procdure dachat appropri et de la mener bien sous sa responsabilit. Le code
nindique pas comment la personne responsable du march doit tre dsigne. On doit
considrer que cela est laiss au libre choix de la personne publique.
Comme lindique la circulaire dapplication du nouveau code, il appartiendra, pour les
services centraux de lEtat, aux ministres, aprs avoir prcisment dfini le niveau auquel les
besoins de son ministre doivent tre pris en compte, de dsigner les personnes responsables
du march charges dorganiser les procdures de mise en concurrence pour son
administration centrale.
Sagissant des collectivits territoriales, il conviendra de se rfrer aux rgles du code gnral
des collectivits territoriales pour procder la dsignation des personnes responsables du
march.
Cela pose encore une difficult dans la mesure o larticle 20 du code prvoit que lautorit
comptente pour conclure les marchs dsigne, le cas chant, dautres personnes
responsables des marchs alors que larticle 2122-22 du CGCT nadmet que les dlgations
de signatures alors que le code semble parler dune dlgation de fonctions.
Il semble que la disposition ait t pense pour les services de lEtat plus que pour les
collectivits territoriales8.
Cest ainsi que pour les services dconcentrs, deux hypothses sont envisages par la
circulaire dapplication : soit ils dpendent du Prfet et cest ce dernier qui aprs avoir dfini
le niveau auquel chacun des besoins devra tre pris en compte, dsigne les personnes
responsables du march ; soit les services dconcentrs ne relvent pas du Prfet et dans ce
cas, cest le Ministre qui dcide.
Ce qui ne fait pas obstacle ce que le Ministre dfinisse des politiques dachats pour
lensemble de ses services.

Cest dailleurs le reproche communment fait par les acheteurs des collectivits territoriales, qui estiment que
le code a t pens principalement pour lEtat et non pour les collectivits territoriales ou les tablissements
publics.

Sagissant des tablissements publics, qui ont des statuts assez variables, les personnes
responsables du march seront dsignes par lautorit comptente pour la conclusion des
marchs.
Il conviendra de se rfrer aux textes statutaires spcifiques ces tablissements. Il est noter
que lacte de dsignation des personnes responsables du march devra indiquer les fournitures
ou services concerns.
La dsignation de plusieurs PRM sera sans incidence sur le niveau de dtermination des
besoins. Dans certains organismes, tous les besoins pourront tre dtermins au niveau le plus
centralis, mais il pourra sembler plus efficace que les procdures de passation soient prises
en charge par plusieurs personnes. Pour dautres, plusieurs niveaux de dtermination du
besoin pourront tre dfinis et lefficacit commandera peut-tre qu chacun de ces niveaux
soient dsigns une ou plusieurs PRM.
Les deux lments doivent donc tre considrs comme totalement indpendants.
B) DEFINITION DU BESOIN.
a) Lesprit du texte.
La volont des rdacteurs du nouveau code des marchs a t de placer le besoin et lacheteur
au centre du dispositif dachat. Lacheteur a aujourdhui pour mission premire dadapter les
principes la ralit de son terrain.
Cest la logique defficacit qui a t choisie.
Bien acheter ne doit plus seulement signifier respecter les contraintes du code mais galement
utiliser intelligemment les diffrents outils que ce code propose afin daboutir la satisfaction
optimale des besoins publics.
La circulaire dapplication du code des marchs publics prvoit dailleurs que lacheteur doit
se comporter en oprateur conomique avis utilisant sa connaissance du march et ses
capacits de ngociations pour obtenir le rsultat le moins coteux et garantir ainsi le bon
usage des deniers publics dont il a la responsabilit .
Le but de lidentification des besoins est de permettre un choix optimal de la procdure
suivre.
Il sagit tout la fois dune exigence juridique mais galement dune exigence conomique.
Il est noter quentrent dans ces critres et cette ncessit de dfinition des besoins, non
seulement les besoins de la personnes publique elle-mme, lis son fonctionnement (par
exemple les achats de fournitures de bureaux, dordinateurs, de prestations dassurances...),
mais galement pour le champ des besoins lis son activit dintrt gnral qui la
conduisent fournir des prestations des tiers (marchs de transport scolaire par exemple).

