LOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

INDUSTRIAL
SUMARIO:

1.INTRODUCCIN;

2.CONCEPTO

DE

PROPIEDAD INDUSTRIAL; 3.ASPECTOS GENERALES DE LA

PROTECCIN PENAL
INDUSTRIAL;

EN EL PER

4.OBJETOS

DEL

A LA PROPIEDAD

DELITO;

4.1.Patentes,

4.2.Modelo de utilidad; Diseo industrial, 4.3.Obtencin

vegetal;

4.4.Esquema

de

trazado

circuito

semiconductor; 4.5.Marca; 5.BIEN JURDICO TUTELADO;

6.ACCESORIEDAD ADMINISTRATIVA; 7.SUJETOS; 8.TIPOS
OBJETIVOS;

9.TIPO

ASPECTOS

SUBJETIVO;

PROCESALES.

10.PENALIDADES;

12.CONCLUSIONES.

11.
13.

BIBLIOGRAFIA.

1. INTRODUCCIN.
La evolucin de la actividad econmica mundial, tanto de los
postulados liberales como del proceso de globalizacin, nos ha permitido
comprender el aumento de la importancia que tiene la proteccin de
bienes y servicios originados por la actividad intelectual en materia
industrial, para lo cual el Derecho ha desarrollado una institucin jurdica
a la que se le denomina Propiedad Industrial. Es cada vez ms
frecuente en la vida cotidiana apreciar que en cada producto o servicio
que utilizamos u observamos, la presencia de la aplicacin de un signo
distintivo (como el caso de las marcas en las bebidas gaseosas o los
jeans) o de una invencin (por ejemplo, motores o software), a
consecuencia del desarrollo de esta rea del Derecho, que se viene
actualizando en la medida que se efecte el desarrollo tecnolgico y
econmico mundial.
1

La doctrina mayoritaria indica que la importancia de la Propiedad

Industrial es la promocin de la creatividad; es decir, que se busca dar
medidas de proteccin para incentivar a las personas e instituciones a
desarrollar inventos, mtodos de servicio, productos, diseos, programas
informticos, etc., que conlleven a una mejora en la calidad de vida de la
humanidad. Aunque este visin que corresponde de quienes son
beneficiados con estos avances- no permite entender el verdadero
motivo de la proteccin jurdica; por cuanto hubo casos desde que
comenzaron a darse licencias de proteccin a fines del siglo XVIII hasta
inicios del siglo XX, donde los inventores no permitan que otras
personas mejoraran o desarrollen ideas en el campo de su invencin, lo
cual trajo como consecuencia un atraso, ms que un beneficio 1. Sucede
que en la prctica y desde el punto de vista del inventor o creador o
productor o comerciante, es la obtencin de renta, lo que los motiva a
desarrollar ideas que deriven en inventos o signos distintivos.
Es tal la importancia de la Propiedad Industrial y su relacin con el
proceso globalizador, que desde el siglo XIX, los pases comenzaron a
celebrar convenios multilaterales sobre la materia como el de Pars de
1883 y el de Estocolmo de 1967, que tienen mayor reconocimiento a
nivel mundial2. Cabe mencionar, al Acuerdo sobre los Aspectos de los
Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio,
incluido el Comercio de Mercancas Falsificadas de 1994, al cual el Per
se adhiri en 1995.

Antes, los inventos eran de acceso pblico y la proteccin era ms bien de hecho antes que de derecho,
obteniendo los inventores como compensacin principal el reconocimiento y, en algunos casos, una
retribucin. Con el otorgamiento de licencias, comenzaron a surgir una nueva serie de problemas, siendo
uno de los casos ms emblemticos, aquel producido en el campo de la aviacin, donde los hermanos
Wright, no permitieron el desarrollo de aviones, hasta que la primera guerra mundial, oblig a flexibilizar
la proteccin a los inventos y signos.
Al primero (que es base para posteriores instrumentos internacionales), el Per se adhiri en 1995,
mientras que al segundo (que forma la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual), en 1980.

