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LA FORMATION DU CONTRAT DEPUIS LE CODE CIVIL DE 1804 :

UN RGIME EN MOUVEMENT SOUS UNE LETTRE FIGE


par
tienne MONTERO
Professeur aux Facults Universitaires Notre-Dame de la Paix Namur
et
Marie DEMOULIN
Assistante aux Facults Universitaires Notre-Dame de la Paix Namur
Chercheuse au Centre de Recherches Informatique et Droit (CRID)
Lorsque Pothier parut, il fallait rsumer le droit ;
aujourdhui, il faut ltendre
TROPLONG , 18471.
Loffice des juristes, depuis 1804, a t dtendre le droit des contrats ;
il doit tre maintenant de le rsumer
CADIET, 19872.

INTRODUCTION
1. A laube du 19e sicle, la socit qui assiste la naissance du Code civil est
essentiellement rurale, artisanale et bourgeoise. Les grands propritaires terriens, redoutant la
concurrence trangre, prnent le maintien des barrires douanires. Lindustrie houillre et
mtallurgique en est alors ses balbutiements. La ralit conomique de 1804 et de la
premire moiti du sicle est celle du petit commerce et du petit patronat en face de la petite
main-duvre 3. Il y avait alors une galit au moins approximative de situation
conomique entre les hommes.
Mais le 19e sicle se rvle vite comme celui de la rvolution industrielle, de la vapeur
triomphante, des grandes industries extractives, des chemins de fer et des grandes usines. Les
capitaux circulent, les socits actions pullulent, et les grandes transactions internationales
ne portent plus seulement sur le bl ou le btail, mais aussi sur les produits de lindustrie.
Avec le dveloppement colossal des entreprises, lapparition des monopoles, lavnement de
la production et de la distribution de masse, lcart se creuse inexorablement entre le patron et
louvrier, entre le vendeur et le consommateur. Alors que les ngociations se complexifient
entre dirigeants des plus hautes sphres industrielles pour llaboration de montages financiers
sophistiqus, on assiste, inversement, une standardisation des contrats destins au public, o
les conditions proposes sont prendre o laisser.
Face cette ingalit conomique, les ractions ne tardent pas, sous linfluence de nouveaux
courants de penses. Les faibles sassocient, crant une force par leur union : dabord, les
1

TROPLONG, Le droit civil expliqu suivant lordre des articles du Code, t. XIX, Du nantissement, du gage et de
lantichrse, Paris, Ch. Hingray, 1847, prface p. XLI.
2
L. CADIET, Interrogations sur le droit contemporain des contrats , in Le droit contemporain des contrats,
Paris, Economica, 1987, p. 28, n 31.
3
G. MORIN, La loi et le contrat. La dcadence de leur souverainet, Paris, Alcan, 1927, p. 57.

travailleurs, plus tard, les consommateurs. Peu peu, les pouvoirs publics se mobilisent et, au
fil des gouvernements, multiplient les interventions en vue de rtablir lquilibre. Pendant ce
temps, les inventions succdent aux inventions : de la vapeur llectronique, du train aux
autoroutes de linformation , du tlgraphe le-mail, le progrs scientifique et technique
triomphe et ne cesse de modifier le visage conomique, social et juridique de la socit.
2. Tmoin de la diversit des relations qui se nouent entre les hommes, le contrat na pas
chapp cette volution, malgr une remarquable stabilit des textes4. Pendant prs dun
sicle, la formation du contrat a t envisage selon un rgime cohrent, et fidle la lettre du
Code Napolon. Nous tcherons den dessiner les contours, en retournant aux sources. Ainsi,
nous partirons des travaux prparatoires du Code et des crits de Domat5 et de Pothier6,
considrs par beaucoup comme les pres du Code civil7. Pothier surtout, brillant
vulgarisateur des travaux de ses prdcesseurs8, reprsente bel et bien le dernier tat de la
doctrine juridique avant le Code9, et les rdacteurs du titre des Obligations semblent avoir
puis abondamment dans ses oeuvres10. Nous suivrons galement les pas des premiers
commentateurs tels que Merlin, Toullier, Duvergier et Duranton , sans oublier les thories
originales de Demolombe ou la rigueur des principes dAubry et de Rau, pour aboutir enfin
aux volumineux travaux de Laurent (section 1). Ce dernier constitue en quelque sorte lauteur
charnire, une poque o le rgime traditionnel de la formation du contrat commence
rvler ses propres limites, sous linfluence de la rvolution industrielle. Nous examinerons
alors comment ce rgime a d sajuster la diversification des modes de formation du contrat,
en dgageant les tendances de limportant mouvement jurisprudentiel et lgislatif qui sest
dvelopp au-del du Code, voire en marge de celui-ci (section 2).
3. Dans les limites de la prsente tude, il ntait naturellement pas possible de procder
lexamen dtaill de toutes les approches traditionnelles de la formation du contrat, tendu sur
deux sicles dvolution. Il est certain que ltude de la formation du contrat de 1804 nos
jours aurait pu tre structure de bien dautres faons. Un fil conducteur possible eut t
dvaluer le sort des principes essentiels de lautonomie de la volont et du consensualisme au
4

Ainsi, en ce qui concerne la formation des contrats en gnral (art. 1108 1133), on relve que seuls ont t
modifis les articles 1124 et 1125, relatifs la capacit des parties, afin de supprimer les femmes de la liste des
incapables de contracter (cf. art. 7, 5 et 6, de la loi du 30 avril 1958 relative aux droits et devoirs respectifs
des poux, M.B., 10 mai 1958).
5
J. DOMAT, Les loi civiles dans leur ordre naturel, publi pour la premire fois en 1689.
6
R.-J. POTHIER, Traits sur diffrentes matires de droit civil, 2e d., Paris, Debure, 1781.
7
Selon Laurent, ils sont les vritables auteurs du titre des Obligations (F. LAURENT, Principes de droit civil,
Bruxelles, Bruylant, 1875, t. XV, p. 473, n 420). Pour de plus amples dveloppements concernant les origines
historiques du Code civil de 1804, voy., not., J. IMBERT, Histoire du droit priv, Paris, P.U.F., 1950 ; A.
ARNAUD, Les origines doctrinales du Code civil franais, Paris, L.G.D.J., 1969 ; J. GHESTIN et G. GOUBEAUX,
Trait de droit civil Introduction gnrale, 4e d., Paris, L.G.D.J., 1994, pp. 89-99, nos 118-138.
8
J. IMBERT caractrise les uvres de Pothier par ces deux traits significatifs : leur manque doriginalit et leur
clart : Pothier a pill les uvres de ces prdcesseurs () Mais ces emprunts aux juristes antrieurs devaient
justement contribuer au succs de son uvre : reprsentant dune tradition plusieurs fois sculaire, il tait un
guide excellent la fois pour la thorie et pour la pratique, dautant plus que chacun de ses petits traits est un
modle de clart et de prcision juridiques (Histoire du droit priv, op. cit., p. 69).
9
A travers ses traits, dune clart et dune prcision juridique remarquables, cest en ralit un sicle et demi
defforts doctrinaux qui apparat en filigrane. A ce sujet, voy. A. ARNAUD, Les origines doctrinales du Code civil
franais, op. cit., spc. p. 218-220 ; J. IMBERT, Histoire du droit priv, op. cit., p. 69.
10
Voy. lexpos des motifs de Bigot-Prameneu, ainsi que le rapport du tribun Favart, in P. A. FENET, Recueil
complet des travaux prparatoires du Code civil, Paris, 1827, t. XIII, p. 217 et p. 313. Aussi ne stonnera-t-on
pas de retrouver, dans le titre relatif aux contrats et aux obligations conventionnelles en gnral, toute la trame
du Trait des obligations de Pothier.

gr des dveloppements de lordre public de protection. Une approche encore diffrente eut
t de dcrire lirrsistible mouvement de spcialisation qui na cess de saccentuer jusqu
nos jours. Cependant, ces volutions ont t souvent dcrites, dans des tudes aussi fouilles
que savantes. Conformment aux vux de nos commanditaires, nous avons privilgi, pour
notre part, un plan permettant des dveloppements moins abstraits, en replaant la formation
du contrat dans un contexte socio-conomique en perptuel mouvement. Dans un souci
dunit du propos, nous avons focalis lattention sur la pierre angulaire du contrat, qui nest
autre que le consentement, dans ses diffrentes acceptions.

SECTION 1
DE POTHIER LAURENT : UN MODLE UNIQUE ET COHRENT

4. Dans le Code civil de 1804, la formation des conventions est domine par un modle
contractuel unique et cohrent correspondant la situation conomique et sociale de son
temps et qui, grands traits, pourrait se rsumer comme suit : libert, galit et instantanit.
A lpoque en effet, dans la majorit des contrats issus du petit commerce et de lindustrie
naissante, les parties ngocient librement, sur pied dgalit, en prsence lune de lautre et
sans dautres palabres quun marchandage rituel.
Le postulat de libert et dgalit des parties contractantes domine toute la formation du
contrat, travers les fameux principes de la libert contractuelle et du consensualisme,
rassembls sous le dogme de lautonomie de la volont (sous-section 1). Le Code ne
sintresse nullement un quelconque processus de formation du contrat, ce dernier tant
envisag comme un difice statique, bti instantanment sur la runion de quelques lments
essentiels, au sommet desquels trne le consentement (sous-section 2).
Sous-section 1. Libert et galit des parties contractantes
5. On sait linfluence exerce sur le Code par la philosophie individualiste et la doctrine
conomique librale de lpoque. En effet, selon les philosophes du 18e sicle, les hommes,
libres et gaux par nature, ne peuvent se lier que volontairement, cest--dire
contractuellement11. Sur le plan conomique, cette ide se traduit dans le libre jeu des
initiatives individuelles. Cette libert quont les hommes de rgler leurs activits est ainsi
considre comme le meilleur moyen dtablir entre eux les rapports les plus justes et
socialement les plus utiles. Les plus justes, car le contrat librement consenti par une partie
sauvegarde ncessairement ses intrts. En effet, nul homme raisonnable ne consentirait un
engagement qui lui serait prjudiciable. Les plus utiles socialement, car la loi de loffre et de
la demande rpond lintrt gnral, en assurant spontanment la prosprit et lquilibre
conomique.

11

Cest sur ce fondement volontaire, ou contractuel, que doivent sorganiser toutes les relations sociales entre les
individus. On trouve dj cette ide chez Hobbes, Locke ou Rousseau. Sur le plan des ides politiques, le
principe sest rsum dans laffirmation des droits individuels contre lEtat, affirmation coule dans la
Dclaration universelle des droits de lhomme et du citoyen de 1789.

Cest sur base de ces ides que serait n le concept dautonomie de la volont : lobligation
contractuelle repose exclusivement sur la volont des parties, considre la fois comme la
source et la mesure des droits et des obligations de ceux qui lont exprime12.
On relve que lexpression dautonomie de la volont est absente des travaux prparatoires du
Code et de tous les traits du 19e sicle. Paradoxalement, alors que lide dautonomie de la
volont est au cur de toute la doctrine civiliste depuis llaboration du Code, la formule
mme ne serait apparue quau 20e sicle dans les ouvrages de droit civil sous la plume
dauteurs hostiles la conception quelle traduit. Depuis, le dogme de lautonomie de la
volont est rgulirement remis en question en tant que fondement de la thorie du contrat13.
Malgr tout, sil est aujourdhui cribl dexceptions (infra, section 2), il demeure la rgle pour
une majorit de la doctrine contemporaine, qui le considre encore comme un pilier du
Code14.
Toujours est-il que lon dduit traditionnellement de cette notion centrale les quatre principes
lmentaires du droit des contrats : la libert contractuelle, le consensualisme, la conventionloi et leffet relatif des conventions. Dans le cadre de notre tude, seuls les deux premiers
retiennent lattention.
1. La libert contractuelle
6. Le principe de la libert contractuelle postule que lhomme est libre de sengager ou non,
de choisir son cocontractant, de discuter avec lui, dgal gal, les conditions du contrat, et de
lui donner lobjet et le contenu quil estime convenables, sous rserve du respect de lordre
public et des bonnes murs15. On retrouve dj cette ide dans les uvres de Domat, o la
libert revient comme un leitmotiv en matire de conventions : il est libre toutes personnes
capables des engagements, de se lier par toutes sortes de conventions, comme bon leur
semble, et de les diversifier selon les diffrentes affaires de toute nature (), pourvu
seulement que la convention nait rien de contraire [aux lois et aux bonnes murs] 16. A
lorigine, il existait peu de lois impratives susceptibles de brider la libert des parties
contractantes. Par la suite, le lgislateur a multipli les interventions lgislatives visant
protger lordre public, de sorte que le principe mme de libert contractuelle a t
srieusement battu en brche (infra, n 46).
12

J. FLOUR et J.-L. AUBERT, Droit civil Les obligations, Paris, Masson & Armand Colin, 1996, t. I, 7e d. par
J.-L. AUBERT, p. 60, n 94.
13
Pour plus de dveloppements sur lorigine du principe, ses volutions et les critiques dont il a fait lobjet, voy.,
notamment, E. GOUNOT, Le principe de lautonomie de la volont en droit priv : contribution ltude critique
de lindividualisme juridique, Paris, Rousseau, 1912 ; M. PLANIOL et G. RIPERT, Trait pratique de droit civil
franais, t. VI, Obligations, 2e d. par P. EISMEIN, Paris, L.G.D.J., 1952, pp. 19 et s., nos 14 et s. ; H. DE PAGE,
Trait lmentaire de droit civil belge, t. II, 3e d., Bruxelles, Bruylant, 1964, pp. 436 et s., nos 462 et s. ; V.
RANOUIL, Lautonomie de la volont. Naissance et volution dun concept, Paris, P.U.F., 1980 ; J. GHESTIN,
Lutile et le juste dans les contrats , Arch. phil. dr., t. 26, 1981, pp. 35-57 ; J. GHESTIN, Le contrat : formation,
Trait de droit civil sous la direction de J. GHESTIN, t. II, 2e d., Paris, L.G.D.J., 1988, p. 20 et s., spc. p. 24 ; H.
et L. MAZEAUD, J. MAZEAUD et F. CHABAS, Leons de droit civil Obligations, t. II, vol. 1, 9e d. par F.
CHABAS, Paris, Montchrestien, 1998, pp. 101 et s. ; J. FLOUR et J.-L. AUBERT, Droit civil Les obligations, op.
cit., t. I, 7e d., pp. 60-78, nos 94-128.
14
J. GHESTIN, Lutile et le juste dans les contrats , op. cit., p. 39.
15
M. PLANIOL et G. RIPERT, Trait pratique de droit civil franais, op. cit., t. VI, 2e d., pp. 19-20, n 14.
16
J. DOMAT, Les lois civiles dans leur ordre naturel, le droit public, et legum delectus, spc. le Trait des lois,
V, 9. Voy. aussi Les lois civiles, Partie 1, Liv. I, I, II, 1.

Dans la thorie classique, la libert contractuelle culmine au stade de la formation du contrat.


A linverse, au stade de lexcution, la libert reflue au profit de la scurit contractuelle : le
contrat devient alors intangible et irrvocable. Cest ainsi que le Code prserve lquilibre
entre les impratifs de libert et de scurit : la libert existe pour entrer dans le contrat, non
pour en sortir17 (comp. infra, n 47).
7. Mais la libert contractuelle serait incomplte sans un autre postulat : celui de lgalit
absolue des parties dans llaboration du contrat. Cette galit est envisage de manire
purement abstraite, indpendamment de lingalit qui peut exister en fait. Pareille ingalit
de fait a dailleurs toujours exist dans la socit : dune faon gnrale, celui qui contracte
afin de satisfaire un besoin vital est toujours en situation dinfriorit ; de mme, le vendeur
est ncessairement avantag par rapport lacheteur, parce quil connat mieux lobjet
vendu18. Dans le systme du Code, lingalit conomique des parties importe peu : lgalit
juridique suffit19. Malgr tout, cette conception de lgalit, pour abstraite quelle soit,
correspond dans une large mesure la socit pr-industrielle de 180420.
2. Le consensualisme
8. Dans un systme consensualiste, le contrat se forme par le seul change des
consentements (solo consensu). Ce principe ne doit pas se comprendre comme labsence de
forme, mais plutt comme la libert de la forme21. Pour certains auteurs, le consensualisme
dcoulerait de la rgle, plus large, de libert contractuelle22. Nanmoins, selon J. Flour, il est
plus exact de les considrer, toutes deux, comme des applications particulires, mais
distinctes, de lautonomie de la volont. Le consensualisme concerne la forme des contrats.
La libert contractuelle est une rgle de fond. Thoriquement, on conoit quun systme
juridique consacre lune de ces rgles sans lautre 23.
Dun point de vue moral, le consensualisme serait suprieur au formalisme, en ce sens que le
premier assure le respect de la parole donne, alors que le second permet de nier son
obligation la faveur dune irrgularit purement matrielle. Dun point de vue conomique,
il rend les oprations juridiques plus simples, plus rapides et moins coteuses, ce qui savre
particulirement utile dans les oprations commerciales courantes. Cette absence de formalit
17

C. THIBIERGE-GUELFUCCI, Libres propos sur la transformation du droit des contrats , Rev. trim. dr. civ.,
1997, pp. 375-376, n 24.
18
Ibidem, p. 38.
19
H. DE PAGE, Trait lmentaire de droit civil belge, t. II, 3e d., Bruxelles, Bruylant, 1964, p. 439, n 462.B. et
p. 446, n 263ter.
20
G. BERLIOZ, Le contrat dadhsion, Paris, L.G.D.J., 1973, p. 15, n 15.
21
Pour entrer dans le domaine du droit, la volont, mouvement de pense purement intrieur, requiert un
minimum dextriorisation, sous une forme ou lautre. Le consensualisme demeure tant que le choix de ce mode
dexpression reste libre. A ce sujet, voy. F. GENY, Science et technique en droit priv positif, t. III, Paris, Sirey,
1921, pp. 103-104, n 204 ; J. FLOUR, Quelques remarques sur lvolution du formalisme , in Le droit priv
franais au milieu du XXe sicle. Etudes offertes Georges Ripert, Paris, L.G.D.J., 1950, t. I, p. 96, n 4 ; B.
NUYTEN et L. LESAGE, Formation des contrats : regards sur les notions de consensualisme et de formalisme ,
Rp. Defrnois, 1998, p. 500, n 10.
22
J. GHESTIN, Le contrat : formation, op. cit., 2e d., p. 28, n 40.
23
J. FLOUR, Quelques remarques sur lvolution du formalisme , in Le droit priv franais au milieu du XXe
sicle. Etudes offertes Georges Ripert, Paris, L.G.D.J., 1950, t. I, p. 95, n 3, note 4. En ce sens galement,
voy. H. DE PAGE, Trait lmentaire de droit civil belge, op. cit., t. II, 3e d., p. 451, n 464.

facilite en outre la conclusion des contrats entre absents et permet daccorder une valeur la
volont tacite24. Ainsi, tant que lon demeure dans un rgime de libert contractuelle et
dgalit des parties contractantes, le consensualisme est pourvu davantages pour le moins
apprciables. Cependant, les abus de la pratique vont peu peu aggraver lingalit de fait
entre les parties contractantes et rvler les effets pervers dun systme consensuel, ce qui
conduira par la suite un phnomne de renaissance du formalisme (infra, n 50).
9. Le principe du consensualisme est antrieur au Code civil. On le retrouve dj chez
Loysel, dans sa clbre formule On lie les bufs par les cornes et les hommes par les
paroles et autant vaut une simple promesse ou convenance que les stipulations du droit
romain 25. On le rencontre plusieurs reprises dans les uvres de Domat, pour qui Les
conventions saccomplissent par le consentement mutuel donn et arrt rciproquement.
Ainsi la vente est accomplie par le seul consentement, quoique la marchandise ne soit pas
dlivre, ni le prix pay 26. Quant Pothier, il divise les contrats entre ceux qui se forment
par le seul consentement des parties, et qui, pour cela, sont appels consensuels () et ceux
o il est ncessaire quil intervienne quelque chose, outre le consentement 27, qui sont les
contrats rels et quelques contrats solennels28.
Le principe du consensualisme tait, semble-t-il, tellement bien acquis dans lAncien droit
que le Code civil na pas jug utile de le consacrer expressment. Il nest dailleurs proclam
nulle part dans les travaux prparatoires. On le dduit, a contrario, de larticle 1101 qui
dfinit le contrat sans rfrence la forme, et de larticle 1108 qui, pour la validit des
conventions, ne requiert aucune condition de forme. Il serait galement sous-entendu dans la
reconnaissance des contrats innomms (art. 1107) et, plus directement, de leffet suffisant et
immdiat du seul consentement des parties contractantes pour la formation des contrats en
gnral (art. 1138) et de la vente en particulier (art. 1583)29.
10. Si le Code est consensualiste, il nen est pas pour autant anti-formaliste. On trouve, et
l dans le Code civil, des solennits entourant la conclusion de certains contrats nomms, en
particulier, la donation, le contrat de mariage et la constitution dhypothque30. Davantage que

24

M. PLANIOL et G. RIPERT, Trait pratique de droit civil franais, op. cit., t. VI, 2e d., p. 100, n 95 ; J. FLOUR
et J.-L. AUBERT, Droit civil Les obligations, op. cit., t. I, 7e d., pp. 215-216, nos 310-311 ; P. BRASSEUR, Le
formalisme dans la formation des contrats. Approches de droit compar , in M. FONTAINE (sous la dir. de), Le
processus de formation du contrat. Contributions comparatives et interdisciplinaires lharmonisation du droit
europen, Bruxelles-Paris, Bruylant-L.G.D.J., 2002, pp. 605-606, n 1.
25
LOYSEL, Institutes coutumires, 1607, liv. III, I, 2.
26
J. DOMAT, Les lois civiles dans leur ordre naturel, le droit public, et legum delectus, Partie 1, Liv. 1, I, I, 8.
27
R.-J. POTHIER, Trait des obligations, n 10.
28
Le contrat de mariage, de donation, de lettre de change et de constitution de rente (R.-J. POTHIER, Trait des
obligations, n 15).
29
B. NUYTEN et L. LESAGE, Formation des contrats : regards sur les notions de consensualisme et de
formalisme , Rp. Defrnois, 1998, p. 502, n 16. Voy. aussi M. PLANIOL et G. RIPERT, Trait pratique de droit
civil franais, op. cit., t. VI, 2e d., p. 100, n 95, note 2 ; J. FLOUR et J.-L. AUBERT, Droit civil Les obligations,
op. cit., t. I, 7e d., p. 215, n 309.
30
Il convient denvisager sparment les contrats rels (le gage, le prt usage ou commodat, le prt de
consommation et le dpt), catgorie en marge du consensualisme, construite sur le formalisme de la tradition.
En ralit, selon X. Lagarde, moins quune rgle de forme, lexigence dune tradition rvlerait lexistence
dune rgle de fond dont lobjet est dempcher une partie de contraindre lautre lui dlivrer un bien quin fine
elle devra lui restituer, alors surtout que le remettant ne peut pas prtendre plus que la restitution
( Observations critiques sur la renaissance du formalisme , J.C.P., G, 1999, doctr. I 170, p. 1771).

des exceptions au principe du consensualisme, ces formalits sont plutt regardes comme des
solutions marginales31.
Sur le plan technique, les formes du Code civil se caractrisent par leur simplicit (obligation
de sadresser un notaire ou de rdiger un crit) et leur globalit (un mme instrumentum
rpercute dordinaire lacte dans tous ses aspects : protection du consentement, preuve,
publicit). Il sagit essentiellement dun formalisme instituant , qui se situe la frontire
entre le droit des biens et le droit des personnes : rserv aux actes graves qui engagent la
personne autant que son patrimoine , il sexplique plus prcisment en raison de laltration
du statut personnel que ceux-ci supposent (le mariage implique une modification de ltat des
personnes et leur impose un nouveau statut ; un certain effet daffiliation sattache aux
donations ; quant lhypothque, elle revient prcisment hypothquer le statut social du
propritaire immobilier)32. Etant donn limportance de ces diffrents actes juridiques, lon
conoit sans peine quils fassent lobjet dexigences formelles. Nous verrons par la suite
quel point ce formalisme classique diffre des formes modernes, dans ses caractristiques
et dans ses objectifs (infra, n 50).
Selon la conception traditionnelle du formalisme, on considre quil ne peut y avoir
dquipollent une forme solennelle33. Lorsque la loi prescrit laccomplissement dune
formalit, il nest pas possible dchapper son application en prtendant que le rsultat
attendu a t atteint par un autre moyen34. Ainsi, formalisme ne signifie pas forme
complique, mais forme imprative, cest--dire impose, sans quivalent possible 35. Cette
approche rigide a rcemment subi une profonde mutation (infra, nos 55 et s.).
Sous-section 2. Une conception statique et instantaniste de la formation du contrat
11. Pour la majorit des auteurs, le consentement est au cur de la formation du contrat.
Selon Domat, le consentement fait la convention 36. De mme, pour Pothier, lessence de la
convention consiste dans le consentement37. Les deux jurisconsultes dfinissent dailleurs la
convention par seule rfrence au consentement38. Dans le Code civil, on le retrouve
larticle 1108, comme le premier lment essentiel de la convention, devant la capacit,

31

X. LAGARDE, Observations critiques sur la renaissance du formalisme , op. cit., p. 1170.


Ibidem, pp. 1769-1773.
33
A ce sujet, voy. G. COUTURIER, Les finalits et les sanctions du formalisme , Rp. Defrnois, 2000, p. 880 ;
J. FLOUR, Quelques remarques sur lvolution du formalisme , in Le droit priv franais au milieu du XXe
sicle. Etudes offertes Georges Ripert, Paris, L.G.D.J., 1950, t. I, p. 101, n 9 ; M.-A. GUERRIERO, Lacte
juridique solennel, Paris, L.G.D.J., 1975, pp. 103 et s.
34
G. COUTURIER, Les finalits et les sanctions du formalisme , op. cit., p. 886.
35
J. FLOUR, Quelques remarques sur lvolution du formalisme , op. cit., p. 101, n 9.
36
J. DOMAT, Les lois civiles dans leur ordre naturel, le droit public, et legum delectus, Partie 1, Liv. 1, I, I, 8 et
10.
37
R.-J. POTHIER, Trait des obligations, nos 17, 21 et 49 ; Trait du contrat de vente, n 31.
38
Les conventions sont les engagements qui se forment par le consentement mutuel de deux ou plusieurs
personnes qui se font entre eux une loi dexcuter ce quils promettent (J. DOMAT, Les lois civiles dans leur
ordre naturel, le droit public, et legum delectus, Partie 1, Liv. 1, initio) ; Une convention () est le
consentement de deux ou de plusieurs personnes, pour former entre elles quelque engagement, ou pour en
rsoudre un prcdent, ou pour le modifier (R.-J. POTHIER, Trait des obligations, n 3).
32

lobjet et la cause39. Ce caractre primordial du consentement est encore rappel par Laurent :
Il ny a point de convention sans consentement, par lexcellente raison que le contrat nest
autre chose quun concours de consentements ; l o personne ne consent, il ne peut tre
question dune obligation : il ny a rien, cest le nant 40.
Dans un systme aussi centr sur le consentement, les autres lments constitutifs du contrat
sont rattachs la volont des parties, ou perdent toute vritable porte41. Ainsi, la capacit
dcoule tout naturellement de lexigence dun consentement : lessence de la convention
consistant dans le consentement, il sensuit quil faut tre capable de consentir 42. Lobjet
est dtermin par linterprtation du contrat, qui se rduit la recherche de lintention
vritable des parties 43. Quant la cause, on sait que les dveloppements de Domat44 et de
Pothier45 sont lorigine dune conception objective de la notion, envisage comme un
mobile abstrait, toujours le mme selon le type de contrat46. Cette dfinition abstraite de la
cause, suivie par la majorit de la doctrine du 19e sicle, sera par la suite vivement critique
par le mouvement anti-causaliste, qui lui niera toute utilit relle47. Laurent fut ainsi parmi les
premiers remettre en question la thorie de la cause, en affirmant que la loi a tort de
distinguer la cause de lobjet et den faire une quatrime condition essentielle pour la validit
des contrats 48.