Cet esprit du texte a t bien compris, et cela fait peut-tre aussi partie des revers du nouveau
texte, les lus ayant parfois les sentiments que cette nouvelle version leur permet de faire ce
quils veulent . Il sagit dune lecture errone, mais qui donnera aussi loccasion aux
acheteurs daffirmer leur rle central dans le volet conomique de lachat public.
b) La mise en uvre de la dfinition des besoins.
Le nouveau code crant une vritable obligation pour le matre douvrage public destimer
financirement, qualitativement et quantitativement ses besoins, et ce avant tout lancement
dune consultation, cette dfinition doit tre mise en uvre par des moyens pragmatiques.
Il est noter dailleurs que cette estimation devra correspondre une somme financirement
disponible sur le budget de ladministration (sauf subvention en attente). Le principe doit
donc tre quun pouvoir adjudicateur ne saurait lancer un march public sans disposer dun
minimum de financement disponible lui permettant le moment venu, dassurer un paiement
dans le respect des dlais lgaux.
De manire pratique, cest la personne publique qui dfinit la nature et ltendue des besoins.
Cette expression imprcise vise lassemble dlibrante de la structure administrative.
Comme indiqu ci-dessus, il ne sagit pas de la personne responsable du march.
Lexcutif local doit donc solliciter lapprobation par son assemble dlibrante, de
lventualit dune commande pour tel ou tel besoin, sous rserve dune tolrance de la seule
dlibration finale, dite dapprobation et de signature du march.
Le nouveau code considre que la mthode dvaluation doit se faire en application de
larticle 27 du nouveau code savoir pour les travaux, le concept dopration, pour les
services et fournitures, le concept de prestations homognes (cf. II).
De manire pratique, la circulaire dapplication du code indique que, pour tre efficace,
lexpression des besoins fait appel 4 considrations principales :
-

lanalyse des besoins fonctionnels des services sur la base, par exemple, dtat de
consommation ;
la connaissance aussi approfondie que possible des marchs fournisseurs, participation
des salons professionnels, documentations techniques ;
La distinction, y compris au sein dune mme catgorie de biens ou dquipements,
entre achats standard et achats spcifiques ;
Et enfin lorsquelle est possible, ladoption dune dmarche en cot global prenant en
compte non seulement le prix lachat, mais galement les cots de fonctionnement et
de maintenance qui seront associs lusage du bien ou de lquipement achet.

Conformment la jurisprudence, lvaluation doit tre raliste , c'est--dire : tre en


adquation avec les prix gnralement pratiqus dans le secteur conomique concern (au
moment du lancement du march). Elle doit par ailleurs porter sur des besoins rels et non
hypothtiques, correspondre un objet susceptible dtre achet par une administration et
rpondant exclusivement audit besoin.

Il est prvu que dans lhypothse o lacheteur a des difficults dterminer son besoin, et
dans la mesure o lincertitude peut la fois porter sur les objectifs atteindre et les moyens
dy parvenir, lacheteur peut alors recourir la procdure des marchs de dfinition ou la
procdure de dialogue comptitif.
Si lincertitude porte sur ltendue des besoins satisfaire, lacheteur peut alors faire usage
soit du march bons de commande, soit du march tranches.
Enfin, le code organise aussi la multi attribution dans les cas o lachat porterait sur des biens
dont les caractristiques techniques et le prix sont susceptibles de connatre de fortes
variations, ou encore des achats qui dans lintrt de la personne publique, ne devraient pas
tre confis un seul fournisseur.
Synthse
Le nouveau code a parfois laiss penser que la flexibilit tait totale, que les collectivits
pouvaient saffranchir des rgles autrefois trop rigides des marchs publics. Certes, lachat
public se rapproche aujourdhui de lachat commun, mais un certain nombre dcueils devront
tre vits :