La iniciativa del Convenio de Pars motiv esfuerzos regionales en el

continente americano, como el Tratado de Montevideo de 1889 3, donde
se aprobaron Convenios sobre Patentes de Invencin y sobre Marcas de
Comercio

de

Fbrica;

luego,

est

la

Convencin

General

Interamericana de Proteccin Marcaria y Comercial de Washington de

1929, aprobada por el Per en 1934. Tambin son importantes los
esfuerzos dentro de la Comunidad Andina de Naciones, a travs de las
Decisiones N 391 y 4864. Asimismo, desde fines del siglo XIX, los pases
comenzaron a celebrar instrumentos bilaterales; en ese sentido el Per
celebr un Convenio con Francia en 1896 y actualmente Tratados de
Libre Comercio.
En el Per, el reconocimiento a la proteccin de la Propiedad
Industrial, comenz desde la Constitucin Poltica de 1826 en su artculo
149 y salvo excepciones, estuvo presente en casi todas nuestras Cartas
Fundamentales5, pasando de la proteccin de invenciones hasta cada
aspecto de la Propiedad Industrial en el numeral 8 del artculo 2 de la
Constitucin de 19936. A nivel de Leyes, desde la Ley de 1892, referido
al Registro Oficial de Marcas y Patentes, se ha regulado sobre la
Propiedad

Industrial,

estando

actualmente

vigentes

los

Decretos

Legislativos N 8237 y 10758.

3

4
5

7
8

Elaborados en el marco del Primer Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado. Estos
tratados estn vigente para el Per desde 1890.
La Decisin N 391, entr en vigencia en 1996, mientras que la Decisin N 486, en el ao 2000.
Ese reconocimiento est en las siguientes Constituciones:
1) el artculo 129 de la Constitucin de 1979;
2) El artculo 30 de la Constitucin de 1933;
3) El artculo 43 de la Constitucin de 1920;
4) El artculo 27 de la Constitucin de 1860;
5) El artculo 27 de la Constitucin de 1856;
6) El artculo 170 de la Constitucin de 1839;
7) El artculo 167 de la Constitucin de 1834;
8) El artculo 167 de la Constitucin de 1828.
Esa norma indica que es un derecho fundamental, la libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica y
cientfica, as como a la propiedad sobre esas creaciones y a su producto.
Denominada como Ley de Propiedad Industrial.
Aprueba Disposiciones Complementarias a la Decisin N 486 de la Comisin de la Comunidad Andina,
que establece el Rgimen Comn sobre Propiedad Industrial.

2. CONCEPTO DE PROPIEDAD INDUSTRIAL.

Segn GMEZ SEGADE, el trmino propiedad industrial obedece a
una larga tradicin jurdica de origen francs: Si las creaciones
industriales eran fruto del intelecto humano, que es lo ms valioso que
el hombre posee, dichas creaciones deban ser amparadas por el
derecho que se estimaba ms completo y absoluto como era a la sazn
el derecho de propiedad9.
Esta expresin, sin embargo, no est exenta de crticas. En efecto,
como destaca este mismo autor, el trmino propiedad industrial puede
ser equvoco toda vez que el derecho que protege esas creaciones
industriales y otros bienes asimilados no es un derecho de propiedad,
aunque existan ciertas similitudes entre ambos; y, por otro lado, la
utilizacin de estos especiales bienes no est limitada a la industria, sino
que se extiende a todos los sectores econmicos 10. No obstante, este
trmino ya es comnmente aceptado tanto en la doctrina, como en la
legislacin y en la jurisprudencia.
Debemos precisar que, en la actualidad, el trmino propiedad
intelectual suele ser utilizado de manera general para referirse a
aquellos bienes inmateriales objeto de proteccin por el Derecho de la
propiedad industrial patentes, marcas, nombres comerciales, etc y
por el Derecho de autor. As es empleado, por ejemplo, en el Acuerdo
ADPIC y en la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI).
De este modo, la propiedad intelectual tiene por objeto la proteccin de
bienes inmateriales, los mismos que pueden definirse como las
9

GMEZ SEGADE, Jos Antonio; La propiedad industrial en Espaa. En: GMEZ SEGADE, Jos
Antonio; Tecnologa y Derecho; Estudios jurdicos del Prof. Dr. h. c. Jos Antonio Gmez Segade
recopilados con ocasin de la conmemoracin de los XXV aos de ctedra; Marcial Pons; Madrid: 2001;
pg. 83.
10
IDEM.

prestaciones producto de la creacin o del esfuerzo humano y que se

materializan en determinados bienes que encierran un extraordinario
valor informativo de gran relevancia en el mercado moderno11.
El ncleo esencial de los derechos de la propiedad intelectual
consiste en un derecho de exclusividad de facto o de derecho que
confiere a su titular no slo la facultad de explotar el bien inmaterial,
sino tambin de impedir que pueda ser utilizado por terceros sin su
consentimiento. Se trata de un derecho de exclusiva, en favor del titular,
que es oponible erga omnes en las condiciones y trminos expresados
por la Ley12. Esto merece mayores comentarios.
De manera similar a lo que sucede con las creaciones intelectuales
[derecho de autor y derechos conexos], los derechos de exclusiva sobre las
creaciones industriales patente, modelo de utilidad, diseo industrial y otros
son importantes porque representan el mejor compromiso entre los
intereses

particulares

egostas

del

creador,

los

intereses

de

la

generalidad13. De no garantizarse el beneficio econmico sobre la explotacin

de sus propias creaciones industriales, el inventor o creador podra perder
inters en la investigacin tecnolgica y cientfica, con lo que la sociedad se
vera seriamente perjudicada14. Por ello, se le concede un derecho de exclusiva

