LA TEORA DEL DELITO.

Introduccin a la temtica.
Cuando nos referimos a la teora del delito, nos remitimos
a un ente jurdico, a una construccin jurdica referida al delito en general. A travs
de un proceso de descomposicin analtico de los conceptos y categoras que forman pa
rte de la teora del delito, nos va permitir establecer si un hecho llevado a cabo
por una persona cualquiera, coincide con el hecho previsto como delito en la no
rma penal. Para que se entienda con claridad, la cuestin es saber, por ejemplo, s
i yo, por causar la muerte de una persona, comet el delito de homicidio simple, p
revisto por el art. 79 del C. Penal, que reprime "al que matare a otro". Ser nece
sario para ello, realizar previamente un estudio analtico, que permita comprobar
la existencia o n de cada una de las categora jurdicas que hagan al concepto de del
ito en general, conforme a las pautas que aporta la teora del delito, concebida c
omo una gran construccin terica, con coherencia filosfica e impecable lgica. Desde e
sta perspectiva y teniendo en cuenta la finalidad expresada -saber si comet un de
lito al llevar a cabo la conducta prevista en una norma penal-, resulta incompat
ible o inadecuada para esa determinacin, adems de insuficiente, una visin que slo te
nga en mira la letra de la norma. Por el contrario, volvemos a insistir, ser nece
sario un minucioso anlisis de cada suceso que se nos presente como delictuoso, co
nforme a las pautas que aporta la teora analtica del delito.
Advertimos por lo pronto, ya adelantndonos a esta temtica,
que el derecho penal se dirige a sujetos responsables para poder hacerlos pasib
les de una pena, porque si no lo son, se les aplicar slo una medida de seguridad,
que es una cosa distinta. Frente a la grave perturbacion del orden social, o aco
ntecimiento producido por el hombre, en referencia a la posible comisin de un del
ito, la averiguacin primaria debe estar orientada a determinar si ese autor es un
a persona responsable o n, o lo que es lo mismo, imputable o inimputable. Si resu
lta ser inimputable, no habr cometido el delito de homicidio al matar a esa perso
na, por mas que con su accionar, haya alcanzado ese resultado de manera delibera
da. Los inimputables no cometen delito, porque no tienen capacidad de comprensin
de la criminalidad de sus actos o de dirigir sus acciones, y en consecuencia, no
tienen capacidad para ser culpables. De esto ya nos ocuparemos mas adelante.
Supongamos ahora que el que mata a otro es un sujeto imp
utable. Tampoco estamos todava en condiciones para determinar si cometi un delito,
contando slo con ese dato. Es sabido que las normas jurdicas a veces prohiben acc
iones y otras veces las autorizan. Habra que analizar entonces, en este segundo m
omento, si este sujeto del ejemplo, estaba autorizado a matar en esa emergencia.
La norma ordena no matar, pero el derecho a veces nos autoriza a hacerlo frente
a una situacin de legtima defensa, por ejemplo, si es que resulta necesaria, en e
l caso concreto, para impedir o repeler una agresin antijurdica o ilegtima de la qu
e hemos sido vctimas. En tal caso, habremos matado lcitamente, porque el derecho n
os lo ha permitido, y en consecuencia, no habremos cometido el delito de homicid
io, en tanto ste supone una accin antijurdica. Hay otras situaciones en las que el
derecho permite una accin que est prohibida en circunstancias normales. Nos referi
mos al estado de necesidad, que me habilita para ingresar a la casa de mi vecin
o y sustraerle la manguera para apagar un incendio que se ha originado dentro de
mi casa, por ejemplo, y en tal caso, no habr cometido los delitos de violacin de
domicilio ni el de hurto simple.
Siguiendo con el ejemplo de la muerte de una persona, no
s falta todava una tercera instancia que analizar, para llegar finalmente a deter
minar si comet el delito previsto en la figura penal. Hemos superado el anlisis de
si el derecho nos autorizaba o no a matar a otro. Supongamos que no estbamos aut
orizado a hacerlo. Siendo as, slo contamos por ahora con un sujeto imputable que h
a matado a otro sin estar autorizado para ello. As ubicados, habremos de analizar
seguidamente si caus la muerte de manera voluntaria o involuntaria. Voluntaria,

por querer el hecho prohibido por la norma, o involuntaria, por un actuar descui
dado e imprevisor. Desde esta perspectiva, el hecho ser doloso o culposo, expuest
o as de una manera muy sencilla, y al slo efecto de que se entienda la problemtica
en tratamiento. Hay mas an; en otro caso, el sujeto quiere causar una lesin y sin
embargo, sin quererlo, causa la muerte, como el conocido caso del que golpea en
el rostro a otro, cayendo al piso ste y falleciendo luego a consecuencia del golp
e que recibi en su cabeza -homicidio preterintencional-. Descartamos el homicicio
culposo y el preterintencional, en relacin a la figura del art. 79 del C. Penal,
que prev el homicicio simple, por ser ste un delito doloso.
De cualquier manera, y an cuando la muerte de otro se hay
a causado de manera voluntaria, todava no estamos en condiciones de saber si el s
ujeto cometi el delito de homicidio simple, porque podra ocurrir que alguien se ve
a compelido bajo amenazas a matar a otro, sin tener la posibilidad de optar en l
ibertad, entre motivarse conforme a la norma, no matando, o apartarme de ella, o
bedeciendo la orden dada bajo amenazas. Podra suceder incluso que alguien mate a
otra por error, en la creencia de encontrarse frente a su presa de caza. Habr que
descartar estas situaciones para estar en condiciones de afirmar que efectivame
nte, comet el delito de homicidio simple del art. 79 del C. Penal, porque el que
acta con error o ignorancia, y bajo coaccin, queda excluda la posibilidad delictiva
.
La teora del delito, como puede verse, constituye una ver
dadera herramienta de la que no es posible prescindir, de la que se vale el juez
y los dems actores del proceso penal -fiscales, defensores, querellantes-, por c
uanto, reitero, ese acontecimiento sucedido o grave perturbacin del orden social,
puede estar previsto como delito en una figura penal, y sin embargo no serlo en
el caso concreto sometido a estudio, conforme lo hemos esbozado, an cuando lo se
a muy superficialmente por ahora.
Se han creado a travs del tiempo, diversos sistemas terico
s del delito o diversas teoras del delito -causalismo, finalismo, normativismo, f
uncionalismo etc.-, todas encausadas a determinar, como ya se dijo, si determina
da transgresin al orden social resulta comisivo o n de un delito previsto en una f
igura penal. De all, insistimos, en el carcter instrumental que tiene este institu
to. Vale la pena aclarar que cualquiera sea la concepcin jurdico filosfica a la que
echemos mano para analizar determinado situacin fctica, todas, absolutamente toda
s, confluirn en la misma solucin. Queremos significar con esto, que no puede darse
la situacin de que para determinada teora, una conducta constituya delito y para
otra no. Insistimos, como herramientas que son, compiten, por decirlo de alguna
manera, en enfocar el problema y tratarlo, echando mano a pautas jurdicas, filosfi
cas y lgicas, que se corresponden con los valores captados por el ordenamiento ju
rdico positivo del lugar donde se produjo la transgresin y en el momento en que se
produjo la misma. Es por eso que un autor importante de nuestro Pas -Carlos Fontn
Balestra-, se refiere a lo que venimos diciendo, de una manera muy ilustrativa
, poniendo de manifiesto el carcter instrumental de todas las teoras del delito, a
l sealar, sinblicamente, que para llegar a la Facultad de Derecho de Buenos Aires,
podemos hacerlo por distintos recorridos, diversos caminos, accesos y calles, p
ero que todas esas vas, finalmente confluyen en esa casa de estudios; queriendo s
ignificar con esto, lo que venimos diciendo; esto es, de que cualquiera que sea
la teora utilizada, todas, absolutamente todas, arribarn a la misma solucin.
Ya iremos avanzando en el anlisis del contenido de la teo
ra del delito, anque mas no sea de una manera parcial y sencilla, pero que ser de s
uma utilidad. Slo para poner de manifiesto la importancia del estudio analtico del
delito en general, considero importante dejarles a ustedes diversos interrogant
es respecto de algunas cuestiones, que encuentran respuesta en este estudio, com
o luego veremos. A modo de ejemplos, cito slo algunas de las innumerables situaci
ones que pueden presentarse en la vida diaria de relacin. Por ejemplo, se comprue
ba que una persona que quiere auyentar a un perro, lanza una piedra que d contra

una vidriera, rompindola. Otro indivduo es empujado contra una vidriera, con igual
resultado daoso; dos automviles colisionan en un cruce, resultando ambos rodados
con diversos daos; se le dispara el arma a una persona que la cree descargada al
pretender limpiarla, matando al que en ese momento se encontraba junto a l; algui
en muere a consecuencia de las graves heridas sufridas como consecuencia de un c
hoque de automviles; otra persona muere porque su vecino le efectu un disparo a qu
emarropa; un individuo recibe un disparo mortal de su amigo, en una aventura de
caza, creyendo haberle disparado a su presa; el padre mata a su hijo luego de un
a discusin, o lo mata, convencido de que en su casa estaba ingresando un ladrn en
horas de la noche. El caso del que fallece a consecuencia de las heridas sufrida
s en su cabeza por la cada violenta que le produjo un golpe de puo de su contrinca
nte; el polica que mata al ladrn en el medio de una balacera; el mdico al que se le
muere el paciente; el de una persona que se encuentra pescando en la orilla de
un ro que efecta un disparo con una escopeta a una bandada de patos que pasa frent
e a l, muy cerca de la cabeza de su amigo, que tambin est sentado, pescando en la r
ivera opuesta, con tal mala suerte que uno de los perdigones o varios de ellos,
impactan en la cabeza de ste, causndole la muerte. Finalmente, otra persona es ata
cada a golpes de puo, defendindose con un arma de fuego, poniendo fin a la vida de
su agresor .
Como podrn apreciar, en todos los ejemplos expuestos exis
te el mismo resultado -deterioro o dao y muerte-. En el primer grupo de ellos, se
aprecia invariablemente el deterioro en la vidriera y en el otro el fallecimien
to de una persona. Se consum en todos los casos el delito de dao, atendiendo a que
el resultado fu ese?. En las otras situaciones descriptas, se cometi en todos los
casos el delito de homicidio simple del art. 79 del C. Penal, teniendo en cuent
a que el resultado se exterioriz en todos los casos, en el fallecimiento de una p
ersona?. El reproche moral al autor de las muertes, es igual en todas estas situ
aciones?. De ser afirmativa la respuesta, mereceran la misma pena.
Todas estas situaciones, adems de otras, irn siendo analiz
adas a medida que avancemos en el dictado de este curso, e iremos haciendo las c
orrespondientes distinciones que correspondan a cada caso. Un ejemplo mas, antes
de concluir el tema; el cajero amenazado por el ladrn, saca de la bveda el dinero
del banco, a la que accede dando a conocer la clave a los ladrones, colaborando
luego con ellos al cargar el dinero en las bolsas, facilitando la exitosa huida
. Es delictiva esta conducta, siendo que se comport igual que el ladrn, ayudndolo a
sustraer?
El DELITO. CONCEPTO
El Cdigo Penal argentino no contiene una definicin de deli
to. No obstante, el concepto se ha podido extraer, despus de una larga evolucin, d
esde las concepciones primitivas, pasando finalmente por el derecho penal alemn m
oderno, del que se nutre el nuestro, en un proceso largo de decantamiento, super
acin y seleccin de conceptos. Podemos decir, dejando de lado el anlisis de muchas c
oncepciones que ya quedaron superadas en la historia y desde una perspectiva mod
erna, que delito es "toda accin tpicamente antijurdica y culpable", y con ello, ya
tenemos la herramienta para el estudio de las situaciones que puedan presentarse
para el anlisis. Lgicamente, que esta definicin, se concilia con los requerimiento
s de nuestro derecho positivo y con el modo de estar legislados aspectos esencia
les del particular delito, como afirma Carlos Fontn Balestra.
Con la palabra "tpicamente", como est dicho, se quiere sig
nificar que todos los elementos estructurales del delito deben ser tpicos. Si bie
n son cuatro los elementos de delito -la accin, tipicidad, antijuridicidad y culp
abilidad-, la tipicidad es la que califica o cualifica los otros elementos. Cons
ecuentemente, la accin debe ser tpica, la antijuridicidad debe ser tpica y tambin la
culpabilidad debe ser tpica. Ya veremos que significa esto.

Podemos adelantar desde ya, que el delito siempre es acc

in y con ello arribamos a diversas conclusiones: a) a igualdad de conductas, corr
esponde igualdad de penas, b) No se pena por lo que piensa o cree, sino por lo q
ue hace (Arts, 14, 18 y 20 de la Const. Nacional) c) no se pena a nadie por lo q
ue es, sino por lo que ha hecho.
La accin es tpica cuando se adeca perfectamente a la previs
in contenida en abstracto en una figura o tipo penal. El art. 79 del C. Penal, im
pone pena al que matare a otro, referida al homicicio simple; luego si yo mato,
adeco mi accin o conducta a lo que dice esa norma, por lo cual diremos que concret
una accin tpica.
Diremos tambin que la accin que se adeca a la previsin de un
tipo o figura de delito -accin tpica-, se presume antijurdica. Dada esa presuncin,
lgicamente la antijuridicidad ser tpica, en la medida que la conducta no se encuent
re amparada en una causal de justificacin prevista en la ley, que es lo que le qu
ita la ilicitud a la accin (Art. 34 incs. 3, 4, 6 y 7 del C. Penal). Veamos un ej
emplo: el que mata a a una persona, concreta una accin tpica, por encuadrar la mis
ma en la previsin del art. 79 del C. Penal, "el que matare a otro", presumindose i
lcita o antijurdica esa accin. No obstante, puede ser lcita esa accin de matar si el
que causa ese resultado, est amparado en una situacin de legtima defensa, como caus
al de justificacin prevista por la ley (art. 34 inc. 6 C. Penal). En tal caso, est
e autor del ejemplo no habr cometido ningn delito, porque su accionar si bien fu tpi
co en lo material, en la accin de matar me refiero, no fu un accionar antijurdico o
contrario a derecho, sino lcito porque la ley lo autoriz a actuar de esa manera e
n esa particular circunstancia. Tengamos siempre presente, como ya lo dijimos, q
ue el delito es siempre una accin antijurdica.
Tambin la culpabilidad debe ser tpica; "tpicamente ... culp
able" dice la definicin, en el sentido de que cada delito requiere de su autor un
nimo determinado, una actitud espiritual determinada. Esto est referido a la subj
etividad del autor del delito al momento de cometerlo. Si damos por cierto que l
a culpabilidad es, segn una escuela, la relacin psicolgica que liga al autor con el
hecho que consuma, o lo que es lo mismo conceptualmente, como sostiene otra, l
a aptitud anmica, jurdicamente reprochable del autor respecto del mismo hecho, nos
estamos refiriendo, sin duda, al elemento interno del ser humano, a su estado e
spiritual con relacin al hecho antijurdico que cometi. Cada delito, decimos, tiene
su culpabilidad tpica, en el sentido de que requiere de su autor un estado de nimo
especial y particular en el caso concreto. Esos estados anmicos a los que estamo
s haciendo referencia, son el dolo, la culpa y la preterintencin, como formas de
la culpabilidad. Si estamos tratando el delito de Dao, previsto en al art. 183 de
l C. Penal, vemos que en su materialidad, se comete el mismo destruyendo o inuti
lizando una cosa, pero una cosa es que la deteriore sin querer, por descuido, y
otra muy distinta, que lo haga deliberadamente, es decir, queriendo daarla. Tanto
el descuido como la actitud deliberada, estn referidos a estados espirituales de
l sujeto -culpa y dolo-. La ley requiere para que se consume el delito de Dao, la
accin deliberada del autor en querer daar -dolo directo-. En consecuencia, si el
dao o deterioro se comete sin querer o por descuido, no hay delito de dao. Es ms, c
ada delito doloso, requiere su dolo. Hay varios tipos de dolo -directo, indirect
o cierto y eventual- que estudiaremos luego. El Dao, dijimos, requiere slo de dolo
directo, en cambio el Homicidio Simple (Art. 79 C. Penal), se conforma con cual
quier tipo de dolo. Entonces la culpabilidad es tpica cuando se corresponde con e
l particular delito. Como dice Carlos Fontn Balestra, sera imposible contruir el d
elito de prevaricato con el dolo del homicidio.
Cabe sealar a su vez, que entre los elementos de delito,
existe un orden estructural lgico. Si no hay accin, porque el acto fu involuntario,
por ejemplo, no hay delito y de nada sirve analizar los otros elementos, como s
on la antijuridicidad y la culpabilidad. Por las mismas razones, si la accin es lc
ita -no antijurdica-, no corresponde analizar si es culpable. No sera lgico, porque