Tout dabord, lvaluation des besoins doit tre juste, conomiquement parlant. C'est-dire quelle ne doit tre ni surleve par frilosit, ni sous value par excs
doptimisme. En estimant financirement les besoins en dessous de leur valeur relle,
c'est--dire dcoulant du prix des marchs, le matre douvrage peut se retrouver
confronter des difficults importantes : impossibilit de dclarer infructueux son
appel doffres pour ce seul motif (sanction de toute estimation irraliste),
indisponibilit budgtaire lors du paiement du march malgr tout attribu, rattrapage
financier de la part des entreprise par le biais de cots cachs.

La dtermination de plusieurs niveaux dapprciation des besoins ne doit pas pour


autant faire oublier la ncessaire globalisation des commandes. En effet, la possibilit
offerte par le nouvel article 5 doit tre utilise avec rserve et discernement. Il ne
sagit en effet jamais dune autorisation de fractionnement artificiel des prestations
mais uniquement dune adaptation de lchelon de dtermination des besoins aux
ncessits oprationnelles du terrain. Le concept de prestations homognes vis
larticle 27 du code doit rester en permanence lesprit de lacheteur.

La dimension temporelle de lachat doit galement tre retenue. La dure du march


doit tre apprcie objectivement, de manire permettre une dure pluriannuelle,
voire un mode dvolution spcifique (allotissements, bons de commandes, tranches
etc.). Par ailleurs, le niveau dvaluation ne sapplique quaux fournitures et services,
en aucune manire aux travaux. Seul le concept dopration doit tre pris en compte.

Enfin, dans la mesure o certains besoins sont imprvisibles , les acheteurs publics
devront prvoir, par avance, une marge entre le montant estimatif auquel ils sont
arrivs et le seuil fix dans le code dont le dpassement entranerait lirrgularit dudit
march.

II LES DPASSEMENTS DE SEUILS.


Quelle que soit la version du Code des Marchs Publics qui soit en vigueur, la question des
seuils se pose immanquablement. En effet, lexistence de rgles juridiques diffrentes selon
les types de marchs et selon leurs objets impose de les diffrencier.
Le seuil financier est la solution qui a t retenue depuis de nombreuses annes et qui semble
donner la plus grande satisfaction. Cependant, le Code issu du dcret 7 janvier 2004 apporte
une notion nouvelle, celle de prestations homognes sagissant des fournitures et services.
Sagissant des travaux, la notion bien connue dopration demeure9.
A. le caractre homogne des prestations dans les marchs de fournitures et de
services.
Lhomognit des besoins est une notion qui semble pouvoir varier dun acheteur lautre. Il
appartient chacun dapprcier, en fonction des caractristiques spcifiques des activits qui
lui sont propres et de la cohrence de son action, ce quil considrera comme homogne.
La circulaire dapplication donne un exemple intressant : une paire de ciseaux peut tout
aussi bien sapparenter pour une administration centrale des fournitures de bureau, comme
du matriel chirurgical pour les tablissements hospitaliers .
La valeur des fournitures ou des services que lacheteur considre comme homognes doit
tre estime de manire sincre et raisonnable par celui-ci.
a. Abandon de certaines notions.
9