39

Commentant le texte de cette disposition devant le corps lgislatif, Mouricault insiste sur ce point : Le
consentement des parties contractantes est mis la tte et avec raison, puisque toute convention suppose la
runion des volonts de ceux qui y interviennent (P. A. FENET, op. cit., t. XIII, p. 416).
40
Principes de droit civil, Bruxelles, Bruylant, 1875, t. XV, p. 531, n 463.
41
J. GHESTIN, Le contrat : formation, op. cit., 2e d., p. 30, n 43.
42
R.-J. POTHIER, Trait des obligations, n 49.
43
J. GHESTIN, Le contrat : formation, op. cit., 2e d., p. 30, n 43.
44
J. DOMAT, Les lois civiles dans leur ordre naturel, le droit public, et legum delectus, Partie 1, Liv. 1, I, I, 5 et
6 ; Partie 1, Liv. 1, I, II, 5 et 6.
45
R.-J. POTHIER, Trait des obligations, nos 42-46.
46
Ainsi, dans les contrats synallagmatiques, la cause de lobligation de chacune des parties est lobligation de
lautre ; dans les contrats rels, il sagit de la prestation effectue titre de dpt, de gage ou de prt ; dans les
donations, la cause nest autre que lintention librale.
47

Voy. not., la clbre critique de la thorie de la cause par M. PLANIOL, Trait lmentaire de droit civil, t. II,
3e d., Paris, L.G.D.J., 1905, p. 348 et s., nos 1037 et s. Concernant la thorie de la cause en France et en
Belgique, voy., notamment, J. DABIN, La thorie de la cause : tude dhistoire et de jurisprudence, Bruxelles,
Van Fleteren, 1919 ; H. CAPITANT, De la cause des obligations, 3e d., Paris, Dalloz, 1927 ; L. JOSSERAND, Les
mobiles dans les actes juridiques de droit priv, Paris, Dalloz, 1928 ; H. DE PAGE, Trait lmentaire de droit
civil belge, op. cit., t. II, 3e d., pp. 462-487, nos 471-494 ; P. VAN OMMESLAGHE, Observations sur la thorie
de la cause dans la jurisprudence et dans la doctrine moderne , note sous Cass., 13 nov. 1969, R.C.J.B., 1970,
pp. 326-367 ; P.-A. FORIERS, Lobjet et la cause du contrat , in Les obligations contractuelles, Bruxelles, Ed.
du Jeune Barreau, 1984, pp. 99-161 ; P. VAN OMMESLAGHE, Examen de jurisprudence (1974-1982) Les
obligations , R.C.J.B., 1986, p. 87-95, nos 31-36 ; P.-A. FORIERS, Observations sur la caducit des contrats par
suite de la disparition de leur objet ou de leur cause , note sous Cass., 28 nov. 1980, R.C.J.B., 1987, pp. 74113 ; J. GHESTIN, Le contrat : formation, op. cit., 2e d., pp. 741-858, nos 629-722 ; P.-A. FORIERS, La caducit
revisite. A propos de larrt de cassation du 21 janvier 2000 , J.T., 2000, pp. 676-679 ; J. FLOUR et J.-L.
AUBERT, Droit civil Les obligations, op. cit., t. I, 7e d., pp. 178-194, nos 260-282.
48
F. LAURENT, Principes de droit civil, op. cit., t. XVI, pp. 150-151, n 111. En ralit, PLANIOL relve que la
premire critique srieuse de la thorie de la cause remonte 1826, en Belgique, avec un article de ERNST, La
cause est-elle une condition essentielle pour la validit des conventions ? , Bibliothque du jurisconsulte et du
publiciste, 1826, p. 250. A lpoque, cette tude aurait t vivement critique en Belgique, puis serait tombe
dans loubli, avant dtre reprise par LAURENT. En France, o lopinion de Ernst tait passe compltement
inaperue, lapparition de louvrage de Laurent a t le signal des attaques (M. PLANIOL, Trait lmentaire de
droit civil, t. II, 3e d., Paris, L.G.D.J., 1905, p. 348, note 4).

Traditionnellement, on prte au terme consentement une double signification.


Etymologiquement, le consentement (cum sentire) est le concours des volonts des parties sur
le contrat projet. Dans un sens plus restreint, il dsigne ladhsion individuelle de chacune
des parties au contrat projet, avec la volont de faire natre des effets de droit49. Cest
uniquement cet aspect individualiste de la notion qui est envisag par larticle 1108 du Code,
lorsquil exige curieusement le consentement de la partie qui soblige 50. Nulle part la
formation du contrat nest aborde comme le produit de deux volonts convergentes51. Le
Code nexamine que la partie statique du problme, les matriaux grce auxquels va se
construire ldifice , sans rechercher comment la construction sopre, comment le contrat
se forme dans sa phase dynamique 52.
1. La protection du consentement
12. Dans la mesure o le consentement est le fait gnrateur de lobligation, il doit prsenter
un certain degr de qualit et tre le produit dune dtermination libre autant que rflchie53.
Domat soulignait dj que Les conventions tant des engagements volontaires, qui se
forment par le consentement, elles doivent tre faites avec connaissance et avec libert, et si
elles manquent de lun ou de lautre de ces caractres, comme si elles sont faites par erreur ou
par force, elles sont nulles 54. Dun autre ct, le souci de scurit juridique conduit assurer
la solidit des conventions et vient limiter les effets dduits du rle de la volont. Par ailleurs,
la question nest pas exempte de proccupations morales, lies un souci de justice
distributive : il faut, dune part, protger les contractants qui, sans avoir commis de
ngligence, ont t victimes de leur faiblesse ou de leur ignorance ; dautre part, sanctionner
les contractants de mauvaise foi qui ont fait preuve de dloyaut55.
Ces trois ordres de proccupation se retrouvent, des degrs divers, dans la manire dont le
Code sanctionne les vices du consentement (art. 1109-1118) et dans linterprtation qui en a
t faite. Nous en brossons ici un tableau sommaire, afin de dgager les grandes volutions de
la thorie des vices du consentement au 19e sicle.
13. Selon Pothier, lerreur annule la convention, non seulement lorsquelle porte sur la
chose mme, mais aussi lorsquelle tombe sur la qualit de la chose que les contractants ont
eu principalement en vue, et qui fait la substance de cette chose 56. Domat allait plus loin,
49

M. PLANIOL et G. RIPERT, Trait pratique de droit civil franais, op. cit., t. VI, 2e d., p. 99, n 94.
Cette formulation a dailleurs suscit la critique, certains auteurs estimant quil aurait t plus juste dexiger le
consentement des parties, car mme dans les contrats unilatraux, le consentement de toutes les parties est
ncessaire la formation du contrat. A ce sujet, voy. notamment V. MARCADE, Explication thorique et pratique
du Code Napolon, Paris, Cotillon, 1859, t. IV, 5e d., p. 340, n 394 ; F. LAURENT, Principes de droit civil, op.
cit., t. XV, p. 538, n 466 ; R. NERSON, La volont de contracter , in Mlanges Roger Secrtan, Montreux,
Corbez, 1964, pp. 209-210.
51
On relve que, dans le 3e projet de Code civil prsent par Cambacrs en 1798, un article 709 prvoyait que
Sans consentement et sans concours de volonts, point de convention (soulign par nous), in P. A. FENET,
op. cit., t. I, p. 278.
52
H. DE PAGE, Trait lmentaire de droit civil belge, op. cit., t. II, 3e d., p. 487, n 495.
53
Voy. le discours du tribun Mouricault devant le Corps lgislatif, P. A. FENET, op. cit., t. XIII, p. 416
54
J. DOMAT, Les lois civiles dans leur ordre naturel, le droit public, et legum delectus, Partie 1, Liv. 1, I, II, 2.
55
J. GHESTIN, Le contrat : formation, op. cit., 2e d., p. 398, n 362.
56
R.-J. POTHIER, Trait des obligations, n 18. Lauteur illustre toutefois son propos laide dun exemple
centr sur les qualits matrielles de la chose : lachat de chandeliers que lon croit en argent alors quils sont en
cuivre.
50

estimant que pour entraner la nullit, lerreur devait avoir dtermin les parties contracter57.
Les travaux prparatoires du Code semblent sinspirer de cette ide : il faut que le juge
puisse tre convaincu que la partie ne se serait point oblige si elle navait pas t dans cette
erreur 58. Pourtant, premire vue, la formulation de larticle 1110 du Code parat plus
troite et inspire par le souci dassurer la solidit des conventions : Lerreur nest une cause
de nullit de la convention que lorsquelle tombe sur la substance mme de la chose qui en est
lobjet 59.
Cette notion de substance a dabord t interprte strictement par les premiers
commentateurs, qui semblent la limiter lerreur sur la matire60. Cependant, les auteurs du
19e sicle, sappuyant sur la bonne foi et lquit, vont rapidement assimiler lerreur sur la
substance lerreur sur les qualits substantielles61. Par substance de la chose, on doit
entendre, non seulement les lments matriels qui la composent, mais encore les proprits
dont la runion dtermine sa nature spcifique, et la distingue, daprs les notions communes,
des choses de toute autre espce 62. Laurent conteste cette conception, quil juge encore trop
matrialiste. Revenant aux sources du Code, il prfre sattacher lintention des parties
contractantes pour voir si lerreur a t dterminante de leur consentement63.
Par ailleurs, des auteurs estimrent, de prime abord, que lerreur devait tre commune aux
deux parties, cest--dire que les deux parties devaient stre trompes, excluant ainsi la
nullit pour erreur unilatrale64. Par la suite, cette interprtation fut rfute : la rciprocit de
lerreur ntant pas une condition exprime dans le Code, on admit la nullit pour erreur
unilatrale, ce qui nempchait pas de tenir compte dune ventuelle faute de lerrans pour lui
rclamer des dommages et intrts en cas dannulation du contrat65.
On aboutit ainsi vers la fin du 19e sicle une interprtation extensive de la notion derreur
(comp. infra, n 42).
14. Pothier dfinit la violence comme le fait dinspirer une crainte atteignant le
consentement dans son lment de libert. Aussi nest-ce pas la violence qui vicie le
consentement, mais la crainte ne de cette violence66. Larticle 1112 marque nettement une
dualit de conception dans lapprciation de la violence. Dans un premier alina, il semble
exiger que la violence soit de nature faire impression sur une personne raisonnable, critre
57

Si lerreur de fait est telle, quil soit vident que celui qui a err na consenti la convention que pour avoir
ignor la vrit dun fait et de sorte que la convention se trouve navoir pas dautre fondement quun fait
contraire cette vrit qui tait inconnue, cette erreur suffira pour annuler la convention (J. DOMAT, Les lois
civiles dans leur ordre naturel, le droit public, et legum delectus, Partie 1, Liv. 1, XVIII, I, 7).
58
Expos des motifs de Bigot-Prameneu, P. A. FENET, op. cit., t. XIII, p. 223.
59
Soulign par nous.
60
Voy. C.-B.-M. TOULLIER, Le droit civil franais suivant lordre du Code, 5e d., t. VI, Paris, Wahlen, 1830,
pp. 60-61, nos 55-56 ; J.-B. DURANTON, Cours de droit civil franais, 3e d., t. VI, Bruxelles, Tarlier, 1833, pp.
33-34, nos 114-116.
61
La formule semble tre de C. DEMOLOMBE, Cours de Code civil, t. XII, Bruxelles, Stienon, 1868, pp. 32-33,
nos 87-88. T. HUC estime, pour sa part, que cette formule est contraire au texte, qui parle de substance et non de
qualit (Commentaire thorique et pratique du Code civil, t. VII, Paris, Cotillon, 1894, pp. 35 et s., nos 22 et s.).
62
C. AUBRY et C. RAU, Cours de droit civil franais, t. VI, 6e d., Paris, Ed. Techniques, p. 433, 343bis.
63
F. LAURENT, Principes de droit civil, op. cit., t. XV, pp. 562-564, n 489.
64
LAROMBIERE, cit par C. DEMOLOMBE, Cours de Code civil, op. cit., t. XII, pp. 36-37, n 100.
65
C. DEMOLOMBE, op. cit., pp. 37 et s., nos 101 et s., spc. n 103. Comp. F. LAURENT, Principes de droit civil,
op. cit., t. XV, pp. 575 et s., nos 502 et s.
66
R.-J. POTHIER, Trait des obligations, nos 21 et 25.

10

absolu et objectif, considr par les auteurs comme une rminiscence du droit romain qui
exigeait que la violence soit atroce et de nature faire impression sur une personne trs
courageuse 67. Laurent critique la manire de son temps cette conception stocienne de
la violence : La loi a tort de dire en termes absolus que la menace ne sera pas violence, si
elle nest pas de nature faire impression sur une personne raisonnable ; la fin de larticle dit
le contraire. Est-ce quun vieillard affaibli par lge est encore une personne raisonnable ?
Est-ce quune femme enceinte jouit de la plnitude de sa volont et a-t-elle la force de
caractre quelle possde dordinaire ? 68. Aussi, lalina 2 tempre-t-il lamorce de larticle
1112, en prcisant qu on a gard, en cette matire, lge, au sexe et la condition des
personnes . Autrement dit, le Code adopte en fin de compte un point de vue subjectif de la
violence, directement dduit du rle de la volont dans la formation du contrat, en considrant
linfluence effectivement exerce sur le consentement69.
Larticle 1113, qui prvoit que la violence est une cause de nullit du contrat, non seulement
lorsquelle a t exerce sur la partie contractante, mais encore lorsquelle la t sur son
poux ou sur son pouse, sur ses descendants ou ses ascendants 70, a t largement interprt
par Demolombe. Selon lauteur, cette numration nest pas limitative, car la conscience se
soulve la pense que le lgislateur ait dcrt un article duquel il rsulterait que, en
prsence dun parent, dun alli, dun ami, ou mme dun tranger, menac de prir sous le fer
dun assassin, si je ne moblige pas, je suis nanmoins libre de ne pas mobliger ! Non, certes,
je ne suis pas libre ; il est incontestable quun tel consentement mest extorqu par la
violence 71. Simplement, dit-il, la violence exerce contre les personnes dsignes par
larticle 1113 est prsume de plein droit avoir t exerce contre la partie contractante ellemme, sans quaucune preuve soit faire de leurs relations damiti ou autres ; alors quen
cas de violence exerce contre dautres personnes, le contractant doit faire la preuve de
lexistence, entre eux, de rapports tels quil a pu ressentir cette violence comme si elle avait
t exerce directement contre lui. Cette opinion particulirement tranche fut vivement
critique par la majorit des auteurs de lpoque72, avant de trouver un cho favorable dans la
doctrine du 20e sicle73.

67

Voy. C.-B.-M. TOULLIER, Le droit civil franais suivant lordre du Code, op. cit., 5e d., t. VI, p.83, n 79,
note 1 ; C. DEMOLOMBE, Cours de Code civil, op. cit., t. XII, p. 45, n 134 ; F. LAURENT, Principes de droit
civil, op. cit., t. XV, pp. 589-590, n 513.
68
F. LAURENT, Principes de droit civil, op. cit., t. XV, p. 589, n 513.
69
J. GHESTIN, Le contrat : formation, op. cit., 2e d., p. 399, n 363.
70
Bien que larticle 1113 semble inspir de Pothier, notons que ce dernier tait moins restrictif dans son
numration des victimes de la violence : il faut que la partie ait t intimide par la crainte dun grand mal,
soit en sa propre personne, soit en celle de ses enfants ou de quelque autre de ses proches (Trait des
obligations, n 25, soulign par nous).
71
C. DEMOLOMBE, Cours de Code civil, op. cit., t. XII, pp. 53-54, n 162.
72
Selon F. LAURENT, On conoit que lon arrache le consentement du dbiteur, en le menaant lui et les siens
dun mal considrable et prsent ; mais qui donc peut songer extorquer le consentement en violentant un parent
quelconque, un ami ou un tranger ? (Principes de droit civil, op. cit., t. XV, pp. 596-598, n 520). T. HUC
estime pour sa part que la position dfendue par Demolombe quivaudrait admettre que la violence exerce
dailleurs contre nimporte qui sera une cause de nullit si la partie qui sest oblige tablit quelle a t
motionne par le danger couru par nimporte qui ! (Commentaire thorique et pratique du Code civil, op. cit.,
t. VII, p. 49, n 31). Voy. aussi C. AUBRY et C. RAU, Cours de droit civil franais, op. cit., t. VI, 6e d., p. 440,
note 14.
73
R. DEMOGUE, Trait des obligations en gnral, t. I, Paris, Rousseau, 1923, pp. 520-521, n 323 ; M. PLANIOL
et G. RIPERT, Trait pratique de droit civil franais, op. cit., t. VI, 1952, p. 233, n 193 ; H. DE PAGE, Trait
lmentaire de droit civil belge, t. I, Bruxelles, Bruylant, 1962, pp. 76-77, n 61.

11

Larticle 1111 prvoit que la violence est une cause de nullit, quelle soit exerce par le
cocontractant ou par un tiers. Par contre, la nullit pour violence manant des circonstances
(naufrage, incendie, attaque de bandits) est rejete par les auteurs du 19e sicle74. Selon eux,
la violence admise par le Code doit sentendre dune voie de fait pratique avec intention,
par une personne sur une autre, dans le but dextorquer son consentement 75. Pothier tait de
cet avis, tout en estimant que si javais promis une somme excessive [pour que lon vint
mon secours], je pourrais faire rduire mon obligation la somme laquelle on apprcierait la
juste rcompense du service qui ma t rendu 76. La majorit des auteurs subsquents ont
fermement combattu cette opinion, au motif que la lsion pour violence nest pas admise par
le Code et que le juge na pas le pouvoir de modifier la convention des parties77. Il faudra
attendre la fin du 19e sicle pour que la jurisprudence, puis le lgislateur, admettent que la
violence puisse rsulter des circonstances (voy. infra, n 42).
15. Larticle 1116 du Code, relatif au dol, vise sanctionner la dloyaut du cocontractant.
Par ailleurs, cette disposition fait une place au rle de la volont, sans ngliger pour autant
limpratif de scurit juridique. En effet, on tient compte de linfluence exerce par le dol sur
le consentement, tout en exigeant que cette influence ait t dcisive pour autoriser
lannulation.
Dans lesprit des auteurs du Code, le dol semble envisag sous une forme active et positive,
comme lemploi dartifices dans le but de tromper78. Cela nempche pas les premiers
commentateurs du Code de distinguer demble le dol positif, qui consiste faire soi-mme,
ou faire faire par autrui des choses qui donnent lieu de croire ce qui nest pas et le dol
ngatif, qui consiste faire ou dissimuler certaines choses pour faire natre ou pour
entretenir lerreur de lautre partie 79. Ainsi, Toullier admet expressment quon peut
commettre un dol par une simple dissimulation ou par une rticence80. Demolombe reconnat
lui-mme quil importe peu que le dol consiste dans des affirmations mensongres ou dans
des dissimulations ou des rticences fallacieuses, condition quil y ait intention dloyale et
que le dol ait dtermin lautre partie contracter81. Nanmoins, la porte du dol ngatif reste
fortement discute en doctrine tout au long du 19e sicle.
On relve en effet une indulgence particulire de la doctrine lgard de certains
comportements indlicats, voire mme de mauvaise foi. Ainsi, selon Pothier, si la
dissimulation est rprouve par la morale, elle ne constitue cependant pas un vrai dol .
Dans le for intrieur, on doit regarder comme contraire [la] bonne foi tout ce qui scarte
un tant soit peu de la sincrit la plus exacte et la plus scrupuleuse : la seule dissimulation sur
74

Voy. C.-B.-M. TOULLIER, Le droit civil franais suivant lordre du Code, op. cit., 5e d., t. VI, pp. 87-88, n
85 ; C. DEMOLOMBE, Cours de Code civil, op. cit., t. XII, pp. 50-52, nos 150-151 ; F. LAURENT, Principes de
droit civil, op. cit., t. XV, p. 596, n 519 ; T. HUC, Commentaire thorique et pratique du Code civil, op. cit., t.
VII, pp. 44-47, n 30.
75
C. DEMOLOMBE, Cours de Code civil, op. cit., t. XII, p. 51, n 150 (soulign par nous). Dans le mme sens, T.
HUC, Commentaire thorique et pratique du Code civil, op. cit., t. VII, pp. 44-45, n 30
76
R.-J. POTHIER, Trait des obligations, n 24.
77
C.-B.-M. TOULLIER, Le droit civil franais suivant lordre du Code, op. cit., 5e d., t. VI, p. 88, n 85 ; C.
DEMOLOMBE, Cours de Code civil, op. cit., t. XII, p. 51, n 151 ; F. LAURENT, Principes de droit civil, op. cit., t.
XV, p. 596, n 519 ; T. HUC, Commentaire thorique et pratique du Code civil, t. VII, Paris, Cotillon, 1894, pp.
45 et 47, n 30.
78
Expos des motifs de Bigot-Prameneu, P. A. FENET, op. cit., t. XIII, p. 224.
79
C.-B.-M. TOULLIER, Le droit civil franais suivant lordre du Code, op. cit., 5e d., t. VI, p. 90, n 88.
80
Ibidem.
81
C. DEMOLOMBE, Cours de Code civil, op. cit., t. XII, p. 57, n 172.

12

ce qui concerne la chose qui fait lobjet du march, et que la partie, avec qui je contracte,
aurait intrt de savoir, est contraire cette bonne foi (). Dans le for extrieur, une partie ne
serait pas coute se plaindre de ces lgres atteintes, que celui, avec qui [elle] a contract,
aurait donnes la bonne foi ; autrement, il y aurait un trop grand nombre de conventions qui
serait dans le cas de la rescision, ce qui donnerait lieu trop de procs, et causerait un
drangement dans le commerce 82.
Une majorit de la doctrine du 19e sicle se range cette ide, estimant quil y a des dols qui,
sans tre licites, sont tolrs et ne donnent lieu aucune action, ni en nullit, ni en dommage
et intrts, moins de prsenter un caractre exceptionnel de fourberie83. Ce dol tolr, qui
voque le dolus bonus du droit romain, dcoule de la libert du commerce et du postulat
dgalit des parties contractantes, dont il rsulte ncessairement que chacune des parties
semploie faire la meilleure affaire possible : de l ces procds par lesquels le plus
souvent le vendeur exalte la qualit de sa chose, dissimule ou attnue ses dfauts ; tandis que
lacheteur ne se fait pas de faute de la dprcier, afin dobtenir, chacun de son ct, un march
plus avantageux 84. On estime en effet que ces procds habituels ne trompent personne,
nempchent aucune vrification et ne conduisent pas ncessairement lerreur85. Il appartient
lacheteur consciencieux de se tenir sur ses gardes et de se renseigner sur lopportunit de
conclure le contrat86. Le vendeur ne saurait tre oblig de fournir des informations de nature
dissuader lacheteur (sur lvolution de cette opinion, voy. infra, n 43).
Laurent se rvolte cependant contre cette doctrine, qui admet si ouvertement que la tromperie
est une ncessit du commerce, ce qui reviendrait dire que la place dun honnte homme
nest pas dans une boutique 87. Estimant quil faut admettre que toute tromperie causant un
prjudice donne droit une rparation, sur la base des articles 1382 et 1383 du Code, il
exhorte les juges user du pouvoir discrtionnaire qui leur appartient pour donner des
leons de moralit aux parties contractantes, en attendant que lducation morale dveloppe la
dlicatesse de conscience qui devrait rgner dans tous les rapports des hommes 88. Nous
verrons par la suite que son appel a t entendu, dabord par la jurisprudence (infra, nos 4243), puis par le lgislateur lui-mme (infra, n 49).
16. Cest avant tout dans le but dassurer la scurit des conventions que le Code civil carte
la lsion comme cause gnrale de nullit des contrats : Toute lsion pratique sciemment
est un acte dinjustice aux yeux de la morale, mais ne saurait tre un moyen de restitution aux
yeux de la loi. La vertu est lobjet de la morale, la loi a plus pour objet la paix que la vertu. Si
la moindre lsion suffisait pour rsoudre la vente, il y aurait parmi les hommes presque autant
de procs quil se fait dacquisitions 89. Ainsi, la lsion nest admise qu titre exceptionnel,
pour certaines personnes, cest--dire les mineurs (art. 1305), ou dans certains cas particuliers,
cest--dire en matire de successions (art. 783 et 887) et pour les ventes amiables
82

R.-J. POTHIER, Trait des obligations, n 29.