no puede haber culpabilidad resultante de una accin lcita. El delito supone una a
ccin ilcita o antijurdica que s es susceptible de ser analizada bajo la ptica de la c
ulpabilidad, esto es desde la subjetividad del autor, como recin vimos.
LA ACCION.
Ya dijimos que el delito siempre es accin, con lo cual, s
in que signifique menospreciar los otros elementos del delito, como son la tipic
idad, la antijuridicidad y la culpabilidad, en el caso de la accin, a diferencia
de los dems, podemos decir que es el elemento tangible, corporal o material del d
elito. Esto es lo que va a ser delictuoso, segn la valoracin que hagamos de los ot
ros elementos, pero lo cierto es que los dems elementos aparecen como caracterstic
as de la accin. Entonces sta es la que ser, tpicamente antijurdica y culpable.
Conforme a una concepcin causalista, que es una de las t
antas teoras del delito, la accin es una conducta humana guiada con sentido por la
voluntad del autor. Podramos decir tambin que accin es el movimiento humano volunt
ario, pero que quede claro, voluntario respecto del movimiento corporal, o lo qu
e es lo mismo, de la inervacin muscular o distencin muscular nada ms. Esa actividad
humana, que puede consistir en una accin o en una abstencin, debe ser la consecue
ncia de la voluntad de la persona. En resumidas cuentas, importa que la activida
d o conducta humana responda a la voluntad del hombre. No importa, para esta doc
trina, el contenido de la voluntad, en el sentido de que la actividad tenga que
estar dirigida hacia una finalidad -el por y el para que-, sino que basta que la
accin se consume con la actividad o inactividad voluntaria del hombre movida por
la voluntad. Como ejemplo, podramos decir que una persona que dispara un arma co
ntra otra, causndole la muerte, eso es accin, sin que por ahora, corresponda el anl
isis del porqu o para qu se condujo de esa manera. Asi diremos que la persona que
es empujada contra la vidriera, a consecuencia de lo cual sta se rompe, no ha com
etido ningn delito porque falta el elemento voluntario que caracteriza a la accin.
Lo mismo podramos decir de aquel que a consecuencia de un movimiento reflejo, ro
mpe algo. Tambin en este caso hay ausencia de voluntad, y en consecuencia, ese mo
vimiento reflejo, o el dao causado por un sonmbulo o una persona hipnotizada, care
cera del elemento voluntariedad, y es por eso que no sera una Accin en el sentido j
urdico-penal. Donde no hay voluntad, tampoco hay accin. Debemos reiterar.
Como ya dijimos en su momento, no habiendo accin, no corr
esponde el anlisis respecto de los dems elementos del delito, en relacin a la condu
cta analizada. En el ejemplo del que es empujado contra la vidriera, al no haber
accin, no habr delito, y all se agota el anlisis del caso.
Elementos de la accin:
Para que haya accin, ya lo dijimos, la actividad o inacti
vidad corporal humana, debe estar manejada o dirigida por la voluntad del autor.
En consecuencia, el primer elemento de la accin es la voluntad. El segundo eleme
nto es el resultado; lo cual significa que el movimiento corporal o actividad hu
mana, que es lo mismo, deben haber ocasionado una consecuencia jurdica, que se de
nomina resultado. De lo contrario, no tendra relevancia penal esa actividad volun
taria. Por el contrario, la tiene en la medida que lesione, ponga en peligro o c
ree la posibilidad de peligro para determinados bienes jurdicos. En consecuencia,
si la conducta humana lesion, puso en peligro, o cre la posibilidad del mismo par
a los bienes jurdicos tutelados o protegidos por las diversas normas penales, ref
eridas a los distintos delitos -Homicidio, Lesiones, hurto, Robo, etc.-, podemos
decir que la conducta caus un resultado.
Viene al caso sealar que cuando nos referimos a bienes ju
rdicos, es una expresin que hace referencia a valores que el derecho penal ha sele
ccionado a travs de las diversas normas que describen conductas delictivas. Decim
os entonces, que con el art. 79 del C. Penal, que contempla el Homicidio Simple,

se protege la vida, que es un bien jurdico que el legislador, como en muchos otr
os casos, ha considerado merecedor de tutela o proteccin. Con el delito de Hurto
(Art. 162 del C. Penal), se protege el derecho de propiedad; con el abuso sex
ual (Art. 119 C. Penal), la inexperiencia sexual y tambin la libertad sexual; con
los delitos de injuria y calumnia (Art. 110 y 111 C.P.), el honor de las person
as. Esto slo por dar algunos ejemplos. En resumidas cuentas, los delitos descript
os en las distintas figuras o tipos penales, tienden a proteger en todos los cas
os, bienes jurdicos.
Retomando lo que venimos diciendo en relacin a la accin, p
odramos agregar, en consecuencia, que un resultado jurdicamente relevante, -que le
sione, ponga en peligro (peligro concreto) o pueda crear la posibilidad de pelig
ro (peligro potencial o abstracto) a bienes jurdicos-, significar siempre una modi
ficacin del mundo exterior o no mutacin del mundo exterior, a consecuencia de la a
ctividad o inactividad humana, dirigidas ambas por la voluntad. Respecto de esto
ltimo, debe quedar claro que es igualmente reprochable la conducta de quin mata d
e un disparo a su hijo, como la de la madre que lo mata no dndole de mamar. Una c
onducta supone actividad y la otra inactividad o abstencin. El problema es mas co
mplejo, pero basta a los fines de este curso, lo expresado.
Debemos tener en claro, que esa mutacin del mundo exterio
r, como resultado del comportamiento, puede consistir en un dao o lesin, si la con
ducta daa o lesiona un bien jurdico tutelado por la ley penal. Por ejemplo, si Jua
n le causa la muerte a Pedro, a consecuencia de un disparo, este resultado muert
e le debe ser atribudo al primero; si una persona rompe deliberadamente una vidri
era o destruye alguna otra cosa, el resultado ser la consecuencia de su comportam
iento. Estos son ejemplos de delitos en los que se requiere un resultado materia
l. Tambin hay resultado cuando una persona pone en peligro determinado bien jurdic
o. El peligro en este caso ser la amenaza para el bien jurdico que protege la ley,
con probabilidad de que el dao se produzca a consecuencia del peligro creado por
el autor. Existe un peligro presumido por la ley, como es el caso del Art. 1 de
la Ley 13944, referido al incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.
Nos estamos refiriendo a la situacin de aquellos padres que se sustraen a presta
r los medios indispensables para la subsistencia, al hijo menor de 18 aos, o de m
ayor edad si estuviese impedido. Este es un ejemplo de peligro presumido por la
ley, en el sentido de que el peligro est contenido potencialmente en la norma, en
el sentido de que al hijo pueda ocurrirle algo por la inasistencia de los padre
s. De modo que los padres que no concurran a prestar asistencia a su hijo, como
dice la norma citada, cometen este delito, aun cuando a ste, llegado el caso, nad
a le suceda. Por eso es un peligro presumido por la ley.
Tambin el peligro puede ser concreto o real, a diferencia
del anterior, como es el supuesto contemplado en el Art. 104 del Cdigo Penal, re
ferido al delito de Abuso de armas, que consiste en disparar una arma de fuego c
ontra una persona sin herirla. En este caso el peligro es real, an cuando no lesi
one el cuerpo de la vctima el disparo efectuado. Otro ejemplo de resultado de pel
igro real, es el del Art. 186 del Cdigo Penal, referido al delito de incendio y o
tros estragos. Si ustedes leen la norma, vern que est regulada la accin del que cau
sa incendio, explosin o inundacin, respecto de cereales, bosques, ganado, etc., cr
eando un peligro comn para los bienes. Esa situacin de peligro comn es un ejemplo d
e resultado de peligro concreto, en relacin al comportamiento voluntario.
Finalmente, como tercer requisito para que haya accin, di
remos que entre la accin -actividad o inactividad humana voluntaria- , y el resul
tado, debe mediar relacin de causalidad, lo cual significa que el resultado debe
ser imputable a la accin. Si una persona efecta un disparo a otra con un arma de f
uego, y la vctima fallece no a consecuencia del disparo, sino por otra causa, el
resultado muerte no podr serle atribudo, y en consecuencia no habr cometido el deli
to de homicidio.

Para concluir este aspecto y a modo de resumen, diremos

que todo delito, supone por cierto una accin -comportamiento humano voluntario, m
anifestado como actividad o inactividad, y un resultado que sea la consecuencia
de ese comportamiento-. Por ejemplo, si se trata del delito de Hurto (Art. 162 d
el C.P.), el desapoderar a la vctima de una cosa mueble suya, ser el resultado del
comportamiento voluntario de quin se apoder de ella; en la estafa (Art. 172 C. Pe
nal), el resultado ser la entrega del la cosa con motivo del ardid o engao; si una
persona mata a otra, el resultado de la accin es precisamente la muerte.
Debe quedar bien claro -aunque sea reiterativo-, que la
accin es una actividad o inactividad humana voluntaria, y que, en consecuencia, q
ueda desechada la posibilidad de que la accin pueda ser llevada a cabo por un ani
mal, por ejemplo, como antiguas concepciones jurdicas lo sostenan. Tanto los anima
les como las cosas inanimadas, pueden ser empleados por el hombre como medios o
instrumentos paara delinquir, pero slo el hombre puede llevar a cabo una accin tpic
a y cometer un delito.
Relacin de causalidad.
Dijimos que entre la accin y el resultado debe haber rela
cin de causalidad, que no es otra cosa que atribuirle ese resultado a una persona
por haberlo ella ocasionado. Esto de la causalidad tiene que ver con el mundo d
e la lgica, con los mecanimos del pensamiento, como dice un autor por ah. Antes, e
n pocas remotas y primitivas, los fenmenos tenan una explicacin no racional; se tra
taba de una etapa prelgica ya superada.
A veces es fcil determinar cual es la accin que en el caso
concreto, caus determinado efecto o resultado, como aquel supuesto del que dispa
ra un arma de fuego, hiriendo mortalmente a otra persona en su cabeza, que falle
ce en el acto. En este caso no hay inconveniente alguno en afirmar que esa muert
e fu causada por las accin del que dispar el arma. En otros casos, el resultado pue
de estar conectado con varias cadenas causales anteriores. Sera el caso, por ejem
plo, del conductor que atropella a otro con su automvil, hirindola. En el camino,
la ambulancia colisiona y el herido fallece. No hay duda que el primer conductor
lo hiere y el fallecimiento se produce como consecuencia del accionar culposo d
el conductor de la ambulancia o del del otro rodado que colision con aquella. En
consecuencia, conforme a los ejemplos dados, la atribucin de los distintos result
ados, recae sobre personas distintas, porque cada uno, independientemente, puso
la condicin para que estos se produzcan, an cuando todo se origine en un slo accide
nte de trnsito. Lo mismo podemos decir del herido en el accidente, que al ser int
ervenido quirrgicamente, fallece. Pudo morir a causa del accidente o por una mala
praxis mdica.
Tambin se dan situaciones complejas en este tema de la ca
usalidad, como la del disparo que recibe una persona en una pierna, sufriendo un
a herida leve, falleciendo luego por una complicacin surgida en el transcurso del
tratamiento de curacin. Qu se le atribuye al autor del disparo, una lesin o el hab
er causado la muerte?.
En otros casos, se dan situaciones muy complejas, como l
a del anciano que recibe un golpe de puo en el rostro, sufriendo una herida. Lueg
o, al cabo de unos das, este hombre mayor fallece a consecuencia de una bronconeu
mona. Se consider que esta enfermedad fu la consecuencia del golpe, porque en los a
ncianos, est demostrado, es frecuente que ello suceda. Al golpeador se lo conden p
or homicidio simple. Se trata sin duda de un fallo polmico. Lo comentamos al fina
lizar el curso.
En definitiva, la causalidad est en toda accin, como causa
-efecto y en general no hay mayor inconveniente a la hora de determinar en el ca
so concreto, cual es la condicin o causa que produce determinado resultado. En lo