Article 27 CMP : Lorsqu'il est fonction d'un seuil, le choix de la procdure applicable est dtermin dans les conditions
suivantes, quel que soit le nombre de prestataires auxquels il est fait appel :
I. En ce qui concerne les travaux, est prise en compte la valeur globale des travaux se rapportant une opration portant sur
un ou plusieurs ouvrages. Il y a opration de travaux lorsque le matre d'ouvrage prend la dcision de mettre en oeuvre, dans
une priode de temps et un primtre limits, un ensemble de travaux caractris par son unit fonctionnelle, technique ou
conomique.
II. En ce qui concerne les fournitures et les services, pour valuer le montant des besoins comparer aux seuils, il est
procd une estimation de la valeur totale des fournitures ou des services qui peuvent tre considrs comme homognes
soit en raison de leurs caractristiques propres, soit parce qu'ils constituent une unit fonctionnelle.
La dlimitation d'une catgorie homogne de fournitures ou de services ne doit pas avoir pour effet de soustraire des marchs
aux rgles qui leur sont normalement applicables en vertu du prsent code.
Pour les marchs d'une dure infrieure ou gale un an, la valeur totale mentionne ci-dessus est celle qui correspond aux
besoins d'une anne.
III. Pour les marchs comportant des lots, est retenue la valeur, estime ainsi qu'il a t dit ci-dessus, de la totalit des lots.
La procdure de passation de chaque lot est celle qui s'applique au march pris dans son ensemble.
Toutefois, il est possible de droger cette rgle et de conclure des marchs passs selon la procdure adapte mentionne au
I de l'article 28 pour les lots infrieurs 80 000 Euros HT dans le cas de marchs de fournitures et de services et dans le cas
de marchs de travaux dont le montant est infrieur 5 900 000 Euros HT. Pour les marchs de travaux dont le montant
atteint 5 900 000 Euros HT, il est possible de conclure des marchs passs selon une procdure adapte pour les lots
infrieurs 1 000 000 Euros HT. Dans tous les cas, le montant cumul de ces lots ne doit pas excder 20 % de la valeur de
l'ensemble du march.
Cette drogation ne peut s'appliquer aux marchs bons de commande qui ne comportent pas de montant minimum ni de
montant maximum. Dans le cas des marchs bons de commande comportant un minimum et un maximum, les 20 %
s'appliquent au montant minimum du march.

Sagissant de la nomenclature.
Larrt du 13 dcembre 2001 avait tabli une nomenclature de biens, en application de
lancien article 27 (article 27-II-b) et qui avait pour objet daider les acheteurs publics.
Cependant, leur classement par matire a dmontr son inadaptation.
Aujourdhui, la rfrence cette nomenclature nest donc plus obligatoire et la circulaire
dapplication du Code invite mme les acheteurs adopter leur propre classification des
achats, qui soit en cohrence avec leur activit et qui tienne compte de leur connaissance de
loffre du march10.
Contrairement la nomenclature tablie par voie rglementaire, lacheteur qui aura lui-mme
dit une nomenclature lui paraissant correspondre son activit et ses besoins sexposera
ce que ce choix soit critiqu, voire sanctionn par un juge ventuellement saisi.
A ce titre, lassociation des acheteurs des collectivits territoriales (AACT) labore
aujourdhui une nomenclature alternative11. Elle est compose de 65 familles de produits
et de plus de 2000 articles. Lensemble est crois avec les diffrents postes du budget dune
collectivit, de manire pouvoir calculer plus facilement les seuils. Cette nomenclature
associe une famille un matriel, une prestation et des fournitures.
On trouve ainsi, par exemple, dans la famille lectricit, le matriel dclairage public
(matriel), la maintenance et lentretien de lclairage public (service), la fourniture de
composants lectriques (fourniture).
Sagissant des notions dachats rcurrents continus ou uniques.
Ces notions ont galement disparu dans la mesure o le Code a cre un mode dvaluation des
besoins diffrent, plus globale et plus pragmatique.
b. Lincidence de la notion de prestation homogne sur les variantes, les
fractionnements et les avenants.
Sagissant des variantes.
Il est tabli quune bonne dfinition des besoins nexclut pas de laisser une part dinitiative
aux candidats. La circulaire dapplication du Code prvoit ainsi que si lacheteur souhaite que
les candidats proposent des variantes, il convient de ne pas les interdire dans les avis dappel
public concurrence. Dans cette hypothse cependant, le rglement de consultation doit les
dfinir et les limiter en indiquant les spcifications du cahier des charges qui sont intangibles.
Nanmoins, la notion de prestations homognes ne fait pas obstacle aux variantes.