C. AUBRY et C. RAU, Cours de droit civil franais, op. cit., t. VI, 6e d., pp. 442-443 ; C. DEMOLOMBE, Cours
de Code civil, op. cit., t. XII, p. 59, n 180.
84
C. DEMOLOMBE, Cours de Code civil, op. cit., t. XII, p. 58, n 178.
85
T. HUC, Commentaire thorique et pratique du Code civil, op. cit., t. VII, p. 54, n 36.
86
Lacheteur sait quil se doit tenir en garde contre les prospectus, les annonces et les exagrations du vendeur,
et quil doit chercher ailleurs et dans un examen personnel de lobjet vendu les motifs dterminants de son
achat (Paris, 29 janvier 1861, D. 1862, I.429 ; S. 1862, I.849).
87
F. LAURENT (citant Cicron), Principes de droit civil, op. cit., t. XV, p. 604, n 528.
88
Ibidem.
89
Expos des motifs de Portalis, P. A. FENET, op. cit., t. XIV, p. 136.
83

13

dimmeubles, dans lintrt du vendeur seulement (art. 1674). Dans ces hypothses, le rle de
la volont nest pas mis compltement lcart, car alors la lsion procde dun vice du
consentement, savoir une sorte de pression morale rsultant des circonstances imprieuses,
ou lentranement de quelque passion aveugle, impatiente de se satisfaire90.
Malgr la rigueur du principe, on note, ds 1850, un frmissement de la jurisprudence face
certaines situations inquitables. Ainsi, Demolombe relate que des conseils de prudhommes
ont dclar nulles des conventions entre le matre et louvrier sur le taux des salaires, au motif
que ces conventions taient lsionnaires et devaient tre considres en consquence comme
frauduleuses et contraires lordre public. Demolombe sinsurge avec vhmence contre une
telle dcision : Est-ce que ce nest pas la libre volont des deux parties contractantes quil
appartient souverainement de dcider entre elles [ce que vaut le salaire] ? Evidemment oui !
Qui naperoit, en effet, tous les dangers dune telle doctrine, et quen violant les textes
mmes de notre code en matire de rescision pour cause de lsion (art. 1118), elle viole
galement deux principes essentiels et dordre public aussi, savoir : linviolabilit des
conventions et la libert du commerce et de lindustrie 91. Aussi ces jugements ont-ils t
casss par la cour suprme.
Il est vrai quau regard de la pure doctrine librale, la lsion est simplement inconcevable :
Il ny a pas dautre juste prix que celui dont les parties ont convenu 92. En effet, les parties
tant libres et gales, du moment o le dbiteur sest li, cest que le contrat quil a conclu
sauvegardait ses intrts. Cest la clbre formule de Fouille : Qui dit contractuel, dit
juste 93. Lexprience ne devait pas tarder infliger de cruels dmentis ce bel optimisme et
plaider pour ladoption de mesures protectrices (infra, n 42).
17. Malgr cet largissement progressif des vices du consentement traditionnels, ceux-ci
sont apparus insuffisants pour assurer de faon adquate la protection de la volont et,
travers celle-ci, la justice contractuelle94. Do le dveloppement ultrieur dautres modes de
protection du consentement (infra, nos 43 et s.).
2. Lchange des consentements
18. Aucune disposition du Code nest consacre lchange des consentements, la
concordance des volonts en prsence, cest--dire en dfinitive au processus mme de
formation du contrat. A fortiori, les notions doffre et dacceptation y sont passes sous
silence95. Pourtant, dans un projet de Code civil prcdent, Cambacrs avait envisag de
90

C. DEMOLOMBE, Cours de Code civil, op. cit., t. XII, p. 67, n 202 ; T. HUC, Commentaire thorique et
pratique du Code civil, op. cit., t. VII, p. 60, n 40.
91
C. DEMOLOMBE, Cours de Code civil, op. cit., t. XII, p. 66, n 200.
92
La formule serait de Jourdan, conomiste de la fin du 19e sicle, cit par E. GOUNOT, Le principe de
lautonomie de la volont en droit priv : contribution ltude critique de lindividualisme juridique, Paris,
Rousseau, 1912, p. 74.
93
Cit par E. GOUNOT, Le principe de lautonomie de la volont en droit priv : contribution ltude critique
de lindividualisme juridique, Paris, Rousseau, 1912, p. 73.
94
J. GHESTIN, Le contrat : formation, op. cit., 2e d., pp. 400-401, n 365.
95
On relve cependant dans le Code, propos de la formation de certains contrats spciaux, lutilisation du
terme acceptation : pour les donations (art. 894, art. 932 et s.) et pour le contrat de mandat (art. 1984, al. 2,
art. 1985, al. 2, et art. 1990 (dans sa rdaction initiale)). On serait tent dy ajouter le dpt (art. 1925), mais
lacceptation du dpt dont parle le texte devrait plutt sentendre de la chose dpose que du contrat lui-mme,
et le dpositaire est envisag comme laccipiens et non comme lacceptant (cf. art. 1928, 1). Le terme offre ,

14

faire expressment allusion ces notions. Le projet comportait ainsi un article disposant que
La promesse dun seul non accepte nest point une convention 96.
Dans le silence du Code, les auteurs anciens se sont efforcs de rsoudre la question de la
formation du contrat sur base de lautonomie de la volont. Pour quil y ait engagement, il
faut et il suffit que deux volonts concordantes aient t exprimes et se soient rencontres.
Le contrat est ainsi conclu linstant prcis o les volonts concourent. Par la force des
choses, lune des manifestations de volont prcde lautre : une partie prend linitiative, en
formulant une offre (ou pollicitation), et lautre partie marque son accord par une acceptation,
soit demble, soit aprs une discussion comportant une srie de contre-offres. Pothier ne
disait pas autre chose, lorsquil dfinissait la convention comme le concours des volonts de
deux personnes, dont lune promet quelque chose lautre, et lautre accepte la promesse qui
lui est faite 97.
Le schma classique de la formation du contrat repose ainsi sur deux postulats98 : les parties
ont pu, dune part, individualiser leur accord, en dterminant le dtail de leurs obligations,
dautre part, dbattre de leur accord, par un jeu de propositions et de contre-propositions si
loffre na pas t accepte demble. Nous verrons par la suite que ces postulats ne
correspondent pas toujours la ralit (infra, nos 39 et s.).
19. Selon la doctrine classique, puisque le fait gnrateur dobligation est laccord de deux
volonts, il sensuit que la volont dun seul ne saurait suffire lengager : loffre non
accepte est donc librement rvocable. Ainsi, pour Pothier, la pollicitation ne produit
aucune obligation proprement dite ; et celui qui a fait cette promesse peut sen ddire tant
quelle na pas t accepte par celui qui elle a t faite 99. Par contre, une fois loffre
accepte, le contrat est dfinitivement scell et aucune des parties ne peut revenir sur son
engagement (comp. infra, n 51). Durant tout le 19e sicle, cette opinion a t largement
suivie par la doctrine100.
Cependant, chez certains auteurs isols, lide que loffre pourrait tre en soi un acte juridique
gnrateur dobligation sest peu peu dveloppe. Ainsi, dans sa thorie de lavant-contrat,
Demolombe considre que si loffre est assortie dun dlai implicite ou explicite , il existe
dj une convention gnrant, dans le chef du pollicitant, lobligation de ne pas retirer son
offre avant lexpiration du dlai et, dans le chef du destinataire de loffre, le droit de former,
dans ce dlai et par son acceptation, le contrat (principal) propos101. Ds 1891, Worms,
quant lui, nintervient qu propos du paiement ( offres relles , art. 1257 et s.). G. Rouhette estime, juste
titre, que cette terminologie ambigu et incolore constitue tout au plus les rudiments dune typologie des contrats
en considration de leur structure, et ne saurait fournir une explication unique de la naissance du lien obligatoire
dans les diverses catgories de contrat (G. ROUHETTE, Droit de la consommation et thorie gnrale du
contrat , in Etudes offertes R. Rodire, Paris, Dalloz, 1981, p. 260, n 15).
96
Soulign par nous. Art. 710 du 3e projet de Code civil prsent par Cambacrs en 1798, P. A. FENET, op. cit.,
t. I, p. 278.
97
R.-J. POTHIER, Trait des obligations, n 4.
98
J. FLOUR et J.-L. AUBERT, Droit civil Les obligations, op. cit., t. I, 7e d., p. 113, n 181.
99
R.-J. POTHIER, Trait des obligations, n 4.
100
Voy. C.-B.-M. TOULLIER, Le droit civil franais suivant lordre du Code, op. cit., 5e d., t. VI, pp. 25-27, nos
24-25 ; C. AUBRY et C. RAU, Cours de droit civil franais, op. cit., t. IV, 6e d., p. 126 ; F. LAURENT, Principes
de droit civil, op. cit., t. XV, pp. 539-543, nos 468-471. Pour une tude fouille de lvolution des thories de
loffre, voy. J.-L. AUBERT, Notions et rles de loffre et de lacceptation dans la formation du contrat, Paris,
L.G.D.J., 1970, pp. 79-121.
101
C. DEMOLOMBE, Cours de Code civil, op. cit., t. XII, pp. 22-23, nos 64-66.

15

sappuyant sur le droit romain et plusieurs cas de jurisprudence, va sattacher dmontrer que
la tradition juridique ninterdit pas de poser en principe quune simple dclaration unilatrale
de volont puisse donner naissance une obligation pesant sur son auteur102.
20. La question de la rvocation de loffre tant plus aigu dans lhypothse de contrats
conclus entre absents, cest sur ce terrain que sest concentr le dbat. A lorigine, les contrats
entre absents se concluaient uniquement par change de lettres missives. Vu la lenteur des
communications postales, un laps de temps important pouvait scouler entre lexpdition et
la rception dune offre, et entre lexpdition et la rception de lacceptation. Durant cette
priode, loffrant (voire lacceptant) pouvait changer davis, dcder ou devenir incapable. La
ncessit de dgager un critre pertinent pour la dtermination du moment prcis de formation
du contrat est ainsi apparue en raison de la lenteur des communications postales et de
limportance de lintervalle de temps pouvant sparer volont exprime et volont connue de
lautre partie (comp. infra, n 62).
Ainsi, Pothier dcide que pour que le consentement intervienne en ce cas, il faut que la
volont de la partie, qui a crit lautre pour lui proposer le march, ait persvr jusquau
temps auquel sa lettre sera parvenue lautre partie, et auquel lautre partie aura dclar
quelle acceptait le march 103. Si, avant que la proposition ne parvienne au destinataire, son
auteur se rtractait, mourait, ou perdait la raison, il ny aurait pas de contrat, mme si le
destinataire, ignorant ce changement de circonstances, avait dj accept le march. On notera
que, malgr la distance sparant les parties et le temps ncessaire lacheminement du
courrier, Pothier ne sintresse gure la localisation du contrat dans lespace ou dans le
temps, mais plutt au maintien de la proposition jusqu son acceptation.
21. On sait que, par la suite, la question du moment de formation du contrat a donn lieu
de vives controverses entre, dune part, les auteurs qui sattachent la manifestation de
lacceptation (thorie de la dclaration et thorie de lmission), dautre part, ceux qui
accordent la primaut la notification de lacceptation (thorie de la rception et thorie de
linformation)104. Pour les premiers, la conclusion du contrat sopre par la coexistence105
dune offre et dune acceptation. Pour les seconds, le concours des volonts nest pas la seule
coexistence de celles-ci, mais leur connaissance rciproque106. Sans entrer dans la
controverse, examinons les principaux arguments des auteurs du 19e sicle ce sujet.
Baudry-Lacantinerie estime quil y a contrat aussitt que loffre est agre, sans quil soit
ncessaire que cette acceptation ait t connue de celui qui a fait loffre. Nanmoins, le
concours purement mtaphysique des volonts ne suffit pas : il faut quil y ait trace de
lacceptation. Cest la thorie de la dclaration. Demolombe, pour sa part, estime quil doit y
avoir en outre une manifestation irrvocable de lacceptation107. Duvergier partage cette
opinion : Si la lettre par laquelle on accepte est remise la poste, dpt public o il nest
102

R. WORMS, De la volont unilatrale considre comme source dobligations, Paris, 1891, cit et examin
par G. BAUDRY-LACANTINERIE, Trait thorique et pratique de droit civil Des obligations, t. I, Paris, 1897, pp.
24-28, n 28 ; T. HUC, Commentaire thorique et pratique du Code civil, op. cit., t. VII, pp. 22-23, n 12 ; J.-L.
AUBERT, Notions et rles de loffre et de lacceptation dans la formation du contrat, op. cit., pp. 105 et s.
103
R.-J. POTHIER, Trait du contrat de vente, t. I, Paris, Debure, 1781, n 32.
104
Pour un expos dtaill de ces thories, voy. J.-L. AUBERT, Notions et rles de loffre et de lacceptation dans
la formation du contrat, op. cit., pp. 346-392.
105
C. DEMOLOMBE, Cours de Code civil, op. cit., t. XII, p. 27, n 75, 2.
106
F. LAURENT, Principes de droit civil, op. cit., t. XV, p. 551, n 479.
107
C. DEMOLOMBE, Cours de Code civil, op. cit., t. XII, pp. 26-27, nos 72 et 75.

16

plus possible de la retirer, o elle cesse sur-le-champ dtre la proprit du souscripteur, pour
devenir la proprit du destinataire, ds lors le consentement est irrvocable, il est acquis
celui qui il sadresse ; car cest en quelque sorte lui-mme quil est remis. Quimporte que
lacceptation ne lui soit pas connue linstant mme, puisquelle le sera ncessairement plus
tard 108. Cest la thorie de lexpdition.
Troplong estime au contraire quil doit y avoir rciprocit entre les volonts : lacceptation ne
contient pas de lien de droit tant quelle nest pas parvenue loffrant109 (thorie de la
rception). Merlin dfend avec ardeur cette ide, estimant que si la promesse peut tre
rtracte tant quelle nest pas parvenue son destinataire, il va de soi que lacceptation aussi.
A lappui de cette thse, il recourt des exemples aussi savoureux qutonnants, tels que
lhypothse dun sourd qui nentendrait pas lacceptation dune offre quil a faite, ou encore
celle de la conclusion dun contrat par le biais dune vote acoustique110. Dans la rigueur
mme du principe, il ne peut y avoir un rel concours de volonts tant que loffrant na pas
effectivement pris connaissance de lacceptation (thorie de linformation). Nanmoins, la
plupart des auteurs saccordent carter cette conception, qui ferait dpendre la conclusion du
contrat du bon vouloir de loffrant111.
Quelle que soit la thorie soutenue, il est piquant de constater que Pothier, qui ne sintressait
gure lacceptation, fut cit comme argument dautorit, aussi bien lappui des premires
thories112 que des secondes113.
Le dveloppement des transactions internationales, en particulier entre entreprises, a soulev
la question du lieu de formation du contrat. Traditionnellement, cette question est rsolue de
108

J.-B. DUVERGIER, Le droit civil franais, t. I, Paris, Renouard, 1835, p. 57, n 61. En ce sens galement, A.
DURANTON, Le droit civil franais, t. IX, Bruxelles, Tarlier, 1833, pp. 19-21, n 45 ; C. AUBRY et C. RAU, Cours
de droit civil franais, op. cit., t. IV, 5e d., 343, p. 486.
109
TROPLONG, De la vente, Bruxelles, Wahlen, 1844, nos 25-26.
110
Nous ne rsistons pas la tentation de reproduire intgralement ce dernier exemple, pour le moins
alambiqu : un homme a dans son cabinet une vote acoustique, organise de manire que, daprs les
sinuosits diverses et extrmement multiplies des tuyaux qui la composent, les paroles transmises par lune des
extrmits, narrivent lautre que dans un espace de cinq minutes. Je me trouve en prsence de cet homme, et
dans son cabinet mme. L, aprs mavoir dit : Voulez-vous macheter telle chose, moyennant telle somme, il
ajoute : Rpondez-moi par ma vote acoustique. L-dessus, nous nous plaons, moi lune des extrmits de sa
vote, lui lautre, et je lui dis, par ce porte-voix : Je le veux bien. Mais, une minute aprs, je change de
rsolution, je cours lui, et, avant quil ait pu entendre ma rponse, je lui dis : Je ne le veux pas. Pourra-t-il,
aprs avoir entendu la rponse que je lui ai dabord faite par sa vote acoustique, prtendre que cette rponse lui
ayant t transmise par des tuyaux dont il est propritaire, et tant par consquent devenue sa proprit linstant
mme o elle est sortie de ma bouche, je nai pas pu la rtracter avant quelle et frapp son oreille ? Non,
videmment non, cent fois non. Donc, par la mme raison, lobligation que je contracte par une lettre envers un
absent ne me lie pas, tant que labsent qui jai adress cette lettre ne la pas reue (MERLIN, Rpertoire,
Bruxelles, Tarlier, 1828, t. 36, V Vente, 1er, art. III, n XIbis, pp. 52-53).
111
Certains auteurs estiment en outre, que la thorie de linformation, prise la lettre, conduirait un cercle
vicieux : lacceptant devrait son tour tre inform du fait que loffrant a bien reu son acceptation, et ainsi de
suite (G. BAUDRY-LACANTINERIE, Trait thorique et pratique de droit civil Des obligations, t. I, Paris, 1897,
p. 46, n 37).
112
A. DURANTON, Le droit civil franais, op. cit., t. IX, n 45 ; J.-B. DUVERGIER, De la vente, op. cit., t. I, n 61
113
MERLIN, qui dfend la thorie de la rception, estime au contraire que si, selon Pothier, la promesse peut tre
rtracte tant quelle nest pas parvenue son destinataire, il va de soi que lacceptation aussi (Rpertoire,
Bruxelles, Tarlier, 1828, t. 36, V Vente, 1er, art. III, nos XI et XIbis). TROPLONG, pour sa part, estime que
Pothier na sans doute pas donn sa pense tout le dveloppement ncessaire, et quil ne faut pas en dduire
ncessairement quil pense que la vente est parfaite mme si loffrant na pas connaissance de lacceptation (De
la vente, op. cit., n 25).

17

la mme faon que celle du moment de formation. Ce nest que par la suite, notamment avec
linvention du tlphone, que certains auteurs envisageront la localisation du contrat dans
lespace et dans le temps de manire distincte114.

SECTION 2
DE LA SOCIT INDUSTRIELLE LA SOCIT DE LINFORMATION :
VERS UN MIETTEMENT DES RGLES

22. Lavnement de la rvolution industrielle a fait voler en clats le modle issu du Code
civil de 1804 qui, durant prs dun sicle, a domin sans partage la formation du contrat.
Lindustrialisation a profondment boulevers le paysage socio-conomique. Sur le plan
contractuel, deux tendances de signe contraire caractrisent cette volution. Dune part, lon
assiste la multiplication doprations industrielles ou financires de plus en plus
sophistiques, qui ncessitent la mise au point de contrats sur mesure , ngocis, pied
pied, entre partenaires commerciaux. Dautre part, le machinisme, joint aux progrs du
transport, rend possible une production et une distribution de masse ; la rptition linfini
doprations similaires se traduit par une standardisation des contrats, accepter tels quels
sans possibilit de ngociation.
Vers la fin du 20e sicle, le prodigieux dveloppement des technologies de linformation et de
la communication a permis une multiplication des contrats conclus distance, par le biais des
rseaux lectroniques. Ce mode nouveau de formation du contrat soulve, lui aussi, de
multiples interrogations, naturellement indites au temps de Napolon.
En dfinitive, dans chacune des situations voques, il a fallu prendre la mesure de besoins
nouveaux et faire face de nouveaux risques et dfis. Ainsi, la faveur de multiples
mouvements jurisprudentiels et interventions lgislatives, le rgime juridique de formation
des contrats sest progressivement adapt aux procdures de ngociation des contrats
complexes (sous-section 1), la standardisation des contrats de consommation (sous-section
2) et aux particularits des contrats conclus par voie lectronique (sous-section 3).
Sous-section 1. La ngociation de contrats complexes
23. Dans la thorie classique, tout se passe comme si le contrat tait form en un instant de
raison, celui auquel les parties se sont dtermines et ont chang leur consentement (supra,
n 18). Les contrats simples (achat de la main la main, contrats relatifs des enjeux de faible
valeur ou portant sur des fournitures standardises115, etc.) saccommodent de cette
conception instantaniste de lchange des consentements. En revanche, la pratique des
affaires rvle combien des contrats importants peuvent tre prement ngocis. Une longue
priode peut ainsi scouler entre lentre en pourparlers et la conclusion proprement dite du
114

A ce sujet, G. BAUDRY-LACANTINERIE, Trait thorique et pratique de droit civil Des obligations, op. cit., t.
I, pp. 54-55. J.-L. Aubert dsigne les deux approches sous les noms de thories monistes et thories
dualistes (Notions et rles de loffre et de lacceptation dans la formation du contrat, Paris, L.G.D.J., 1970, pp.
348-378, nos 379-409).
115
Sur ce dernier point, voy. infra, sous-section 2.

18

contrat. Une srie de runions, divers contacts et une correspondance nourrie contribuent, le
plus souvent, dessiner progressivement les termes de laccord scell entre les parties. Cette
priode prcontractuelle est parseme de nombreux documents (lettres dintention, procsverbaux de runion, accords de principe, protocoles daccord) sur la porte desquels les
prsentations classiques ne soufflent mot. Ils tmoignent de ce que les ngociateurs ont besoin
la fois dune grande souplesse pour rserver jusquau dernier moment leur facult de
conclure ou, au contraire, de rompre les pourparlers et de scurit juridique il sagit
dorganiser la ngociation, dimposer certaines rgles respecter au cours des pourparlers ou
de pouvoir entriner certains acquis de la ngociation.
Quil sagisse de grands contrats internationaux116, doprations dingnierie ou
doutsourcing117, de montages financiers ou de linformatisation dune entreprise118, la
priode prcontractuelle est une ralit, qui apparat de plus en plus dcisive et qui, fort
heureusement, fait lobjet dune attention grandissante119. On souligne combien la prise en
considration et lanalyse des pratiques contractuelles contribuent lenrichissement de la
thorie gnrale du contrat. Il sen dgage une nouvelle apprhension de linscription du
contrat dans le temps 120.
24. Envisag, au dpart, sous un angle essentiellement statique, le rgime de la formation du
contrat est pens dsormais dans une perspective nettement plus dynamique. Celle-ci se
marque sur plusieurs plans. Dabord, on a pris conscience que, dans bien des cas, le
consentement se forme progressivement, au cours des changes et des discussions qui
prcdent la conclusion du contrat. Durant cette priode, plus ou moins longue, de
pourparlers , des devoirs psent dj sur les ngociateurs ( 1er). Ensuite, on observe que
les principes rgissant cette phase prcontractuelle sont frquemment amnags, complts,
voire contredits, par lun ou lautre des nombreux documents qui maillent les ngociations (
2). Enfin, ce double ordre dobservations et danalyses invitent reconsidrer la prsentation
des squences qui, dans lanalyse classique, rythment le processus contractuel ( 3).
Avant de commenter ces trois points, rappelons combien le Code Napolon est indigent en
dispositions relatives la formation des contrats, spcialement si lon se place dans une
perspective dynamique. On ny trouve pas la moindre disposition relative la rupture des
ngociations, ni la porte des documents prcontractuels Au contraire, le juriste-lgiste
contemporain a manifestement intgr le facteur de dure dans la rgulation du contrat. En
tmoignent divers instruments de porte internationale, qui ne sont pas avares de dispositions
concernant le processus de formation du contrat. Lon songe, en particulier, la Convention

116

M. FONTAINE et F. DE LY, Droit des contrats internationaux Analyse et rdaction de clauses, 2e d., Coll.
De la Feduci, Bruxelles-Paris, Bruylant-FEC, 2003.
117
M. FONTAINE, D. PHILIPPE et C. DELFORGE (sous la dir. de), Les aspects juridiques de l outsourcing ,
Bruxelles, Bruylant, 2002. Voy., en particulier, la contribution de C. DELFORGE, Le contrat doutsourcing
Aspects lis la dure et au caractre intgratif , pp. 53-153, spc. pp. 69-71, nos 38-46.
118
CRID, Le droit des contrats informatiques Principes et applications, Bruxelles, Larcier, 1983, spc. pp.
144-203 (titre III intitul La priode prparatoire ).
119
J.M. MOUSSERON, M. GUIBAL et D. MAINGUY, Lavant-contrat, Ed. Francis Lefebvre, 2001, et limportante
bibliographie recense aux pages 15 20.
120
M. FONTAINE, Fertilisations croises du droit des contrats , in tudes offertes J. Ghestin Le contrat au
dbut du XXIe sicle, Paris, L.G.D.J., 2001, pp. 347-361, spc. n 13. Voy. aussi J.M. MOUSSERON, La dure
dans la formation des contrats, in tudes offertes Alfred Jauffret, ditions de la Facult de droit et de science
politique dAix-Marseille, 1974, pp. 509-524.

