Las Uniones Civiles entre parejas del mismo sexo: Un anlisis desde el

principio de igualdad
Oscar Andrs Pazo Pineda1

1. Introduccin
El proyecto de ley 2647/2013 ha iniciado diversos debates en la sociedad peruana en relacin
con la posibilidad de reconocer las uniones entre parejas del mismo sexo. Estas uniones, segn
el referido proyecto, son aquellas conformadas por la unin voluntaria de dos personas del
mismo sexo con el fin de establecer y garantizar derechos y deberes. Esta unin, en caso as se
decida, permita formar una sociedad de gananciales, as como reconoce la posibilidad de ejercer
diversos derechos que antes no se reconocan a las parejas homosexuales. En todo caso, esta
iniciativa legislativa plantea diversas interrogantes: el modelo constitucional de familia en los
trminos de la Constitucin permite la unin civil entre parejas del mismo sexo? Por qu no se
denomin a esta unin matrimonio? No es, hasta cierto punto, inconstitucional el proyecto de
ley al no hacer referencia a la posibilidad de estas parejas de adoptar?
Las respuestas a estas interrogantes demandan, en primer lugar, que se precise qu es el
principio de igualdad y cmo es que irradia sus efectos en el caso de las parejas homosexuales.
Determinado ello, se proceder a examinar si es que la Constitucin de 1993 permite o aprueba,
como modelo de familia, aquella formada por personas del mismo sexo. Finalmente,
comprobado este hecho, se determinar cules deben ser las obligaciones constitucionales del
Estado peruano en esta materia.
2. El principio de igualdad y su contenido constitucionalmente protegido
El artculo 2.2 de la Constitucin dispone que toda persona tiene derecho [a] la igualdad ante la
ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin,
condicin econmica o de cualquiera otra ndole. Este principio ha sido entendido en el sentido
que el derecho a la igualdad tiene dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la ley. La
primera de ellas quiere decir que la norma debe ser aplicable, por igual, a todos los que se
encuentren en la situacin descrita en el supuesto de la norma; mientras que la segunda implica
que un mismo rgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos
sustancialmente iguales2.
Este principio de igualdad ha tenido diversas manifestaciones. En un primer momento, los
revolucionarios franceses de 1789 pretendieron consagrar la idea de una igualdad formal que
considerase a todas las personas como iguales ante la ley y, por lo tanto, merecedoras de la
misma proteccin legal. Como refiere Hoerster, [e]n una primera variante semntica, el
Profesor de los Cursos de Teora del Estado y Derecho Constitucional de la Universidad de San Martn
de Porres. Cuenta con estudios de especializacin en Derechos Humanos por la American UniversityWashington College of Law de los Estados Unidos. Ha realizado una estancia en la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en San Jos, Costa Rica.
2 Tribunal Constitucional del Per. Expediente 02835-2010-PA/TC, prr. 39.
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tratamiento igual por parte de una institucin podra dignificar colocar en una misma grada a
todos los afectados, es decir, hacer a todos iguales, proporcionarles a todos una vida igualmente
buena3. Esta concepcin de justicia, evidentemente, no terminaba por evidenciar todos los
problemas relacionados con las especiales necesidades de los sujetos de derecho.
En efecto, esta primera victoria poltica demostrar rpidamente sus deficiencias, toda vez que,