s delitos de sangre puede haber complicaciones -homicidio, lesiones-, porque por

ah partiendo de una accin, los distintos resultados se van independizando de la a
ccin inicial, dando origen a nuevos encadenamientos causales. Estos casos no se r
esuelven invocando la accin inicial, siendo necesario analizar la maraa de condici
onamientos generados a los fines de determinar si el resultado final es la conse
cuencia de la accin inicial o n.
Frente a estos problemas, se esbozaron teoras tendientes
a fijar pautas para resolver este tema de la atribucin causal.
La Teora de la equivalencia de las condiciones, sostiene
que toda condicin -causa- que sumada a las anteriores, contribuye o conduce al re
sultado, es causa del mismo. Recurren al mtodo denominado, de la supresin mental h
ipottica, que consiste en suprimir mentalmente la presunta condicin que est sometid
a a anlisis, como si no hubiese existido. Si suprimida mentalmente, se llega a la
conclusin de que el resultado se habra producido igualmente, significa que no hay
relacin causal entre la condicin y el resultado. Por el contrario, si suprimida l
a condicin, desaparece el resultado, quiere decir que si hay relacin causal. El pr
oblema de esta teora es que se atribuyen las consecuencias remotsimas de la accin,
y hasta aquellas que responden a otros encadenamientos causales independientes y
posteriores. Pongamos un ejemplo. Una persona es atropellada por un auto, sufri
endo una herida leve en su tobillo. Es llevada en ambulancia al hospital, que en
el camino colisiona, resultando con otras heridas a consecuencia de ello. En el
hospital es intervenida quirrgicamente, falleciendo a consecuencia de un mal tra
tamiento mdico. Conforme a esta teora, al automovilista se le debe atribuir la mue
rte, conforme al siguiente razonamiento: Si se suprime mentalmente el accidente
inicial, se advierte que nada le habra ocurrido a la persona atropellada con post
erioridad. En consecuencia, es que hay relacin causal entre el embestimiento y el
fallecimiento posterior, pasando por las lesiones sufridas momentos antes.
Con fina irona, un gran jurista ridiculiz esta concepcin, d
iciendo que conforme a ella, hasta el carpintero que construy la cama, sera respon
sable del adulterio cometido por uno de los esposos.
En realidad, hay una teora que se acomoda mejor a los req
uerimientos, reduciendo razonablemente la serie causal, que se denomina teora de
la causalidad adecuada. Desde este anlisis, no es correcto afirmar que todas las
condiciones sean equivalentes o iguales en orden a la produccin del resultado. En
realidad, dicen sus sostenedores, la condicin que causa el resultado, es la adec
uada para causarlo, y es adecuada cuando generalmente u ordinariamente produce e
se efecto. Ello en base a los datos que brinda la experiencia corriente. Esta te
ora selecciona razonablemente los eslabones de la cadena de causalidad, reducindol
os a los que se acomodan a pautas de regularidad, o lo que es lo mismo, a pautas
compatibles con lo que normalmente acontece frente a determinada situacin o accin
en nuestro caso.
Hay otras teoras, muchas ms, pero para este curso, basta c
on tener nocin de estas dos solamente. La primera es la bsica, porque por lo menos
, por exclusin es posible saber cuando no hay relacin de causalidad. Con la segund
a sabremos cual es la condicin que caus el resultado.
Ausencia de Accion:
Recordemos, finalmente, para concluir con este estudio,
que habra ausencia de accin, y por tanto de delito, cuando el movimiento corporal
o comportamiento humano, no responda a la voluntad del indivduo. Si una persona
es empujada contra una vidriera rompiendo un vidrio, hay ausencia de accin de su
parte, porque este sujeto ha sido empleado slo como medio o instrumento para romp
erlo. El acto voluntario, en realidad, proviene del que lo empuja, y de parte de
este s hay accin. Este ejemplo es un caso de fuerza fsica irresistible (vis absolu

ta), previsto en el art. 34 inc. 2 del C. Penal. Distinta es la situacin del que b
ajo amenazas, se ve compelido a romper la vidriera, porque el acto voluntario s e
s suyo. Ac s hay accin, an cuando acta amenazado, porque hay voluntad, an cuando est c
mpelida por una amenaza. El coaccionado quiere, como decan los romanos (coacto vo
luit). En el caso del ejemplo, hay ausencia de otro elemento del delito (la culp
abilidad), como luego veremos. Por ahora confrmense con lo que llevamos dicho sob
re accin.
Conforme a estos conceptos, tampoco consuma una accin el
que acta hipnotizado o narcotizado (Art. 34 inc. 2 C.Penal), o por movimientos ref
lejos, como el estornudo por ejemplo. En todos los casos, hay ausencia de volunt
ad, y cualquier resultado que produca en ese estado, no es accin en sentido jurdic
o penal.
Modalidades de la accin.

La accin se manifiesta bajo dos formas que son la comisin

y la omisin. Consecuentemente, en relacin con los tipos o figuras penales, los del
itos sern de accin o comisin y delitos de omisin. A su vez estos ltimos sern de omisin
simple o de omisin impropia.
Los delitos sern de accin o comisin cuando para violar la n
orma, se requieran actos positivos de la persona o lo que es lo mismo, un hacer
(matar a alguien colocando veneno en su comida o de un disparo, lesionar con un
golpe de puo, robar, hurtar etc.). Por el contrario, sern de simple omisin cuando n
o se haga lo que la norma ordena. Lo tpico, como dice Fontn Balestra, es el no hac
er. No prestar auxilio a un menor de 10 aos que se encuentre perdido o en situacin
de desamparo, es delito de conformidad al art. 108 del C. Penal, an cuando a est
e menor nada le ocurra. Lo punible es la accin misma. Se trata de un delito de pe
ligro. En los delitos de comisin por omisin, por el contrario, lo punible no es la
omisin solamente, sino la omisin que causa un resultado previsto en el tipo o fig
ura penal. Viene a cuento el famoso ejemplo de la madre que mata a su hijo al de
jar de amamantarlo. Esta abstencin de la madre es la que produce un resultado pre
visto en la norma, como es la del homicidio. No amamantar no es punible, pero si
a consecuencia de ello el nio fallece, se comete un delito de comisin por omisin,
como sera este caso de homicidio agravado. Otro ejemplo clsico es el del guardabar
reras que deliberadamente no acciona la palanca para que se produzca el cambio d
e va, y con ello logra que dos trenes colisionen de frente, falleciendo personas
en el accidente.
LA TIPICIDAD
Podemos decir que es tpica una conducta, cuando se identi
fica con la prevista en abstracto en una figura o tipo penal. Las figuras penale
s por estar redactadas de determinada forma, son todas normas de excepcin. Son mu
y pocos los delitos y cada uno de ellos tiene sus requerimientos tpicos, tanto en
su materialidad como en su subjetividad o espiritualidad. Conforman compartimie
ntos estancos incomunicables entre s. De all que no puede existir la analoga en der
echo penal, es decir, la posibilidad de aplicar al caso concreto una norma que p
revea una conducta distinta pero parecida a la ejecutada por el sujeto. Esto no
es posible, porque debe ser tpica la accin, la antijuridicidad y la culpabilidad;
de lo contrario no hay delito. El silencio en derecho penal, es libertad, expres
a de manera figurada Carlos Fontn Balestra.
Derivado de todo esto, es que se diga acertadamente, que
los tipos penales cumplen una funcin de garanta para el individuo; y es cierto, p
orque al no ser posible la aplicacin analgica de las normas, el ciudadano sabe cla
ramente de antemano que es lo que puede o no hacer. De lo contrario, impera la i
nseguridad, quedando todos a expensas del humor del juez a la hora de fallar.

Tambin, como acabamos de expresar, todos los elementos de

l delito deben ser tpicos, y en este sentido hablamos de que la tipicidad es cual
ificadora de los dems elementos del delito. La accin es tpica si se conforma o corr
esponde a la descripcion que se hace en una figura penal. Si le ocasiono la muer
te a un sujeto de manera deliberada, mi accionar ser tpico respecto de la figura d
el art. 79 del C. Penal, que contempla el homicidio doloso. La antijuridicidad s
er tpica, si se trata de un accionar contrario a derecho, que lesione o ponga en p
eligro bienes jurdicos protegidos, y en la medida que esa conducta no est amparada
en una causal de justificacin, como sera por ejemplo, el caso del que mata ejerci
endo la legtima defensa. Finalmente, la culpabilidad ser tpica si la forma de culpa
bilidad -dolo, culpa o preterintencin-, es adecuada al particular delito que se c
omete. Cada delito tiene su culpabilidad, y as podemos afirmar que el homicidio d
el art. 79 del C. Penal, se conforma con cualquer tipo de dolo -directo, indirec
to cierto y eventual-. En cambio el delito de dao, slo admite el dolo directo. Ade
ms, como la culpabilidad es una caracterstica de la accin -accin culpable-, la subje
tividad propia de la culpabilidad, debe estar en consonancia con la accin. En un
caso, ser querer matar, y en el otro, querer daar.
A esta altura, volvemos a machacar sobre esto de que es
imposible aplicar las normas de manera analgica. Lo que acabamos de analizar, com
o se advierte, lo impedira por completo.
Clasificacin de los tipos delictivos.
Se clasifican de muchas formas, pero nosotros slo vamos a
rescatar algunas, porque lo consideramos importante a los fines del dictado de
este curso elemental. Tipos generales y especiales. Diremos que los tipos o fig
uras penales generales, representan la figura simple del hecho previsto como del
ito, y el especial, la forma calificada o privilegiada de la misma conducta. Los
calificados aumentan la criminalidad del hecho -el que mata al hijo sabiendo qu
e lo es, por ejemplo, comete el delito de homicidio calificado por el vnculo-; lo
s privilegiados, en cambio, disminuyen la criminalidad, como sera el caso del hom
icidio emocional (Art. 81 inc. 1 C. Penal). Tipos de peligro y tipos de dao o les
in. El peligro es la amenaza de dao para el bien jurdico protegido por la ley, el p
eligro puede ser presumido por la ley o real. Sera presumido por la ley, el pres
upuesto previsto en el Art. 1 de la ley 13944, y de peligro real, en el caso del
delito de abuso de armas (Art. 104 C.P.), y el de incendio (Art. 186 C.P.) El t
ipo ser de Dao si se produce como consecuencia de la conducta del sujeto, la destr
uccin, u otra fiorma de perjuicio para el bien jurdico. Tipos Instantneos y permane
ntes. El delito es instantneo si su consumacin se produce y agota en un momento, p
or ejemplo el homicidio, aunque la muerte haya sido el resultado de una conducta
prolongada, como sera el caso de un envenenamiento. Lo mismo sucede con el robo.
Por el contrario, ser permanente si la consumacin se presenta como un estado cons
umativo, donde la ofensa al bien jurdico implica un estado de permanencia. Como e
jemplo de estos tipos, tenemos el rapto, la privacin ilegtima de la libertad, etcte
ra.
Relaciones de los tipos delictivos. El consurso aparente de leyes.
En general los tipos delictivos funcionan con autonoma, c
omo el del homicidio y el del hurto, pero a veces se encuentran relacionados, y
la aplicacion de un tipo al caso concreto, implica la exclusin de otro. Cuando s
e dan estas situaciones, de exclusin de un tipo con respecto de otro, se habla de
concurso aparente de leyes, en tanto no hay un verdadero concurso o concurrenci
a de normas, como se advierte. Entonces, cuando se estudia el concurso aparente
de leyes, lo que hacemos es una tarea de bsqueda y seleccin del tipo delictivo que
corresponde aplicar al caso concreto que se presenta. Adelanto desde ya, que ex
isten otros tipos de concurso -ideal y real- que funcionan de otra manera. En su
momento lo veremos.

En esta aparente concurrencia de figuras o tipos, se dan

entre ellos, diversas relaciones. La relacin de alternatividad supone una regula
cin diferente entre tipos delictivos. Significa que se aplica uno o el otro. Si a
lguien se apodera ilegtimamente de una cosa mueble, se aplicar el tipo del Hurto (
Art. 162 C.P.).y se excluir el de la apropiacin indebida (Art. 173 inc. 2), teniend
o presente que ambos tipos regulan el apoderamiento de cosas ajenas. Reitero, o
uno o el otro, no los dos. La relacin de especialidad significa que el tipo espec
ial comprende la del general -ley especial deroga a ley general-. Funciona esta
relacin entre los tipos bsicos y los calificados o privilegiados. Por ejemplo Arts
. 79, 80 y 81 C.P. Debe entenderse que en el caso de quien mata a su padre sabie
ndo que lo es, se aplica el tipo del art. 80, y no el general del art. 79, que r
egula el delito de homicidio simple. Lo mismo debemos decir del tipo privilegiad
o, que se aplicar si se diere la circunstancia prevista en la norma -emocin violen
ta-, con exclusin de los dems tipos. Tambin existe una relacin de consuncin. A veces
un tipo est comprendido en otro, por formar parte de su estructura, como sucede c
on el robo, de modo tal que el que rompe la vidriera y se apodera de una cosa mu
eble que se encuentra dentro de ella, no comete los delitos de Dao y Hurto, sino
el de Robo simplemente, que consiste en el apoderamiento empleando fuerza en la
s cosas y violencia en las personas. La rotura del vidrio ser la fuerza requerida
por la figura del robo. Tambin habr relacin de consuncin, si alguien lesiona y lueg
o mata a la misma persona. El delito ser el de Homicidio, porque se trata de ofen
sas que gravedad progresiva, como se denominan. Habr relacin de subsidiaridad cuan
do la ley supedita la aplicacin de un tipo delictivo a que no resulta aplicable o
tro, como en el caso del delito de Abuso de Armas -Art. 104 C.P.-, o del delito
de Violacin de domicilio -Art. 150 C.P. En el caso del abuso de armas, dejar de s
erlo si como consecuencia del disparo se causan heridas graves, gravsimas, o la m
uerte. En el caso de la violacin de Domicilio, la figura cede frente a la consuma
cin de otro delito ms severamente penado, como por ejemplo, el Robo.
La Antijuridicidad.
Podemos decir, para introducirnos al tema, que una accin
es antijurdica, cuando se opone al derecho. Encierra una idea de contradiccin con
el orden jurdico penal. La accin tpica crea la presuncin de que tambin es antijurdica.
El que mata a otro, encuandra su conducta a la figura del art. 79 del C. Penal;
luego, obviamente, se presume que esa accin o conducta es contraria al derecho.
No obstante, esa presuncin se puede revertir -porque admite prueba en contrario-,
en la medida que la accin tpica concretada -matar a otro-, se encuentre amparada
en una causal de justificacin, como lo sera la legtima defensa, por ejemplo. Esto
significa que si bien mi conducta se adeca a la figura penal de mencin, qued justif
icado mi accionar al haber ejercido el derecho a la legtima defensa. En consecuen
cia, mat lcitamente, autorizado por el derecho. Como las causales de justificacin,
excluyen la antijuridicidad del hecho, no habr cometido el delito de homicidio al
haber consumado un hecho lcito. Como podemos advertir, aquella presuncin de antij
uridicidad que haba al concretar la accin, ya no existe.
Por eso es bueno a esta altura, dejar en claro -precisan
do mas el concepto-, que una accin es antijurdica, cuando adems de contradecir el o
rden juridico, lesiona, pone en peligro o tiene la aptitud de poner en peligro,
bienes jurdicamente tutelados por la ley penal, sin que concurra una causa de jus
tificacin. El concepto est dado, haciendo aplicacin de lo que es regla y excepcin, e
n el sentido de que se presume de que el que mata a otro, lo hace contrariando e
l orden jurdico; pero si surge que ese accionar est justificado, o lo que es lo mi
smo, que goza de la proteccin jurdica -causa de justificacin-, entonces no habr deli
to, porque el delito, debemos reiterarlo, supone un obrar contrario a derecho.
Causas de justificacin: Breve concepto de cada una.
Las causas de justificacin se fundan en la necesidad de s
alvaguardar, en caso de conflicto entre dos bienes jurdicos, dignos de proteccin,