11

GMEZ SEGADE, Jos Antonio; La mundializacin de la propiedad industrial y el Derecho de autor;

En: GMEZ SEGADE, Jos Antonio. Tecnologa y Derecho. Estudios jurdicos del Prof. Dr. h. c. Jos
Antonio Gmez Segade recopilados con ocasin de la conmemoracin de los XXV aos de ctedra; Marcial
Pons; Madrid: 2001; pg. 32.
12
Al respecto, ver PORTELLANO DEZ, Pedro; Los nuevos delitos contra la propiedad industrial
Reflexiones de un mercantilista. En: Revista de Derecho Mercantil; N 221 (1996); pg. 723; para quien, a
tenor del art. 1.2 del Convenio de la Unin de Pars, la doctrina ms atenta ha destacado que la
caracterstica comn a todos los derechos de propiedad industrial es que constituyen derechos de exclusiva,
monopolios legales mediante los cuales se fortalece la posicin de su titular en el mercado. Su proteccin se
articula mediante un ius prohibendi erga omnes.
13
GMEZ SEGADE, Jos Antonio; ob. cit.; pg. 91.
14
Si la invencin puede definirse como aquella regla que da solucin a un problema tcnico, se aprecia
claramente cul es la importancia de ella en la sociedad actual: confort, salud, calidad de vida, etc. En cierta
medida, en pocas pasadas el lucro econmico no era precisamente el acicate de los inventores, con lo cual,
muchas veces deban vivir al amparo de un mecenas. Hoy en da la realidad es muy diferente.

temporal patente dentro del cual podr gozar de los resultados econmicos
de la explotacin de su creacin 15.
En el caso de los signos distintivos, no se protege el bien inmaterial
porque represente valores artsticos, estticos u originales, sino porque
constituye un smbolo que encierra una informacin de gran valor comercial en
cuanto al origen, calidad y reputacin de determinados bienes y servicios. En
efecto, la marca no se protege en tanto signo grfico o sonoro perceptible por
los sentidos, pues ms all de su valor esttico o creativo que podr ser
protegido

por

otras

vas

lo

que

se

protege

en

la

marca

es

esa

correspondencia establecida entre un signo y determinados productos o

servicios designados con l16.

Los derechos de exclusiva sobre derechos de propiedad industrial

-marcas, patentes, modelos de utilidad, etc- son importantes porque con
ello se fortalece la posicin de los empresarios en el mercado y se
dinamiza la competencia17.
Cabe mencionar que los bienes inmateriales protegidos por los
derechos de propiedad industrial pueden existir antes de la intervencin
administrativa. Ms an, puede haber un derecho que proteja esos
bienes inmateriales, pero este ser incompleto y no se convertir en un
derecho de exclusiva hasta que no reciba el reconocimiento del

15

BAYLOS CORROZA, Hermenegildo; Tratado de Derecho Industrial. Propiedad industrial. Propiedad

intelectual. Derecho de la competencia econmica. Disciplina de la competencia desleal; 2 ed.; Civitas;
Madrid: 1993; pg. 49-50. Seala que el rgimen de patentes de invencin trata de evitar que el inventor,
ante el peligro inherente a toda idea de que su invencin sea copiada por otros, decida mantenerla y
explotarla en secreto, con lo cual la sociedad quedara privada del conocimiento de una aportacin tcnica,
en s misma interesante, pero ms estimable an como medio del que partir para nuevos descubrimientos e
invenciones. Frente a lo cual la legislacin de patentes quiere garantizar al inventor o a la empresa que ha
adquirido los derechos, la seguridad de que durante un cierto tiempo podr explotar esa invencin pblica y
abiertamente, sin temor a que nadie lo copie o imite, a cambio de que l comunique a la sociedad lealmente
cul es su invento y cmo puede realizarse. Lo que constituye un factor importante de progreso tcnico.
16
FERNNDEZ-NOVOA, Carlos; Tratado sobre derecho de marcas; 2 ed.; Marcial Pons; Madrid:
2004, pg. 28-29."
17
GMEZ SEGADE, Jos Antonio; Propiedad industrial; En: GMEZ SEGADE, Jos Antonio.
Tecnologa y Derecho. Estudios jurdicos del Prof. Dr. h. c. Jos Antonio Gmez Segade recopilados con
ocasin de la conmemoracin de los XXV aos de ctedra; Marcial Pons; Madrid: 2001; pg. 74.