con ocasin del desarrollo del Estado Social de Derecho, se consider que existen diversos
grupos que requeran la adopcin de medidas especiales de tutela para ser puestas en una
situacin de igualdad respecto del resto de personas. Surge, as, la idea de un concepto de
igualdad material como una materializacin de los principios de equidad y justicia.
Es en este contexto en el que se desarrollan las categoras sospechosas, las cuales se
caracterizan por abarcar a aquellos grupos de personas que, desde una perspectiva histricoestructural, se encuentran en una situacin de desventaja en relacin con el resto de la
poblacin. Las consecuencias jurdicas de este reconocimiento resultan evidentes: el Estado,
como principal -aunque no nico- garante de los derechos fundamentales debe adoptar todas las
disposiciones de carcter legal que resulten indispensables para derribar estas barreras de
desigualdad. Como tuvo la oportunidad de indicar la Corte Suprema de Estados Unidos en el
caso Korematsu, se deba considerar que todas las restricciones legales que limitan los
derechos civiles de un determinado grupo racial son inmediatamente sospechosas. Esto significa
que los tribunales las deben someter al escrutinio ms estricto. Una urgente necesidad pblica
puede, a veces, justificar la existencia de tales restricciones; el antagonismo racial, nunca4.
Evidentemente, esta regla de presuncin no implicaba la inmediata declaratoria de
inconstitucionalidad de la medida impugnada5, sino que obligaba a justificar con razones de
necesidad pblica el accionar estatal.
3. La orientacin sexual como un concepto de especial proteccin constitucional
Ahora bien, no existe en la actualidad una lista con la calidad de numerus clausus que contenga
a todas las categoras sospechosas6. Y no debera tampoco existir, toda vez que las situaciones
de especial tutela a un determinado sujeto de derecho se encuentran condicionadas por el
contexto socio-poltico en el cual se enmarcan, el cual puede modificarse continuamente. Sin
embargo, siempre es importante tomar en consideracin los avances que, desde el derecho
Hoerster, Norbert. En defensa del positivismo jurdico. Editorial GEDISA, Barcelona, Espaa, Ao 1992,
pg. 163.
4 Corte Suprema de Estados Unidos. Caso Korematsu vs. Estados Unidos, 323 U.S. 214 (1944).
5 Ver: Dulitzkky, Ariel. El Principio de Igualdad y no Discriminacin. Claroscuros de la jurisprudencia
interamericana. Anuario de Derechos Humanos de la Universidad de Chile, Ao 2007, pg. 24.
6 Al respeto, Roberto Saba intenta indagar en relacin el fundamento a travs del cual se establece una
categora sospechosa. En ese sentido, menciona que: Adems de las categoras hasta ahora
reconocidas por la Corte Suprema de Argentina, cules otras merecen este calificativo y su consiguiente
juego de presunciones asociado a ellas? Qu caractersticas comparten estas figuras para formar parte
de una misma familia de criterios? Es la edad de una persona una categora sospechosa? Y la
estatura? Y un cierto patrn esttico? Es posible identificar un listado de categoras sospechosas?
Saba, Roberto. Igualdad, clases y clasificaciones: Qu es lo sospechoso de las categoras
sospechosas? En: en Gargarella, Roberto, Teora y Crtica del Derecho Constitucional, Tomo II, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2008, pgs. 696-697
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internacional, se han efectuadas en relacin con la proteccin de las personas motivada en su