aquel que resulte preponderante para el derecho. La preponderancia, est referida

a prevalencia o mayor peso, de una situacin con relacin a otra, an cuando ambas, in
dependientemente, como dijimos, encuentren amparo en el derecho. Se protege ento
nces el bien jurdicamente preponderante, estando receptado este fundamento con c
laridad, en el art. 34 inc. 3 del C. Penal, cuando se refiere al Estado de Necesi
dad, como una de las tantas causales de justificacin previstas en el Cdigo Penal,
que por ser tales, en todos los casos excluyen la antijuridicidad de la accin y p
or tanto, tambin del delito. A esta causal nos referiremos seguidamente.
Estado de necesidad:
Esta justificante est receptada, tal como lo adelantamos
precedentemente, en el inc. 3 del art. 34 del C. Penal, como conducta no punible,
en referencia a quin "...causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha
sido extrao". Ese mal que se causa es un dao que se ocasiona a un inters individua
l o social protegidos jurdicamente, como lo seran la vida, la libertad, la propied
ad, la salud, la seguridad pblica, el orden constitucional, etc.. Del derecho vig
ente surge cual es el bien jurdico preponderante o de mayor peso y cual el menor;
teniendo en cuenta para esa ponderacin, las normas de cultura social, existentes
en un tiempo y lugar determinado. Lo importante, conforme a la redaccin de la fi
gura penal, es que el sujeto activo, no haya participado en la causacin del mal m
ayor que se quiere evitar, porque en tal caso, no se d el estado de necesidad. Ta
mbin resulta importante que el mal mayor est por suceder prontamente, para que se
justifique, por parte del sujeto, la afectacin del bien jurdico menos relevante.
Alguien rompe los vidrios de una dependencia, para evita
r que una persona que se encuentra en su interior, fallezca por asfixia, por eje
mplo. Me introduzco en la vivienda del vecino, me apodero de la manguera y la ll
evo a mi casa para apagar el incendio que se ha iniciado en ella. Como vern, esto
s son ejemplos en donde la accin es tpica respecto del dao, la violacin del domicili
o y del hurto, pero al estar justificada la conducta -por pretender evitar un ma
l mayor-, nos encontramos ante acciones lcitas -no antijurdicas-.
Legtima defensa:
Esta es otra forma de estado de necesidad, donde prevale
ce el inters del bien jurdico del agredido por sobre el bien jurdico del agresor. P
uede invocarse la legtima defensa respecto de la propia persona y de sus derechos
, como tambin de la persona y los derechos de un tercero.
El art. 34 inc. 6, se refiere a la defensa legtima, como o
tra causal de justificacin. En consecuencia no es punible -porque se trata, reite
ro, de otro supuesto de accin lcita por ausencia de antijuridicidad-, "El que obr
are en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes
circunstancias: a) Agresin ilegtima, b) Necesidad racional del medio empleado par
a impedirla o repelerla, c) Falta de provocacin suficiente por parte del que se d
efiende...".
Podramos definirla, en trminos de Sebastin Soler, como la "
Reaccin necesaria contra una agresin injusta, actual y no provocada".
Un breve comentario, al menos requiere este importante t
ema. Quin invoca la defensa legtima, debe haber sufrido una agresin o ataque actual
o inminente -por producirse- pr parte de otra persona, sin derecho alguno. Por e
so la ley se refiere a la agresin ilegtima, porque bien podra suceder que el agreso
r acte, por ejemplo, en el ejercicio de un cargo pblico o de autoridad -la accin po
licial dirigida a la aprehensin de alguien, o accin reprensiva del padre, en ejerc
icio del poder disciplinario que tiene sobre sus hijos-. En estos casos, al no h
aber agresin ilegtima, no se puede invocar la defensa legtima.
A su vez, frente a la agresin ilegtima, puedo impedirla o

repelerla, como dice la ley, utilizando un medio proporcionado a ese fin y oport
uno para ello -necesidad racional del medio empleado ..... Esto significa, por u
n lado, que el que se defiende debe actuar para impedir o repeler la agresin, no
despus de ocurrida, porque en ese caso se dara una situacin de venganza que la ley
no protege, y adems, como dijimos, que el medio empleado sea razonablemente propo
rcionado para impedir o repeler el ataque, porque de lo contrario, el exceso no
se puede justificar desde el punto de vista lgico. No debemos olvidar lo que diji
mos, en el sentido de que la defensa legtima encuentra su fundamento en un estado
de necesidad en que se encuentra la vctima, y en consecuencia sta debe actuar den
tro del estricto lmite de la necesidad que tiene de evitar o repeler un ataque, n
o mas all.
Si un adolescente se propone agredirme con golpes de puo,
no puedo utilizar como medio para impedir o repeler ese ataque, un arma de fueg
o, ocasionndole la muerte, porque a todas luces, sera un actuar irrazonable. Habr o
tros medios razonables a mi alcance a los que podr recurrir, que sean proporciona
dos al poder lesionante de los puos en esa emergencia, como es obvio. Por supuest
o, que si el ataque proviene de un pgil o experto luchador, habr que emplear otros
medios adecuados de mayor poder defensivo. Las circunstancias y los protagonist
as darn la pauta de lo que en el caso concreto, resulta razonable. Habra que imagi
nar el ataque furibundo de un especialista en artes marciales, dirigido contra u
n anciano de avanzada edad o persona naturalmente impedida fsicamente de defender
se contra ese ataque, como sera el caso de una mujer. Cual ser el medio proporcion
ado que deberan emplear para impedir o repeler esta agresin, para que puedan invoc
ar la legtima defensa?. Podemos expresar, aunque resulte una obviedad, que a mayo
r poder ofensivo por parte del agresor en el caso concreto, corresponde echar ma
no a mas graves recursos defensivos. Sera el juzgador el que analizando la situa
cin fctica, va determinar si hubo o n legtima defensa.
Finalmente, quin invoca haber actuado en legtima defensa,
no debe haber dado motivo al ataque; no lo debe haber incitado. Este es el requi
sito de la falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende, de que h
abla la ley penal. No podra invocar la defensa legtima, el ladrn, en el momento de
haber sido sorprendido sustrayendo las cosas, por ejemplo, ni el que est incitan
do a otro a pelear, por ejemplo.
Defensa privilegiada o presumida por la ley:
Acta en legtima defensa tambin, el que durante la noche rec
haza "el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa,
o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el dao ocasion
ado al agresor. Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extrao dentro de
su hogar, siempre que haya resistencia" (Art. 34 inc. 6, ltima parte del C. Pena
l). Se trata de dos situaciones -rechazar el escalamiento... y encontrar a un ex
trao dentro del hogar-, frente a las cuales la ley presume que se dan los tres re
quisitos exigidos para la legtima defensa, dada la situacin de peligro personal qu
e significa la accin del agresor.
Defensa de un tercero:
Se puede ejercer la legtima defensa de la persona o derec
hos de otro, frente al supuesto de que alguien sea objeto de una agresin ilegtima.
En esa emergencia, el tercero defensor, puede emplear un medio racionalmente ne
cesario para impedir o repeler esa agresin. Si hubiera habido provocacin previa de
parte del agredido, no debe haber participado en ella, el tercero defensor.
En efecto, no es punible ... "El que obrare en defensa d
e la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b
) del inciso anterior -agresin ilegtima y necesidad racional del medio empleado- y
caso de haber precedido provocacin suficiente por parte del agredido, la de que

no haya participado en ella el tercero defensor" (Art. 34 inc. 7 del C.Penal).

Cumplimiento de un deber y ejercicio de un derecho, autoridad o cargo:
Tambin se encuentra justificada la conducta de quin acta en
cumplimiento de un deber, en el ejercicio de un derecho, autoridad o cargo. Est
o est previsto en el art. 34 inc. 4 del C. Penal, en cuando dispone que no es puni
ble "el que obrare en cumplimiento de un deber o en el legtimo ejercicio de su de
recho, autoridad o cargo".
Se trata, en todos los casos mencionados, de causas de j
ustificacin fundadas en la ley. En consecuencia, quin acta en cumplimiento de una o
bligacin legal, lo hace en cumplimiento de un deber, aunque esa accin pueda ser le
sionante de otros intereses jurdicos. Por ejemplo, el testigo tiene la obligacin d
e decir la verdad, y si en su declaracin lesiona la honra de otra persona, no es
punible, porque acta como manda la ley. La obligacin de decir la verdad, impuesta
por la ley (Art. 275 del C. Penal), lo releva de toda responsabilidad penal resp
ecto de los delitos de calumnias y/o injurias. Igualmente, respecto de aquel que
se abstiene de declarar, no comete delito alguno, si lo hace para no revelar el
secreto profesional impuesto por la ley. Por ejemplo, el mdico debe guardar secr
eto de lo que le dice su paciente en el ejercicio de la profesin. Slo el juez, pue
de relevarlo del secreto. Si se d esta situacin -no declarar por encontrarse oblig
ado a no revelar el secreto-, la persona no comete delito alguno (Art. 243 C. Pe
nal).
El ejercicio legtimo de un derecho, se d cuando el sujeto
acciona, facultada por el derecho, an cuando esa accin sea tpica respecto de una fi
gura penal. En tal caso, no comete delito alguno. Si el mecnico le niega la entre
ga del auto a quin se lo dej para el arreglo, porque ste no le quiere pagar el trab
ajo, est ejerciendo el derecho de retencin que consagra el art. 3939 del C. Civil,
no obstante que su accionar resulta tpico en relacin a la figura de la retencion
indebida (Art. 173 inc. 2 del C. Penal), que es una forma de defraudacin. Similar
situacin se d respecto de la actividad mdica. El cirujano, autorizado por el pacien
te, no comete delito de lesiones al practicar la intervencin quirrgica. Existen prc
ticas deportivas, como el boxeo, especialmente, en donde los contendientes, como
es sabido, se propinan golpes de puo lesionadores, pero esas lesiones no son del
ictivas, porque son manifestaciones propias de una actividad reglamentada, respe
cto de la cual se ha prestado adems el consentimiento.
El ejercicio de una autoridad supone una situacin de supr
emaca o imperio de una persona sobre otra, que no deriva de ningn cargo pblico, per
o que est impuesta por la ley. Por ejemplo, el padre tiene el poder de correccin r
especto de la conducta de sus hijos. La potestad de aquel, en estos casos, devie
ne del ejercicio de la patria potestad. En ese sentido, puede imponer penitencia
s, privarlos de salidas, insultarlos y propinarles castigos fsicos moderados; en
todos los casos con finalidad correctora. Actuando as, no comete ningn delito, com
o seran, en otra circunstancias, la privacin de la libertad, injurias, lesiones le
ves, etc.
Cuando se habla del ejercicio de un cargo, como causa de
justificacin, se alude a quin detenta un cargo pblico, que normalmente es un funci
onario pblico. As, por ejemplo, el juez puede ordenar un desalojo, y no comete por
cierto el delito de usurpacin, por cuanto acta lcitamente, o cuando ordena la dete
ncin de una persona, no obstante que la est privando de su libertad, lo hace en el
ejercicio legtimo de su cargo. Luego su actuacin no puede ser ilcita, porque est fa
cultado por la ley. El guardiacrcel puede llegado el caso, lesionar a un interno
para impedir su fuga.
LA obediencia debida:

El art. 34 inc. 5 del C. Penal, declara no punible, al "q

ue obrare en virtud de obediencia debida".
La obediencia debida, considerada como causal de justifi
cacin por buena parte de la doctrina, se d en las relaciones de tipo jerrquico esta
tal, entre el que da la orden y su subordinado. En el rgimen militar, por ejemplo
y especialmente, el subordinado tiene muy escasa capacidad de poder decidir sob
re si cumple o n la orden impartida, fundada esa decisin en la supuesta ilegitimid
ad de la misma. Existe una predisposicin al cumplimiento automtico e inmediato de
la orden dada, porque el sistema est enmarcado en un mbito de una muy frrea discipl
ina. En consecuencia, no responde penalmente -no es punible, en los trminos del C
. Penal-, el que obedece y cumple una orden, en la medida que la misma sea forma
lmente lcita. Entonces, la obligacin jurdica de obedecer por parte del sujeto subor
dinado, tiene como antecedente una orden formalmente legtima emitida por el manda
nte de la orden.
En definitiva, para que pueda invocarse la obediencia de
bida por parte del receptor de la orden, deben darse los siguientes requisitos:
1) Relacin jerrquica de naturaleza pblica (estatal), 2) Lo que se obedece debe ser
una orden formalmente legtima, con todos los recaudos que exige ese tipo de orden
, 3) La orden debe ser sustancialmente ilegtima o lo que es lo mismo, contraria a
derecho, 4) el receptor de la orden debe conocer la correccin formal de la orden
5) imposibilidad funcional del receptor de la orden de poder examinar y conocer
la legitimidad del contenido de la misma. Si se dan estas circunstancias, puede
invocarse la obediencia debida, como causal de justificacin, por haber ejecutado
una orden ilcita.
Esto es lgico, si se tiene en cuenta que no es posible qu
e el subalterno pueda en cada caso cuestionar la legitimidad de la orden que se
le imparte. Esto sera incompatible con cualquier organizacin militar.
El lmite de la obediencia debida, son los hechos atroces
o aberrantes, frente a los cuales el receptor de la orden no est obligado a cumpl
irla, estando incluso a su cargo el deber de denunciar el hecho que se le manda
realizar. Si a un soldado o polica, su superior le da la orden de violar a una pe
rsona que se encuentra detenida, por ejemplo, no puede invocar la justificacion
de la obediencia debida, porque surge claro que el receptor de esta orden tiene
conciencia clara de la ilegitimidad de lo encomendado, por lo aberrante y contra
rio a a las normas de respeto a la dignidad humana. En este caso, lo mandado exc
ede todo el marco jurdico funcional. En consecuencia, nadie est obligado a obedece
r rdenes que sean delictivas.
LA CULPABILIDAD
Con la culpabilidad, abordamos ahora el estudio del ltimo
elemento estructural del delito, entendido ste, como accin tpicamente antijurdica y
culpable, segn dijramos en su momento. Cuando nos referimos a la culpabilidad, es
tamos aludiendo al estado espiritual y anmico del agente respecto del delito que
comete. Es sabido, y creo que ya lo dijimos antes, al comienzo de este curso, qu
e la estructura del delito est construda sobre una base objetiva o material, que e
st referida a la accin tpica descripta por la figura o tipo penal especfico -matar a
otro, apoderarse de una cosa mueble, entrar en morada o casa de negocio ajena (
violacin de domicilio), despojar a otro de la la posesin o tenencia de un bien inm
ueble, etc.-, y otra subjetiva, referida a ese estado anmico del agente, que cons
tituye el meollo de este tema de la culpabilidad.
Si decimos simplemente que fulano de tal mat a otro de un
disparo, no estaramos en condiciones de afirmar que ha cometido el delito de hom
icidio simple (art. 79 C. Penal), porque carecemos del conocimiento respecto del
estado anmico o psicolgico del agente en relacin a su hecho. Porque una cosa es ma