Estado18. As, la solucin tcnica o el signo distintivo pueden existir y ser

utilizados en el mercado sin que se haya solicitado su inscripcin en el
registro correspondiente, pero para que gocen de una oponibilidad erga
omnes, deben ser registrados en la respectiva oficina del Indecopi.
Distinto es el caso de una creacin intelectual, ya que esta se protege,
como seala el art. 18 de la Ley sobre el Derecho de Autor, por el solo
hecho de la creacin.
3. ASPECTOS GENERALES DE LA PROTECCIN PENAL EN EL PER
A LA PROPIEDAD INDUSTRIAL.
Como antecedente de la proteccin a la Propiedad Industrial en al
mbito penal, tenemos al Cdigo Penal de 1924, cuyo artculo 338
regulaba sobre la Falsificacin de Marcas Oficiales, pero teniendo como
bien jurdico protegido a la Fe Pblica y no algo referente a la Propiedad
Industrial.
Recin con el Cdigo Penal de 1991, en el Captulo II del Ttulo VII
del Libro Segundo, se incorporaron cuatro tipos penales que regulaban
sobre Delitos contra la Propiedad Industrial, sin necesidad de utilizar una
Ley Penal en Blanco sino ms bien una remisin interpretativa de las
normas de Propiedad Industrial19:
a) Artculo 222, que regulaba sobre la Fabricacin o Uso no
Autorizado de Patente.
b) Artculo 223, referido al Uso o Venta no Autorizada de Diseo o
Modelo Industrial.
c) Artculo 224, que estipulaba sobre el Uso Ilcito de Diseo o
Modelo Industrial.
18
19

GMEZ SEGADE, Jos Antonio; Ob. Cit.; pg. 74.

ABANTO VSQUEZ, Manuel; Derecho Penal Econmico - Parte Especial; IDEMSA; Lima: 2000;
pg. 362-363.

d) Artculo 225, que sealaba respecto al Uso Indebido de Marca.

Posteriormente en el 2002, se promulg la Ley 27729, que modific
los tipos penales, reducindolos a dos (artculos 222 y 223) e
incorporando un tema de carcter procesal (artculo 224) y una
agravante a la penalidad de los delitos (artculo 225) de los que
trataremos ms adelante.
Finalmente con la Ley N 28774, promulgada en el 2004 se
incorpor el artculo 222-A, sobre la clonacin o adulteracin de
terminales de telefona mvil.
Es de mencionar que para la configuracin de un delito contra la
Propiedad Industrial, la conducta que implique una violacin del
ordenamiento

jurdico,

debe

tener

por

finalidad,

introducir

indebidamente bienes o servicios dentro del circuito econmico; en

consecuencia, no se consideran penalmente relevantes a los productos
artsticos ni la divulgacin cientfica sobre dichos bienes o servicios. Es lo
que en doctrina se denomina como una exigencia objetiva de conducta
tpica, tal como lo menciona el estudioso espaol Segura Garca 20.
4. OBJETOS DEL DELITO.
En primer lugar, veamos qu seala la ley de la materia. Si nos
atenemos al art. 3 del Dec. Leg. 1075, Ley de Propiedad Industrial (LPI),
constituyen elementos de la propiedad industrial los siguientes:
a) Las patentes de invencin
b) Los certificados de proteccin
20

Citado por PERCY GARCA CAVERO; en Los Delitos contra la Competencia; ARA Editores; Lima:
2004; pg. 142.

c) Las patentes de modelos de utilidad

d) Los diseos industriales
e) Los secretos empresariales
f) Los esquemas de trazado de circuitos integrados
g) Las marcas de productos y servicios
h) Las marcas colectivas
i) Las marcas de certificacin
j) Los nombres comerciales
k) Los lemas comerciales
l) Las denominaciones de origen
Por otro lado, de la lectura de los artculos 222 y 223 del Cdigo
Penal, se incluyen a bienes y servicios que deriven de invenciones o de
signos distintivos, aunque no se comprenden a la totalidad de las
modalidades de aquellas. En el caso de las Invenciones, se consideran a:
la Patente de Invencin, el Modelo de Utilidad, el Diseo Industrial, la
Obtencin de Variedad Vegetal y el Esquema de Trazado. En cambio,
dentro de los Signos Distintivos, encontramos a las Marcas 21, sean stas
de servicio, de producto, colectiva o de certificacin. Pero en todos estos
objetos, se requiere que la invencin o el signo distintivo se encuentren
registrados en el Per, en este caso, la Oficina de Invenciones y Nuevas
Tecnologas o en la Oficina de Signos Distintivos del Instituto Nacional de
Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual
(INDECOPI), segn sea el caso.
No vamos a entrar en detalle sobre cada uno de ellos, pero parece
conveniente, por lo menos, definir brevemente aquellos que s forman
parte del tipo previsto en el artculo 222 del Cdigo Penal.
21