10

Labandon de cette nomenclature avait t annonc dans une rponse ministrielle antrieure au nouveau code
(Rep. Min. n 09178 : JO Snat Q 4 dec. 2003, p. 3511).
11
Disponible en tlchargement sur le site www.aact.asso.fr

Sagissant du fractionnement.
La notion de prestations homognes nempche pas, ni ne contraint lallotissement.
Aux termes de larticle 10 du Code des Marchs Publics, le matre douvrage peut dcider ou
pas dallotir ses prestations. Cependant, le recours lallotissement ne doit pas entraner
dincidence sur les procdures. Le calcul des seuils de publicit et de mise en concurrence
doit se faire conformment larticle 27 du Code.
Lacheteur doit donc identifier les prestations homognes ou oprations de travaux sur au
moins une anne.
Dans lhypothse des marchs dune dure infrieure un an, le matre de louvrage devra
apprcier les prestations homognes de fournitures ou de services sur une anne. Larticle 27III rappelle que lorsquun march comporte plusieurs lots, il convient de cumuler lensemble
des cots financiers estims de chacun des lots, afin de dterminer le montant devant tre
compar avec les seuils de publicit et de mise en concurrence.
Cest dire que dans certaines hypothses, lallotissement peut transcender la question de la
sparation des prestations homognes en imposant une globalisation au niveau de lensemble
du march concern.
Dans un autre sens, on peut imaginer quil permette de bnficier dun assouplissement
procdural. Cest ainsi, que si un matre douvrage dispose dun march public de travaux
dont le montant est infrieur 5.900.000 hors taxes, ou dun march de fournitures ou de
services, il pourra conclure sur la base dune procdure adapte les marchs dont les lots sont
infrieurs 80.000 hors taxes sans toutefois que lensemble des lots concerns ne puisse
dpasser 20% du montant global du march.
De mme, si un matre douvrage dispose dun march public de travaux dont le montant est
suprieur ou gal 5.900.000 hors taxes, il pourra conclure sur la base dune procdure
adapte les marchs dont les lots sont infrieurs 1.000.000 hors taxes.
Cest galement possible sous rserve que lensemble des lots concerns ne dpasse pas 20%
du montant global du march.
La procdure adapte suppose, quoiquil en soit, le recours des rgles de publicit et de mise
en concurrence.
Il ne sagit, en aucun cas, dune procdure ngocie de gr gr ou dachat sur facture ou
mmoire

10

Sagissant des marchs bons de commande ou tranches.


Le rgime antrieur a lgrement t modifi mais cela na pas dincidence sur les notions
voques. Il en est de mme pour les marchs tranches.

Pour lensemble de ces marchs, un certain nombre de fondamentaux doivent rester prsents
lesprit des acheteurs :
-

Lallotissement ne doit jamais tre un moyen de se soustraire au seuil (cf art 5 du


CMP). A ce titre, la circulaire dapplication indique que le CMP proscrit un
dcoupage excessif des besoins qui aurait pour effet de ses soustraire aux obligation
de mise en concurrence prescrites par ces textes . On doit considrer que le terme
excessif est de trop. Malgr la dtermination possible de plusieurs niveaux
dvaluation des besoins de fourniture et service, le fractionnement artificiel restera
sanctionn, tant pas les juridictions administratives que par la Cour de discipline
budgtaire et financire et les Chambres rgionales des comptes12.

Dans les marchs bons de commande ou tranche, il est impratif de procder,


pralablement au lancement du march un cumul des bons ou des tranches afin de
connatre le montant maximum. A ce titre, on dconseillera le cumul des deux
systmes13.

Le nouveau code ne modifie en rien les rgles poses par la jurisprudence propos de
ces marchs : il faut que pour des raisons conomiques, techniques ou financires ,
le rythme ou ltendue des besoins satisfaire ne puisse pas tre entirement arrt
dans le march14.
c. Exemple pratique.

Une rponse ministrielle (Rep. Min. n 24392 : JOAN Q, 30 mars 2004, p. 2574
(Q. 8 septembre 2003, Monsieur Christian VANNESTE), permet dapprcier lintensit du
caractre fonctionnel qui doit tre pris en considration.
La question tait relative au transport scolaire des lves handicaps, notamment dans les
zones enclaves, et le fait de savoir si cette prestation pouvait tre considre comme une
prestation homogne au regard des rgles de calcul des seuils en particulier
de larticle 27-II du code des marchs publics.