19

de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises121, aux Principes


dUnidroit relatifs aux contrats du commerce international122 et aux Principes de droit
europen des contrats123. On ne manquera pas dy faire des allusions au cours des
dveloppements qui vont suivre.
1er. La police de lavant-contrat
25. Sous laction de la jurisprudence, paule par la doctrine, le droit positif contemporain
dessine les contours dune vritable dontologie de la ngociation ou police de lavantcontrat 124. Divers principes rgissent cette phase pendant laquelle les ngociateurs ne sont
pas encore lis par un contrat et ne le seront peut tre jamais , tout en ntant plus vraiment
des tiers lun par rapport lautre. Dans le silence du Code civil, ces principes ont t labors
autour de deux dispositions gnrales : les articles 1134 et 1382125.
26. On relve, tout dabord, le principe fondamental de libert de ngociation. Les parties en
pourparlers ont la libert de conclure ou de ne pas conclure. Jusquau dernier moment, elles
ont la libert de rompre les pourparlers entrepris avec certains pour entamer ou poursuivre une
ngociation, et ventuellement conclure, avec un autre.
27. Cela tant, la libert de ngociation qui inclut celle de rompre les pourparlers nest
pas absolue : elle est tempre par un devoir de bonne foi. Un second principe est ainsi mis en
vidence : le devoir de bonne foi dans la conduite des ngociations. Autrement dit, la bonne
foi prside non seulement la phase dexcution du contrat, mais aussi sa formation126. Du
principe de bonne foi dpos dans larticle 1134, alina 3, du Code civil, se dduisent des

121

Approuve en Belgique par la loi du 4 septembre 1996 (M.B., 1er juillet 1997). Pour un commentaire, M.
FALLON et D. PHILIPPE, La convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises ,
J.T., 1998, pp. 17-35.
122
On peut trouver la version intgrale des Principes assortis de leurs commentaires ladresse
www.unidroit.org.
123
O. LANDO et H. BEALE (ds), Principles of European Contract Law, The Hague-London-Boston, Kluwer
Law International, 2000.
124
Cette dernire expression est de J.M. MOUSSERON, M. GUIBAL et D. MAINGUY, dans leur ouvrage prcit
(voy., p. ex., lintitul de la premire partie).
125
Voy., not., B. DE CONINCK, Le droit commun de la rupture des ngociations prcontractuelles , in M.
FONTAINE (sous la dir. de), Le processus de formation du contrat Contributions comparatives et
interdisciplinaires lharmonisation du droit europen, Bruxelles-Paris, Bruylant-L.G.D.J., 2002, pp. 17-137 ;
P. MOUSSERON, Conduite des ngociations contractuelles et responsabilit civile dlictuelle , Rev. trim. dr.
com., 1998, pp. 243-271 ; M. FORGES, Principes applicables la rupture et lamnagement conventionnel des
pourparlers en droit belge , Ann. dr. Louvain, 1995, pp. 439-462 ; W. DE BONDT, Precontractuele
aansprakelijkheid , R.G.D.C., 1993, pp. 99 et s. ; L. CORNELIS, La responsabilit prcontractuelle,
consquence ventuelle du processus contractuel , R.G.D.C., 1990, pp. 391 et s. ; F. T KINT, Ngociation et
conclusion du contrat , in Les obligations contractuelles, Bruxelles, Ed. du Jeune Barreau, 1984, pp. 9-51 ; M.
VANWIJK-ALEXANDRE, La rparation du dommage dans la ngociation et la formation des contrats , Ann. dr.
Lige, 1980, pp. 17-83 ; J. SCHMIDT, La sanction de la faute prcontractuelle , Rev. trim. dr. civ., 1974, pp.
46-73.
126
Voy., not., J. HERBOTS, De goede trouw in de pre-contractuele rechtsverhoudingen , in Le contrat en
formation, Bruxelles, Ed. du Jeune Barreau, 1993, pp. 31 et s. ; P. VAN OMMESLAGHE, La bonne foi dans les
relations entre particuliers. A.- Dans la formation du contrat (rapport gnral) , in La bonne foi, Travaux de
l'association Henri Capitant, Tome XLIII, Paris, Litec, 1992 ; J.-L. FAGNART, L'excution de bonne foi des
conventions: un principe en expansion , note sous Cass., 19 septembre 1983, R.CJ.B., 1986, pp. 289 et s.

20

normes objectives de comportement127. Ainsi, les parties sont-elles tenues une obligation
gnrale de rectitude, de loyaut et de collaboration dans la conduite de leur ngociation128.
Soit dit en passant, contrairement ce que pourrait laisser croire le libell de larticle 1134,
les rdacteurs du Code civil nentendaient pas limiter le rle de la bonne foi la phase
dexcution ; cest du moins limpression qui se dgage des travaux prparatoires du Code129.
Toujours est-il que, ds louverture des pourparlers, les parties ont l'obligation de se
comporter selon les normes de la bonne foi, dfaut de quoi la rupture ventuelle sera fautive.
Encore faut-il que pareille faute soit dmontre, ds lors que le seul fait de rompre des
pourparlers nest pas fautif en soi. Ainsi, la responsabilit de lauteur de la rupture est carte
si celle-ci est justifie par un motif conomique valable, notamment la dcision de conclure
avec un tiers qui offre des conditions plus avantageuses. Une rupture de pourparlers peut tre
constitutive de faute seulement si les circonstances qui lentourent rvlent un manque de
loyaut ou de prudence de son auteur. Ainsi, la jurisprudence considre que commet une faute
celui qui entame et poursuit des ngociations sans intention srieuse de conclure, ou en
sachant quil ne pourra rencontrer les besoins de lautre partie, dans le seul but de tirer profit
de ces ngociations ou dliminer des concurrents130. Est galement fautive, la rupture
unilatrale, brutale et sans motif lgitime de pourparlers avancs131, ou celle qui cause un
prjudice grave au cocontractant, sans proportion avec l'avantage retir par l'auteur de la
rupture132. En rsum, la faute apparat surtout, indpendamment de toute intention de nuire,
comme le fait de crer, sciemment ou par ngligence, une fausse apparence de nature
tromper la lgitime confiance de l'autre partie 133. Pareille confiance sera dautant plus
lgitime que les tractations sont avances, quelles ont permis denregistrer certains acquis,

127

Voy., not., S. DAVID-CONSTANT, La bonne foi : une mer sans rivages , in La bonne foi, Lige, Ed. du
Jeune Barreau, 1990, p. 11. Le fondement de la solution est controvers. Pour les uns, le principe stend la
phase prcontractuelle. Pour dautres, lon ne saurait trouver dans larticle 1134, alina 3, du Code civil le
fondement des obligations tires de la bonne foi dans la phase prcontractuelle ; en revanche, on pourrait
affirmer lexistence dun principe gnral de droit dexcution de bonne foi en considrant que la disposition
concerne ne constitue que le reflet, sur le terrain de lexcution du contrat, dun principe qui le dpasse. Sur la
question, voy. et comp. P. VAN OMMESLAGHE, Lexcution de bonne foi, principe gnral de droit ? ,
R.G.D.C., 1987, pp. 101 et s. ; A. DE BERSAQUES, L'abus de droit en matire contractuelle , note sous Lige,
14 fvrier 1964, R.C.J.B., 1967, pp. 497 et s. ; et du mme auteur, La lsion qualifie et sa sanction , note
sous Comm. Bruxelles, 20 fvrier 1970, R.C.J.B., 1977, p. 29, n 24. Pour une synthse rcente (et brve), B. DE
CONINCK, op. cit., spc. n 17 et s., et les rf. Adde : J.-F. ROMAIN, Thorie critique du principe gnral de
bonne foi en droit priv, Bruxelles, Bruylant, 2000.
128
Dautres devoirs se greffent sur le principe de bonne foi qui gouverne la formation du contrat, notamment une
obligation dinformation, envisage sous diffrentes facettes (devoir de renseignement, de conseil, de mise en
garde). A ce sujet, infra, n 43.
129
Voy., par exemple, la prsentation au Corps lgislatif et expos des motifs, par M. Bigot-Prameneu, in P. A.
FENET, op. cit., t. XIII, p. 229 (commentaire de larticle 1134) : () Les conventions lgalement formes
tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites. () Elles doivent tre contractes et excutes de bonne foi. Elles
obligent non seulement ce qui est exprim, mais encore toutes les suites que lquit, lusage ou la loi
donnent lobligation daprs sa nature () . Soulign par nous. Sur la question, voy. J.-F. ROMAIN, Thorie
critique, op. cit., pp. 13 et s.
130
D. PHILIPPE, La bonne foi dans les relations entre particuliers. A.- Dans la formation du contrat (rapport
belge) , in La bonne foi, op. cit., p. 66. Voy. galement, parmi dautres, M. VANWIJK-ALEXANDRE, op. cit.,
spc. pp. 19-23 et S. STIJNS, Abus, mais de quel(s) droit(s) ? Rflexions sur lexcution de bonne foi des
contrats et labus des droits contractuels , J.T., 1990, pp. 98-109.
131
J. SCHMIDT, La sancion de la faute prcontractuelle , op. cit., p. 53.
132
Pour une synthse des critres gnralement retenus par les cours et tribunaux pour caractriser la faute
commise dans la rupture des pourparlers, voy., not., W. DE BONDT, op. cit., spc. pp. 102 et s.
133
M. VANWIJK-ALEXANDRE, op. cit., p. 23, et les rf.

21

voire quelles ont donn lieu la rdaction de documents prparatoires (cf. infra, 2), qui
augurent de la bonne fin des ngociations.
28. Ds lors, si la libert de rompre est reconnue, elle nempche pas que la rupture peut
savrer fautive dans certaines circonstances. Conformment un troisime principe et en
dpit de limportance accorde au devoir de bonne foi , toute faute commise au cours des
pourparlers (rupture abusive, transgression du devoir de renseignement) est sanctionne par
la responsabilit dlictuelle (art. 1382 ou 1383 C. civ.)134, mme sils ont dbouch sur la
conclusion dun contrat135. Si les conditions de la responsabilit sont runies, la victime de la
rupture a droit la rparation intgrale du dommage subi. En principe, la faute de lauteur de
la rupture ne peut tre sanctionne que par des dommages et intrts, lexclusion dune
rparation en nature qui consisterait forcer la conclusion du contrat.
Quant au dommage rparable, il est dtermin, lui aussi, suivant les rgles du droit commun
de la responsabilit aquilienne. Au fil des cas despce, les cours et tribunaux ont eu
loccasion dlaborer des solutions nuances. Lon retient ici que les pertes subies (damnum
emergens) font en principe partie du dommage rparable. Ainsi, tous les frais exposs (devis,
tudes pralables, dplacements, temps perdus dans les ngociations ) pourront tre
rembourss pourvu, dune part, quils aient t causs par la faute de lauteur de la rupture,
dautre part, quils naient pas t engags la lgre par la victime. Par contre, le manque
gagner (lucrum cessans) nest que partiellement pris en compte. Suivant une terminologie
issue du droit allemand, il est permis de distinguer le dommage ngatif et le dommage positif.
Il est admis que fait partie du dommage rparable le bnfice perdu dun contrat qui aurait
certainement t conclu avec un tiers si la victime des pourparlers rompus ne stait pas sentie
engage par ceux-ci (dommage ngatif). Il sagit, en effet, de replacer la victime dans la
situation qui aurait t la sienne si elle ne stait pas engage dans une ngociation avec
lauteur de la rupture fautive. Par contre, on considre gnralement que ne peut constituer un
dommage rparable la perte des avantages escompts du contrat qui aurait t conclu si les
ngociations avaient abouti (dommage positif). En effet, argumente-t-on, les pourparlers nont
pas pour effet de faire natre un droit au contrat136. Cette dernire solution est nanmoins
discutable et discute137.
29. A la diffrence du Code civil, divers instruments contemporains, de porte
internationale, sintressent la priode des pourparlers prcdant la formation du contrat.
Dans les Principes dUnidroit, deux dispositions sont consacres la responsabilit
prcontractuelle. Il sagit de larticle 2.15, qui traite de la mauvaise foi dans les
ngociations138, et de larticle 2.16, qui traite du devoir de confidentialit. Les Principes du
droit europen des contrats contiennent des dispositions trs similaires (cf. surtout lart. 2:301,
134

Ce principe est acquis de longue date en jurisprudence et en doctrine. A ce sujet, S. STIJNS, D. VAN GERVEN
et P. WRY, Chronique de jurisprudence. Les obligations : les sources (1985-1995) , J.T., 1996, p. 708, n 48,
et les rf. cites. Certains auteurs ont vu dans la rupture abusive des pourparlers une application spcifique de la
thorie de labus de droit, mais cette opinion ne semble pas avoir perc en jurisprudence. Sur la question, voy.,
not., B. DE CONINCK, op. cit., spc. p. 27, n 11 et la note 33. Pour une comparaison des critres respectifs de la
faute aquilienne et de labus des droits contractuels, voy. T. KINSHOTS, De precontractuele aansprakelijkheid
van de verzekeraar bij het aangaan van een dading , R.G.D.C., 1997, pp. 181 et s.; S. STIJNS, Abus, mais de
quel(s) droit(s) ? , op. cit., pp. 98 et s.
135
Auquel cas, la victime pourra parfois obtenir la nullit du contrat (pour vice de consentement), sans prjudice
dventuels dommages et intrts.
136
M. VANWIJK-ALEXANDRE, op. cit., p. 33.
137
B. DE CONINCK, op. cit., pp. 35 et s., spc. n 27, et les rf. cites.
138
Cette disposition est mettre en rapport avec le principe de bonne foi dpos dans larticle 1.7.

22

qui traite des agissements contraires aux exigences de la bonne foi dans les
ngociations)139. Tant les commentaires dUnidroit que ceux des Principes de droit europen
apportent, en outre, des prcisions concernant la dtermination du dommage rparable. Par
contre, aucune disposition de la Convention de Vienne sur la vente internationale de
marchandises ne vise expressment la conduite (et la rupture) des ngociations, ce qui
nexclut pas quelle puisse trouver sappliquer dans cette hypothse140.
2. La porte des documents prcontractuels
30. La doctrine contemporaine sattache galement mieux cerner le phnomne des
accords prparatoires qui jalonnent les ngociations dune certaine ampleur141. Elle tente de
dfinir et de classer les diffrents documents, non sans peine tant donn lhtrognit des
pratiques et lemploi dune terminologie particulirement fluctuante. Elle sefforce galement
de dterminer la valeur juridique de ces documents. Diverses questions se posent cet gard.
En cas de rupture des pourparlers, peuvent-ils servir, le cas chant, tablir qui incombe la
responsabilit de lchec ? A linverse, dans le cas o le contrat se forme, mais sur des bases
mal dfinies ou ambigus, les documents de la phase prparatoire peuvent-ils contribuer soit
contredire ou complter le contrat crit, soit linterprter correctement ?
31. La libert contractuelle, servie par limagination sans borne des praticiens, explique la
grande diversit des accords prparatoires et rend malaise toute tentative de classification.
Guids par le souci de structurer le propos, nous suggrons de distinguer trois grandes
catgories de documents prparatoires.
Une premire catgorie runit tous les types de documents ayant pour objet de prparer la
ngociation. Ils visent exprimer des intentions142, ouvrir la ngociation ou en organiser le
droulement143. Concrtement, ils rglent divers aspects pratiques de la ngociation (lieu des
runions, composition des dlgations, calendrier des discussions, tudes pralables raliser,
prise en charge des frais de la ngociation) ou mettent des obligations spcifiques charge
dune ou des deux parties (accord de confidentialit et de non-divulgation de secret, accord
dexclusivit144) ou fixent dautres obligations en rapport avec la poursuite des ngociations
(accord de principe145, pacte de prfrence146, etc.).
139

Larticle 2:302 traite du devoir de confidentialit.


A ce sujet, voy., not., B. DE CONINCK, op. cit., pp. 113 et s., n 178 et s.
141
Outre les rfrences dj cites (en particulier, les travaux de M. Fontaine, F. De Ly et J.M. Mousseron), voy.
F. LABARTHE, La notion de document contractuel, Paris, L.G.D.J., 1994 ; J. SCHMIDT-SZALEWSKI, La force
obligatoire lpreuve des avant-contrats , Rev. trim. dr. civ., 2000, pp. 25-46 ; Y. POULLET, Les documents
de la priode prparatoire. Leur valeur juridique , in Le droit des contrats informatiques Principes et
applications, op. cit., pp. 157 et s.
Notons que certains types daccords prparatoires ne sont pas ignors de la thorie classique : ainsi, notamment,
les promesses de contrat, ou encore les pactes de prfrence, dj connus en droit romain et voqus par Domat
et Pothier !
142
On songe aux lettres dintention utilises dans la ngociation de contrats. Sur lextrme varit des
hypothses couvertes par la notion, voy., not., M. FONTAINE et F. DE LY, op. cit., chap. 1er, pp. 5 et s. ; J.M.
MOUSSERON, M. GUIBAL et D. MAINGUY, op. cit., pp. 237 et s., nos 399 et s. Adde : X. BARRE, La lettre
dintention, Economica, 19895.
143
M. FONTAINE, Fertilisations croises , op. cit., n 10.
144
Lequel consiste promettre de ne pas ngocier en parallle avec des concurrents.
145
Laccord de principe peut tre dfini comme lengagement contractuel dentamer ou de poursuivre de bonne
foi la ngociation des conditions dun contrat futur. Voy. B. DE CONINCK, op. cit., spc. p. 43, n 36, et les rf.
140

23

Une deuxime catgorie de documents prcontractuels regroupe divers types daccords visant
acter les tapes successives de llaboration du contrat en cours de ngociation147. A ce
stade, il ne sagit plus tant de fixer des devoirs respecter au cours de la ngociation que
dentriner des points daccord sur le fond, que les parties entendent ne plus remettre en
cause. A ce sujet, on parle volontiers d accords partiels ou intermdiaires 148. Certains
dsignent ce type daccords sous le vocable punctation 149.
Enfin, on peut ranger au sein dune troisime catgorie les accords prliminaires ou avantcontrats destins prparer (plus directement) la conclusion du contrat dfinitif. On songe, en
particulier, aux promesses unilatrales150 ou synallagmatiques151 de contrat152.
32. Quelle est la valeur juridique des accords prparatoires ? Cette question appelle une
rponse nuance. En toute hypothse, seule une analyse du contenu prcis des engagements
permet au juge de dgager leur porte. Ainsi, tout devient cas despce : tout dpend, en
dfinitive, du libell des clauses et de lapprciation du juge quant aux intentions relles des
parties. Sous le bnfice de cette observation, il est permis dobserver que le droit confre une
efficacit juridique la plupart des documents prcontractuels, en les tenant pour de vrais
engagements contractuels. Aussi obligent-ils les parties, sans leur ter pour autant toute
libert. Sauf exceptions153, elles ne sont pas tenues de conclure, mais ont le devoir dengager
des ngociations et/ou de les poursuivre de bonne foi, en veillant tout mettre en uvre pour
les faire aboutir. La mconnaissance des engagements souscrits (violation dune clause de
confidentialit, ngociation avec un concurrent en dpit dune clause dexclusivit) est
sanctionne par une responsabilit contractuelle. Le mode de rparation et la dtermination de
ltendue du dommage rparable obissent des principes similaires ceux voqus plus haut
en matire dlictuelle (supra, n 28).
de la note 99 ; I. NAJJAR, Laccord de principe , D., 1991, chron. pp. 57 et s. ; L. ROZES, Projets et accords
de principe , Rev. trim. dr. com., 1998, pp. 507 et s. J. CEDRAS, Lobligation de ngocier , Rev. trim. dr.
com., 1985, pp. 265 et s. Pour des rfrences explicites la notion en jurisprudence, voy. Cass. fr., 24 mars 1958,
J.C.P., 1958, II, 10868, note J. CARBONNIER ; Cass. fr., 19 dc. 1989, D., 1991, p. 62, note J. SCHMIDTSZALEWSKI ; Lige, 28 fvr. 1997, J.T., 1997, p. 392 ; Comm. Bruxelles (13e ch.), 24 juin 1985, J.T., 1986, p.
236.
146
On entend par pacte de prfrence lengagement contractuel adresser au crancier une offre prioritaire de
contrat (dont le principe na pas encore t arrt, ni le contenu dtermin) des conditions au moins aussi
avantageuses que celles proposes des tiers. Voy. J. SCHMIDT-SZALEWSKI, La force obligatoire lpreuve
des avant-contrats , op. cit., pp. 33 et s., et les rf. cites.
147
Sur ce point, voy., not., M. FONTAINE, Un rgime harmonis de la formation des contrats Rexamen
critique , in Le processus de formation du contrat, op. cit., p. 869, n 40.
148
B. DE CONINCK, op. cit., spc. p. 41, n 33.
149
Voy., not., A. RIEG, La punctation Contribution ltude de la formation successive du contrat , in
tudes offertes Alfred Jauffret, ditions de la Facult de droit et de science politique dAix-Marseille, 1974,
pp. 593-607.
150
La promesse unilatrale de contrat est un contrat et non un acte unilatral ! par lequel une partie prsente
une offre de contrat futur lautre, en sengageant la maintenir pendant un certain dlai ( dlai doption ).
151
La promesse synallagmatique est un contrat par lequel les parties consentent un contrat, tout en se rfrant
une formalit supplmentaire. Dans le cas des contrats consensuels, la promesse synallagmatique de contrat
vaut contrat . Lon songe aux classiques compromis de vente . A ce sujet, voy., not., L. BOYER, Les
promesses synallagmatiques de vente Contribution la thorie des avant-contrats , Rev. trim. dr. civ., 1949,
pp. 1 et s.
152
Sur les promesses de contrat, J. SCHMIDT-SZALEWSKI, La force obligatoire lpreuve des avant-contrats ,
op. cit., pp. 38 et s., et les rf. cites ; H. DE PAGE, Trait lmentaire de droit civil belge, op. cit., t. II, 3e d., pp.
494 et s., nos 504 et s.
153
On songe notamment la promesse de contrat.

24

Dans les cas o aucun contrat (dfinitif) na t conclu, les documents prparatoires peuvent
ventuellement faciliter la dmonstration dune faute dans le chef de lauteur de la rupture154.
On peut ainsi trouver dans des procs-verbaux de runions, approuvs par les deux parties,
des lments indicatifs dun manquement au devoir de renseignement ou de conseil, voire
dune rticence dolosive. Par ailleurs, il ressort de la jurisprudence que lexistence dun
accord de principe rendra plus aise la dmonstration dun manquement lorigine de
lchec des pourparlers155.
33. Les accords prparatoires conservent-ils une porte juridique aprs la conclusion du
contrat ? Peuvent-ils tre invoqus pour complter ou contredire linstrumentum qui cristallise
laccord des parties ? Quel rle peuvent-ils jouer sur le terrain de linterprtation ?
Trs souvent, les praticiens entendent viter que les documents prcontractuels puissent
contribuer dterminer la porte des engagements des parties, une fois le contrat conclu.
Aussi insrent-ils dans le contrat une clause dintgralit (ou clause des quatre coins ),
dont lobjectif est de faire table rase du pass, en empchant que laccord intervenu puisse
sinterprter la lumire des documents pralables.
34. Les instruments internationaux ne se prononcent gure sur la porte des documents prcontractuels, pendant la ngociation ou en cas de rupture. On comprend, il est vrai, la
difficult tant donn limmense varit de ces documents. Les Principes dUnidroit et les
Principes de droit europen envisagent le phnomne sous le seul angle des clauses
dintgralit (Principes dUnidroit, art. 2.17 ; Principes de droit europen, art. 2: 105).
3. La squence offre/acceptation
35. La pratique de la ngociation de contrats complexes met en vidence, on la vu, les
carences de lapproche classique de la formation du contrat. Cette dernire semble ignorer la
phase prcontractuelle, singulirement, le phnomne des accords et documents prparatoires.
La doctrine juridique moderne se montre plus sensible au facteur de dure. Il sen dgage une
vision renouvele du phnomne contractuel. Dsormais, la formation du contrat est
envisage dans une perspective nettement plus dynamique, comme un processus, dont le point
dorgue est le moment de rencontre dune offre et dune acceptation. Ce dernier aspect de la
question mrite dtre voqu brivement.
36. Bien quabsentes du Code civil de 1804, ces notions constituent en ralit des outils
danalyse assez anciens (supra, nos 18 et s.). De longue date, en effet, on considre que le
contrat se forme par la rencontre dune offre et dune acceptation. Ces notions ont fait lobjet
de riches dveloppements autour dune srie de questions sensibles concernant, notamment, la
dfinition et les lments constitutifs de loffre, le problme de loffre au public, les effets
juridiques de loffre (fondement, point de dpart et dure de sa force obligatoire, retrait et
rvocation de loffre), et les diffrentes formes et modalits de lacceptation. A la
diffrence du Code Napolon, les codifications contemporaines consacrent plusieurs
dispositions au rgime des notions doffre et dacceptation (voy. non seulement le B.G.B., le
154

Pour un exemple, voy. Comm. Lige (6e ch.), 3 fvr. 1994, D.I.T., 1994/2, p. 46, obs. A. HOUTART et O.
LESUISSE, rform par Lige, 19 nov. 1996, D.I.T., 1996/4, p. 41, note D. GOBERT.
155
Cf. Lige (7e ch.), 28 fvr. 1997, prcit ; Bruxelles (4e ch.), 5 fvr. 1992, J.T., 1993, p. 130. Comp. Comm.
Bruxelles (13e ch.), 24 juin 1985, prcit.