tar a otro cuando se quiere esa consecuencia daosa -"quiero matar"-, y otra muy d
istinta, hacerlo a causa de la actitud imprudente al estar manipulando un arma q
ue se cree descargada, por ejemplo, o a consecuencia del disparo producido por l
a cada involuntaria de la misma arma. Tambin se puede matar en ocasin de una pelea
o contienda callejera, en la que alguin, por un golpe de puo cae al piso y pierde
la vida al golpear la cabeza contra el suelo. Como vemos, en distintas circunsta
ncias, puede lograrse el mismo resultado, conforme a los ejemplos dados -la muer
te de otro-. Tambin surge claro que el reproche, que en el caso concreto, merece
formulrsele al autor del hecho, no es el mismo en todos los casos expuestos a mod
o de ejemplo, porque unas acciones son moral y jurdicamente mas graves que otras.
De all que se haga mencin a ese otro elemento referido al estado anmico o psicolgic
o del sujeto con respecto al hecho que se le atribuye, que reiteramos, hace al c
oncepto de culpabilidad.
Podramos definir a la culpabilidad como la actitud anmica
jurdicamente reprochable de un sujeto que comete un acto tpicamente antijurdico. Ta
mbin, desde otra perspectiva filosfico jurdica -escuela psicologista-, como la rela
cin psicolgica entre el autor y su hecho. En ambos casos, sin entrar en disquicisi
ones finas de orden doctrinario, se alude en definitiva a lo subjetivo, conforme
venimos hablando.
Se ha dicho de la culpabilidad, que es el elemento arist
ocrtico del delito, en el sentido de que slo el hombre es capaz de optar, en liber
tad -gozando del libre albedro-, entre lo bueno y lo mano, entre ceir su conducta
a la norma o separarse de ella, contraviniendo el orden jurdico. Slo el hombre goz
a de autonoma existencial y tambin slo l, es capaz de controlar sus impulsos instint
ivos. El resto de los seres vivos, son puro instinto, incapaces por ello de auto
determinarse en la vida. Pueden matar, pero sin que se les pueda formular reproc
he alguno, en tanto se trata de seres irracionales. No se nos ocurrira dictar una
sentencia de condena contra un caballo a un perro, por ejemplo, ante la imposib
ilidad de poderles reprochar la conductja ejecutada con el consiguiente escarmie
nto que conlleva la pena.
Con el hombre sucede lo contrario, como venimos explican
do. A aquel que mata deliberadamente, le reprochamos la conducta dicindole: Sabia
s que no se deba matar, podas optar entre consumar tu acto o abstenerte de hacerlo
. Sin embargo, en libertad, dicidiste violar la norma prohibitiva, ocasionando l
a muerte de Juan. Por ello, te condeno. Como ven, la condena es un juicio de rep
roche, que consiste en aplicar este sencillo razonamiento, dirigido siempre a un
ser racional que entiende, obviamente. Advertirn, reitero, que a los animales no
podramos decirles lo mismo que al hombre.
En poca antiguas, contemporneas al derecho hebreo, al Cdigo
de Hammurabi, etc., la responsabilidad penal era solo objetiva. El ncleo de la p
unicin estaba en el resultado solamente. Desde este punto de vista, ya superado p
or suerte, la misma punicin les hubiera correspondido a los autores de los tres c
asos expuestos como ejemplo, porque los tres causaron la muerte, an cuando uno qu
iso ese resultado, el otro lo ocasion por descuido, y el tercero porque slo quera c
ausar una lesin en el rostro de otro, golpendolo con el puo -dolo, culpa y preterin
tencin, respectivamente-.
La responsabilidad objetiva pura -la que toma en cuenta
slo el resultado-, traa aparejado que se condenara a los animales o al instrumento
empleado para matar, como poda serlo el hacha, por ejemplo. En otros casos, la s
ancin por la accin de una persona, recaa en un tercero que nada tuvo que ver, como
suceda con aquel que tenia derecho a matar a la hija de otro, porque ste le mat a l
a suya. En el rgimen nazi, se mataron a millones de personas por el solo hecho de
pertenecer a una determinada raza, insusceptible por cierto, de reproche alguno
. Dijimos que el derecho penal, es un derecho de acto, no de autor. Se juzga por
lo que se hace, no por lo que se es o piensa. En este sentido, la incorporacin d

e la culpabilidad, como elemento del delito, se manifiesta como un avance supera

dor de viejas concepciones primitidas, ilgicas y absurdas, para comenzar a conceb
ir al delito como resultado de un ser pensante, capaz de lograr las mas sublimes
acciones, y de consumar los hechos mas aberrantes. Por lo expresado, estamos en
condiciones de afirmar que la responsabilidad penal es siempre subjetiva, nunca
objetiva.
En definitiva, la culpabilidad, supone de parte del agen
te, actuar con conocimiento y libertad, o lo que es lo mismo, comprendiendo la c
riminalidad del acto como dice el art. 34 inc. 1 del C. Penal, y sin estar violen
tado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente (Art. 34 inc. 2 del C. Penal
).
Formas de la culpabilidad.
Los diferentes estados anmicos del agente frente el hecho
que ejecuta, alude a las formas de la culpabilidad, como son el dolo, la culpa
y la preterintencin. Son tres estados annmicos o espirituales distintos.
Podramos conceptualizar el dolo, como lo hace Fontn Balest
ra, porque comprende todos los tipos de dolo, como ya lo veremos. Dice el autor
que que el dolo "es la representacin de un resultado criminoso como cierto, proba
ble o posible, que el autor quiere o acepta, pues su produccin no lo detiene en s
u obrar".
Debemos decir tambin, que el dolo es la forma de culpabil
idad mas grave. Para que haya dolo debe haber representacin o previsin del resulta
do tpico -elemento cognoscitivo del dolo-, y voluntad de concretar ese resultado
-elemento volitivo-. El dolo, en sntesis, siempre es representacin y voluntad, o c
onocer y querer, como dicen otros, sintetizando los elementos de esta forma de c
ulpabilidad. Lo cierto es que esto significa que el agente, por un lado, se repr
esenta o prev que con su accin ilcita puede producir el resultado previsto en la fi
gura penal, como por ejemplo, matar, y por el otro, debe tener la voluntad de al
canzar ese resultado. Debe quedar claro en este estudio, que lo que el sujeto se
representa, es un resultado previsto en la figura, que sabe que es ilcito, -mata
r por ejemplo-. De all que se sostenga, que el concepto de dolo, en su esencia, s
e encuentra en el art. 34 inc. 1 del C. Penal, en tanto, resultan ser punibles aq
uellas personas que en el momento del hecho pueden comprender la criminalidad de
l acto (art. 34 inc. 1 C. Penal). No existe culpabilidad habiendo ignorancia o e
rror en el agente, porque son trminos francamente incompatibles, contrapuestos o
antagnicos. Insistimos; quin acta dolosamente, debe representarse un resultado que
sabe que es ilcito; de ah la exigencia de que debe comprender la criminalidad del
acto que est por consumar.
Clases de dolo:
El dolo directo, abarca las consecuencias queridas por e
l agente. Ejemplo, me propongo matar a pedro y lo mato. Me propongo estafar y di
rijo mi conducta hacia ese fin. Sin duda que este dolo es sinnimo de intencin; int
encin de matar, intencin de estafar, en los ejemplos.
En el dolo indirecto cierto, por el contrario, el autor
no quiere ese resultado, pero lo acepta como necesario, con tal de conseguir el
que realmente quiere. Es el caso de quin coloca una bomba en un lugar muy concurr
ido, con la intencin de matar a Pedro. En este caso, el agente se represent la mue
rte de muchas personas, pero su voluntad directa estaba dirigida a causar slo la
de Pedro, como nico resultado criminal. De modo tal que respecto de Pedro, actu co
n dolo directo y del resto con dolo indirecto cierto. Tanto en el dolo directo c
omo en el indirecto cierto, el agente se representa como cierto el resultado. ac
ta sabiendo que la muerte de las personas es segura, ineludible. El que coloca la

bomba, asiente en la muerte de la gente, o la acepta, con tal de matar a Pedro.

En el dolo eventual, por el contrario, el agente se repr
esenta el resultado criminal, pero solo como posible o probable, asintiendo o ac
eptndolo, en tanto esa representacin no lo detiene en su accin. Debe quedar claro;
el agente no quiere el resultado como sucede con el dolo directo, sino que acept
a o asiente en que se produzca el mismo, respecto de cual, previamente se lo ha
representado como posible o probable. Podramos decir que el que acta con dolo even
tual, lo hace despreciando o menospreciando el resultado. Razona mas o menos as:
"No vaya a ser que este disparo que voy a efectuar con mi arma, le d a mi compaero
Pedro; espero que n, voy a tratar de que eso no ocurra; pero en fin ..., si le d
oy un tiro, mala suerte, que se le va a ser". Un importante autor argentino, Car
los Creus, brinda un ejemplo que es compatible con el razonamiento que a modo d
e ejemplo se ha manifestado precedentemente. Es mas o menos as: Una persona -Jua
n-, se encuentra en la orilla del ro pescando. En la rivera opuesta, est sentado s
u amigo Pedro, con su escopeta en sus manos, a la espera de que aparezca la pres
a y dispararle. En determinado momento, pasa volando una bandada de patos, muy c
erca y por encima de la cabeza de su compaero Juan. Pedro, dispara su arma contra
las aves, pero con mala fortuna, puesto que uno o varios perdigones, dieron en
la cabeza de Juan, hirindolo de muerte.
Pedro se represent la posibilidad de matar a su amigo y n
o obstante lo mismo efectu el disparo. Esa representacin, debi motivarlo para no di
sparar su arma. Por eso decimos que el que acta con dolo eventual, desprecia el r
esultado, lo mismo acta. Tambin decimos, que as como en el dolo directo, el agente
quiere el resultado que se ha representado, en el dolo eventual lo acepta, asien
te en l. Lo que si es importante destacar es que asentir en el resultado, es en c
ierta forma, una manera atenuada de quererlo, porque de lo contrario, no hubiera
actuado. En el dolo directo, la voluntad se dirige a la concrecin del resultado
previsto; en el eventual, basta el asentimiento o aceptacin respecto de su acaeci
miento. Recordemos de nuevo el ejemplo de los patos y el razonamiento del que ac
ta con dolo eventual.
La dificultad estriba, salvo confesin del imputado, en sa
ber si ste, realmente asinti o acept el resultado que se represent previamente, exte
riorizando de esta forma su voluntad en la produccin, propia de esta clase de dol
o. Es posible ingresar en los laberintos del intelecto de alguien, y escudriar en
l con xito, para saber si quera -asintiendo o aceptando- el resultado representado
?. O por el contrario, se trata de un intento que va al fracaso seguro?. Este es
el tema central del tema del dolo eventual, porque en la culpa conciente tambin
el sujeto se representa como posible el resultado, pero confa en que no se va a p
roducir; nunca asiente en l, nunca lo acepta, no hay voluntad en que se produzca
el mismo. Como podr advertirse, el problema es sumamente complejo, sobre todo cua
ndo el hecho tiene en principio, encuadramiento tpico en alguna figura culposa. L
o mas comn son los accidentes de trnsito con resultado tpico, como son las lesiones
culposas u homicidios culposos (arts. 94 y 84 del C. Penal). Si se trata de un
homicidio culposo, la pena pena mxima prevista en la ley es de cinco aos de prisin;
y si se califica ese hecho como Homicidio Simple con dolo eventual, la penalida
d es de 8 a 25 aos de prisin, a mas de sealar que el delito culposo es excarcelable
y en cambio el doloso n.
La culpa:
Antes de comenzar con este tema, quiero decirles que hay
que tener cuidado en no cunfundir culpabilidad con culpa. Son cosas totalmente
distintas; la culpabilidad es un elemento estructural del delito, como lo es la
accin, la tipicidad y la antijuridicidad. La culpa, es una forma de la culpabilid
ad, que es algo muy distinto, junto al dolo y a la preteintencin. Por eso algunos
autores no se refieren a la culpa, sino al delito imprudente, para evitar esa p
osible confusin.

Entonces, como venimos diciendo, la culpa, es otra forma

de culpabilidad, aludiendo siempre al elemento interno del agente, a lo anmico d
el mismo, en relacin con el hecho que comete. Sobre ello ya nos hemos expedido. A
s como en el dolo el agente quiere o acepta un resultado que previamente se ha re
presentado como cierto o probable -el agente se representa un resultado como cie
rto y lo quiere (dolo directo); se lo representa como cierto y lo acepta (dolo i
ndirecto cierto); se lo representa como posible o probable y lo acepta o asiente
(dolo eventual)-, se lo representa como posible o probable y lo quiere (dolo di
recto), en la culpa nos referimos a la falta de cuidado, a la falta de diligenci
a en el obrar. Imaginemos un accidente de trnsito en el que resulta una persona f
allecida o herida. No se nos pasa por la cabeza que en ese accidente cualquiera,
del que nos enteramos diariamente a travs de los medios de difusin, el conductor
haya tenido la voluntad de matar al peatn. En todo caso, diremos que este conduct
or iba rpido, distrado, sin luces, sin frenos, con un vehculo en mal estado, con su
s neumticos gastados, conduciendo en estado de ebriedad, que no respet la priorid
ad de paso como manda la ley de trnsito etc.. Ese es el reproche que le formulare
mos, si es que a consecuencia de alguna de las falencias sealadas a modo de ejemp
lo, se produjo el choque con el correspondiente resultado tpico -muerte o lesione
s-.
Porque sucede que este conductor del ejemplo, lo que que
ra en realidad, es llegar temprano a su trabajo o a la cita concertada antes, por
ejemplo. Por eso le imprime a su vehculo una velocidad no permitida, por lo elev
ada. Luego, a consecuencia de ir rpido, no puede dominar su rodado, atropellando
a una persona que iba cruzando la calle, por ejemplo.
Con esto que decimos, queda eliminada la posibilidad de
que este conductor tenga voluntad de produccin del resultado previsto en la figur
a penal, al menos en la culpa sin representacin, porque no es posible querer lo
que no se pudo representar antes. El que conduce en estado de ebriedad, no quier
e matar; no quiere chocar. Lo que pretende es llegar a su destino. No lo logra p
orque ese estado se lo impide y a consecuencia de l, es que finalmente colisiona
matando o hiriendo a otra persona. Puede representarse, llegado el caso, la posi
bilidad de chocar y de matar si se quiere -culpa con representacin-, pero confa en
que ello no va a suceder. Es este un caso de culpa con representacin como se dij
o antes, al igual como sucede con el dolo eventual, respecto del elemento cognoc
itivo. La diferencia radica, ya lo dijimos, en que en el dolo eventual hay volun
tad del resultado representado como posible o probable, asintiendo en la producc
in del mismo. En la culpa, por el contrario, el agente confa en que no se va a pro
ducir. Nuevamente, tenemos por delante el dilema del dolo eventual. Como sabremo
s, frente a un resultado representado previamente, si el agente asinti en la prod
uccin del mismo, o si confi en que no sucedera?.
Clases de culpa:
Este tema, est conectado con lo que venimos diciendo en e
l punto anterior. Hay dos tipos de culpa: sin representacin y con representacin. L
a primera se d cuando al agente no se represent el resultado previsto en la ley, a
l momento de se actuar descuidado e imprevisor -imprudencia, negligencia, imperi
cia, inobservancia de los regamentos a cargo-. Por el contrario, en la culpa con
representacin, el sujeto se representa el resultado -la posibilidad de matar o d
e herir a alguien al momento de actuar-, pero confa en que no se va a producir el
mismo. Como aquel que v rpido en su automvil y confa en que su pericia conductiva e
vitar la situacin de peligro creada.
Insistimos ahora en remarcar nuevamente la diferencia de
esta culpa con representacin con el dolo eventual, habida cuenta que en ambas fo
rmas de culpabilidad, tienen en comn la representacon. En el dolo eventual hay rep
resentacin del resultado y voluntad del mismo, expresada por la aceptacin o asenti

miento respecto de su produccin. En este tipo de culpa -con representacion-, slo h