De acuerdo a Garca Cavero, no debera incluirse a las marcas colectivas y de certificacin, debido a que
piensa que los artculos 222 y 223 se refieren a marcas de bienes o de servicios, por el texto del inciso f)
del mencionado artculo 222, ms bien configuraran otros delitos econmicos que han sido derogados
por la Segunda Disposicin Derogatoria inciso e) del Decreto Legislativo 1044, publicada el 25 de junio
de este ao. Ob. cit., pg. 156.

4.1. Patentes
BOTANA AGRA define la invencin como una creacin del intelecto
humano consistente en una regla para el obrar tcnico, no conocida, que
indica determinados medios para la actuacin sobre las fuerzas de la
Naturaleza y de la que deriva un resultado directamente aplicable en la
industria22. Cabe diferenciar la invencin del descubrimiento este
ltimo no susceptible de proteccin va el derecho de patentes segn el
art. 15 a) de la Decisin 486, pues quien descubre no crea, sino que
encuentra un elemento ya existente, aunque desconocido, en la
naturaleza.
La necesidad de proteger estas creaciones del intelecto no parecen
difciles de encontrar, pues, ciertamente, sera poco atractivo invertir
recursos humanos y financieros para desarrollar cualquier actividad
inventiva, si el fruto de ese esfuerzo (una invencin) pudiese ser
aprovechada por cualquier tercero. Asimismo, resulta claro que el
desarrollo tecnolgico, cientfico e industrial, que interesa en gran
medida a la sociedad, se vera hasta cierto punto obstaculizado si es que
las creaciones o invenciones permanecieran en el mbito de lo
desconocido. De ah que el derecho de patentes tenga por objeto, entre
otros, garantizar al inventor el disfrute de los beneficios originados como
consecuencia de su creacin23.
Segn el artculo 14 de la Decisin 486, las patentes de invencin
requieren de la concurrencia de tres requisitos: que sean nuevas, que
tengan nivel inventivo y que sean susceptibles de aplicacin industrial.
22

BOTANA AGRA, Manuel; Invencin y Patente; En: FERNNDEZ-NVOA/ OTERO LASTRES/

BOTANA AGRA; Manual de la Propiedad Industrial; Marcial Pons; Madrid: 2009; pg. 95.
23
En la misma lnea, BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, Alberto; Apuntes de Derecho Mercantil; 7 ed.;
Aranzadi; Navarra: 2006, pg. 395-397, para quien el derecho de patentes sirve para promover el progreso
tecnolgico e industrial dentro de un marco de libre competencia.

10

4.2. Modelo de utilidad.

Se denomina modelo de utilidad, a tenor del art. 81 de la Decisin 486, a
toda nueva forma, configuracin o disposicin de elementos, de algn
artefacto, herramienta, instrumento, mecanismo u otro objeto o de
alguna

parte

del

mismo,

que

permita

un

mejor

diferente

funcionamiento, utilizacin o fabricacin del objeto que le incorpore o

que le proporcione alguna utilidad, ventaja o efecto tcnico que antes no
tena. De este modo, puede decirse que el modelo de utilidad constituye
una suerte de invencin menor24 con un rgimen similar a la patente,
pero con un plazo de proteccin menor: diez aos para el modelo de
utilidad (art. 84 Decisin 486), veinte aos para la patente (art. 50
Decisin 486).
4.3. Diseo industrial.
La importancia del diseo industrial en el ejercicio de una determinada
actividad empresarial parece indudable. Como seala BERCOVITZ
RODRGUEZ-CANO, el diseo industrial constituye un valor aadido que,
con gran frecuencia, supera ampliamente el valor conjunto de la materia
prima y el proceso de fabricacin. Pero es obvio que el valor del diseo
est indisolublemente vinculado a su exclusividad. El diseo vale en la
medida en que no pueda ser libremente copiado por cualquier
competidor25.
Segn el art. 113 de la Decisin 486, se considerar como diseo
industrial la apariencia particular de un producto que resulte de
cualquier reunin de lneas o combinacin de colores, o de cualquier
forma

externa

bidimensional

24

tridimensional,

lnea,

contorno,

BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO; Ob. Cit.; pg. 428.

BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, Alberto; Ob. Cit.; pg. 434-435. Seala, asimismo, que el diseo
industrial puede ser protegido en algunos casos a travs de la legislacin del derecho de autor y de la
competencia desleal.

25

11

configuracin, textura o material, sin que cambie el destino o finalidad

de dicho producto.
4.4. Obtencin vegetal.
En este caso se protege los derechos del creador de una variedad
vegetal. Por variedad vegetal, segn el art. 3 de la Decisin 345, puede
entenderse el conjunto de individuos botnicos cultivados que se
distinguen

por

determinados

caracteres

morfolgicos,

fisiolgicos,

citolgicos, qumicos, que se pueden perpetuar por reproduccin,

multiplicacin o propagacin. El art. 4 del mismo cuerpo normativo
dispone que la entrega de certificados de obtentor a los creadores de
variedades

vegetales

se

condiciona

que

estas

sean

nuevas,

homogneas, distinguibles y estables. Por crear, segn esta misma

disposicin, debe entenderse la obtencin de una nueva variedad
mediante la aplicacin de conocimientos cientficos al mejoramiento
heredable de las plantas.
Cabe mencionar que las obtenciones vegetales no estn reguladas
conjuntamente con los derechos o elementos que recoge la Ley de
Propiedad Industrial. Ms bien, quedan reconocidas en la Decisin 345,
Rgimen Comn de Proteccin a los Derechos de los Obtentores de
Variedades

Vegetales;

en

la

Ley

28126,

Ley

que

sanciona

las

infracciones a los derechos de los obtentores de variedades vegetales; y

en el Decreto Supremo 008-96- ITINCI, Reglamento de proteccin a los
derechos de los obtentores de variedades vegetales.
4.5. Esquema de trazado o circuito semiconductor.
Como dice BOTANA AGRA, a finales de la dcada de los setenta
irrumpi con fuerza en el campo de la industria electrnica la
tecnologa

de

los

chips,

circuitos

integrados

productos

semiconductores. Esta tecnologa pronto se hizo imprescindible en un

12

abanico cada vez ms diverso de sectores industriales (vehculos

terrestres

areos,

telefona,

mquinas

de

juegos,

programas

espaciales, etc.), hasta el punto de que en la actualidad raro es el

artilugio de uso domstico que no incorpora algn chip. Se comprende
de este modo que a mediados de los aos [80] los pases pioneros en
este campo tecnolgico arbitraran leyes especficas de proteccin de las
topografas de productos semiconductores26.
Por circuito integrado o producto semiconductor, segn el art. 86, a) de
la Decisin 486, se entiende un producto, en su forma final o
intermedia, cuyos elementos, de los cuales al menos uno es un
elemento activo y alguna o todas las interconexiones, forman parte
integrante del cuerpo o de la superficie de una pieza material, y que
est destinado a realizar una funcin electrnica.
Por esquema de trazado se entiende, segn el art. 86, b) de la Decisin
486, la disposicin tridimensional, expresada en cualquier forma, de los
elementos, siendo al menos uno de stos activo, e interconexiones de
un circuito integrado, as como esa disposicin tridimensional preparada
para un circuito integrado destinado a ser fabricado.
4.6. Marca.
Si nos atenemos a lo previsto por el art. 134 de la Decisin 486, la
funcin

esencial de la

marca

es

la

indicadora

de procedencia

empresarial27. En efecto, la marca constituye un signo distintivo que

sirve para distinguir productos y servicios de un empresario en el
mercado.
26

27

BOTANA AGRA, Manuel; Proteccin jurdica de las topografas de productos semiconductores; En:
FERNNDEZ-NVOA/ OTERO LASTRES/ BOTANA AGRA; Manual de la Propiedad Industrial;
Marcial Pons; Madrid: 2009; pg. 301.
Anteriormente, el art. 128 del derogado Dec. Leg. 823 sealaba lo siguiente: Se entiende por marca todo
signo que sirva para diferenciar en el mercado los productos y servicios de una persona de los productos o
servicios de otra persona.