25

Codice civile ou le N.B.W. nerlandais, mais aussi la Convention de Vienne, les Principes
dUnidroit et les Principes de droit europen).
37. Depuis quelques annes, des voix slvent pour mettre en cause la pertinence de la
squence classique offre/acceptation en tant que seul mode danalyse du processus de
formation du contrat156. En observateurs aviss des pratiques contractuelles, plusieurs auteurs
ont remarqu que certains contrats daffaires complexes se forment sans rsulter de la
succession dune offre et dune acceptation.
Il nest pas rare que les ngociateurs prvoient que le contrat ne sera conclu quaprs
confirmation crite. Plus fondamentalement, dans ces situations o laccord des parties
slabore progressivement au cours de longues ngociations, typiques des grandes oprations
commerciales ou financires, il apparat souvent artificiel, voire impossible, didentifier un
moment prcis o lun des ngociateurs aurait mis une offre , que lautre partie aurait
accepte. Le constat ne conduit pas rejeter la squence offre/acceptation comme dpasse,
mais prendre acte de ses limites. Notre droit a du mal, semble-t-il, recevoir lide dune
formation progressive du consentement. Il est suggr de complter lapproche traditionnelle,
en faisant droit de nouveaux outils conceptuels aptes rendre compte du phnomne.
38. Certaines codifications rcentes relatives en matire de contrats font cho ces
rflexions. Lon songe larticle 2.1 des Principes dUnidroit, dont il rsulte que Le contrat
se conclut soit par lacceptation dune offre soit par un comportement des parties qui indique
suffisamment leur accord . Quant aux Principes de droit europen, ils prvoient que Quand
bien mme le processus de conclusion dun contrat ne pourrait sanalyser en une offre et une
acceptation, les rgles de la prsente section sappliquent, avec les adaptations ncessaires
(art. 2:211). Si ces dispositions constituent une avance apprciable dans lanalyse du
processus de formation du contrat, il est clair quelles suscitent de nouvelles questions (
partir de quand le comportement des parties indique-t-il suffisamment leur accord ? en quel
sens procder aux adaptations ncessaires du rgime de loffre et de lacceptation ? etc.) et
appellent de nouvelles recherches.
Sous-section 2. La conclusion daccords standardiss
39. Dans lconomie moderne, la production grande chelle, pour tre commercialement
intressante, doit saccompagner dune uniformisation et dune amplification des besoins,
assures par la publicit et les mass-mdias. Paralllement, apparat la ncessit conomique
dune harmonisation des oprations juridiques, qui doivent pouvoir se conclure rapidement et
se reproduire linfini. Ds lors, il nest plus question daccords ngocis et individualiss157 :
les contrats destins au public subissent leur tour le phnomne de rationalisation. Les
clauses contractuelles, pr-rdiges par des spcialistes, sont strotypes et multiplies des
milliers dexemplaires sous forme de contrats types. La conclusion du contrat elle-mme
156

A ce sujet, voy., not., J. CEDRAS, Lobligation de ngocier , op. cit., spc. p. 274, n 9 ; C. DELFORGE, La
formation des contrats sous un angle dynamique , in Le processus de formation du contrat Contributions
comparatives et interdisciplinaires lharmonisation du droit europen, op. cit., spc. pp. 449 et s., nos 535 et s.,
et les rfrences cites la note 908 ; M. FONTAINE, Offre et acceptation, approche dpasse du processus de
formation des contrats ? , in Mlanges offerts Pierre Van Ommeslaghe, Bruxelles, Bruylant, 2000, pp. 115133, et du mme auteur, La formation des contrats. Codifications rcentes et besoins de la pratique , in Liber
amicorum Commission Droit et Vie des Affaires, Bruxelles, Bruylant, 1998, pp. 681-695, spc. p. 687.
157
G. BERLIOZ, Le contrat dadhsion, Paris, L.G.D.J., 1973, pp. 17-18, n 19.

26

sopre par lintervention dun prpos qui ne dispose pratiquement daucune marge de
ngociation et dont le rle se limite essentiellement obtenir la signature du client158. Il en est
ainsi non seulement des contrats de fourniture de biens ou de services (transport, fourniture
dnergie, assurance, poste, tlgraphe), mais galement du contrat de travail : louvrier du
19e sicle ne trouverait, apparemment, aucun avantage changer de patron, les conditions de
travail tant, en gnral, identiques pour une industrie ou une rgion dtermine.
Cest pour dcrire cette situation de fait que, ds le dbut du 20e sicle, la doctrine a forg le
concept de contrat dadhsion159. Lentreprise, qui jouit dune supriorit de puissance
conomique, voire dun monopole160, peut dicter ses conditions son cocontractant, qui na
dautre choix quaccepter en bloc toutes les clauses proposes ou sabstenir de contracter161.
Encore le deuxime terme de loption est-il souvent illusoire, ds lors quil ny a pas despoir
de trouver de meilleures conditions ailleurs : on ne peut vivre sans jamais voyager, sans
sassurer ni consommer de lnergie et, surtout, sans travailler162.
40. Ds lors, lquilibre entre les parties se trouve rompu : au rgime de la libert des
accords, de la libert contractuelle, succde, en fait, celui de la dictature des patrons ou des
compagnies puissantes imposant un rglement une multitude de plus faibles 163. Cette
ingalit de plus en plus patente entre cocontractants, voire entre catgories de cocontractants

158

Vous ne voyez mme pas la personne juridique avec qui vous traitez, mais seulement des employs qui se
bornent rpter ce quon les a chargs de dire ; ds lors, impossible de discuter avec eux, autant vaudrait
discuter avec des phonographes (G. DEREUX, De la nature juridique des contrats dadhsion , Rev. trim. dr.
civ., 1910, p. 503). Voy. aussi G. BERLIOZ, Le contrat dadhsion, op. cit., pp. 14-20, nos 14-22 ; B. BERLIOZHOUIN et G. BERLIOZ, Le droit des contrats face lvolution conomique , in Etudes offertes Roger Houin,
Paris, Dalloz-Sirey, 1985, pp. 8 et s. ; J. GHESTIN et I. MARCHESSAUX-VAN MELLE, Les contrats dadhsion et
les clauses abusives en droit franais et en droits europens , in J. GHESTIN et M. FONTAINE (sous dir. de), La
protection de la partie faible dans les rapports contractuels Comparaisons franco-belges, Paris, L.G.D.J.,
1996, p. 2, n 2.
159
Saleilles serait le premier avoir attir lattention sur ces contrats : R. SALEILLES, De la dclaration de
volont: contribution a l'tude de l'acte juridique dans le code civil allemand (Art. 116 144), Paris, Pichon,
1901. Pour une tude gnrale du phnomne, voy., entre autres, G. DEREUX, De la nature juridique des
contrats dadhsion , Rev. trim. dr. civ., 1910, pp. 503-541 ; E. GOUNOT, Le principe de lautonomie de la
volont en droit priv : contribution ltude critique de lindividualisme juridique, Paris, Rousseau, 1912, pp.
14-19 et 227-231 ; G. BERLIOZ, Le contrat dadhsion, Paris, L.G.D.J., 1973 ; J. FLOUR et J.-L. AUBERT, Droit
civil Les obligations, t. I, 7e d. par J.-L. AUBERT, Paris, Masson & Armand Colin, 1996, pp. 115-127, nos 185197.
160
Lentreprise peut en effet jouir dun monopole de droit (p. ex. pour la fourniture de gaz, deau, dlectricit,
les transports maritimes ou par chemin de fer) ou de fait (tenant gnralement des ententes entre entreprises
visant soumettre leurs clients des clauses contractuelles identiques). J. FLOUR et J.-L. AUBERT, Droit civil
Les obligations, op. cit., t. I, 7e d., p. 116, n 187.
161
Cette conception classique du contrat dadhsion doit cependant tre nuance : le contrat dadhsion ne se
prsente pas toujours sous la forme dun contrat-type et peut tre luvre du plus petit commerant (certaines
offres individuelles sont galement prendre ou laisser ) ; en outre, il nest pas toujours dans lintrt de
lentreprise, mme en situation de monopole, de fixer arbitrairement nimporte quelle condition (surtout le prix) ;
enfin, lingalit de puissance conomique correspond une ralit insaisissable, dans la mesure o tout contrat
est conclu sous lempire de besoins qui ne simposent pas aux parties avec la mme force et qui, partant, ne
laissent pas chacune la mme libert de discussion (G. BERLIOZ, Le contrat dadhsion, op. cit., p. 29, n 44 ; J.
FLOUR et J.-L. AUBERT, Droit civil Les obligations, op. cit., t. I, 7e d., p. 116-117, n 188).
162
J. FLOUR et J.-L. AUBERT, Droit civil Les obligations, op. cit., t. I, 7e d., p. 70, n 115 ; G. MORIN, La loi et
le contrat. La dcadence de leur souverainet, Paris, Alcan, 1927, pp. 57-61.
163
G. MORIN, La loi et le contrat. La dcadence de leur souverainet, op. cit., p. 61.

27

(patrons et ouvriers, assureurs et assurs, prteurs et emprunteurs) va donner naissance un


mouvement de protection de la partie dite faible 164.
De manire gnrale, la faiblesse dun cocontractant peut rsulter tantt de la puissance
conomique de son partenaire ou de son propre tat de besoin qui le rend vulnrable (on parle
alors de faiblesse relative), tantt de son tat de dveloppement mental, de son niveau de
connaissance insuffisant dans la matire du contrat, de sa lgret ou de ses passions
(faiblesse dite inhrente)165. Alors que les mineurs et les simples desprit font lobjet dune
attention particulire depuis les origines du Code, le sort des autres contractants faibles,
commencer par celui des travailleurs, ne va progressivement samliorer qu la fin du 19e
sicle. Cette tendance la protection va se manifester sous diverses formes166, mais
naturellement, seules les techniques ayant trait la formation du contrat retiendront notre
attention167. Nous examinerons successivement laction du juge, qui a pris appui sur le Code
pour y trouver des solutions susceptibles de venir en aide la partie faible ( 1er), et
lintervention du lgislateur, en marge du Code, par ladoption de multiples lgislations
drogatoires au droit commun ( 2).
1er. Laction des cours et tribunaux, dans le Code et au-del
41. Ds la fin du 19e sicle, le juge se montre de plus en plus sensible au dsquilibre qui
rgne parfois entre parties contractantes, et tente de corriger certains comportements dloyaux
en vue de rtablir une certaine transparence dans la ngociation du contrat. Sestimant li par
les textes, il va puiser dans le Code pour y (re)trouver quitte les dformer un certain
nombre de mcanismes classiques. Cette intervention jurisprudentielle se traduit
principalement par une conception largie des vices du consentement, la gnralisation dune
obligation prcontractuelle de renseignement et la dtermination des conditions dopposabilit
des clauses contractuelles prrdiges. Chacune de ces volutions sest opre dans le cadre
global de la formation du contrat, toutes situations confondues. Nanmoins, par certains
aspects que nous soulignons brivement ici, on peut y voir avant tout des signes dun
mouvement de protection de la partie faible.
42. A travers la reconnaissance de certains vices du consentement, le Code civil vise
notamment sanctionner certains abus qui peuvent tre commis par lun des cocontractants
164

Voy., ce propos, louvrage de J. GHESTIN et M. FONTAINE (sous dir. de), La protection de la partie faible
dans les rapports contractuels Comparaisons franco-belges, Paris, L.G.D.J., 1996 ; E. HONDIUS, Aspecten
van modern contractenrecht , in Overenkomstenrecht, Anvers, Kluwer, 2000, pp. 540-548, nos 664-673.
165
Sur la notion de partie faible, voy. M. FONTAINE, Rapport de synthse , in J. GHESTIN et M. FONTAINE
(sous dir. de), La protection de la partie faible dans les rapports contractuels Comparaisons franco-belges,
Paris, L.G.D.J., 1996, pp. 616-623.
166
Cration de syndicats et dassociations de dfense des consommateurs, laboration de codes de bonne
conduite, intervention de ltat visant assurer le jeu de la concurrence sur le march, rglementer laccs
une activit, organiser des procdures simplifies de rsolution judiciaire ou extra-judiciaire des litiges Voy.
M. FONTAINE, Rapport de synthse , in J. GHESTIN et M. FONTAINE (sous dir. de), La protection de la partie
faible dans les rapports contractuels Comparaisons franco-belges, Paris, L.G.D.J., 1996, pp. 644-649.
167
Nous ntudierons pas le phnomne des conventions collectives, en raison de leur nature particulire, la
frontire entre le contrat et le rglement (J. FLOUR et J.-L. AUBERT les rangent dailleurs dans la catgorie des
actes juridiques autres que le contrat , dans leur trait de Droit civil Les obligations op. cit., t. I, 7e d., p.
361, et pp. 375-381). Signalons simplement que sur le plan de la formation du contrat, la ngociation collective
permet de rtablir un certain quilibre de forces, les ngociateurs tant comptents et informs, et appartenant le
plus souvent des groupes de pression au pouvoir non ngligeable (M. COIPEL, Elments de thorie gnrale des
contrats, Coll. A la recherche du droit, Diegem, Kluwer, 1999, pp. 23-24, n 32).

28

lgard de lautre lors de la conclusion du contrat. On sait que ces vices ont dabord fait
lobjet dune interprtation restrictive par la doctrine et la jurisprudence (supra, nos 12 et s.).
Peu peu, cependant, la jurisprudence a sensiblement largi la porte de ces dispositions168.
Ainsi, ds la fin du 19e sicle, elle a pris en considration ltat de ncessit, assimil la
violence169 : la nullit des engagements pris sous leffet dune violence rsultant des
circonstances est dsormais admise, condition que le cocontractant ait profit de la crainte
suscite par ces vnements pour obtenir de la victime un engagement excessif ou le
versement dune somme indue170. Par ailleurs, on relve, en droit du travail, un certain
nombre de dcisions qualifiant dillgitimes certaines menaces exerces par lemployeur en
vue de lobtention de la dmission dun travailleur171. Nanmoins, le seul dsquilibre
conomique existant entre les parties ne saurait par-lui-mme constituer une violence : encore
faut-il que lun des contractants abuse de sa position de force pour obtenir un avantage
exagr172.
On constate galement une extension progressive de la notion de dol, paralllement un
renforcement des exigences lgard du vendeur, travers, dune part la rgression du dolus
bonus, dautre part, ladmission de la rticence dolosive173. Suite au dveloppement des massmdias et des techniques de marketing, la publicit ne peut gnralement plus tre assimile
aux vantardises dun camelot174 : de plus en plus sductrice et envahissante, elle vise
directement obtenir le consentement. En outre, on sait que longtemps, la jurisprudence a
refus de voir une tromperie dans labstention de parler, en raison sans doute dune confusion
entre cette attitude passive et le dolus bonus, le silence tant considr comme une habilet
permise (supra, n 15)175. Par la suite, il a t admis quen prsence dun cocontractant inapte

168

J. MESTRE, Lvolution du contrat en droit priv franais , in Lvolution contemporaine du droit des
contrats. Journes Ren Savatier, Paris, PUF, 1986, pp. 46-47 ; J. GHESTIN, Le contrat : formation, Trait de
droit civil sous la direction de J. GHESTIN, t. II, 2e d., Paris, L.G.D.J., 1988, pp. 400-401, n 365 ; C. THIBIERGEGUELFUCCI, Libres propos sur la transformation du droit des contrats , Rev. trim. dr. civ., 1997, p. 378, n 28.
169
Voy., par exemple, Comm. Anvers, 25 janvier 1879, et Bruxelles, 15 mai 1879, Pas., 1879, II, p. 241 ; Civ.
Bruxelles, 10 janvier 1921, J.T., 1921, col. 209 ; Cass., 10 novembre 1932, Pas., 1932, I, p. 303 ; Bruxelles, 7
fvrier 1964, Pas., 1965, II, p. 70, , ainsi que la loi du 12 aot 1911 modifiant et compltant les dispositions du
livre II du Code de commerce, M.B., 23 aot 1911.
170
Voy. C. GOUX, La violence dans la formation des actes juridiques , in La thorie gnrale des obligations,
suite, Lige, Formation permanente CUP, vol. 57, 2002, pp. 329-331, n15 et les rf. cites ; J. FLOUR et J.-L.
AUBERT, Droit civil Les obligations, op. cit., t. I, 7e d., pp. 154-155, n 232.
171
Pour un aperu et une analyse de cette jurisprudence, voy. P. VAN OMMESLAGHE, Examen de jurisprudence
(1968 1973) - Les obligations , R.C.J.B., 1975, p. 450, n 16 ; P. VAN OMMESLAGHE, Examen de
jurisprudence (1974 1982). Les obligations , R.C.J.B., 1986, pp. 74-77, n 22 ; W. RAUWS, Civielrechtelijke
beindigingswijzen van de arbeidsovereenkomst : nietigheid, ontbinding en overmacht, Anvers, Kluwer, 1987,
pp. 214-215 ; W. VAN EECKHOUTTE, M. DEMEDTS, C. SAELAERT, A. TAGHON, Overzicht van rechtspraak.
Arbeidsovereenkomsten (1976-1987) , T.P.R., 1989, pp. 663-665, n 219 ; E. DIRIX et A. VAN OEVELEN,
Kroniek van het verbintenissenrecht (1985-1992) , R.W., 1992-1993, p. 1218, n 22 ; R. KRUITHOF, H.
BOCKEN, F. DE LY et B. DE TEMMERMAN, Overzicht van rechtspraak : 1981-1992 Verbintenissenrecht ,
T.P.R., 1994, pp. 355-358, n 131 ; C. GOUX, La violence dans la formation des actes juridiques , in La
thorie gnrale des obligations, suite, Lige, Formation permanente CUP, vol. 57, 2002, pp. 322-327, n 12.
172
W. DE BONDT, Gebruik en misbruik van de economische machtspositie in het contractenrecht , note sous
Bruxelles, 7 novembre 1986, R.G.D.C., 1987, pp. 151-153, nos 10-11.
173
J. GHESTIN, Le contrat : formation, Trait de droit civil sous la direction de J. GHESTIN, t. II, 2e d., Paris,
L.G.D.J., 1988, n 429 in fine.
174
Le juge du fond peut dduire lexistence de manuvres dolosives () de diverses inexactitudes dans la
publicit du cocontractant (Cass., 18 fvrier 1999, Pas., I, p. 230).
175
J. FLOUR et J.-L. AUBERT, Droit civil Les obligations, op. cit., t. I, 7e d., pp. 146-147, n 221.

29

discerner lui-mme la ralit, la rticence est aussi coupable et aussi dangereuse que le
mensonge. Au droit de se taire succde lobligation de parler176 (voy. aussi infra, nos 43 et 49).
Par ailleurs, malgr le caractre restrictif de larticle 1118 du Code, les juridictions infrieures
du 19e sicle ont frquemment tent dadmettre certaines hypothses de nullit pour lsion,
pour pallier certaines ingalits juges abusives (supra, n 16). On sait quultrieurement,
suite ladoption de larticle 1907ter du Code civil, la doctrine et la jurisprudence ont labor
la thorie de la lsion qualifie pour tous les contrats dsquilibrs conclus grce
lexploitation de linfriorit dautrui177.
Enfin, nous avons observ quelle fut lextension de la notion derreur ds le 19e sicle,
notamment avec llargissement de lerreur sur la substance lerreur sur les qualits
substantielles (supra, n 13). Sous les impratifs de scurit juridique et de bonne foi, cette
conception fut par la suite tempre, par la condition dexcusabilit de lerreur178.
43. Llargissement parfois considrable des vices prvus par le Code ne suffit pas
garantir la partie faible contre les abus de position de force de son cocontractant. En
particulier, le dficit informationnel de la partie faible est tel que lquilibre du contrat sen
trouve toujours fauss. Face lhtrognit de plus en plus marque du niveau des
connaissances entre les parties, les juges ont concentr leurs efforts en amont, au stade de la
ngociation contractuelle (voy. aussi supra, sous-section 1). Lobligation de se renseigner
subsiste179 (supra, n 15), mais se voit contrebalance par lobligation de renseigner180.
En consacrant la rticence dolosive dans le cas o un cocontractant se tait alors quil a
lobligation de parler, la jurisprudence a indirectement reconnu lexistence dune obligation
prcontractuelle de renseignement (supra, n 42). De faon plus directe, cette obligation a t
176

Sur le fondement controvers de cette obligation de parler, voy. J.-P. MASSON, Les fourberies
silencieuses , R.C.J.B., 1979, pp. 538-541, nos 14-15 ; P. VAN OMMESLAGHE, Examen de jurisprudence (1974
1982). Les obligations , R.C.J.B., 1986, pp. 69-72, n 19 ; J. GHESTIN, Le contrat : formation, op. cit., 2e d.,
1988, pp. 472-477, n 435 ; R. KRUITHOF, H. BOCKEN, F. DE LY et B. DE TEMMERMAN, Overzicht van
rechtspraak : 1981-1992 Verbintenissenrecht , T.P.R., 1994, p. 345, n 121 ; C. GOUX, Lerreur, le dol et la
lsion qualifie , R.G.D.C., 2000, pp. 20-21, n 14.
177
Sur le dveloppement de cette thorie, voy. A. DE BERSAQUES, Luvre prtorienne de la jurisprudence en
matire de lsion , in Mlanges en lhonneur de Jean Dabin, t. II, Bruxelles-Paris, Bruylant-L.G.D.J., 1963 ; et,
du mme auteur, La lsion qualifie et sa sanction , note sous Comm. Bruxelles, 20 fvr. 1970, R.C.J.B.,
1971, pp. 5-37 ; J.-F. ROMAIN, Regain de la lsion qualifie en droit des obligations , J.T., 1993, pp. 749756 ; Th. Lannoy, La lsion qualifie comme fondement de la rductibilit du salaire du mandataire , Bas.,
1996, pp. 142-153 ; C. GOUX, Lerreur, le dol et la lsion qualifie , R.G.D.C., 2000, pp. 9-12, 25-28 et 34-38.
178
Cass., 6 janvier 1944, Pas., 1944, I, 133 ; J. DABIN, Etudes de droit civil, Bruxelles, Larcier, 1947, pp. 31-61 ;
M. COIPEL, Lerreur de droit inexcusable , note sous Cass., 10 avril 1975, R.C.J.B., 1978, pp. 198-219 ; C.
GOUX, Lerreur, le dol et la lsion qualifie , R.G.D.C., 2000, pp. 16-19, n 12.
179
P. JOURDAIN, Le devoir de se renseigner (Contribution ltude de lobligation de renseignement) , D.,
1983, Chron., pp. 139-144.
180
Sur lobligation prcontractuelle de renseignement, voy. M. DE JUGLART, Lobligation de renseignements
dans les contrats , Rev. trim. dr. civ., 1945, pp. 1-22 ; C. LUCAS DE LEYSSAC, Lobligation de renseignements
dans les contrats , in Linformation en droit priv, Paris, L.G.D.J., 1978, pp. 305-341 ; J.-L. FAGNART,
Lobligation de renseignement du vendeur-fabricant , note sous Cass. (1re ch.), 28 fv. 1980, R.C.J.B., 1983,
p. 223 ; V. CHRISTIANOS, Lobligation dinformer dans la vente de produits mobiliers, Coll. Droit et
Consommation, Bruxelles, E. Story-Scientia, 1987 ; J. GHESTIN, Le contrat : formation, Trait de droit civil sous
la direction de J. GHESTIN, t. II, 2e d., Paris, L.G.D.J., 1988, pp. 502-566, nos 455 508 ; W. WILMS, Het recht
op informatie in het verbintenissenrecht. Een grondslagenonderzoek , R.W., 1980-1981, 489 et s. Adde: A. DE
BOECK, Informatierechten en -plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten: grondslagen,
draagwijdte en sancties, Anvers, Intersentia, 2000.

30

gnralise sur le fondement de larticle 1382 du Code civil : rige en faute, la violation du
devoir de renseignement est sanctionne par des dommages et intrts.
Ainsi, lobligation prcontractuelle de renseignement impose la partie la mieux informe,
notamment en raison de sa qualification professionnelle, de fournir toutes les informations
dont elle sait limportance dterminante pour son cocontractant181. Cette obligation se
distingue gnralement du devoir de conseil, plus large, qui suppose un avis du cocontractant
spcialiste quant lopportunit, pour lautre partie, de conclure le contrat envisag182. Il est
parfois aussi question dun devoir de mise en garde, qui consiste davantage en avertissements,
destins attirer lattention de lautre partie sur les consquences juridiques ou techniques de
son acte183.
44. Par dfinition, le contrat dadhsion est luvre exclusive de lune des parties. La
plupart du temps, sa rdaction est mme confie des spcialistes, qui tentent de prvoir
toutes les difficults possibles dans une abondance de clauses contractuelles complexes et
techniques. Celles-ci sont le plus souvent reproduites sous forme de contrats-types ou de
conditions gnrales annexes ou rfrences, voire mme affiches dans les lieux de
conclusion du contrat184.
Luniformit des clauses contractuelles frquemment utilises dans la vie des entreprises
permet de calculer, prvoir et dlimiter les risques, ce qui fait du contrat dadhsion un
lment indispensable une gestion rationnelle et une dtermination objective des prix185.
En outre, cette harmonisation des conditions contractuelles prsente lavantage de garantir
une certaine galit de traitement aux interlocuteurs de la partie forte. A ce titre, le recours
des conditions gnrales est assurment un facteur de non discrimination entre les clients,
consommateurs, travailleurs, assurs, etc.
Nanmoins, une telle pratique suscite un certain nombre dinconvnients non ngligeables.
Outre labsence de ngociation, on note la technicit du jargon juridique, dont la porte
chappe le plus souvent au profane. Bien souvent, dailleurs, ce dernier signe le document
quon lui prsente sans mme avoir pris connaissance de lintgralit du contrat, par
inconscience de limportance de son engagement, ou sous le charme dun vendeur habile, ou
encore parce quil na simplement pas eu la possibilit effective daccder aux conditions
contractuelles. Le fait que le contrat soit le plus souvent imprim accentue davantage le
sentiment de rsignation de la partie faible, en lui donnant la fausse impression que les
conditions sont inluctables186.

181

Pour une dfinition plus labore et un commentaire approfondi de celle-ci, voy. J. GHESTIN, Le contrat :
formation, op. cit., p. 566, n 508.
182
R. SAVATIER, Les contrats de conseil professionnel en droit priv , D., 1972, Chron. pp. 137-152 ; C.
LUCAS DE LEYSSAC, Lobligation de renseignements dans les contrats , in Linformation en droit priv, Paris,
L.G.D.J., 1978, p. 306, nos 2 et 3, pp. 332-341, nos 46-59 ; A. BERTRAND, Lobligation de conseil et de
renseignement en droit de linformatique , Expertises, 1986, pp. 114-132, et 146-150 ; Ph. LE TOURNEAU, De
lallgement de lobligation de renseignement ou de conseil , D., 1987, Chron. pp. 101-104.
183
J. GHESTIN, Le contrat : formation, op. cit., n 456.
184
G. BERLIOZ, Le contrat dadhsion, op. cit., p. 19, n 20.
185
Ibidem, p. 22, n 28.
186
Ibidem, p. 25, n 38.