ay representacin o previsin del resultado; no hay voluntad de que se produzca; el
autor confa en poderlo evitar. Esta es la diferencia; slo el dolo admite la volunt
ad; jams la culpa.
Formas de la culpa:
La culpa se manifiesta en cuatro formas, a saber: La imp
rudencia, la negligencia, la impericia en el arte o profesin y la inobservancia d
e los reglamentos o deberes a cargo. El art. 84 del C. Penal, dice: "Ser reprimid
o con prisin de seis meses a cinco aos e inhabilitacin especial, en su caso, el que
por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o inobservancia de
los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro la muerte...".
Es imprudente el que circula rpido; negligente el que lo
hace sin luces o frenos deficientes. El imprudente hace de ms y el negligente de
menos. Como grafica un destacado autor argentino -Carlos Fontn Balestra-, el impr
udente hace lo que las reglas de la prudencia aconsejan no hacer -ir rpido por ej
emplo-, y el negligente deja de hacer los que las mismas reglas le aconsejan hac
er -salir sin luces o sin frenos por ejemplo-.
La impericia es la falta de conocimiento de la actividad
que el agente desempea habitualmente, con la que se gana la vida. No se requiere
ttulo habilitante alguno. Puede ser imperito el gasista, el conductor de un auto
, el mdico, el mecnico o electricista. Esa falta de conocimiento, puede ser la cau
sa determinante de un resultado previsto en la ley penal. En tal caso, estamos,
en principio frente a un delito culposo. Si el gasista deja por descuido una prdi
da de gas y se produce una explosin que mata o hiere a alguien, podemos afirmar q
ue actu con culpa. Si el mecnico se olvida de fijar firmemente los tornillos de la
rueda de un auto, que mas tarde se desprende, ocasionando la muerte o heridas a
su conductor o a un tercero, hay culpa de parte del mecnico. Si el mdico se olvid
a una gasa dentro de la cavidad abdominal, luego de practicar una operacin quirrgi
ca, y a consecuencia de ello el paciente fallece por una sepsis, habr culpa del md
ico.
Reitero entonces, con la culpa se viola el deber de cuid
ado o lo que es lo mismo, el deber de diligencia.
Existen actividades que su ejercicio est reglado o reglam
entado, como el trnsito por ejemplo. Si a consecuencia de una violacin reglamentar
ia, se causa un accidente en el que pierde la vida una persona, o resulta lesion
ada, habra culpa de parte del conductor contraventor. La ley de trnsito n 24.449,
establece la prioridad de paso del que circula por la derecha de otro. En consec
uencia el que circula por la izquierda, debe cederlo siempre al que se desplaza
por su derecha. Si el choque se produce por violacin de la prioridad de paso del
conductor que viene conduciendo por la izquierda -en el caso, el que circula por
la izquierda, avanz en el cruce-, diremos que actu con culpa, al haberse producid
o como consecuencia de esa violacin reglamentaria.
Fundamentacin de la Culpa:
Para que podamos hablar de culpa, como una de las formas
de la culpabilidad, junto al dolo y a la preterintencin, debe haber de parte del
agente, falta de diligencia o de cuidado y que el resultado sea evitable y prev
isible. Los resultados inevitables, en referencia a aquellos que se producen no
obstante poner el agente todo el cuidado debido, caen dentro de lo fortuito, que
eximen de todo tipo de responsabilidad, sea civil o penal. El art. 514 del C. C
ivil, dice que es fortuito lo que no ha sido previsto, o que previsto no ha podi
do evitarse. Como puede verse no es posible poner en la cuenta del sujeto, los r
esultados que no han sido obra suya ni ha tenido la posibilidad de evitar. La im

putacin culposa, es siempre imputacin por el resultado, en el sentido de que el re

sultado tpico, se produce como consecuencia de su actuar culposo -imprudente, neg
ligente, imperito o por violacin de los reglamentos-. La imprudencia sola, la imp
ericia etc., no significan nada en derecho penal, sino, reitero, cuando a causa
de ellas, se produce la consecuencia prevista en la ley penal -muerte o lesiones
-. El resultado debe estar conectado causalmente con la falta de diligencia, com
prensiva esta expresin, de la imprudencia, negligencia, impericia o violacin de lo
s reglamentos.
Supongamos que una persona conduce un auto con sumo cuid
ado, y al momento de estar superando a otro rodado que est estacionado sobre la d
erecha, un nio pequeo, acostado boca abajo sobre una patineta invade la calle, sie
ndo atropellado por el conductor. Evidentemente, es este un supuesto de caso for
tuito, por resultar inevitable el hecho para el conductor. La imprudencia de est
e infortunado nio, es la causa de su propio deceso. No podremos achacarle jurdicam
ente ese resultado al conductor, sino slo objetivamente, fsicamente, en el sentido
de que falleci a consecuencia de que el auto lo arroll. Nada ms. Lo que no podremo
s afirmar es que la muerte del nio se produjo como consecuenciai de un actuar poc
o diligente o descuidado de parte del conductor. En la medida que no se pueda at
ribuir esa muerte a la falta de cuidado de otro, no habr delito culposo.
Se dice tambin, en orden a fudamentar esta forma de culpa
bilidad -ademas de la falta de diligencia y de que el hecho sea previsible y evi
table-, que el agente con su actuar, debe haber creado un riesgo mayor que el ne
cesario o jurdicamente desaprobado. Crea un riesgo mayor el que circula a excesiv
a velocidad, el que conduce en estado de ebriedad, el que lo hace sin frenos etc
..
Diremos, en orden a resaltar este nexo causal entre el a
ctuar no diligente y el resultado, que en la culpa el autor debe haber creado un
riesgo mayor que el necesario y que el resultado producido, sea la concrecin de
ese mismo riesgo. Dejar una zanja abierta sin sealizar, por un lugar donde transi
tan peatones, es crear un riesgo mayor y la cada de una persona en su interior, e
s la concrecin del riesgo de no haberla la sealizado. El mismo razonamiento podemo
s hacer con el conductor que transita ebrio o a excesiva velocidad.
La Relacin Causal:
En el delito culposo, debe haber relacin causal entre la
falta de cuidado -imprudencia, negligencia....etc-, y el resultado previsto en l
a norma. En otros trminos, la falta de cuidado debe ser determinante del resultad
o. No es punible la falta de cuidado, sino slo en tanto es causa de un resultado
tpico. Una persona puede ir conduciendo ebria por su mano; en sentido contrario s
e desplaza otro automvil, cuyo conductor desva su curso cruzando al carril contrar
io, chocando a consecuencia de ello los dos automviles. Fallece el conductor que
desvi el curso. Evidentemente, la causa o condicin del resultado -muerte o lesione
s-, la aport el que desvi el rumbo, el fallecido. La ebriedad del otro, no jug ningn
papel. Para el caso es lo mismo que si hubiera ido conduciendo sobrio.
En orden a este tema de la relacin causal, hay que pregun
tarse porqu sucedi el accidente. La respuesta, es un fuerte indicador de la direcc
in correcta a los fines de poder resolver quin fu el que aport la causa eficiente, p
rincipal y directa del accidente y del resultado previsto en la ley. Sepnganse us
tedes que una persona mata a otra con su automvil y no tiene registro de conducto
r, porque no lo obtuvo nunca o se lo dej olvidado en su casa. El accidente sucedi
porque este seor no tena registro en el momento del hecho?. Evidentemente n. Sucedi
por otros motivos, no por no portar ese documento habilitante. Sera ilgico decir "
yo choqu porque me dej olvidado el registro en mi casa". Eso a lo sumo puede hacer
presumir una impericia en la conduccin, pero para nada ser la causa eficiente, pr
incipal y directa del accidente. Podra darse el caso de que una persona no habili

tada para conducir choque en un cruce porque el otro conductor viola el derecho
de paso. El aporte causal lo realiz sin ninguna duda el que viol el derecho de pas
o, n el que no saba conducir y que viajaba por cierto sin autorizacion alguna, por
que su impericia y violacin reglamentaria no fu la causa del accidente.
La Preterintencin:
El art. 81 inc. b) del C. Penal, se refiere a esta forma
de la culpabilidad, en los siguientes trminos: "El que con el propsito de causar
un dao en el cuerpo o en la salud, produjera la muerte de alguna persona, cuando
el medio empleado no deba razonablemente ocasionar la muerte...".
Diremos, en primer lugar, que preterintencin, significa,
mas all de la intencin. El artculo del Cdigo Penal, alude a un supuesto en el cual e
l agente se ha propuesto un resultado, pero ha conseguido otro mas grave que no
fu su intencin causar. Mucho se ha escrito sobre esta forma de culpabilidad, en re
ferencia al estado anmico respecto del resultado muerte. Por lo pronto, para la c
omprensin del tema de una manera sencilla, que no exceda la finalidad del curso,
imaginemos que alguien le propina a otro un golpe de puo en el rostro para lesion
arlo, pero a consecuencia de ese golpe, el agredido cae al piso, golpendose la ca
beza en el cordn de la vereda, falleciendo a consecuencia de las graves heridas s
ufridas en su crneo. Obviamente, nos referimos a dos contendientes dotados de sim
ilares facultades defensivas y ofensivas. Descartamos por tanto que en ese enfre
ntamiento, un contendiente resulte ser un peleador profesional, y el otro, una p
ersona pacfica, absolutamente ignorante de las reglas de la lucha. Decimos esto p
orque en este caso, el medio empleado por el contendiente avezado, puede razonab
lemente causar la muerte. De modo que podra encuadrar la conducta de este agresor
, directamente en un Homicidio Simple simple con dolo eventual o dolo directo, s
egn sea la situacin que se presente. En la preterintencin, por el contrario, el med
io empleado no debe razonablemente causar la muerte.
Pus bien, en la preterintencin concurren dos formas de cul
pabilidad. El sujeto quizo lesionar a su oponente, y en este sentido, respecto d
e la lesin, obr con dolo directo. Esa forma de culpabilidad surge de la propia red
accin del tipo: "El que con el propsito....". Respecto de la muerte, por el contra
rio, actu con culpa. No se represent el resultado muerte, porque si se lo hubiese
representado al momento del golpear a su oponente, ese resultado le sera atribudo
a ttulo de dolo eventual, en tanto habra asentido en l, al no detenerse en su obrar
. No obstante, pudo y debi prever ese resultado, porque el probabilismo causal en
esa situacin, surge de los datos que aporta la experiencia corriente, y sta nos p
one de sobreaviso de situaciones ocurridas con anterioridad. Por eso la figura d
ice respecto del medio, que no deba razonablemente ocasionar la muerte, en refere
ncia a la escasa probabilidad de que suceda la misma, lo cual se traduce en el p
lano de la culpabilidad, en poca posibilidad de su representacin. En otros trminos
, escasa probabilidad de ocurrencia del hecho, resulta compatible con escasa pos
ibilidad de representacin. El reproche estar dado en no prever el resultado, siend
o que poda y deba hacerlo, poniendo el cuidado debido.
Causas excluyentes de la culpabilidad:
As como cuando estudiamos la antijuridicidad como uno de
los elementos estructurales del delito, vimos que hay causas que la excluyen -ca
usales de justificacin-, tornando lcito al acto -como el que mata en legtima defens
a-, tambin hay causas que excluyen este otro elemento del delito que estamos estu
diando, como es la culpabilidad. Cuando concurre cualquiera de estas causas excl
uyentes, no hay delito.
El art. 34 inc. 1 del C. Penal, dispone en su parte perti
nente, que no son punibles "el que no haya podido en el momento del hecho, ya se
a por ... error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad d

el acto o dirigir sus acciones." El inc. 2 del mismo artculo, en relacin a los que
no son punibles, se refiere al "que obrare violentado por fuerza fsica irresistib
le o amenazas de sufrir un mal grave e inminente".
Estas son las causas que excluyen la culpabilidad.
Dijimos en su momento, que la culpabilidad es un reproch
e a la subjetividad del agente con relacin al particular delito -actitud anmica ju
rdicamente reprochable, relacin psicolgica entre el autor y su hecho, etc.-, quin ac
ta siempre con conocimiento y en libertad; con el alcance, repecto de esto ltimo,
de poder optar entre adecuar su conducta a la norma, motivndose en ella -"no mata
rs"-, o por el contrario, transgredirla. El conocimiento y la libertad, son los
dos pilares en los que se apoya esta construccin de la culpabilidad.
El art. 34 inc. 1 del C. Penal, declara no punibles a los
que al momento de hecho no hayan podido "comprender la criminalidad del acto o
dirigir sus acciones", en referencia especfica a estos dos requerimientos -conoci
miento y libertad de desicin-. De modo que cuando no hay conocimiento -ignorancia
- o el conocimiento que el sujeto tiene, es falso -error-, no puede haber culpab
ilidad. Tampoco puede haberla cuando el sujeto se encuentra impedido de dirigir
sus acciones, decidiendo en libertad -coaccin por amenazas-.
La fuerza fsica irresistible, de que habla la norma (inc.
2 del art. 34 C. Penal), se refiere a un supuesto de falta de accin, no de culpab
ilidad. Los romanos le llamaban vis absoluta -via absoluta-, y es el caso de quin
, por ejemplo, al ser empujado contra una vidriera, rompe el vidrio. En este sup
uesto, el comportamiento del sujeto es involuntario, y si recordamos que la accin
es un movimiento humano voluntario, guiado con sentido por la voluntad del auto
r, vemos que este sujeto del ejemplo ha sido empleado como instrumento de la rot
ura del vidrio, al igual que una piedra o otro elemento contundente. Su voluntad
est ausente en la decisin de causar el deterioro. Por ello es que no hay accin en
este ejemplo. Es obvio, por cierto, que no ha cometido delito.
Distinta es la situacin del coaccionado -vis compulsiva-,
que es el caso de aquel cajero que obedece bajo amenazas al ladrn del banco; ent
regndole el dinero que no es suyo, le ayuda a embolsarlo y a cargarlo en el auto,
previo ingreso a la bveda, cuya clave debe revelar previamente, facilitando el a
cceso del ladrn al lugar donde se encuentra el dinero. En este ejemplo, el cajero
del banco, se comport como el ladrn, llevando a cabo la accion tpica y antijurdica
al igual que aquel. La materialidad es la misma y la ilicitud de la conducta tam
bin. Llev a cabo un acto voluntario al cargar el dinero en las bolsas, en vaciar l
as arcas etc.. Podr haber estado en desacuerdo con lo que el ladrn le haca hacer, q
ue es otra cosa, pero en ese momento, con un arma apoyada en su cabeza, voluntar
iamente se apoder del dinero y se lo entreg al ladrn, como si fuera un compinche su
yo. El coacto quiere -coacto voluit-, decan los romanos, para expresar que en sit
uaciones como la descripta, el coaccionado o amenazado, exterioriza su voluntad
en un sentido positivo, an cuando estaba siendo amenazado.
Lo que no tuvo este cajero, debe quedar claro, es la pos
ibilidad de decidir en libertad, entre obedecer la orden del ladrn u oponerse a e
lla. Oponerse, le podra haber costado la vida, y el derecho no puede exigir a nin
gn ciudadano, actitudes hericas, como lo sera la de este empleado bancario que por
preservar las arcas del banco, entrega a cambio su vida. Queda excluda la culpabi
lidad de su accin, reitero, al no haberse podido determinarse libremente; al no h
aber tenido la libertad de decisin, que le impidi en el caso concreto, dirigir sus
acciones, en los trminos del art 34 inc. 1 del C. Penal.
El Error y la Ignorancia como causas de inculpabilidad:
Como antes dijimos, el error y la ignorancia de hecho no