13

El Indecopi tambin prepondera esta funcin distintiva: La marca es el

medio o el modo externo y necesario de que se valen los empresarios
para asignar a sus productos y servicios un distintivo que les permita
diferenciar en el mercado sus productos o servicios de los de la misma
clase, o que guarden identidad o similitud con los de sus competidores.
De esta forma, el consumidor asocia una clase o categora de bienes y
productos con un signo determinado, producindose una asociacin
directa entre la marca, como un signo externo de diferenciacin, y los
productos, como objeto de proteccin marcaria28.
Pero no cualquier marca goza de proteccin penal. Del tenor del artculo
222 CP se deriva que solo una marca registrada puede gozar de
proteccin penal. Lo que no es de extraar, ya que el artculo 154 de la
Decisin 486 dispone que [e]l derecho al uso exclusivo de una marca se
adquirir por el registro de la misma ante la respectiva oficina nacional
competente. De esto, si bien pueden establecerse excepciones para la
proteccin de la marca no registrada desde el punto de vista del
Derecho de la Propiedad Industrial lase proteccin especial de las
marcas notoriamente conocidas29 estas no son aplicables al mbito
penal, pues el legislador, con acertado criterio, ha previsto que solo las
marcas registradas gozan de proteccin en la va penal30.
5. BIEN JURDICO TUTELADO.
28

29

30

Resolucin N. 1326-2005/TPI-INDECOPI, vid. Dilogo con la Jurisprudencia, Jurisprudencia de

Impacto; N 1 (2006); pg.8.
A este respecto, ver la resolucin del INDECOPI N 13338-1998/OSD: El derecho al uso exclusivo
sobre una marca, segn las leyes vigentes, se adquiere a travs del registro de la misma ante la autoridad
competente. Sin embargo, la proteccin de las marcas notoriamente conocidas no se da en funcin del
registro, sino por el hecho de su notoriedad, pues se entiende que si una marca ha adquirido prestigio y
respeto por su uso en el mercado, debe generar un derecho a favor de su titular, vid. KRESALJA
ROSELL, Baldo; La propiedad industrial. Evolucin y tratamiento normativo en la Regin Andina y el
Per; Palestra Editores; Lima: 2004; pg. 348-349.
Esto a diferencia de lo que ocurre con una creacin intelectual, pues, si nos atenemos al art. 18 del Dec.
Leg. 822 Ley sobre el Derecho de Autor, [e]l autor de una obra tiene por el slo hecho de la creacin la
titularidad originaria de un derecho exclusivo y oponible a terceros. As pues, el autor de una obra no
necesita registrar el resultado de su creacin para gozar de los derechos patrimoniales y morales propios
del Derecho de Autor.

14

Este es el tema ms debatido en la doctrina penal y no hay

coincidencia entre los autores. Hay dos formas de clasificar las distintas
posiciones existentes. La primera31, se sustenta en la naturaleza
individual (de carcter patrimonial) o supraindividual (la Propiedad
Industrial como instrumento en la economa de mercado) del bien
jurdico.
En cambio, la segunda, no se sujeta a esos parmetros, aunque se
podran interpolar. Siguiendo a Garca Cavero32, encontramos cuatro
teoras:
a) Formalista o Positiva: Se protege la propiedad industrial,
segn el tenor del Captulo que recoge los ilcitos penales; es de
naturaleza individual y la que menos describe la verdadera
esencia del bien jurdico.
b) Administrativa: Se protege la competencia, el mercado o los
consumidores, esto se debe a la gran vinculacin que existe
entre la Propiedad Industrial y estos factores, sobre todo en
materia regulatoria; es de naturaleza supraindividual.
c) Esttica: Se protege el derecho individual de propiedad sobre
determinados bienes, es decir el uso exclusivo de los bienes que
se encuentran dentro del mbito de la Propiedad Industrial, es de
naturaleza individual.
d) Funcionalista: Se protegen relaciones sociales dinmicas, es
decir se busca que se cumpla la expectativa normativa de
conducta de respeto del uso exclusivo de los bienes industriales
31
32

ABANTO VSQUEZ, Manuel; Ob. cit.; pg. 340.

Ob. Cit.; pg. 135-138.

15

dentro de determinados parmetros, es de naturaleza individual

y expresa mejor el carcter de delito socioeconmico de esta
clase de ilcitos penales, siendo sta la opcin con la que
concordamos.

6. ACCESORIEDAD ADMINISTRATIVA.
Hay tres formas de accesoriedad a elegir por el legislador, la
accesoriedad de acto, la remisin interpretativa y la ley penal en blanco.
En cuanto a la mencin en las normas penales bajo anlisis, de requerir
a los objetos de delito que estn previamente registrados, eso no
implica una accesoriedad de acto, sino que se refiere a una cualidad del
objeto materia de proteccin, como indica Garca Cavero 33, se trata de
un elemento tpico que permite una mejor valoracin de las infracciones
de las normas de Propiedad Industrial por parte del Juzgador.
En cuanto a las otras modalidades de accesoriedad, cabe mencionar
que hay un cambio de postura entre el tenor original de los artculos
222 al 225 del Cdigo Penal, con la modificacin introducida con la Ley
N 27729. Anteriormente, tenamos una remisin interpretativa 34, por
cuanto, se requera revisar las normas de Propiedad Industrial para
comprender la aplicacin de los tipos penales; actualmente tenemos una
ley penal en blanco en los artculos 222 y 223, cuando expresamente
se establece en infraccin de normas de derecho de propiedad
industrial; es decir, la misma norma penal seala textualmente la
remisin a normas de otra rea jurdica, en este caso, los referentes a la
Propiedad Industrial.
7. SUJETOS.
33
34

Ob. Cit.; pg. 1349-140.