31

En principe, la simple apposition de la signature au bas du contrat tait considre comme un


indicateur suffisant de lacceptation de ses clauses187. On sait, en effet, que lune des fonctions
de la signature est prcisment de marquer ladhsion de son auteur au contrat188. Il en
rsultait que lignorance des conditions contractuelles par le signataire tait vue comme une
ngligence de sa part, dont il navait qu supporter les consquences189. En outre, selon
lusage commercial, le silence gard par le destinataire de documents extrieurs au contrat
tait considr comme une acceptation190. Nanmoins, il est vite apparu que ce consentement
donn en bloc un contrat prrdig nassurait pas ncessairement un consentement rel
toutes les stipulations de la convention. Cest pourquoi la jurisprudence a t amene
vrifier la connaissance relle des conditions gnrales, pour sassurer de leur opposabilit191.
Cest ainsi que les juges ont subordonn la force obligatoire des conditions gnrales leur
connaissance et leur acceptation par lautre partie. Plus prcisment, deux grands principes
semblent se dtacher en la matire : lautre partie doit avoir eu la possibilit de connatre les
conditions gnrales avant la conclusion du contrat, et leur acceptation doit tre certaine192.
Pour conclure lopposabilit des conditions gnrales, les juges se sont livrs des examens
minutieux des circonstances entourant la conclusion du contrat et de la forme revtue par ces
clauses. Au fil des dcisions, on a vu se multiplier les exigences touchant lemplacement des
clauses, leur lisibilit au regard de la taille et de la couleur des caractres employs, au fait
quil y soit fait explicitement rfrence, avec invitation les consulter, etc. De la sorte, ont pu
tre sanctionnes un certain nombre de pratiques peu transparentes.
45. Ces initiatives de la jurisprudence, parfois audacieuses, prsentent lavantage de garantir
une certaine cohrence densemble, dans la mesure o elles oprent dans le respect de la
rgle, en souplesse, en fonction des situations particulires et des mutations de la socit.
Nanmoins, ces interventions se sont avres insuffisantes pour protger la partie faible dans
les rapports contractuels. Li par des textes intangibles, le juge est parfois contraint certaines
interprtations acrobatiques de la rgle pour apporter un remde au problme qui lui est
soumis. Sans compter que la jurisprudence peut mettre du temps saffiner, et que la menace
dun revirement est toujours possible.

187

Ainsi, le fait de signer un document engageait purement et simplement lauteur de la signature, alors mme
quil serait aveugle (Lige, 10 fvrier 1887, Pas., II, p. 318) ou ne comprendrait pas la langue dans laquelle il est
rdig (Cass., 30 avril 1942, Pas., I, p. 103).
188
Sur la fonction dadhsion remplie par la signature, voy. R. MOUGENOT, Droit des obligations La preuve, 3e
d. revue et mise jour par D. MOUGENOT, Bruxelles, Larcier, 2002, p. 161, n 109 et les rf. ; ainsi que la
contribution de D. MOUGENOT dans le prsent ouvrage, n 69.
189
H. BATIFFOL, La crise du contrat et sa porte , Arch. phil. dr., vol. 13, 1968, p. 15.
190
M. PLANIOL et G. RIPERT, Trait pratique de droit civil franais, t. VI, Obligations, 2e d. par P. EISMEIN,
Paris, L.G.D.J., 1952, p. 120, n 109, 3, et les dcisions cites note 3.
191
Sur la question de lopposabilit des conditions gnrales, voy. I. MOREAU-MARGREVE, La force obligatoire
des conditions gnrales de vente et dachat , Entr. Dr., 1971, pp. 114 et s. ; P. VAN OMMESLAGHE, Examen
de jurisprudence (1968 1973) - Les obligations , R.C.J.B., 1975, pp. 140-146, nos 57-58 ; M. BOSMANS, Les
conditions gnrales en matire contractuelle, Chronique de jurisprudence (1975 1979) , J.T., 1981, pp. 17-24,
33-43, 53-58 ; R. KRUITHOF, H. BOCKEN, F. DE LY, B. DE TEMMERMAN, Overzicht van rechtspraak : 19811992 Verbintenissenrecht , T.P.R., 1994, p. 268, nos 66 et s. ; S. STIJNS, D. VAN GERVEN, P. WERY,
Chronique de jurisprudence. Les obligations : les sources (1985-1995) , J.T., 1996, p. 715, nos 77 79 ; L.
CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, nos 24 27.
192
M. COIPEL, lments de thorie gnrale des contrats, Coll. A la recherche du droit, Diegem, Kluwer, 1999,
nos 59-60.

32

En outre, les solutions issues du Code civil sont essentiellement des mesures individuelles et
curatives : cest une fois le mal ralis et constat que le cocontractant a la possibilit dagir
en nullit ou en responsabilit. Or, ces mesures curatives sont souvent inutilisables par la
partie faible, surtout pour les contrats de la vie courante, en raison de la lourdeur des
procdures, du cot et de la lenteur de la justice, hors de proportion par rapport lintrt
individuel en jeu193. Nanmoins, face aux abus de la distribution de masse, les intrts lss, si
petits quand on les examine un un, sont considrables si on les prend globalement. Aussi,
lintervention du lgislateur est-elle apparue souhaitable, en vue non seulement de consacrer
un certain nombre de tendances jurisprudentielles dgages du Code, mais galement
dapporter des solutions drogatoires au droit commun.
2. Interventions du lgislateur en marge du Code
46. Sous la pression des groupes sociaux et lappel de la doctrine et de la jurisprudence, le
lgislateur a commenc se pencher sur le sort de la partie faible ds la fin du 19e sicle,
principalement en droit du travail194, o les situations dingalits et dabus taient les plus
criantes. Le lgislateur semble avoir pris son rle de plus en plus cur, puisque la protection
sest progressivement tendue diverses catgories de parties faibles (locataires195,
emprunteurs196, assurs197, etc.) avant de connatre une gnralisation sous leffet du
mouvement consumriste, particulirement fcond ces trente dernires annes198.
Cette frnsie de rforme du lgislateur contemporain sest essentiellement opre en marge
des dispositions du Code, par le biais de multiples lois spcifiques et impratives. Le rgime
gnral de la formation du contrat sen trouve nanmoins affect199 : soucieux de protger la
partie faible, le lgislateur ne sest gure proccup, apparemment, de prserver une
cohrence densemble. Il procde selon la technique de la greffe , par ladoption de
dispositions nouvelles venant se superposer aux rgles du droit des contrats, quelles
compltent, renforcent ou amnagent, sans rel souci de conciliation avec ces dernires200.
193

J. CALAIS-AULOY, Linfluence du droit de la consommation sur le droit civil des contrats , op. cit., p. 240.
Dans le mme sens, voy. P. VAN OMMESLAGHE, Le consumrisme et le droit des obligations conventionnelles :
rvolution, volution ou statut quo ?, op. cit., p. 514, n 2.
194
B.-S. CHLEPNER, Cent ans dhistoire sociale en Belgique, Ed. de lUniversit de Bruxelles, 1972, pp. 208234.
195
Pour une volution de la lgislation en la matire, voy. I. DURANT et N. VERHEYDEN-JEANMART, Les
relations entre bailleurs et locataires en droit belge , in J. GHESTIN et M. FONTAINE (sous dir. de), La protection
de la partie faible dans les rapports contractuels Comparaisons franco-belges, Paris, L.G.D.J., 1996, pp. 181218, spc. pp. 183-190, nos 5-19. Adde : P. JADOUL (dir.), Les baux : commentaire pratique, Bruxelles, Kluwer,
2002.
196
Pour un dernier tat de la question, voy. F. DE PATOUL, La loi sur le crdit la consommation et le
traitement du surendettement. Tendances et perspectives dgages par la jurisprudence , J.J.P. 2002, pp. 23-66.
197
Voy. R.O. DALCQ, Les relations entre assureurs et assurs en droit belge , in La protection de la partie
faible dans les rapports contractuels, op. cit., pp. 389-427 et les lois cites.
198
M. FONTAINE, Fertilisations croises du droit des contrats , in Etudes offertes Jacques Ghestin. Le
contrat au dbut du XXIe sicle, Paris, L.G.D.J., 2001, pp. 347-348.
199
B. BERLIOZ-HOUIN et G. BERLIOZ, Le droit des contrats face lvolution conomique , in Etudes offertes
Roger Houin, Paris, Dalloz-Sirey, 1985, p. 4 ; J.-M. TRIGAUX, Lincidence de plusieurs lgislations rcentes
sur le droit commun des obligations en matire de formation des contrats , Ann. Dr., 1997, pp. 191-194.
200

L. SIMONT, Tendances et fonctions actuelles du droit des contrats , in La renaissance du phnomne


contractuel, Facult de droit de Lige, 1971, p. 494 ; P. VAN OMMESLAGHE, Le consumrisme et le droit des
obligations conventionnelles : rvolution, volution ou statu quo ? , in Hommage Jacques Heenen, Bruxelles,
Bruylant, 1994, pp. 516-520, nos 4-6. Pour une illustration de cette technique en droit de la consommation, voy.

33

Ainsi, on assiste progressivement un phnomne de morcellement du droit des contrats par


activits conomiques ou par fonctions, conduisant au dveloppement de nouvelles branches
du droit, telles que le droit social, le droit des assurances, le droit de la consommation
47. Dans les limites de la prsente tude, cest principalement le droit de la consommation
qui retiendra notre attention, en raison de son prodigieux dveloppement et de ses nombreuses
immixtions dans la formation du contrat201. Le panorama lgislatif en la matire se compose
principalement dune loi gnrale, la loi sur les pratiques du commerce et sur linformation et
la protection du consommateur202 (ci-aprs LPCC), et dune multitude de lois particulires,
ayant trait notamment au crdit203, au courtage matrimonial204, lorganisation de voyages205,
au timesharing206, etc.
Les initiatives du lgislateur en ce domaine se distinguent des solutions dgages par la
jurisprudence lappui du Code civil. La protection accorde la partie faible consiste
essentiellement en mesures prventives et collectives, visant empcher les abus de puissance
conomique207 et protger lensemble des consommateurs208 contre de tels abus209 (comp.
F. GLANSDORFF, La loi sur les pratiques du commerce et le droit des contrats , in Les pratiques du commerce,
linformation et la protection du consommateur, Bruxelles, Bruylant, 1994, pp. 120-128, nos 9-15.
201
De nombreuses tudes ont t consacres ce phnomne, parmi lesquelles : G. ROUHETTE, Droit de la
consommation et thorie gnrale du contrat , in Etudes offertes R. Rodire, Paris, Dalloz, 1981, pp. 247-272 ;
J. CALAIS-AULOY, Linfluence du droit de la consommation sur le droit des contrats , Rev. trim. dr. civ., 1994,
pp. 239-254 ; P. VAN OMMESLAGHE, Le consumrisme et le droit des obligations conventionnelles :
rvolution, volution ou statu quo ? , op. cit., pp. 509-556 ; V. SIMONART, La loi du 14 juillet 1991 et le droit
des obligations , in Les pratiques du commerce, linformation et la protection du consommateur, Bruxelles,
Bruylant, 1994, pp. 59-111 ; F. GLANSDORFF, La loi sur les pratiques du commerce et le droit des contrats , in
Les pratiques du commerce, linformation et la protection du consommateur, Bruxelles, Bruylant, 1994, pp. 113135 ; J.-M. TRIGAUX, Lincidence de plusieurs lgislations rcentes sur le droit commun des obligations en
matire de formation des contrats , Ann. Dr., 1997, pp. 189-238 ; A. PUTTEMANS, Le contrat de vente
lpreuve de la protection du consommateur , in Aspects rcents du droit des contrats, Bruxelles, Editions du
Jeune Barreau, 2001, pp. 9-64.
202
Loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur linformation et la protection du consommateur,
M.B., 29 aot 1991.
203
Loi du 12 juin 1991 relative au crdit la consommation, M.B., 9 juil. 1991 ; loi du 4 aot 1992 relative au
crdit hypothcaire, M.B., 19 aot 1992.
204
Loi du 9 mars 1993 tendant rglementer et contrler les activits des entreprises de courtage matrimonial,
M.B., 24 avril 1993.
205
Loi du 16 fvrier 1994 rgissant le contrat dorganisation de voyages et le contrat dintermdiaire de voyages,
M.B., 1er avril 1994.
206
Loi du 11 avril 1999 relative aux contrats portant sur lacquisition dun droit dutilisation dimmeubles
temps partag (timesharing), M.B., 30 avril 1999.
207
Le respect de ces lois est frquemment assur par la menace de sanctions pnales, qui a un effet dissuasif, et
la prvention est renforce par le pouvoir de contrle dont dispose ladministration.
208
Sur la notion de consommateur en droit belge et les critiques quelle suscite, voy J.-L. FAGNART,
Concurrence et consommation : convergence ou divergence ? , op. cit., n 23, pp. 27-29 ; Idem, Boutiquiers
et consommateurs : mme combat ? , in Les pratiques du commerce, linformation et la protection du
consommateur, Bruxelles, Bruylant, 1994, p. 10, n 7 ; T. BOURGOIGNIE, Ralit et spcificit du droit de la
consommation , J.T., 1979, pp. 293 et s., spc. n 11 ; Idem, lments pour une thorie du droit de la
consommation, Bruxelles, E. Story-Scientia, 1988, pp. 66 et s. Voir aussi la dfinition de la notion de
consommateur propose par T. BOURGOIGNIE, Propositions pour une loi gnrale sur la protection des
consommateurs , Rapport de la Commission dEtude pour la Rforme du Droit de la Consommation, Bruxelles,
Ministre des Affaires Economiques, 1995, pp. 20-25.
209
J. CALAIS-AULOY, Linfluence du droit de la consommation sur le droit civil des contrats , op. cit., pp.
240-241.

34

supra, n 45). Toutes ces mesures ont un impact certain sur le droit des contrats, tant au
niveau de la formation des conventions quau niveau de leur contenu ou de leurs effets. On
note cet gard un renversement du rapport entre libert et scurit : le souci de scurit,
jadis attach aux effets du contrat, sa force obligatoire, se reporte sur la phase de formation
de lacte 210. La libert des parties, de plus en plus corsete avant la conclusion du contrat,
rapparat ensuite, au nom de limpratif de justice contractuelle, pour leur permettre de sortir
unilatralement de lacte ou den demander la modification (comp. supra, n 6).
Le droit de la consommation accorde ainsi une importance majeure la phase
prcontractuelle211, envisage trs largement : rglementation de la publicit, renforcement de
lobligation dinformation, retour du formalisme entourant la conclusion du contrat et mme
octroi dun droit de renonciation.
48. Avant mme lmission dune offre, des rglementations strictes imposent aux
professionnels un devoir de loyaut et de transparence, en interdisant toute publicit
susceptible dinduire le consommateur en erreur212. Est ainsi prohibe, la publicit
trompeuse213, dguise214, prtant confusion215, ou prenant appui sur dautres pratiques
commerciales douteuses, voire franchement dloyales216.
Le professionnel est ainsi tenu de lobligation de ne pas tromper le consommateur. Dans
certaines circonstances, le juge pourrait se rfrer cette rglementation pour assimiler au dol
certaines inexactitudes dans la publicit du professionnel, condition du moins que
linexactitude trompeuse revte un caractre intentionnel. Compte tenu de lvolution de la
jurisprudence cet gard (supra, n 42), on se demande quelle place le droit de la
consommation laisse encore au dolus bonus217.
49. Dj fermement ancre en jurisprudence (supra, n 43), lobligation prcontractuelle
dinformation a t officiellement consacre par le lgislateur larticle 30 de la LPCC218.
Mais le lgislateur ne sen est pas tenu cette obligation gnrale, loin sen faut. Il a multipli
les exigences dans tel ou tel contrat spcifique, en imposant la fourniture dinformations
210

C. THIBIERGE-GUELFUCCI, op. cit., p. 376, n 25.


P. VAN OMMESLAGHE, Le consumrisme et le droit des obligations conventionnelles : rvolution, volution
ou statu quo ? , op. cit., pp. 537-538, n 18.
212
Voy. les art. 23 29 de la LPCC, ainsi que la loi du 21 octobre 1992 relative la publicit trompeuse en ce
qui concerne les professions librales. Plus gnralement, voy. D. DE KEUSTER, Marketing en Recht: de 4 P's op
de weegschaal van Vrouwe Justitia, Bruges, Die Keure, 2002.
213
La publicit trompeuse est toute forme de publicit qui est susceptible dinduire en erreur propos du produit
(art. 23, 1, LPCC) ou service (art. 23, 2) ou de lidentit ou des qualits du vendeur (art. 23, 3). La notion
recouvre tant la fourniture dinformations errones ou ambigus que lomission dinformations qui pourrait
induire en erreur (art. 23, 4).
214
Art. 23, 5, LPCC.
215
Art. 23, 8, LPCC.
216
Voy., p. ex., lart. 23, 9, 10 et 14 LPCC.
217
A. PUTTEMANS, Le contrat de vente lpreuve de la protection du consommateur , in Aspects rcents du
droit des contrats, Bruxelles, Editions du Jeune Barreau, 2001, p. 29, n 18.
218
Cette disposition a suscit un certain nombre de critiques de la doctrine, nombre dauteurs estimant quelle
napporte rien au droit commun, voire quelle semble plus restrictive. Voy. V. SIMONART, La loi du 14 juillet
1991 et le droit des obligations , in Les pratiques du commerce, linformation et la protection du
consommateur, Bruxelles, Bruylant, 1994, n 15, p. 70 et les rf. cites ; A. PUTTEMANS, Le contrat de vente
lpreuve de la protection du consommateur , in Aspects rcents du droit des contrats, Bruxelles, Editions du
Jeune Barreau, 2001, p. 21, n 9 et les rf. cites.
211

35

toujours plus dtailles, relatives aux caractristiques des biens et des services, aux prix et aux
conditions de vente, etc.
Lobjectif affirm est de faire en sorte que le consentement du consommateur soit plus clair.
En ce sens, ce mode de protection tend prvenir des vices du consentement219.
Paralllement, cette exigence accrue en matire dinformation communiquer entrane un
largissement des vices du consentement traditionnels, en particulier du dol par rticence220
(supra, n 42).
De plus en plus souvent, le devoir dinformation prend mme la forme de mentions
obligatoires insrer dans le contrat, voire dans loffre, concernant les droits et obligations
des parties221. Ainsi, le lgislateur en vient dterminer lui-mme certains lments de
loffre On relve ce sujet une assignation des rles par le lgislateur : mme si linitiative
vient du consommateur, la loi impose au professionnel de faire loffre, cest dire une
proposition qui prsente tous les caractres de prcision, srieux, fermet, etc.222 Certes, le
consommateur na que la possibilit de prendre ou de laisser les conditions proposes, mais au
moins le fait-il sous la protection lgale223.
Afin dattirer lattention sur limportance ou sur certains aspects du contrat, voire de
dterminer le contenu du contrat lui-mme, le lgislateur se fait bavard, tatillon, allant parfois
jusqu se substituer au rdacteur, en imposant le recours certaines formules
sacramentelles224. Ds lors, cette promotion de lobligation dinformation va ncessairement
de pair avec un certain retour au formalisme : informer ne suffit pas ; encore faut-il que
linformation soit accessible et comprhensible.
50. Lingalit de force entre les parties a rvl les limites du consensualisme (comp.
supra, n 8). Dans un systme o lon peut tre engag sans formes, le risque existe de
sengager la lgre, ou sans sen rendre compte, ou encore suite aux manuvres
frauduleuses de son cocontractant. En outre, le contrat consensuel prsente linconvnient de
ne pas laisser de traces. Au contraire, laccomplissement de rites obligatoires permet non
seulement dattirer lattention sur le contrat que lon conclut, mais aussi den conserver une
preuve et de vrifier si un certain nombre de prescriptions impratives ont t respectes225.
Aussi le recours au formalisme comme mode de protection du consentement sest-il
gnralis, dans les lgislations de ces dernires dcennies, un point tel quil est dsormais
commun de parler de phnomne de rsurgence du formalisme226. Au formalisme de la
219

J. GHESTIN, Le contrat : formation, op. cit., 2e d., 1988, p. 508, n 462.


220
Ibidem ; M. FABRE-MAGNAN, De lobligation dinformation dans les contrats, Paris, L.G.D.J., 1992, pp. 278298, nos 346-372 ; A. PUTTEMANS, Le contrat de vente lpreuve de la protection du consommateur , in
Aspects rcents du droit des contrats, Bruxelles, Editions du Jeune Barreau, 2001, p. 28, n 18.
221
Pour des exemples, voy. J.-M. TRIGAUX, Lincidence de plusieurs lgislations rcentes sur le droit commun
des obligations en matire de formation des contrats , Ann. Dr., 1997, pp. 196-200.
222
J.-M. TRIGAUX, Lincidence de plusieurs lgislations rcentes sur le droit commun des obligations en
matire de formation des contrats , op. cit., p. 219 ; G. ROUHETTE, Droit de la consommation et thorie
gnrale du contrat , op. cit., p. 259, 14.
223
G. ROUHETTE, Droit de la consommation et thorie gnrale du contrat , op. cit., p. 261, n 16.
224
L. AYNES, Formalisme et prvention , in Le droit du crdit au consommateur, Paris, Litec, 1982, pp. 7477, nos 19-23.
225
J. FLOUR et J.-L. AUBERT, Droit civil Les obligations, op. cit., t. I, 7e d., pp. 215-216, n 311.
226
Voy., notamment, J.-L. FAGNART, La formation et lexcution des contrats , in E. BALATE et J. STUYCK
(ds), Pratiques du commerce et information et protection du consommateur/Handelspraktijken en voorlichting

36

pratique, qui, par des conditions gnrales et des contrats-types, cherche rendre les relations
commerciales plus simples et plus rapides, rpond un formalisme () lgal destin lutter
contre les abus de rdaction unilatrale 227.
On constate la multiplication des textes exigeant, implicitement ou explicitement, la rdaction
dun crit228. Nanmoins, cette exigence seule suffit rarement protger le consentement.
Cest pourquoi le lgislateur semploie souvent rglementer la rdaction mme du contrat,
en y intgrant un certain nombre de mentions obligatoires, avec une minutie pouvant aller
jusqu imposer pour ces mentions un style (clair, comprhensible, non quivoque)229, un
libell reproduire la lettre230, voire une forme dtermine231 ( en caractres gras , en
caractres dun type diffrent , dans un cadre distinct du reste du texte , sous forme
dalinas spars )232.
De la sorte, nombre de contrats de la vie courante peuvent tre qualifis de solennels233.
Nanmoins, les solennits daujourdhui se distinguent nettement des formes du Code
civil (supra, n 10) : elles sont parcellaires (bien souvent, elles visent seulement certains
aspects de lacte envisag), finalises (loin dinstituer les parties en un nouveau statut, elles
poursuivent une diversit dobjectifs particuliers) et de nature formulaire (en certains cas, le
lgislateur nhsite pas se substituer au rdacteur, en imposant des mentions obligatoires,
voire des formules trs prcises)234.
en bescherming van de consument, Coll. Droit et Consommation, XVIII, Bruxelles, E. Story-scientia, 1988, pp.
120 et s. ; T. BOURGOIGNIE, Elments pour une thorie du droit de la consommation, Bruxelles, E. StoryScientia, 1988, spc. pp. 211 et s., n 96 et les rf. ; M. FONTAINE, La protection de la partie faible dans les
rapports contractuels Rapport de synthse , in La protection de la partie faible dans les rapports contractuels
comparaisons franco-belges, Paris, L.G.D.J., 1996, p. 627, n 19 ; J.-M. TRIGAUX, Lincidence de plusieurs
lgislations rcentes sur le droit commun des obligations en matire de formation des contrats , op. cit., pp. 189238 ; H. et L. MAZEAUD, J. MAZEAUD et F. CHABAS, Leons de droit civil, t. II, premier volume : Obligations.
Thorie gnrale, 9e d. par F. CHABAS, Paris, Montchrestien, 1998, p. 72, n 85.
227
B. BERLIOZ-HOUIN et G. BERLIOZ, op. cit., p. 12.
228
Il arrive que la loi prcise sur quel support lcrit doit se matrialiser : dans une lettre, sur un support durable,
sur un support matriel. Lemploi dun certain type de document peut parfois tre requis : un bon de commande,
une brochure, un formulaire, un prospectus, un avenant, une lettre recommande La Poste, etc. Dans certaines
hypothses, le document doit tre ralis en plusieurs exemplaires, et la production dune copie, le cas chant
certifie conforme, est exige.
229
Voy., p. ex., lart. 10 de la loi sur les services de la socit de linformation ; art. 78 LPCC.
230
Voy., p. ex., lart. 79 LPCC ; art. 14, 4, de la loi relative au crdit la consommation ; art. 3, 13, de larrt
royal du 9 juillet 2000 relatif aux informations essentielles et aux conditions gnrales de vente devant figurer
sur le bon de commande des vhicules automobiles neufs, M.B., 9 aot 2000.
231
Voy., p. ex., art. 79, 1er, LPCC, art. 14, 4, de la loi relative au crdit la consommation ; art. 7, 1er, in
fine, de la loi sur le timesharing ; art. 3, 11 et 13, de larrt royal relatif aux informations essentielles et aux
conditions gnrales de vente devant figurer sur le bon de commande des vhicules automobiles neufs.
232
Pour une typologie des exigences de forme, voy. M. DEMOULIN et E. MONTERO, Le formalisme contractuel
lheure du commerce lectronique , in Commerce lectronique : de la thorie la pratique, Cahiers du CRID,
n 23, Bruxelles-Namur, Bruylant-P.U.N., 2003, pp. 139-150.
233
Il en est ainsi, par exemple, du contrat de crdit la consommation, du contrat de crdit hypothcaire, du
contrat conclu par un consommateur en dehors de lentreprise du vendeur, du contrat conclu distance par un
consommateur, du contrat de courtage matrimonial, du contrat de time-sharing ou encore des contrats
dintermdiaire et dorganisation de voyages. Voy. J.-M. TRIGAUX, Lincidence de plusieurs lgislations
rcentes sur le droit commun des obligations en matire de formation des contrats , op. cit., pp. 204-213 ; P.
VAN OMMESLAGHE, Le consumrisme et le droit des obligations conventionnelles : rvolution, volution ou
statu quo ? , op. cit., pp. 534-535.
234
X. LAGARDE, Observations critiques sur la renaissance du formalisme , J.C.P., G, 1999, doctr. I 170, p.
1773.