imputables, excluye la culpabilidad del sujeto, porque, cabe la reiteracin, el a

gente no puede comprender la criminalidad del acto. La ignorancia es la ausencia
total de conocimiento, mientras que el error, es el conocimiento equivocado. De
cualquier manera, carece de importancia prctica la distincin.
El error de hecho solamente excluye la culpabilidad, com
o dice la norma antes citada, no estando comprendido el error de derecho, que no
exime de responsabilidad. El error de hecho debe ser esencial, es decir, cuando
recae sobre un elemento de la figura delictiva -elementos objetivos, subjetivos
y normativos-, con el consiguiente efecto de modificar en la mente del sujeto,
la valoracin jurdico penal de los hechos, y por ello impedirle comprender la crimi
nalidad del acto (art. 34 inc. 1 del C. Penal) (Cfr. Carlos Fontn Balestra). Los e
rrores que no son esenciales carecen de relevancia, al no afectar la culpabilida
d. Errores de este tipo -accidentales o no esenciales-, se dan en casos como el
de aquel que queriendo matar a pedro, mata a Juan debido a su mala puntera (aberr
acio Ictus), o del que mata a Pedro creyendo haber matado a Juan (error in perso
na). Como vemos, en todos los casos se d la misma significacion antijurdica, porqu
e para la ley, es lo mismo matar a una persona que a otra.
Por el contrario, es un caso de error de hecho esencial,
el del cazador, que mata a su compaero, creyendo que le disparaba a su presa o d
el que mata al padre dentro de la casa habitacin en horas de la noche, representnd
osele en ese momento que se trataba de un ladrn; o del que yerra sobre la edad de
la vctima en el delito de abuso sexual simple. En estos ejemplos hay error sobre
un elemento objetivo de la figura o tipo penal-. El que mata al padre, no sabind
olo o creyendo que se trataba de otra persona, incurre en un error de un element
o subjetivo de la figura, que tiene el efecto de excluir solamente la agravante
en el homicidio. El que se apodera de algo que cree suyo en ese momento, incurre
en un error en un elemento normativo de la figura -sobre la ajenidad de la cosa
-, que excluye el delito de hurto.
En estos casos, tanto la ignorancia como el error, modi
fican en la mente del sujeto, la significacin jurdica de la accin llevada a cabo po
r l, que por esa razn, le impide comprender, reitero, la criminalidad del acto.
La ley requiere que el error de hecho no sea imputable a
l sujeto, o lo que es lo mismo, que no se deba a una conducta culpable por parte
del mismo. El error culpable o culposo, es un error evitable de haber empleado
el sujeto la debida diligencia. Siendo as, este error elimina el dolo dejando sub
sistente la culpa, si es que el delito prev la forma de comisin culposa. Por el co
ntrario, el error es inculpable, cuando se incurre en l, pese a haber puesto el s
ujeto el cuidado debido. En tal caso este error elimina tanto el dolo como la cu
lpa.
Error de derecho o de prohibicin:
Ya vimos que slo el error de hecho, es el que tiene la vi
rtualidad de excluir la culpabilidad, como dice claramente el art. 34 inc. 1 del
C. Penal. No obstante se han dado casos en que se ha eximido de culpabilidad al
sujeto que alega no haber tenido conocimiento respecto de la antijuridicidad de
su accin; actuando en la crrencia equivocada de que el hecho estaba permitido por
la ley. Obviamente a nadie se le ocurrir decir que no saba que estaba prohibido m
atar o robar. No sera este el caso, pero sin duda que hay personas a las cuales n
o se les puede atribuir el conocimiento de algunas conductas antijurdicas y por e
llo prohibidas, de acuerdo a sus pautas personales, sociales y culturales.
Imaginemos por un momento que incorporamos a nuestra soc
iedad a un hombre primitivo, que estuvo recludo en la espesura de la selva, vivie
ndo como otros seres vivos con mentalidad precaria, sin comunicacin alguna con la
civilizacin, manteniendo el instinto primitivo intacto. No hace mucho, sin llega

r a este ejemplo, se descubri la existencia de una familia en nuestra provincia,

que no tena capacidad de comunicarse verbalmente.
Pus bien, este ser imaginado, sustrae cosas muebles -dire
ctamente las toma del lugar donde estn expuestas-, abusando sexualmente luego de
una persona del sexo opuesto, como exteriorizaciones instintivas e irracionales,
inherentes ambas conductas, a la necesidad de subsistir en este mundo. Podramos
reprocharle su conducta con el cdigo penal en la mano, dicindole que saba que estab
a prohibido, que ante ello pudo optar en libertad entre hacerlo o no hacerlo y q
ue finalmente eligi lo prohibido, para imponerle luego una pena?. Evidentemente n.
La culpabilidad, requiere conocimiento y la posibilidad de decidir en libertad,
como venimos diciendo.
Uno de los autores que seguimos para la elaboracin de est
os apuntes, -Dr- Carlos Fontn Balestra-, pone como ejemplo el de aquel pretamista
habitual, que se va del pas por el lapso de un ao al extranjero, y que al regresa
r al ao siguiente, prosigue ejerciendo esa actividad usuraria. En el intern -entre
que se fu del pas y volvi-, se cre el delito de usura, por el que fu investigado. Se
estim finalmente que no le era exigible a esta persona tomar conocimiento de si
esa actividad estaba o n prohibida, y que en consecuencia, no era culpable por es
tar frente a un error de prohibicin. Lo cierto es que varios tribunales han hecho
lugar al error de prohibicin en casos puntuales, como con el "coqueo" -masticar
coca-, que estaba permitido y luego incriminada esa conducta. La sala II de la Cm
ara en lo Criminal y Correccional, fund el error de prohibicin en el art. 19 de la
Constitucin Nacional que dice que "nadie est obligado a hacer lo que la ley no ma
nda ni privado de lo que ella no prohibe", y que slo quin conoce o est obligado a c
onocer, puede ser un receptor responsable penalmente.
La Coaccin:
No es punible, dice el art. 34 inc. 2 del C. Penal, "el q
ue obrare violentado por fuerza fsica irresistible o amenazas de sufrir un mal g
rave e inminente". Ya lo dijimos antes. No referimos ahora entonces a la coaccin
solamente -amenazas de sufrir un mal grave e inminente-, en tanto el sujeto care
ce de libertad de eleccin, como cuando nos referimos al cajero del banco que es a
saltado. En tal caso, la amenaza le impide dirigir sus acciones. Por el contrari
o, la fuerza fsica irresistible es un supuesto de falta de accin por ausencia de v
oluntad del sujeto en el accionar que se transforma en un instrumento del autor.
En consecuencia, no debe ser motivo de tratamiento en este tema de la ausencia
de culpabilidad.
En el concepto de amenazas, entran los golpes y las tort
uras que tienden a doblegar la voluntad del sujeto y por cierto, tambin, el anunc
io de causar un mal injusto, inminente y grave tendiente a la misma finalidad. N
o obstante, siempre queda intacto el acto voluntario del sujeto amenazado. Con l
as amenazas se domina moralmente a la persona, no fsicamente, como sucede con la
vis absoluta, que repercute en la falta de accin.
La amenaza debe ser grave, en el sentido de que lo que
despierta temor en la vctima es la posibilidad de sufrir un perjuicio importante
, de consideracin, tanto respecto a su persona y bienes, como de otra persona vin
culada a l o a sus bienes. Debe tambin ser inminente la amenaza, con la significac
in de pronta e inmediata realizacin. El temor de la amenaza est precisamente en su
gravedad y en la posibilidad de ejecucin inmediata a los fines de que resulte idne
a para compeler al sujeto a optar por realizar la accin prevista en la figura pen
al.
LA IMPUTABILIDAD
Nocin:

Bueno, ya hemos analizado cada uno de los elementos estr

ucturales del delito -accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad-. Pero no
podramos dar por concludo este estudio, si no nos referimos a un tema sumanente im
portante como es este de la imputabilidad. Tan importante es, que solamente los
sujetos imputables pueden delinquir. Los que no lo son, los inimputables, jams po
drn cometer un delito, por mas que concreten la accin tpica prevista en cualquier t
ipo o figura penal -matar, apoderarse, lesionar, daar etc.. Uds. se preguntarn la
razn por la cual un inimputable no puede cometer delito, y para responder a ese i
nterrogante, previamente hay que decir que la imputabilidad es un presupuesto de
la culpabilidad, pudiendo definirla como la capacidad de ser culpable o capacid
ad de reprochabilidad, en tanto, como vimos, ser culpable es la actitud anmica ju
rdicamente reprochable. A un inimputable no se le podra reprochar nada, porque no
comprende. Ya vamos a ver esto. En consecuencia, el sujeto inimputable de que ha
blamos, solo puede llevar a cabo o consumar a lo sumo una accin tpicamente antijurd
ica; nada ms, porque para cometer un delito, ya vimos que es necesario adems que s
ea culpable; valga la reiteracin.
Siendo ello as -imputabilidad como presupuesto de la culp
abilidad- previo a analizar si la accin tpicamente antijurdca consumada por el agen
te es culpable, hay que cerciorarse de que esta persona sea imputable.
Podemos agregar que cuando hablamos de imputabilidad, no
s estamos refiriendo a la calidad de una persona, y es por ello que es posible d
eterminar si es o no imputable, con independencia de si cometi o no un delito. En
cambio, cuando nos referimos a la culpabilidad de alguien, no podemos soslayar
el hecho antijurdico cometido por esa persona, que es el que va a ser valorado lu
ego como culpable. Por eso dice un autor -Carlos Fontn Balestra-, que la imputabi
lidad es una condicin del sujeto, en cambio la culpabilidad es una caracterstica d
e la accin cometida por l. Pero reitero una vez mas, la accin valorada como culpabl
e, est indisolublemente unida a una persona imputable. Slo los imputables pueden c
ometer delitos.
As planteada la cuestin, y slo para que se entienda, no est
ara mal conceptualmente afirmar que el delito es una accin tpicamente antijurdica y
culpable consumada por una persona imputable.
Siendo la imputabilidad un presupuesto de la culpabilida
d -a la luz de la teora sicolgica-, se podra haber tratado este tema antes de la cu
lpabilidad. No se hizo por una cuestin de tipo didctico, para no interrumpir el anl
isis de los alementos del delito, todos referidos a la accin, con la introduccin d
e este tema, que slo es inherente al que comete el hecho, que es una cosa distint
a. De cualquier manera, ningn inconveniente presenta tratarlo ahora como ya vern,
porque estimo que es mas fcil abordar el fundamento esencial de la imputabilidad;
su razn de ser.
Definicin Legal:
El Art. 34 inc. 1 del Cdigo Penal, dice que no son punible
s "El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de su
s facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsc
iencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad de
l acto o dirigir sus acciones".
Por lo pronto, hay que dejar de lado ac el supuesto del q
ue acta por error o ignorancia de hecho no imputable, segn reza el tipo penal, por
ser esa una causal de exclusin de la culpabilidad, como lo es tambin la coaccin, s
egn ya tuvimos oportunidad de ver.
Dicho esto, estamos en condiciones de afirmar que el art

. 34 del C. Penal, contempla tres hiptesis de inimputabilidad: a) Insuficiencia d

e las facultades, b) alteracin morbosa de las mismas y 3) estado de inconciencia.
Si esas situaciones o estados se dan en el sujeto al momento de cometer el hech
o -el del "comportamiento delictivo"-, con la significacin de impedirle comprende
r la criminalidad del acto o de dirigir sus acciones, diremos que esa persona es
inimputable y por tanto, incapaz de ser culpable. Agreguemos a estos tres, el c
aso de los menores, que ser motivo de tratamiento luego de este estudio. Dijimos
que una persona inimputable no puede cometer delito -porque no puede ser culpabl
e- y por tanto est exento de pena, lo cual no lo exime de que le sean dictadas me
didas de seguridad, como ya veremos enseguida.
a) Insuficiencia de las facultades: Esta causal de inimp
utabilidad est referida a a una insuficiencia de carcter intelectual. Hay un retar
do en el desarrollo mental de individuo, comprendiendo los casos de aquellos que
padecen de oligofrenia, debilidad mental, imbecilidad, algunos casos de sodomud
ez. Estas personas, que son verdaderos enfermos mentales, tienen una edad mental
que no coincide con la edad cronolgica. Si a causa de esa dolencia, la persona n
o puede comprender la criminalidad del acto ni dirigir sus acciones , referida e
sa comprensin a la significacin social del mismo, estamos frente a un inimputable.
b) Alteracin morbosa de las facultades: Aca se dan los ca
sos en que hay un deterioro progresivo de la capacidad intelectual de unapersona
normal, a causa de una enfermedad metal. Morboso viene de mrbido, que quiere dec
ir enfermedad. A diferencia de lo que ocurre con la insuficiencia de las faculta
des, en donde el individuo acusa un dficit intelectual desde siempre, naci as; en l
a alteracin morbosa el desmoronamiento intelectual se va produciendo en el tiempo
, dependiendo el mismo de la enfermedad y del enfermo. Para que se entienda bien
la diferencia de este supuesto de alteracin morbosa con el de insuficiencia de l
as facultades, resulta conveniente citar a un pretigioso autor argentino ya fall
ecido, que deca que cuando se da la alteracin morbosa, es como el caso del rico qu
e se volvi pobre, en cambio el que padece de insuficiencia de sus facultades, nac
i pobre (Dr. Jorge Frias Caballero).
Pus bien, como ya podrn imaginar, en este supuesto que est
amos analizando, estn, entre otras, fundamentalmente los trastornos sicopatolgicos
(psicosis), comprendiendo todo tipo de alienacin mental, que puede un individuo
padecer en determinado momento de su vida, con independencia de su origen. La si
quiatra se ocupa de esto, y las modernas posturas de esa ciencia al respecto, son
las que fijan el rumbo en lo que respecta a lo patolgico. Pero que quede claro,
debe ser enfermedad metal -alteracin morbosa de las facultades-. Tambin comprende
casos de semialienacin o fronterizos, en la medida o con el efecto de que no pued
an estas personas comprender la criminalidad del acto, o lo que es lo mismo, ins
istimos, comprender la significacion social del acto que realizan.
c) Estados de inconciencia: La conciencia, en referencia
a lo que estamos tratando, es, segun un autor, la capacidad psicolgica que tiene
el sujeto de conocer y valorar sus ideas, estados, sentimientos, etc.. Por el c
ontrario, el estado de inconciencia es un supuesto de inimputabilidad si tiene e
l efecto psicolgico de impedirle al sujeto comprender la criminalidad del acto o
dirigir sus acciones. La inconsciencia puede provenir de una causa fisiolgica, co
mo el sueo -sobre esto se ha dicho que el pasaje brusco de una situacin de sueo pr
ofundo a un despertar sobresaltado, se produce durante un breve lapso de tiempo
en el sujeto, un actuar inconsciente-. Tambin la inconsciencia puede provenir de
causas patolgicas, como la histeria o la epilepsia. Sobre la epilepsia -no la enf
ermedad del ataque o convulsin, sino la que se expresa con furor (larvada)-, hay
que recordar el famoso caso "Tablado", en el que la defensa la aleg -aunque infru
ctuosamente-, abogando por la inimputabilidad del imputado por no poder dirigir
sus acciones; en referencia a aquel joven que asest a su novia mas de cien pualada
s por no haber querido recomponer la relacin sentimental con el.