12

CE, 29 janvier 1982, Martin ; CDBF 6 novembre 1992 ; Chambre rgionale des comptes de Rhne-Alpes, 26
avril 1994.
13
Cf circulaire du 7 Aot 1993 (JORF, 31.08.1993, p. 12243).
14
Pour exemple : CE, 6 dcembre 1995, Dpartement de lAveyron v. Socit DECAUX ; CE, 19 fvrier 1996,
Socit Aubette.

11

La rponse ministrielle, bien quelle semploie principalement dcrire les moyens offerts
par le Code pour rpondre aux difficults spcifiques de la prestation en cause, rpond
toutefois par laffirmative.
Elle indique notamment que lvaluation des besoins doit prendre en compte, pour la
passation dun march, la valeur totale des services pouvant tre considrs comme
homognes raison de leurs caractristiques propres ou de lunit fonctionnelle quils
constituent.
La notion dunit, qui doit sentendre comme lensemble des prestations ncessaires la
ralisation dun besoin, permet parfaitement de rpondre aux difficults propres au service de
transport scolaire des lves handicaps, dans les zones enclaves notamment .
Le ministre rappelle galement quaucune disposition du code des marchs ublics ninterdit
de passer des marchs spars pour le transport scolaire des lves handicaps ni de passer
des marchs spcifiques aux zones enclaves.
On le voit pourtant, la menace du morcellement artificielle nest jamais trs loin
Le ministre ajoute dailleurs que les marchs conclure peuvent aussi faire lobjet dun
allotissement adapt en fonction notamment des zones desservies .
Ce dernier lment nous paratrait plus conforme au Code.
B. La notion dopration dans les travaux publics.
Sur ce point, le nouveau Code na pas innov.
En effet, la notion dopration est bien connue des acheteurs publics et a dj fait lobjet
dune jurisprudence fort abondante.
Il y a opration, selon le code, lorsque le matre de louvrage prend la dcision de mettre en
uvre, dans une priode de temps et un primtre limits, un ensemble de travaux caractris
par son unit fonctionnelle, technique ou conomique. Les critres seront donc lunit
dobjet, lunit de dcision, lunit de lieu et de temps. Cette dfinition permet disoler les
travaux qui concourent la ralisation dun ou plusieurs ouvrages rpondant un besoin
unique et une mme logique conomique. Le texte suit ainsi le raisonnement suivi par la
CJCE dans laffaire SYDEV (CJCE, 5 oct 2000, aff. C-16/98, commission c. France).
Lopration de travaux est dfinie, de manire assez diffrente, par la circulaire dapplication,
comme un ensemble de travaux qui, en considration de leur objet, des procds techniques
utiliss ou de leur financement, ne peuvent tre dissocis et que le matre douvrage a dcid
dexcuter dans une mme priode de temps et sur une zone gographique donne .
Lopration peut ainsi concerner plusieurs ouvrages mais de nature identique, comme par
exemple la ralisation de trottoirs dans des quartiers trs diffrents. Il peut aussi sagir de
travaux totalement distincts et sans lien objectif les uns avec les autres mais raliss sur un
mme ouvrage au mme moment, par exemple en matire de rhabilitation.