37

51. Le dveloppement de nouvelles mthodes de marketing a vu lapparition dans la


pratique dun nouveau vice : le vice de sduction235. Pour dfendre le consommateur contre
ses propres emballements 236, le lgislateur lui a reconnu le droit de rflchir, voire de
renoncer au contrat. On distingue en effet le dlai de rflexion237, laiss au contractant pour
donner son consentement plein et entier, du droit de repentir (ou droit de renonciation238), qui
lui permet de se rtracter postrieurement lchange des consentements239.
Ces mcanismes indits de protection ont fait lobjet de diverses interprtations quant leur
nature. On parle ainsi de vente lessai, de promesse unilatrale de contrat, de contrat sous
condition suspensive ou rsolutoire, de mcanisme de formation progressive du contrat, ou
encore de concept sui generis240 Toujours est-il que cette construction originale du contrat
semble contredire les principes classiques notamment la force obligatoire du contrat et le
principe suivant lequel le contrat se forme par la rencontre dune offre et dune acceptation
(supra, n 18).
52. Le dirigisme dont fait preuve le lgislateur en droit de la consommation nest pas sans
susciter la critique. Certes, une raction savrait indispensable pour rtablir lquilibre entre
les parties contractantes, face aux abus de position dominante. Nanmoins, daucuns
dnoncent le choix de solutions excessivement paternalistes, qui donnent du consommateur
limage dun tre irresponsable, au point quil doit tre protg non seulement contre autrui,
mais aussi contre lui-mme.
Certains ont vu dans lintervention du lgislateur un renouvellement de lapproche classique,
par le rtablissement de lquilibre entre les parties et lamlioration du consentement du
consommateur241. Dautres, au contraire, estiment quau lieu de conforter la volont, la loi la
235

J. MESTRE, Lvolution du contrat en droit priv franais , in Lvolution contemporaine du droit des
contrats. Journes Ren Savatier, Paris, PUF, 1986, p. 48.
236
Ibidem.
237
Voy., p. ex., lart. 89 LPCC ; lart. 7 de la loi sur le courtage matrimonial.
238
Voy., p. ex., lart. 80 de la LPCC ; lart. 9 de la loi sur le timesharing ; lart. 18 de la loi sur le crdit la
consommation.
239
Sur cette distinction, G. ROUHETTE, Droit de la consommation et thorie gnrale du contrat , op. cit., p.
265, n 19 ; J.-M. TRIGAUX, Lincidence de plusieurs lgislations rcentes sur le droit commun des obligations
en matire de formation des contrats , op. cit., p. 231 et 233 ; L. VANDENHOUTEN, Dlai de rflexion, droit de
repentir , in M. FONTAINE (sous la dir. de), Le processus de formation du contrat. Contributions comparatives
et interdisciplinaires lharmonisation du droit europen, Paris-Bruxelles, L.G.D.J.-Bruylant, 2002, p. 558.
240
Voy., notamment, J.-L. FAGNART, Le projet de loi sur les pratiques du commerce et sur linformation et la
protection du consommateur , R.D.C., 1991, pp. 285-286, nos 49-50 ; V. SIMONART, La loi du 14 juillet 1991
et le droit des obligations , op. cit., p. 84, n 32 ; P. DE VROEDE, De wet betreffende de handelspraktijken en
de voorlichting en de bescherming van de consument , R.W., 1991-1992, p. 800, n 57 ; F. DOMONT-NAERT,
Linformation du consommateur et lobligation de renseignement dans la loi du 12 juin 1991 , D.A./O.R.,
1992, pp. 37-38 ; J.-M. TRIGAUX, Lincidence de plusieurs lgislations rcentes sur le droit commun des
obligations en matire de formation des contrats , op. cit., p. 231 et s. ; P. VAN OMMESLAGHE, Le
consumrisme et le droit des obligations conventionnelles : rvolution, volution ou statu quo ? , op. cit., pp.
524-529, n 10 ; L. BERNARDEAU, Le droit de rtractation du consommateur. Un pas vers une doctrine
densemble. A propos de larrt CJCE, 22 avril 1999, Travel Vac, aff. C-423/97 , J.C.P., 2000, pp. 626-627, n
19 ; A. PUTTEMANS, Le contrat de vente lpreuve de la protection du consommateur , op. cit., pp. 23-24, n
13 ; L. VANDENHOUTEN, Dlai de rflexion, droit de repentir , op. cit., pp. 592-602, nos 33-46.
241
J. MESTRE, Lvolution du contrat en droit priv franais , in Lvolution contemporaine du droit des
contrats. Journes Ren Savatier, Paris, PUF, 1986, pp. 46 et s. ; J. CALAIS-AULOY, Linfluence du droit de la
consommation sur le droit civil des contrats , op. cit., pp. 241 et s.

38

supple lorsquelle agit sur le contenu du contrat242. Des mcanismes comme le droit de
renonciation ou le dlai de repentir frapperaient mme le consommateur dimpuissance
engendrer dfinitivement lobligation contractuelle243. Cette surprotection dont bnficie le
consommateur pourrait enfin avoir leffet pervers de favoriser son insouciance au lieu
dveiller son attention244.
La technique normative employe par le lgislateur contemporain semble bel et bien aux
antipodes de lesprit des rdacteurs du Code : Un homme qui traite avec un autre homme,
doit tre attentif et sage ; il doit veiller son intrt, prendre les informations convenables, et
ne pas ngliger ce qui est utile. Loffice de la loi est de protger contre la fraude dautrui,
mais non pas de nous dispenser de faire usage de notre propre raison. Sil en tait autrement,
la vie des hommes, sous la surveillance des lois, ne serait quune longue et honteuse
minorit ; et cette surveillance dgnrerait elle mme en inquisition 245.
Sous-section 3. La conclusion de contrats par voie lectronique
53. Lutilisation combine de linformatique et des rseaux de communication pour la
conclusion de contrats ne date pas dhier. Cela fait dj plus de vingt ans que des accords
contractuels sont nous dans des environnements lectroniques. Mais, il sagissait alors de
rseaux privs et ferms, tels les rseaux sectoriels dchange de donnes informatises
(EDI)246, ou de rseaux tlmatiques traditionnels de couverture essentiellement nationale (on
songe, en particulier, au Minitel en France).
La conclusion de contrats par le biais des rseaux suscite diverses interrogations sur le plan
juridique. Celles-ci sont lies la disparition de lcrit papier cristallisant laccord des parties,
la rapidit et la fugacit des communications, lloignement des parties et concernent,
fondamentalement, lidentification des parties contractantes, la qualit des consentements
changs, lintgrit des contenus et la preuve des contrats ainsi conclus sans papier ni
signature (manuscrite).
Ces questions se posent, aujourdhui, avec une acuit plus grande encore dans le contexte des
rseaux ouverts 247 dont linternet est larchtype , que les contrats soient conclus

242

G. ROUHETTE, Droit de la consommation et thorie gnrale du contrat , op. cit., p. 257, n 11.
Ibidem, p. 266, n 20.
244
En ce sens, J.-M. TRIGAUX, Lincidence de plusieurs lgislations rcentes sur le droit commun des
obligations en matire de formation des contrats , op. cit., p. 236.
245
Discours prliminaire de Portalis, in P. A. FENET, op. cit., t. I, p. 514.
246
Voy. L. ELIAS, G. KUO WANG et alii, Le droit des obligations face aux changes de donnes informatises,
Cahiers du CRID, n 8, Bruxelles, E. Story-Scientia, 1992, et la bibliographie renseigne en fin douvrage.
247
La frontire entre rseaux ferms et rseaux ouverts nest pas toujours nette. Les rseaux ferms sont bass
sur un protocole propritaire ; ils sont dits ferms en ce sens que le systme est gr par une entit unique,
exerant un contrle sur la population des utilisateurs et sur les composantes techniques du rseau (contenu,
interfaces de communication, scurit...). Par opposition, un rseau ouvert est bas sur un protocole non
propritaire et prsente une structure dcentralise, qui nest pas contrle par une entit unique. Il en rsulte que
des internautes qui ne se connaissent pas peuvent entrer en relation et contracter, ce qui nest pas le cas sur les
rseaux traditionnels. Sur la notion de rseau ouvert, voy., not., E. DAVIO, Questions de certification, signature
et cryptographie , in E. MONTERO (d.), Internet face au droit, Cahiers du CRID n 12, Bruxelles, Kluwer,
1997, pp. 66 et s., spc. pp. 74-75 et les rf.
243

39

directement sur le Web, par change de courriers lectroniques ou encore grce


lutilisation dagents lectroniques intelligents248.
Nous sommes davis que la notion mme de contrat nest pas affecte par la circonstance que
laccord des parties sest scell dans un environnement lectronique, ft-il ouvert. Cest
pourquoi lappellation contrat lectronique ne nous enchante gure249. Il sagit l dune
notion, certes commode, mais plus descriptive que scientifique. En ralit, lon na pas affaire
une nouvelle catgorie de contrat, mais plutt un mode nouveau de formation de contrats
classiques (vente, louage de chose, entreprise...). Pour notre part, nous prfrons parler de
contrats conclus par voie lectronique , lesquels prsentent, indniablement, certaines
spcificits lies la nature du modus operandi.
54. Les particularits de la communication en rseaux ouverts retentissent au premier chef
sur la formation, la forme et la preuve des contrats. En revanche, le lien de droit cr nest pas
fondamentalement affect de sorte que le rgime de lexcution et des sanctions de
linexcution des obligations contractuelles na pas lieu dtre branl. Les risques et dfis
nouveaux entourant la formation des contrats par voie lectronique renvoient, pour une large
part, au droit commun, tout en invitant interroger ce dernier nouveaux frais250. Dores et
dj, sous limpulsion pressante de son homologue europen251, le lgislateur belge a t
248

Dans le cadre de cette tude, on sintresse surtout aux contrats conclus sur le Web (les Web contracts). Pour
plus dexplications sur les diffrents modes de contracter par voie lectronique, voy. M. DEMOULIN et E.
MONTERO, La conclusion des contrats par voie lectronique , in M. FONTAINE (sous la direction de), Le
processus de formation du contrat. Contributions comparatives et interdisciplinaires lharmonisation du droit
europen, Bruxelles-Paris, Bruylant-L.G.D.J., 2002, pp. 693-788, spc. pp. 695 et s., nos 6 10.
249
Parle-t-on de contrat tlphonique pour dsigner le contrat conclu par tlphone ?
250
Cf., parmi dautres, E. MONTERO, La conclusion du contrat par voie lectronique aprs la loi du 11 mars
2003 , in Le droit des affaires en volution Le contrat sans papier, Institut des Juristes dEntreprise, n 14,
Bruxelles-Antwerpen, Bruylant-Kluwer, 2003, pp. 1-53 ; C. BIQUET-MATHIEU et J. DECHARNEUX, Contrats par
voie lectronique et protection des consommateurs , in Contrats distance et protection des consommateurs,
Formation permanente CUP, vol. 64, 2003, pp. 7-135 ; M. DEMOULIN et E. MONTERO, Le formalisme
contractuel lheure du commerce lectronique , in Commerce lectronique : de la thorie la pratique,
Cahiers du CRID, n 23, Bruxelles-Namur, Bruylant-P.U.N., 2003, pp. 131-194 et des mmes auteurs, La
conclusion des contrats par voie lectronique , tude prcite ; Y. POULLET, Contrats lectroniques et thorie
gnrale des contrats , in Liber amicorum Lucien Simont, Bruxelles, Bruylant, 2002, pp. 467-478 ; V.
GAUTRAIS, Le contrat lectronique international, Bruxelles, Academia Bruylant, 2002 ; P. LECOCQ et C.
BIQUET-MATHIEU, Le commerce lectronique : conclusion et preuve du contrat. Rapport de droit belge ,
Rapports belges au Congrs de lAcadmie internationale de droit compar Brisbane, Bruxelles, Bruylant,
2002, pp. 1105-1165 ; C. BIQUET-MATHIEU et J. DECHARNEUX, Aspects de la conclusion du contrat par voie
lectronique , in Le commerce lectronique : un nouveau mode de contracter ?, Lige, Ed. du Jeune Barreau,
2001, pp. 192-221; B. DE NAYER et J. LAFFINEUR (ds), Le consentement lectronique, Coll. Droit et
consommation, Bruxelles, Bruylant, 2000 ; R. STEENNOT, Juridische problemen in het kader van de
elektronische handel , R.D.C./T.B.H., 1999, pp. 664-676; L. CORNELIS et P. GOETHALS, Contractuele
aspecten van e-commerce , in Le droit des affaires en volution Le commerce lectronique, A.B.J.E., n 10,
Bruxelles-Anvers, Bruylant-Kluwer, 1999, pp. 1-91.
251
On songe, en particulier, la Directive 2000/31/CE du Parlement europen et du Conseil du 8 juin 2000
relative certains aspects juridiques des services de la socit de linformation, et notamment du commerce
lectronique, dans le march intrieur ( directive sur le commerce lectronique ), J.O.C.E., n L 178 du 17
juillet 2000, p. 1. Pour un commentaire complet de la directive sur le commerce lectronique, voy. E. MONTERO
(sous la dir. de), Le commerce lectronique europen sur les rails ? Analyse et propositions de mise en uvre de
la directive sur le commerce lectronique, Cahiers du CRID, n 19, Bruxelles, Bruylant, 2001, 439 p. ; A.
STROWEL, N. IDE et F. VERHOESTRAETE, La Directive du 8 juin 2000 sur le commerce lectronique. Un cadre
juridique pour lInternet , J.T., 2001 (n 6000), pp. 133-145 ; E. TERRYN, De omzetting van de richtlijn
elektronische handel in Belgisch recht : geen sinecure ? , D.C./C.R., n 51, 2001, pp. 115-165; E. CRABIT, La
directive sur le commerce lectronique. Le projet Mditerrane , Revue du droit de lUnion europenne,
2000/4, pp. 749-833.

40

conduit adopter une srie de rgles spcifiques252, qui viennent se greffer sur le rgime
gnral du contrat, suivant une technique dsormais entre dans nos murs lgistiques (supra,
n 46).
Les dfis poss par les contrats forms via linternet en particulier sur le Web peuvent se
dcliner en trois matres-mots : immatrialit, interactivit et internationalit. Chacun de ces
traits caractristiques soulve une srie de difficults et appellent des solutions innovantes
sur le terrain des consentements changs.
Notre expos sordonne naturellement autour de ces trois mots cls, qui suggrent un triple
questionnement : quen est-il des garanties dun consentement libre et clair dans un
environnement la fois dmatrialis ( 1er), lectronique et interactif ( 2) et marqu par une
abolition de la distance et des frontires ( 3).
1er. Des contrats dmatrialiss
55. Les contrats conclus dans les environnements numriques sont dits dmatrialiss en
ce sens que laccord des volonts ne se matrialise pas sous la forme dun crit papier (revtu,
le cas chant, dune signature manuscrite), mais rsulte dun change de flux immatriels
et vanescents de donnes, transmises par ondes lectro-magntiques, fibres optiques ou
diffusion hertzienne. En ralit, cest la faveur dune lgre mais commode imprcision
de langage que les flux de donnes lectroniques sont volontiers dits dmatrialiss . Car,
de toute vidence, ils se matrialisent sur quelque support physique. Toujours est-il que
les donnes changes achvent leur priple dans une mmoire dordinateur. Ds lors, le
support sur lequel se cristallise, in fine, laccord des volonts nest plus le papier, reconnu et
apprci de longue date comme un support stable et durable, mais des imprvisibles octets
nettement plus sujets caution.
Les dfis lis la dmatrialisation des contrats conclus sans papier, ni signature
manuscrite sur les rseaux se situent essentiellement sur le terrain de la preuve et du
formalisme contractuel. La preuve du contrat se heurte non seulement la disparition du
papier, mais aussi aux divers risques dcoulant de lusage des rseaux ouverts pour
communiquer et accorder les volonts (substitution de lauteur dun message; altration,
accidentelle ou frauduleuse, dun message en cours de transmission; rpudiation dun
message par son metteur ou son destinataire, qui nie lavoir expdi ou reu; rupture de
confidentialit...). Le second dfi concerne le maintien des garanties issues des multiples
rgles de forme, grnes dans nombre de lgislations contemporaines et essentiellement
faonnes par rfrence au support papier (supra, n 50). Comment les effets juridiques
attachs lcrit papier et aux formalits y associes gages dune expression correcte des
volonts peuvent-ils tre adquatement restitus dans un univers dmatrialis o
252

La directive sur le commerce lectronique a t transpose en droit belge par deux lois distinctes : la loi du 11
mars 2003 sur certains aspects juridiques des services de la socit de linformation viss larticle 77 de la
Constitution, M.B., 17 mars 2003, p. 12960, et la loi du 11 mars 2003 sur certains aspects juridiques des services
de la socit de linformation (cite LSSI), M.B., 17 mars 2003, p. 12963. Dans la suite de larticle, nous nous
rfrons surtout cette dernire loi. Pour un commentaire de ces lois, P. VAN EECKE et J. DUMORTIER (ds),
Elektronische handel. Commentaar bij de wetten van 11 maart 2003, Bruges, Die Keure, 2003; M. DEMOULIN et
E. MONTERO, La loi du 11 mars 2003 sur les services de la socit de linformation : une vue panoramique et
trois zooms , Revue Ubiquit, n 16, 2003, pp. 41-59. Voy. aussi E. MONTERO, M. DEMOULIN et C. LAZARO,
La loi du 11 mars 2003 sur les services de la socit de linformation , J.T., 2004, non encore publi au
moment o nous crivons ces lignes.

41

linformation ne circule plus principalement sur un support matriel, mais sous la forme de
signaux dpourvus de lien intrinsque avec un support matriel stable ?
56. Pour rencontrer ce double ordre de proccupations, plusieurs voies soffrent aux
lgislateurs253. Selon une premire position, radicale, lcrit est irrconciliable avec
llectronique254 ; le mieux est ds lors de saffranchir de toute rfrence des concepts par
trop chargs dhistoire et imprgns de la culture du papier (les notions dcrit, doriginal ou
de copie, de signature, de mention manuscrite...) pour forger des rgles entirement neuves,
conues spcifiquement pour les besoins du commerce lectronique255. Une autre dmarche
consiste redfinir les concepts anciens en vue dy intgrer la nouveaut. En Belgique, le
lgislateur a choisi de mobiliser la doctrine dite des quivalents fonctionnels , mise
lhonneur dans les travaux de la CNUDCI, soutenue par de nombreux auteurs et devenue une
prcieuse source dinspiration pour la plupart des lgislateurs autour de la plante. Cette
option constitue une voie mdiane 256 : loin de tourner le dos des notions prouves,
lide est de dgager les fonctions dvolues celles-ci dans lunivers papier en vue de les
transposer dans un environnement dmatrialis .
Ainsi le lgislateur belge est-il intervenu sur le terrain du formalisme probatoire, en insrant
dans le Code civil une dfinition fonctionnelle de la signature lectronique (art. 1322, al. 2),
ce qui suppose implicitement, mais certainement, ladmission des formes lectroniques de
lcrit et de lacte sous seing priv257. Il est dsormais acquis que le document lectronique
sign conformment aux conditions lgales peut tre lev au rang dacte sous seing priv,
et, ce titre, dclar recevable en justice (art. 1341 C. civ.) et faire pleine foi de son contenu
(art. 1319, 1320 et 1322 C. civ.)258.
253

Pour une apprciation critique des diffrentes approches, voy. E. CAPRIOLI et R. SORIEUL, Le commerce
international lectronique : vers lmergence de rgles juridiques transnationales , J.D.I., 2, 1997, spc. pp. 380
et s. ; M. DEMOULIN et E. MONTERO, La conclusion des contrats par voie lectronique , op. cit., spc. pp. 713719, nos 28-35.
254
Parmi les rares auteurs qui se sont exprim en ce sens, voy. J. HUET, Aspects juridiques de lEDI, Echange
de Donnes Informatises (Electronic Date Interchange) , D.S., 1991, pp. 181-189, spc. p. 185 et, sa suite, V.
GAUTRAIS, Le contrat lectronique international, Bruxelles, Academia Bruylant, 2002, spc. pp. 109-110 et note
220.
255
En ce sens, apparemment, B. DE NAYER, Information, interaction et commerce lectronique , in I nuovi
diritti nellintegrazione europea : la tutella dellambiente e la protezione del consumatore, Padova, CLEUP
Editrice, 1999, p. 134.
256
E. CAPRIOLI et R. SORIEUL, op. cit., p. 382. Voy. aussi G. MAINON-VITRAC, EDI et rgime de la preuve
La piste des quivalents fonctionnels , Expertises, n 193, 1996, pp. 144 et s.
257
Sur la mise en uvre de lapproche fonctionnelle en matire de signature, voy. E. MONTERO, Lintroduction
de la signature lectronique dans le Code civil : jusquau bout de la logique fonctionnaliste ? , in Mlanges
offerts Marcel Fontaine, Bruxelles, Larcier, 2003, pp. 179-210 ; D. GOBERT et E. MONTERO, La signature
dans les contrats et les paiements lectroniques : lapproche fonctionnelle , D.A./O.R., 2000/53, pp. 17-39.
258
Sur cette question, voy. le rapport de D. MOUGENOT dans le prsent ouvrage. Parmi les tudes rcentes en
doctrine belge, R. MOUGENOT, Droit des obligations La preuve, 3e d. revue et mise jour par D. MOUGENOT,
Bruxelles, Larcier, 2002, spc. pp. 169-206 et pp. 308-323 ; E. MONTERO, Lintroduction de la signature
lectronique dans le Code civil : jusquau bout de la logique fonctionnaliste ? , tude prcite ; Idem,
Dfinition et effets juridiques de la signature lectronique en droit belge : apprciation critique , in La preuve,
Formation permanente CUP, vol. 54, mars 2002, pp. 39-82 ; L. GUINOTTE, La signature lectronique aprs les
lois du 20 octobre 2000 et du 9 juillet 2001 , J.T., 2002, pp. 553-561 ; D. GOBERT, Cadre juridique pour les
signatures lectroniques et les services de certification : analyse de la loi du 9 juillet 2001 , La preuve,
Formation permanente CUP, 2002, vol. 54, pp. 83-172 ; B. DE GROOTE, Het bewijs in de elektronische
handel Enkele bedenkingen , A.J.T., 2001, pp. 881-901 ; M.E. STORME, De invoering van de elektronische
handtekening in ons bewijsrecht Een inkadering van en commentaar bij de nieuwe wetsbepalingen , R.W.,
2000-2001, pp. 1505-1525 ; P. LECOCQ et B. VANBRABANT, La preuve du contrat conclu par voie
lectronique , in Le commerce lectronique : un nouveau mode de contracter ?, Lige, Editions du Jeune

42

Ainsi encore a-t-il fait application de la mthode des quivalents fonctionnels , en matire
de formalisme contractuel cette fois, larticle 16 de la loi du 11 mars 2003. Cette disposition
contient une clause transversale gnrale (art. 16, 1er) et trois clauses transversales
particulires, qui visent couvrir les trois exigences de forme les plus rcurrentes, savoir
celles relatives un crit, une signature ou des mentions manuscrites (art. 16, 2).
Il saute aux yeux que lapproche privilgie par cette disposition sapparente une petite
rvolution dans le champ du formalisme contractuel (comp. avec la conception traditionnelle
du formalisme, supra, n 10, in fine). A dfaut de pouvoir en livrer un commentaire
circonstanci, contentons-nous de quelques brves explications concernant la clause
transversale gnrale259. Celle-ci constitue le cur mme du dispositif de larticle 16; les trois
clauses particulires nen sont, en dfinitive, que des applications.
En prsence dune exigence de forme susceptible dentraver la conclusion dun contrat par
voie lectronique, il sagit didentifier les qualits fonctionnelles de la formalit concerne
pour vrifier sil peut y tre satisfait sous forme lectronique; dans laffirmative, la formalit
est prsume satisfaite260. Dans certains cas, le procd utilis peut tre la simple
traduction sous forme lectronique du procd envisag lorigine par le lgislateur dans
un contexte papier. Ainsi, les exigences relatives la forme de mentions obligatoires en
caractres gras, dans un cadre distinct, sous forme dalinas spars (supra, n 50)
devraient vraisemblablement tre remplies sans grande difficult dans lenvironnement
numrique, o les documents peuvent tre prsents sous toutes les formes grce aux logiciels
de traitement de texte ou moyennant une certaine configuration, de manire garantir que
linformation nchappe pas lattention du cocontractant.
Par contre, dans dautres hypothses, le moyen envisag par le lgislateur est tel quil na pas
de vrai pendant lectronique. Il en est ainsi, par exemple, de lexigence de la mention Ne
signez jamais un contrat non rempli la hauteur de lendroit o le consommateur appose sa
signature261. En pareille hypothse, la clause transversale gnrale devrait trouver toute sa
signification en ce quelle constitue une invitation se dtacher des moyens concrets
envisags par le lgislateur, pour prendre en considration la fin poursuivie. Limportant, in
casu, nest pas tant dindiquer une mention informative que dviter un blanc seing. Or, cette
finalit peut tre rencontre dans un contexte lectronique par dautres moyens parfois plus
efficaces dailleurs , tel le recours un logiciel empchant la signature (lectronique) dun
contrat non rempli. Grce la clause transversale gnrale, les contrats conclus par voie
lectronique au moyen de tels dispositifs de scurit sont parfaitement valables cet gard262.