Aclarando este tema, diremos, recordando lo estudiado ha

sta ac, que si en un ataque de apilepsia, el enfermo convulsionando daa algo o les
iona a alquien, no comete ningn delito por falta de accin -involuntariedad-. En la
otra epilepsia de la que venimos hablando, y que tiene relevancia en este tema
de la inimputabilidad, en vez de ataque o convulsin con prdida de conocimiento, el
sujeto sufre un "un episodio de gran furor", que en parte puede recordar pero q
ue "no tiene ninguna direccin de sus actos". (Cfr, Omar Breglia Arias - Gauna, to
mo I, Astrea, pg. 275)
En esta causal de inimputabilidad -inconsciencia-, se re
quiere que exista una grave perturbacin de la conciencia, una profunda inconscien
cia, no la prdida absoluta de ella, porque en tal caso habr falta de accin, ante la
ausencia total de voluntad, como dijimos, pudiendo agregar como ejemplos, el ca
so de aquel que es empujado contra una vidriera, el sonmbulo que daa una cosa, el
guardaagujas del ferrocarril que a consecuencia de un desmayo, no acciona la pal
anca para el cambio de va etc. Esta grave perturbacin de la consciencia se refiere
a un determinado estado psicolgico que experimenta el sujeto, por causas exgenas,
que an cuando le permita caminar, hablar, gesticular, etc., le impide el poder c
omprender y gobernar sus actos. Esto ltimo se refiere a la posibilidad de dirigir
sus acciones (Cfr. Humberto Vidal, "Derecho Penal Argentino, parte general", Ad
vocatus, pg. 274).
Tienen importancia, en relacin a esta causal de inimputab
ilidad, los casos de intoxicaciones alcohlicas y de estupefacientes, porque esos
estados son los que con mas asiduidad acompaan a la comisin de delitos.
Simplemente hay que saber que para que la ebriedad sea c
ausa de inimputabilidad, se requiere que esta sea involuntaria y completa. Ser in
voluntaria cuando se llegue a ese estado en forma casual o por accidente -como e
l que ingiere alcohol, sin saber que efecto hace el mismo en el organismo-, porq
ue nunca lo bebi, o del que llega ese estado a consecuencia de la accin de tercera
s personas. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, viene sosteniendo esa postu
ra.
Reiteramos entonces, estas tres situaciones previstas en
la ley (art. 34 inc. 1 C. Penal)), sern causa de inimputabilidad, en la medida qu
e le impidan al sujeto comprender la criminalidad del acto o dirigir sus accione
s. El individuo puede carecer de ambas facultades -comprensin y direccin-, como ef
ectos de la insuficiencia de sus facultades, la alteracin morbosa de las mismas o
por su estado de incosciencia, pero basta que carezca de una de ellas -que no c
omprenda la criminalidad del acto o que no pueda dirigir sus acciones-, para que
sea causa de inimputabilidad.
Puede darse el caso de quin pudiendo comprender lo que
hace, no puede dirigir sus actos o acciones, como sera ese caso de la epilepsia
larvada, que se expresa con furia incontenible, segn dijramos, postura esta sosten
ida por un autor que fu a su vez el defensor de Tablado, y tambin los supuestos de
cleptomana, por ejemplo, en donde se d una compulsin incontenible hacia el delito,
inmanejable para el sujeto consciente.
La ebriedad voluntaria y la preordenada:
Puede suceder que el sujeto, deliberadamente se coloque
en estado de inimputabilidad y luego cometa un delito, estando ya ebrio. Tambin p
uede darse el caso del que se embriaga para cometer un delito -ebriedad preorden
ada-, estando en ambos casos, al momento del hecho, sin posibilidad de comprende
r la criminalidad del acto. Podr alegar la inimputabilidad luego, atendiendo a qu
e el C. Penal, dice que no son punibles los que en el momento del hecho.....(art
. 34 inc. 1 C. Penal)?. En tales casos, en que el autor es inimputable al momento
del hecho -del delito-, pero por haberse colocado deliberadamente en ese estado

, se retrotrae el anlisis de su imputabilidad, al momento en que libre y voluntar

iamente se coloc en estado de inconsciencia; es decir el momento de la conducta c
ausante del delito, en referencia directa al de la ingesta alcohlica. Esta es la
teora de la (actio liberae in causa) -acciones libres en su causa-, de forma tal
que al momento de la ingesta, el sujeto se represent y y quiso el resultlado deli
ctivo.
Regimen Penal de Menores:
Adems de los supuestos de inimputabilidad previstos en el
art. 31 inc. 1 del C. Penal, se encuentran el de los menores, cuyo rgimen est cont
emplado por la ley 22.278 del ao 1980. El rgimen penal de menores, an respecto de a
quellos que son imputables, es tuitivo, protector, en el sentido de que se trata
de rescatar o reencausar al menor que ha incurrido en el delito. No funciona co
mo sucede con los mayores, donde el sistema de punicin es extrictamente retributi
vo -retribuir con la pena, el mal causado por el delito-.
Segn la ley mencionada, corresponde distinguir:
a) Los menores que no hayan cumplido 16
absolutamente inimputables. Se trata de un sistema rgido en el
ha considerado que por debajo de esta edad, "el menor carece de
cas y morales suficientes para hacerle responsable de los actos
da cometer". Es un problema de poltica criminal.

aos de edad, son

que el legislador
condiciones psqui
punibles que pue

En el supuesto de que un menor, de los que estamos anali

zando, cometa una accin tpicamente antijurdica, la autoridad judicial dispondr provi
sionalmente de l, proceder a la comprobacin del delito, tomar conocimiento directo d
el menor, de sus padres, tutor o guardador, y ordenar los informes y peritaciones
conducentes al estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y amb
ientales en que se encuentra. A los fines de dichos estudios, el juez puede disp
oner la internacin al menor en un establecimiento adecuado. Si de los estudios re
sultara que el menor se halle abandonado, falto de asistencia, en peligro materi
al o moral, o presenta problemas de conducta, el juez dispondr definitivamente de
l mismo por auto fundado, pevia audiencia de los padres, tutor o guardador -tran
scripcin textual del art. 1 de la ley 22.278-.
Cuando la ley se refiere a la disposicin provisional o de
finitiva que hace el juez del menor, se refiere a la obligada custodia del menor
por parte del juez, procurando ste la adecuada formacin mediante su proteccin inte
gral. A esos fines, tuede tambin restringir el ejercicio de la patria potestad o
tutela, e incluso discernir respecto de la guarda del menor.
Es decir que el juez tiene las ms amplias facultades en f
avor del menor que padece de problemas de conducta (conf. Art. 1 Ley 22278)
b) Los menores que hayan cumplido 16 aos de edad y sean
menores de 18, son relativamente inimputables. Esto es as, porque son inimputable
s respecto de los delitos de accin privada -calumnias e injurias, violacin de secr
etos, concurrencia desleal, e incumplimiento de los deberes de asistencia famila
r cuando la vctima fuere el cnyuge (Art. 73 C. Penal)-, o de accin pblica cuya pena
mxima no exceda de dos aos, o reprimidos con pena de multa e inhabilitacin.
Por el contrario, son imputables por las conductas antij
urdicas que no sean de accin privada o que tengan una pena mxima de ms de dos aos de
prisin.
Como se advierte, cuando la imputacin es por una accin ant
ijurdica leve, el menor es inimputable, habida cuenta que mientras mas grave sea
la conducta, hay mayor posibilidad de comprensin de la gravedad del acto y/o de l

a significacin social que el mismo tiene. No obstante, se puede tambin advertir, q

ue por leve que sea la conducta, un adolescente de 16 o 17 aos comprende perfecta
mente lo que est bien y lo que est mal. Pero como dijimos antes, el rgimen penal de
la minoridad es protector y tiende no a reprimir al menor que incurre en el del
ito, sino a resocializarlo y a recuperarlo para lograr de l un ciudadano til para
el medio en que se desenvuelve. En estos casos de inimputabilidad relativa, -men
ores de 16 a 17 aos-, el procedimiento tuitivo es el mismo que hemos expuesto cua
ndo tratamos los menores absolutamente inimputables - menores de 16 aos-. (art. 1
de la ley 22.278).
En el supuesto de que estos resulten ser imputables, por
la pena, -hechos previstos con pena de ms de dos aos-, la autoridad judicial los
someter al respectivo proceso y deber disponerlo provisionalmente durante su trami
tacin, a los fines de la aplicacin de las facultades previstas en el Art. 4 de la
ley. Si de los estudios realizados apareciere que el menor se halla abandonado,
falto de asistencia, en peligro material o moral o presenta problemas de conduct
a, el juez dispondr definitivamente del mismo, por auto fundado.
Cuando la ley se refiere a que ste menor ser sometido a pr
oceso, es porque podra, llegado el caso, resultar condenado, quedando supeditado
ello a que, 1) previamente, haya sido declarada su responsabilidad penal en el h
echo, 2) que haya cumplido 18 aos de edad, y 3) que haya sido sometido a un perodo
de tratamiento tutelar no inferior a un ao. Una vez cumplidos estos requisitos,
(los tres), si las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el result
ado del tratamiento tutelar, y la impresin directa recogida por el juez hiciesen
necesario aplicarle una sancin, as lo resolver, pudiendo reducirla en la forma prev
ista para la tentativa. Contrariamente, si fuese innecesario aplicar una sancin,
lo absolver. La ley habla de necesario, y por eso va en letra cursiva.
Cabe sealar que el juez instructor que somete al menor al
proceso, es el que ordena el tratamiento tutelar no inferior a un ao, y a esos f
ines dispone provisionalmente del menor. Previamente, ha investigado el hecho, h
a procesado al menor imputado y ordenado el tratamiento tutelar.
En definitiva, corresponde dictar respecto del menor que
ha incurrido en una conducta tpica y antijurdica, dos sentencias: la primera de r
esponsabilidad penal, es decir, la que se expide sobre la acreditacin de su parti
cipacin en el hecho, ya sea a ttulo de autor, coautor, cmplice o instigador. Acredi
tado este extremo -el relativo a su participacin-, otro tribunal, distinto a aque
l que dict la primera sentencia, analiza si es necesario imponerle una condena, t
eniendo en cuenta el resultado del tratamiento tutelar ordenado por el juez inst
ructor, fundado en los antecedentes del menor, las modalidades del hecho y la im
presin directa recogida por el juez. Si considerare necesario la aplicacin de una
sancin, puede imponer la pena prevista para el delito, o reducirla en caso de ten
tativa.
Por el contrario, puede el tribunal considerar innecesar
io aplicar una sancin, y en tal caso lo absuelve.
El tratamiento tutelar se hace con la ayuda de psiclogos
que analizan durante un ao la personalidad el menor, su peligrosidad, su posible
reinsercin social y todo lo que hace a esa personalidad propensa en un comienzo a
la comisin delictiva. De modo que si el juez que va a imponer la sancin, analizan
do el tratamiento tutelar entre otras pautas, conforme se han enunciado, adviert
e que ha desaparecido la peligrosidad del menor, considerar innecesario imponerle
una sancin, y en tal caso lo absolver, lo cual es una muestra ms del carcter protec
tor del Derecho Penal respecto del menor, evitando en la medida de lo posible la
imposicin de penas de naturaleza retributiva a los mismos; porque as como en los
mayores la condena se funda en la culpabilidad, en los menores la condena se fun
da en la peligrosidad.

Para el tema de minoridad ver los Arts. 1, 2, 3 y 4 de l

a ley 22.278 del ao 1980.
c) Las personas que hubieren cumplido 18 aos, son plename
nte responsables de los delitos que cometan. Para la ley penal son plenamente ca
paces de culpabilidad; como siempre lo fueron, an cuando la mayora de edad se adqu
iera a los 21 aos. Ahora, con mas razn.
Efectos de la inimputabilidad:
Por lo pronto, como dijimos, al ser los inimputables inc
apaces de ser culpables, no pueden cometer delitos, debiendo dictarse respecto d
e los mismos sentencia de sobreseimiento (Art. 399 inc. 5 Cdigo Procesal Penal), d
onde tambin se ordenan las medidas de seguridad correspondientes. Hay que tener p
resente que las medidas de seguridad no son sanciones, no significan retribucin d
e nada, es todo lo contrario a una pena. Se disponen siempre en beneficio del im
putado, an cuando lo sea a costa de perder su libertad. Lo importante es tener en
claro que la ley penal no se desentiende del menor inimputable.
En el caso de inimputables por insuficiencia o alteracin
morbosa de las facultades, que hubieran cometido un hecho tpico y antijurdico, la
medida de seguridad est prevista en el Art. 34 inc. 1, segunda parte, que dice que
"en caso de enajenacin, el tribunal podr ordenar la reclusin del agente en un mani
comio del que no saldr si no es por resolucin judicial, con audiencia del Minister
io Publico y previo dictmen de peritos que declaren desaparecido el peligro de qu
e el enfermo se dae a s mismo o a los dems". Esta medida es facultativa, y slo se di
spone si hubiera peligro de que el enfermo se dae a s mismo o a los dems. Para disp
oner la libertad, haciendo cesar una medida de seguridad, se requiere el dictmen
de por lo menos dos peritos oficiales, del que proponga el interesado o represe
ntante legal del imputado y del informe del establecimiento del lugar donde cump
le la medida (Art. 634 Cod. Proc. Penal).
En el caso de los inconcientes, -alcohlicos, drogadictos, la medida de seguridad tambin esta prevista en el Art. 34 inc. 1, tercer prrafo,
del C.P. en cuanto dispone que "en los dems casos en que se absolviere a un proce
sado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenar la reclusin del mis
mo en un establecimiento adecuado, hasta que se comprobase la desaparicin de las
condiciones que lo hicieren preligroso". Si se trata de un drogadicto, se le dic
ta una medida curativa consistente en la realizacin de un tratamiento de desintox
icacin y rehabilitacin en un establecimiento idneo, al igual que con un ebrio.
En el caso de los menores, se dictan en su favor medidas
socio-educativas, luego de que el juez pone en ejercicio sus facultades previst
as en el Art. 1 y 2 de la ley 22.278, y Art. 4, en el caso de que no fuera necesari
o imponerle pena. Es decir, el juez primero lo dispone provisionalmente, comprue
ba el delito, toma conocimiento directo del menor, de sus padres, dispone perita
ciones sobre el estudio de su personalidad y se interioriza sobre las condicione
s familiares y ambientales en que se encuentra, y lo dispone definitivamente si
resulta que el menor se halla abandonado o falto de asistencia, en peligro mater
ial o moral.
En estos casos, como tambin en el sup
uesto del menor imputable respecto del cual el juez ha considerado innecesario i
mponerle una pena, se pueden imponer, si correspondiere, medidas socio-educativa
s tendientes a resocializar al menor, como la apoyatura psicolgica, culminacin o i
nicio de estudios, procurarse un trabajo o actividad honesta, prohibicin de lleva
r a cabo determinadas conductas, como como ejemplo, concurrir a determinados lug
ares, limitacin de los horarios de salidas, pudiendo el juez sustitur la patria po
testad ejercida por los padres en orden al cumplimiento de estas medidas dictada
s en favor del menor.