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Il peut sagir galement du changement dun lment rptitif sur un mme ouvrage public,
par exemple des glissires de scurit sur un ouvrage autoroutier en diffrents points du
rseau.
La notion douvrage est dfinie quant elle par la directive travaux comme le rsultat
dun ensemble de travaux de btiment ou de gnie civil destin remplir par lui-mme une
fonction conomique ou technique . Concrtement, louvrage est le rsultat obtenu
lachvement des travaux.
Sagissant de la jurisprudence et des sanctions quelle attachait au non-respect de la notion
dopration, elle ne changera sans doute pas. On citera, pour mmoire, quelques exemples
clbres :
sont considrs comme des fractionnements irrguliers les cas suivants :
CE, 26 juillet 1991, Commune de Sainte-Marie (Runion), req n 117.717 : considrant quil rsulte
des pices du dossier et notamment de lexamen du contenu des conventions, que celles-ci ont t
conclues entre les mmes parties et quelles avaient le mme objet, savoir la ralisation de travaux
de voirie portant sur la mme proprit ; que, dans ces conditions, sous lapparence de deux marchs,
il sagissait de la ralisation dune mme opration, dont le montant global slevait 491 549,50 F,
dpassant ainsi le seuil prvu par les dispositions prcites de larticle 309 du code des marchs
publics .
CAA Lyon, 23 juin 1994, St MERX, n 93LY00608 : considrant quil rsulte des pices du
dossier, et en particulier des documents verss au dossier par les requrants aux fins de justifier de la
ralit de lexcution de leurs missions, que les quatre prestations commandes par la commune
avaient, bien que dsignes sous des libells diffrents, en ralit le mme objet ; quil nest pas
contest que les trois entreprises contractantes de la commune appartenaient au mme groupe de
socits ; que dans ces conditions sous lapparence de quatre contrats conclu avec 3 entreprises
juridiquement distinctes, il sagissait de la ralisation dune mme opration
CE, 26 septembre 1994, Prfet dEure-et-Loir, req n 122.759 : considrant quil ressort des pices
du dossier et notamment de lexamen du contenu des marchs que ceux-ci ont t conclu entre les
mmes parties pour la ralisation de trottoirs en quatre endroits dun mme quartier de la commune
de Chateaudun par lutilisation de procds techniques identiques ; que ces travaux ont fait lobjet de
la publication dun unique avis dinformation et quils devaient tre effectus des dates identiques et
dans les mmes dlais ; que, ds lors, sous lapparence de quatre marchs, il sagissait en fait de la
ralisation dune seule opration dont le montant global
CE, 14 janvier 1998, Conseil rgional de la rgion Centre, n 155409 : Quil ressort des pices du
dossier que les marchs attaqus avaient pour objet lquipement en mobilier et fournitures diverses
de dix lyces de la rgion Centre ; quils ont t conclu la mme date par ladite collectivit avec un
seul fournisseur pour un montant de 1 875 399,72 F quils doivent tre regards comme constituant
une opration unique .
CAA Marseille, District de Bastia, 2 mai 2000, req n 97MA01245 : Considrant quil rsulte de
linstruction, dune part, que les diffrentes phases de lopration de restructuration du Stade Armand
Csari Furiani appartenaient une mme opration tendant ldification dun seul ouvrage
destin remplir par lui mme une fonction conomique, dont le montant des travaux de la phase 1
dj raliss slevait . () que la circonstance que lopration a t scinde en trois sousensembles est sans influence sur le caractre de fonctionnalit conomique de louvrage envisag au
sens des dispositions susrappeles ; quainsi, le montant estim du march, qui devait prendre en
compte lensemble des travaux susmentionns, stablissait un montant suprieur au seuil fix par

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larrt du 9 fvrier 1994 ; que par suite, la procdure dappel doffres tait irrgulire dfaut de
publicit au Journal Officiel des communauts europennes .

Sont aux contraire rguliers ceux-ci :


CE, 13 fvrier 1987, M Bonhenry, n 47.971 : considrant que la ville dAuxerre na pas viol les
dispositions prcites en passant, pour la dmolition dune part du btiment n 15 du lyce Jacques
Amyot et dautre part des btiments n 10 et 11 du mme lyce deux marchs ngocis distincts dun
montant infrieur 250 000 F mais dont le montant dpasse le seuil de 250 000 F ds lors que ces
dmolitions devaient tre effectues des dates diffrentes et faisaient appel des techniques
diffrentes

Sylvain PONTIER
Avocat
SELARL ABEILLE & ASSOCIES
26 novembre 2004

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