Barreau, 2001, pp. 51-137 ; D. GOBERT et E. MONTERO, Louverture de la preuve littrale aux crits sous
forme lectronique , J.T., 2001, pp. 114-128.
259
Pour une tude dtaille de larticle 16 de la loi, voy. M. DEMOULIN et E. MONTERO, Le formalisme
contractuel lheure du commerce lectronique , op. cit., pp. 131-194.
260
Pour des applications pratiques, voy. notre analyse des dispositions lgislatives et rglementaires de la
comptence du Service Public Economie : M. DEMOULIN et E. MONTERO, Le traitement des obstacles formels
aux contrats en ligne Recommandations relatives la mise en uvre de larticle 17 du projet de loi sur certains
aspects juridiques des services de la socit de linformation , rapport ralis pour le Service Public Economie,
15 octobre 2002, disponible ladresse : http://www.droit.fundp.ac.be/Textes/formalisme.pdf.
261
Voy. lart. 14, 4, 2, de la loi relative au crdit la consommation.
262
Pour une prsentation plus dtaille de cet exemple, voy. M. DEMOULIN et E. MONTERO, Le formalisme
contractuel lheure du commerce lectronique , op. cit., pp. 170-172.

43

Il est trop tt pour apprcier la pertinence de la dmarche adopte par le lgislateur du 11


mars 2003. Daucuns soffusquent de linscurit juridique cre par lapproche envisage263.
Tout en admettant certaines de leurs critiques, nous ne partageons pas le pessimisme de ces
auteurs. Lespace nous manque malheureusement pour entrer dans ce dbat264.
57. Face la dmatrialisation des contrats conclus dans les environnements lectroniques
ouverts, le besoin se fait nettement sentir de restituer un ancrage spatio-temporel des
oprations qui se ralisent dans un espace virtuel dsincarn265. Diverses dispositions
spcifiques de la loi du 11 mars 2003 traduisent ce souci de rinstrumentaliser 266 en
quelque sorte le contrat.
Larticle 10, 1, de la loi permet dillustrer le propos. Conformment la directive sur le
commerce lectronique, cette disposition impose au prestataire denvoyer, sans dlai injustifi
et par voie lectronique, un accus de rception de la commande manant du destinataire du
service. Cet accus de rception peut prendre la forme dun courrier lectronique adress
lauteur de la commande ou dune page web affiche conscutivement la validation de la
commande sur le site du prestataire. Souvent, par souci de scurit, les prestataires combinent
les deux formules. Le cocontractant est ainsi assur que sa commande a bel et bien t reue
et enregistre. La runion de la page web complte par le client et de laccus de rception
expdi par le prestataire peut savrer utile, notamment sur le plan de la preuve267.
On peut pingler galement larticle 8, 2, dont il rsulte que Les clauses contractuelles et
les conditions gnrales communiques au destinataire doivent ltre dune manire qui lui
permette de les conserver et de les reproduire 268. Il est remarquable dobserver limportance
attache par le lgislateur (europen) cette exigence. Elle compte, en effet, parmi les rares
dispositions impratives non seulement lgard des consommateurs (B2C), mais aussi dans
les relations entre commerants (B2B). Ainsi donc, le commerant devra veiller configurer
les pages web contenant les conditions gnrales en manire telle que le destinataire du
service ait la possibilit de les enregistrer sur le disque dur de son ordinateur ou de les
imprimer sur papier, pour pouvoir sy rfrer tout moment. On signale, au passage,
quaucune disposition de la loi nest consacre rgler la question de la force obligatoire des
conditions gnrales communiques par voie lectronique. On est renvoy sur ce point aux
principes de droit commun (supra, n 44). Mais il ne fait pas de doute que les particularits du
contexte suscitent des questions et pratiques nouvelles269, qui appellent llaboration de

263

Voy., en particulier, les critiques formules par J. DUMORTIER et H. DEKEYSER, Ruimen van juridische
obstakels bij contracten langs elektronische web , in P. VAN EECKE et J. DUMORTIER (ds), Elektronische
handel. Commentaar bij de wetten van 11 maart 2003, Die Keure, 2003, pp. 161-186.
264
Nest-il pas permis desprer que les prestataires se rvleront astucieux, que leurs cocontractants ne
sexposeront pas invoquer en justice des nullits incertaines, que des standards ne tarderont pas simposer...?
Le recours des normes et concepts flous est frquent en droit, sans que lon crie linscurit juridique.
Pourquoi, in casu, les parties ne parviendraient-elles pas ajuster leurs pratiques au test prn par larticle 16 ?
Le lgislateur aurait-il t mieux avis en adoptant des dispositions technologiques voues une obsolescence
rapide ?
265
En ce sens, P. LECOCQ et C. BIQUET-MATHIEU, op. cit., n 40.
266
Ibidem.
267
Cf. P. LECOCQ et C. BIQUET-MATHIEU, op. cit., n 28.
268
Pour un commentaire de cette disposition, C. BIQUET-MATHIEU et J. DECHARNEUX, Contrats par voie
lectronique et protection des consommateurs , op. cit., p. 65.
269
Pour des exemples, voy. M. DEMOULIN et E. MONTERO, La conclusion des contrats par voie lectronique ,
op. cit., pp. 736-741, nos 56-60 ; C. BIQUET-MATHIEU et J. DECHARNEUX, op. cit., pp. 169 et s., n 13.

44

rponses et de ractions appropries. Au total, tout cela donne lieu des rflexions originales
qui ne manqueront pas denrichir la thorie gnrale relative cette question classique.
58. Enfin, on ne saurait trop souligner limportance croissante du rle des tiers de
confiance dans la conclusion des contrats en environnement ouvert270. La solution de
problmes divers (vrifier une identit, sassurer de lintgrit dune communication, prouver
la date dun envoi ou dautres faits juridiques271...) passe par le recours un tiers la relation
contractuelle : prestataire de services de recommand lectronique, de certification,
darchivage ou dhorodatage de documents lectroniques... Ici aussi, on rclame ladoption de
rgles spcifiques pour dterminer des critres dagrment de ces tiers et dfinir leurs
responsabilits272.
2. Des contrats conclus dans un environnement lectronique interactif
59. Lutilisation des rseaux numriques pour la conclusion de contrats invite sinterroger
sur la qualit des consentements changs. On peut se demander tout dabord si linterposition
dun outil technologique complexe et plus ou moins opaque nest pas de nature hypothquer
la transparence du processus contractuel et, ds lors, la ralit dun consentement libre et
clair. Dautant que lautomatisation et, partant, la ncessaire standardisation de ce processus
rend moins aise la mise en uvre dune prestation de conseil273. Ensuite, linternet se
caractrise la fois par une grande interactivit dont lune des cls est le lien hypertexte ,
une intgration particulirement pousse des diffrentes phases de la dmarche contractuelle
et ceci expliquant cela une grande rapidit dans le droulement des oprations qui mnent
au contrat. En quelques clics de souris, linternaute peut se trouver engag dans des liens
contractuels : au cours de sa navigation sur le Web, en effet, il ne tardera pas tomber sur
une bannire publicitaire (ventuellement cible en fonction de son profil) qui, lien hypertexte
aidant, le dirigera vers une offre prsente dans un catalogue interactif linvitant, au gr de
simples manipulations, slectionner des articles, passer commande et payer. On observe,
enfin, un nouvel effet dasymtrie274, dans la grande toile du Web, entre un vendeur mobile,
vanescent et peu identifiable, et un acheteur rapidement identifiable la faveur de divers
traitements invisibles 275 et aussitt fich et traqu par les firmes de cybermarketing
guettant les mandres de sa navigation sur le rseau.
270

Lire M. ANTOINE, D. GOBERT et A. SALAN, Les nouveaux mtiers de la confiance , in E. MONTERO (d.),
Droit des technologies de linformation Regards prospectifs, Cahiers du CRID, n 16, Bruxelles, Bruylant,
1999, pp. 3-32.
271
Pour des exemples, voy. E. MONTERO, La conclusion du contrat par voie lectronique aprs la loi du 11
mars 2003 , op. cit., pp. 1-53, spc. p. 36, p. 53 et passim.
272
Cf. R.E. VAN ESCH, Met recht een TTP ! , Tijdschrift voor consumentenrecht, 1998, n 5, pp. 444-450 ; Y.
POULLET, op. cit., p. 468, note 3; M. DEMOULIN, D. GOBERT et E. MONTERO, Commerce lectronique: de la
thorie la pratique, Cahiers du CRID, n 23, Bruxelles, Bruylant, 2003, p. 5 et passim.
273
A ce sujet, voy. M. DEMOULIN et E. MONTERO, La conclusion des contrats par voie lectronique , op. cit.,
pp. 741-743, nos 61-62.
274
F. OST, Le commerce en ligne : courts-circuits et excs de vitesse , in B. DE NAYER et J. LAFFINEUR (ds),
Le consentement lectronique, Coll. Droit et consommation, Bruxelles, Bruylant, 2000, pp. 187-198, spc. pp.
195-196 ; B. DE NAYER, Information, interaction et commerce lectronique , in I nuovi diritti
nellintegrazione europea : la tutella dellambiente e la protezione del consumatore, Padova, CLEUP Editrice,
1999, pp. 117-135, spc. p. 122 et passim.
275
Pour reprendre le titre dune tude suggestive de J.-M. DINANT, Les traitements invisibles sur Internet , in
E. MONTERO (d.), Droit des technologies de linformation Regards prospectifs, Cahiers du CRID, n 16,
Bruxelles, Bruylant, 1999, pp. 271-294.

45

60. En rponse aux risques et dfis nouveaux entourant la conclusion de contrats sur le net,
le lgislateur a adopt diverses rgles spcifiques. Ainsi, oblige-t-il le prestataire mettre en
vidence une srie dinformations relatives son identit et son activit professionnelle.
Outre les informations dues dans le cadre de tout contrat distance avec un consommateur276,
des informations supplmentaires sont dues dornavant lorsque le contrat est conclu par voie
lectronique277. Ainsi encore, le lgislateur a-t-il consacr des principes particuliers
didentification, de transparence et de loyaut en matire de publicit sur les rseaux, et
subordonn lenvoi de publicits par courrier lectronique au consentement pralable des
destinataires278. Enfin et surtout, larticle 8, 1er, de la LSSI impose au prestataire de services
lobligation de communiquer une srie dinformations concernant le processus contractuel.
Celles-ci prsentent une originalit certaine en ce quelles ne sattachent pas tant au contenu
obligationnel quau mode particulier de conclusion du contrat. Il sagit ici de fournir des
informations de nature assurer une plus grande transparence du processus de commande.
Elles portent sur divers points279, parmi lesquels : les diffrentes tapes techniques suivre
pour conclure le contrat et les moyens techniques pour identifier et corriger des erreurs
commises dans la saisie des donnes relatives la commande 280. Suivant les termes de
larticle 8, 1er, ces informations doivent tre communiques avant que le destinataire du
service ne passe sa commande et formules de manire claire, comprhensible et non
quivoque 281.
61. Ce besoin de rgles spcifiques, propres aux contrats lectroniques , est-il li aux
seules circonstances et modalits particulires entourant la formation de tels contrats ou
tmoigne-t-il dun vritable changement de nature ? Daucuns paraissent se ranger derrire la
seconde branche de lalternative. On songe, en particulier, E. Katsh, dont le propos peut tre
condens dans cette formule lapidaire : paper contracts bind parties to an act. The electronic
contracts bind parties to a process 282. Selon lauteur, le contrat lectronique serait
intemporel, interactif et dynamique283, mais il faut reconnatre que le phnomne ne nous
apparat gure bien cern.

276

Art. 78, al. 1er, 1, LPCC.


Art. 7, 1er, LSSI.
278
Art. 13 et 14 LSSI et arrt royal du 4 avril 2003 visant rglementer lenvoi de publicits par courrier
lectronique, M.B., 28 mai 2003.
279
Les autres points sont : les langues proposes pour la conclusion du contrat et si le contrat une fois
conclu est archiv ou non et sil est accessible ou non . Pour un commentaire de ces dispositions, voy. notre
tude La conclusion du contrat par voie lectronique aprs la loi du 11 mars 2003 , op. cit., pp. 17 et s. ; C.
BIQUET-MATHIEU et J. DECHARNEUX, Contrats par voie lectronique et protection des consommateurs , op.
cit., pp. 31 et s.
280
Tandis que larticle 8, 1er, 3, fait peser sur le prestataire une obligation dinformation relative aux moyens
techniques pour identifier et corriger les erreurs commises dans la saisie des donnes, larticle 9 impose, pour sa
part, la mise en place de tels dispositifs.
281
On note que cette disposition est suppltive dans les relations B2B (art. 11, al. 1er) et quelle ne trouve pas
sappliquer dans le cadre des contrats conclus par change de courriers lectroniques (art. 11, al. 2).
282
E. KATSH, Law in a Digital World, New York, Oxford University Press, 1995, p. 129.
283
Il est intemporel en ce sens quil nest pas chose attache un moment prsent dtermin, mais prsente de
nombreux points dancrage tant dans le pass que dans le futur. Quant au caractre interactif et dynamique, il
vise le fait que les parties ont une possibilit de mise jour continuelle des clauses contractuelles en fonction des
exigences du march.
277

46

A la suite dE. Katsh, plusieurs auteurs se plaisent souligner la nature processuelle 284 ou
procdurale 285 du contrat lectronique. Laccent est mis sur linteractivit du medium,
laquelle conduit considrer le contrat non comme un acte clos mais comme une procdure
travers laquelle se construit un consentement ; en dautres termes, dans les contrats
conclus via internet, linteractivit du rseau permet au consentement de se construire au fur
et mesure dans le cadre dun dialogue continu (...) 286.
Encore faut-il sentendre sur le sens des mots. Linteractivit permet que lusager consulte les
services de son choix et ne reoive en retour que les lments demands. Ainsi a-t-il le loisir
de commander, dans une large mesure, le droulement de la communication lectronique.
Mais linteractivit ne nous parat pas garantir pour autant une meilleure interaction entre
vendeurs et consommateurs. Tout au plus peut-elle donner lillusion dun dialogue ou dune
ngociation. A linstar de F. Ost, nous pensons quil sagit en fait dune interaction en
trompe lil ds lors que les parcours offerts aux clients, bien que multiples parfois, sont
strictement sens unique, encods lavance, ne laissant aucune place la discussion 287.
Force est dadmettre que lon a affaire des contrats standards, dont le contenu est
prdtermin et, dordinaire, non ngociable. En ralit, le constat suivant lequel les contrats
de consommation sont presque tous des contrats dadhsion 288 (supra, n 39) demeure
pleinement valable et pertinent en ce qui concerne les contrats B2C conclus sur le Web289.
Nanmoins, il est vrai que la pratique du commerce lectronique fait apparatre des
procdures plus ou moins labores de conclusion des contrats. Ainsi, la passation dune
commande sur un site web seffectue-t-elle suivant un itinraire dcoup en une succession
dtapes, que le contractant potentiel est invit franchir, chaque passage ltape suivante
tant conditionn par son approbation, exprime par un clic sur une icne ; tout moment
lintress a le loisir dinterrompre la procdure et de revenir en arrire, de corriger ses erreurs
ou de renoncer conclure290. En ce sens, il nest pas incongru de pointer une certaine nature
procdurale du contrat lectronique . Il est remarquable de noter que le lgislateur sen
fait lcho dans une disposition originale de la loi du 11 mars 2003. Il sagit de larticle 8,
1er, 2, dj voqu, qui impose au prestataire une obligation dinformation portant sur les
diffrentes tapes suivre pour conclure le contrat .
3. Des contrats conclus dans un espace sans frontires

284

V. GAUTRAIS, Le contrat lectronique international, Bruxelles, Academia Bruylant, 2002, spc. pp. 96 et s.
Y. POULLET, Contrats lectroniques et thorie gnrale des contrats , in Liber amicorum Lucien Simont,
Bruxelles, Bruylant, 2002, spc. pp. 473 et s.
286
Ibidem, p. 468, n 3 et p. 474, n 11.
287
F. OST, Le commerce en ligne : courts-circuits et excs de vitesse , op. cit., p. 196. En ralit, lutilisation
de linformatique accentue encore labstraction des relations contractuelles : incapable de traiter une donne
qui ne figure pas dans son programme, lordinateur, mme lorsquil permet dengager un dialogue, nadmet
aucune discussion (J. GHESTIN et I. MARCHESSAUX-VAN MELLE, Les contrats dadhsion et les clauses
abusives en droit franais et en droits europens , in J. GHESTIN et M. FONTAINE (sous dir. de), La protection de
la partie faible dans les rapports contractuels Comparaisons franco-belges, Paris, L.G.D.J., 1996, p. 2, n 2).
Sur le mme thme, voy. dj G. BERLIOZ, Le contrat dadhsion, Paris, L.G.D.J., 1973, pp. 25-26, n 38.
288
J. CALAIS-AULOY, Linfluence du droit de la consommation sur le droit civil des contrats , Rev. trim. dr.
civ., 1994, p. 245.
289
Comp. V. GAUTRAIS, op. cit., p. 97.
290
Pour un dveloppement plus ample, voy. M. DEMOULIN et E. MONTERO, La conclusion des contrats par
voie lectronique , op. cit., spc. p. 753, n 72.
285

47

62. La multiplication des contrats conclus moyennant lutilisation des techniques de


communication distance a mobilis lattention du lgislateur. Sensible aux risques lis la
distance sparant les contractants, labsence de rapport direct entre parties et de contact
tangible avec le bien qui fait lobjet du contrat, le lgislateur a jug utile de voler au secours
du consommateur, en prvoyant, notamment, une obligation renforce dinformation lors de
loffre en vente distance291 et une obligation de confirmer un certain nombre dinformations
pralables par crit ou sur un autre support durable 292, et en instituant son profit un dlai
de sept jours pour renoncer au contrat293 (supra, n 51).
Ces dispositions sappliquent de toute vidence en matire de contrats conclus par les
consommateurs dans les environnements lectroniques. Cela tant, plusieurs gards, le
dveloppement spectaculaire de linternet invite renouveler la rflexion sur les contrats entre
absents. On rappelle qu lorigine, la thorie des contrats entre absents fut conue dans le
contexte des contrats conclus par lchange de lettres missives, dont lacheminement par voie
postale pouvait prendre une ou plusieurs semaines (supra, n 20). Par contre, sur les rseaux
numriques, les communications soprent quasi instantanment en temps rel , dit-on de
manire suggestive. Les donnes du problme sen trouvent modifies. On peut hsiter aussi
sur le lieu de formation du contrat : est-ce lendroit o est situ le serveur de loffrant ou celui
partir duquel il se connecte ce serveur (cest--dire, en thorie, nimporte quel point du
globe) ? Aussi est-on conduit se demander si la thorie des contrats entre absents est bien
adapte aux environnements lectroniques294. Nul doute que ces questions nouvelles suscites
par le commerce lectronique appellent un rexamen des solutions traditionnellement
retenues.
63. Plus fondamentalement, il est noter quavec la gnralisation de laccs linternet, les
contrats en ligne, conclus sans papier, pntrent aussi la vie domestique. Loin de demeurer
lapanage des commerants , les contrats lectroniques intressent de plus en plus les
particuliers et donc se civilisent , selon lexpression de P. Catala. Etant donn la couverture
internationale du rseau des rseaux, force est dobserver une donne nouvelle : de plus en
plus de contrats de consommation courants sont conclus par dessus les frontires. En dautres
termes, le consommateur devient un vritable acteur sur la scne internationale.
Certes, le phnomne nest pas compltement nouveau ; il sest amorc avec le
dveloppement des ventes par correspondance et a paru suffisamment significatif pour
justifier ladoption dune directive europenne295. Divers mcanismes de protection du
consommateur exposs plus haut (supra, n 62) trouvent leur origine dans ce texte. Cela tant,
il est clair quavec lessor de linternet, le phnomne prend une dimension sans prcdent. Le
changement dchelle est tel quon a jug ncessaire de repenser les rgles de conflits de
juridictions et de conflits de lois concernant les contrats conclus avec les consommateurs, en
tenant compte de la ralit et des particularits de linternet296. Sans compter ladoption de la
291

Art. 78 LPCC.
Art. 79 LPCC.
293
Art. 80 LPCC.
294
Pour de telles rflexions prospectives, voy. notre tude La conclusion des contrats par voie lectronique ,
op. cit., spc. pp. 781-787, nos 102 108.
295
Directive 97/7 du Parlement europen et du Conseil du 20 mai 1997 concernant la protection des
consommateurs en matire de contrats distance, J.O.C.E., n L 144 du 4 juin 1997, p. 19, transpose en droit
belge dans la section 9 du chapitre VI de la LPCC, par une loi du 25 mai 1999 (M.B., 23 juin 1999).
296
Cf. larticle 15 du Rglement de Bruxelles du 22 dcembre 2000 concernant la comptence judiciaire, la
reconnaissance et lexcution des dcisions en matire civile et commerciale, J.O.C.E., n L 12 du 16 janvier
292

48

directive sur le commerce lectronique, dont sont issues plusieurs dispositions lgales
voques au long de la prsente sous-section. Il est permis de penser que dautres rgles de
protection des consommateurs devront pareillement tre envisages ou reconsidres la
lumire de cette nouvelle donne majeure.

CONSIDERATIONS FINALES
64. Lon a souvent soulign, non sans un certain merveillement, la sobrit des dispositions
du Code civil relatives la formation du contrat et le fait quelles soient demeures
pratiquement inchanges depuis 1804. Cette remarquable stabilit ne saurait cependant faire
illusion. Dune part, la thorie gnrale, elle, sest considrablement enrichie, la faveur de
fertilisations croises 297 : rflexions doctrinales, mouvements jurisprudentiels, apports de
la pratique, enseignements tirs du droit compar Dautre part, le lgislateur a multipli les
lois particulires en dehors du Code civil, qui affectent indniablement le rgime de formation
du contrat.
65. Quelques volutions majeures mritent dtre pingles.
La formation des contrats, considre dun point de vue purement statique par le Code civil
centr sur les conditions de validit , est envisage dsormais, galement, sous un angle
dynamique. Cette perception nouvelle de linscription du contrat dans le temps se traduit,
entre autres, par limportance croissante accorde la phase prcontractuelle (pour tous les
types de contrats), la prise en compte du phnomne des accords et documents prparatoires
(dans les contrats ngocis), et llaboration progressive de la squence offre/acceptation
(aujourdhui remise en cause en tant que seul modle).
La prise en considration des contrats dadhsion par le droit a donn lieu une adaptation
significative dun ensemble de rgles et principes relatifs la formation du contrat. A cet
gard, on relve notamment quun souci de protection de la partie faible a succd au postulat
de lgalit des parties, pour devenir un paradigme majeur, innervant tout le droit des contrats
et, singulirement, le rgime de formation. Les lois particulires adoptes dans ce but
protecteur drogent frquemment aux principes essentiels tels la libert contractuelle et le
consensualisme.
Lapparition de nouveaux modes de contracter suscite ladoption de rgles spcifiques en
matire de contrats distance (avec des consommateurs), en gnral, et de contrats conclus
par voie lectronique, en particulier.
Lintgration du contrat dans un contexte europen et international, y compris dans les
relations de consommation, dbouche sur divers efforts de codification supra-nationale.
On observe que nombre de rgles relatives la formation des contrats sont ainsi dfinies ou
ajustes en fonction de considrations subjectives tenant la qualit des contractants. Il sen

2001, p. 1. Cf. aussi les travaux en cours concernant la rvision de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la
loi applicable aux obligations contractuelles.
297
Selon lexpression de M. Fontaine dans le titre dune tude prcite.

49

suit laffirmation dune perspective qui tend opposer deux catgories sociologiques : les
professionnels et les consommateurs.
66. Au total, en dpit de la stabilit des textes du Code Napolon, le rgime de formation du
contrat a subi de profondes transformations, par touches successives et sans vision
densemble, au gr non seulement des innovations de la jurisprudence, mais aussi et surtout
des interventions, multiples et en ordre dispers, du lgislateur. Il en rsulte un droit diffus,
morcel, incohrent et de plus en plus complexe.
Aujourdhui, une mme situation contractuelle est souvent soumise un faisceau de rgles
parses dans la thorie gnrale et, le cas chant, dans le rgime suppltif dun contrat
spcial, auxquelles peuvent sajouter des dispositions de la loi sur les pratiques du commerce
(sil sagit dun contrat de consommation), voire dautres lois (consumristes) particulires
(sil sagit dun contrat de crdit, de time-sharing ou de voyage), sans omettre le dispositif
de la nouvelle loi du 11 mars 2003 si le contrat est conclu par le biais dun rseau numrique !
Le foisonnement des statuts particuliers conduit un dplacement du centre de gravit de la
thorie gnrale vers le droit spcial. Ce mouvement nest pas sans menacer la cohrence
densemble du rgime de formation du contrat, au dtriment de la clart, de lgalit et de la
scurit juridiques. Ainsi, linstauration dun dlai de rflexion ou dun droit de rtractation
sest faite au coup par coup, dans une grande diversit de lois particulires, sans conception
densemble. Ainsi encore, quantit de lgislations dinspiration consumriste soumettent la
validit du contrat au respect de formalits les plus diverses quant leur objet, leur but ou leur
sanction. Ces deux exemples illustrent le besoin urgent de mener une rflexion globale, afin
de recomposer la thorie gnrale des contrats, notamment en ce qui concerne leur formation.
A lheure de lintgration europenne, voire de la globalisation, la consigne est au droit
commun, lapproche horizontale. Il convient, plus que jamais, de privilgier la synthse
doctrinale comme pralable la codification de porte internationale298.

298

Cf. L. CADIET, op. cit., spc. pp. 28-29.

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