orientacin sexual.
De esta forma, la Corte Interamericana de Derechos Humanos efectu una serie de
consideraciones particulares en el caso Atala Riffo. En efecto, en el referido caso, la Corte
seal que [u]n derecho que le est reconocido a las personas no puede ser negado o
restringido a nadie y bajo ninguna circunstancia con base en su orientacin sexual. Ello violara
el artculo 1.1. de la Convencin Americana. El instrumento interamericano proscribe la
discriminacin, en general, incluyendo en ello categoras como las de la orientacin sexual la que
no puede servir de sustento para negar o restringir ninguno de los derechos establecidos en la
Convencin7. Es as que, a criterio del referido tribunal, las medidas que adopten los Estados no
deben excluir a las personas en razn de su orientacin sexual. Del mismo modo, esta sentencia
exhorta a los Estados a suprimir aquellas prcticas que puedan perpetuar la discriminacin en
contra de las minoras sexuales.
4. El modelo constitucional de familia en la Constitucin de 1993
La Constitucin peruana establece que [l]a comunidad y el Estado protegen
especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de
abandono. Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a
estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La

Constitucin, en clusula, especifica que la nica manera de formar familia sea el matrimonio
heterosexual. En este punto, el texto constitucional ha dejado abierta la posibilidad de reconocer
nuevas situaciones que, por su importancia, representan nuevos modelos de familia. Sobre este
punto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que la realidad ha venido imponiendo distintas
perspectivas sobre el concepto de familia. Los cambios sociales generados a lo largo del siglo
XX han puesto el concepto tradicional de familia en una situacin de tensin. Y es que al ser ste
un instituto tico-social, se encuentra inevitablemente a merced de los nuevos contextos
sociales 8.
En efecto, reducir el modelo de familia nicamente al matrimonio, y ms an al matrimonio
heterosexual, significara desconocer que, en la actualidad, diversas personas conforman
materialmente un ncleo familiar y por ello merecen la tutela especial del Estado. Estos casos,
empujados por la inevitable realidad social, han hecho ver al legislador que, en cuanto al
establecimiento de modelos de familia, es inviable una frmula de numerus clausus. El Tribunal
ha sostenido que, entre estos casos, podemos advertir a las uniones de hecho, las
monoparentales o las que en doctrina se han denominado familias reconstituidas9. Sobre este
punto, el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas tambin ha puesto en evidencia
que el concepto de familia puede diferir en algunos aspectos de un Estado a otro, y aun entre

Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de
febrero de 2012. Serie C No. 239, prr. 93.
8 Tribunal Constitucional del Per. Expediente 06572-2006-PA/TC, prr. 9.
9 Tribunal Constitucional del Per. Expediente 06572-2006-PA/TC, prr. 9.
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regiones dentro de un mismo Estado, de manera que no es posible dar una definicin uniforme
del concepto10.
5. La obligacin constitucional de reconocer las uniones civiles entre parejas del
mismo sexo
Si se considera lo anteriormente mencionado, deberan colegirse una serie de conclusiones: 1)
en primer lugar, la Constitucin peruana no protege un modelo nico de familia, y esto se traduce
en que incluso la unin de hecho goza de proteccin constitucional; 2) las personas tienen el
derecho, reconocido a nivel constitucional, de fundar o formar una familia, y este derecho no
debera ser restringido por razones de sexo, raza, religin o cualquier otro motivo; 3) cualquier
distincin tomando en cuenta esos factores se presume inconstitucional, salvo que el Estado
invoque un fuerte inters social para restringir ese derecho fundamental.
En efecto, no se debe privar a ninguna persona de su derecho a conformar familia. En el
proyecto de ley, la unin civil busca precisamente que se reconozcan ciertos derechos a las
parejas conformadas por personas del mismo sexo; sin embargo, no sera sorprendente si una
persona se cuestionara si es que acaso las parejas homosexuales no cuenta, tambin, con el
derecho al matrimonio.
El argumento segn el cual las parejas homosexuales se diferencian respecto de las
heterosexuales se caracteriza, a nuestro criterio, por ser inconstitucional. Y es que el principio de
la dignidad humana, reconocido en el artculo 1 del texto constitucional, impone el deber de no
restringir derechos salvo que la referida limitacin permita la realizacin de otro derecho
fundamental o bien jurdico de relevancia constitucional. Pese a que se podra sostener que no
existe un tertium comparationis vlido, lo cierto es que no existe algn motivo vlido para
diferenciar las relaciones iniciadas entre dos seres humanos solamente considerando su
orientacin sexual. La Corte Constitucional de Colombia ha sido enftica en este punto, toda vez
que ha sostenido que [a]ctualmente la pareja heterosexual cuenta con dos formas de dar lugar a
una familia, lo que les permite a sus miembros decidir autnomamente y ejercer su derecho al
libre desarrollo de la personalidad, en tanto que la pareja homosexual carece de un instrumento
que, cuando se trata de constituir una familia, les permita a sus integrantes tener la misma
posibilidad de optar que asiste a las parejas heterosexuales11.

Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Observacin General Nmero 19, sobre el
derecho a la proteccin a la familia. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 171 (1990), prr. 2.
11 Corte Constitucional de Colombia. C 577/11. Resolucin de 26 de julio de 2011.
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