ABANTO VSQUEZ, Manuel; Ob. Cit.; pg. 362-363.

16

En cuanto al Sujeto Activo, de la lectura de los artculos

mencionados artculos 222 y 223 del Cdigo Penal, se aprecia que
estamos frente a un delito comn, debido a que no existe una cualidad
especial en quien cometa el delito, lo cual impide la aplicacin de la
clusula del actuar en lugar de otro 35, que requiere de elementos
especiales que fundamenten la pena del autor.
Respecto al Sujeto Pasivo, es coincidente la doctrina en considerar
al titular o cotitulares de una invencin o de un signo distintivo, aunque
cabe meditar si se puede incluir a otra clase de agraviados. Coincidimos
con Garca Cavero36, en ampliar esta condicin de sujeto a quien se le
haya transferido el derecho de explotacin o tenga una licencia de
explotacin, debido a que tienen un derecho de uso exclusivo delegado.
8. TIPOS OBJETIVOS.
Lo debatible en esta rea es incluir en todos los verbos rectores
(fabricar37,

importar38,

almacenar39,

distribuir40,

usar

con

fines

comerciales41, ofertar42, vender43, exportar44), tanto a los bienes como a

los servicios en el caso de las marcas regulado en el inciso f) del artculo
222. Coincido con Or en que debe haber una modificacin que ordene
esta situacin de acuerdo a la naturaleza de los bienes mediante los
cuales se materializan los delitos porque sino nos encontraremos con
supuestos tericos que en la prctica son imposibles, como es la
fabricacin de servicios.
35

GARC CAVERO, Percy; Ob. Cit., pg. 143-144.

Ob. Cit.; pg. 144-145.
37
Consiste en producir un objeto nico o en masa.
38
Se refiere a la entrada legal al pas de una mercanca.
39
Expresa el depsito de bienes en un recinto.
40
Se trata del reparto de bienes para su comercio.
41
Consiste en presentar un producto para su comercio, no confundir con la ofertar donde se busca vender un
bien o brindar un servicio.
42
Estamos frente al ofrecimiento al pblico de un bien o servicio.
43
Es la transferencia de un bien o servicio por un precio.
44
Se refiere a la salida legal de un bien a un pas extranjero.
36

17

Reconocemos que con esta incorporacin de verbos rectores con la

Ley N 27729, se amplan los supuestos de sancin de ilcitos que
penales en materia de propiedad industrial, al buscar abarcar todo el
espectro del circuito econmico de bienes y servicios, pero aun as es
necesario un reordenamiento, slo por una cuestin de didctica frente
a la poblacin y por un afn de constante mejora legislativa que
debemos establecer en nuestro pas.
Cabe mencionar que esta relacin de verbos rectores, influye
tambin en cuanto a la consumacin, y la tentativa; por cuanto,
dependiendo de cada caso en particular, un delito puede ser de mera
actividad o de peligro, as como puede haber o no tentativa (aunque con
esta relacin de conductas no es fcil caer en tentativa sino ms bien
recaer en cualquiera de los verbos rectores).
Para culminar esta rea, debo mencionar que las distintas
situaciones jurdico-registrales pueden influir en las conductas, al
establecer causales de justificacin o de atipicidad, como sucede con la
nulidad o cancelacin o caducidad de la inscripcin, o el caso del
consentimiento del titular.
9. TIPO SUBJETIVO.
Aqu tambin se ha producido una variacin con la Ley N 27729,
por cuanto se han aumentado los casos de dolo eventual en detrimento
del dolo directo, comparando con el tenor original del Cdigo Penal de
1991. Slo hay Dolo Directo 45 en el inciso c) del artculo 223, mientras
que en los dems supuestos se permite el Dolo Eventual, ampliando de
manera importante la punicin de las conductas ilcitas.

45

Que puede ser de primer o segundo grado.

18

Esta modificacin es coherente, si consideramos, que en el caso de

invenciones y signos distintivos, tambin se aplica, el principio de
cognoscibilidad, que consiste en la presuncin jure et jure, de que toda
persona conoce el contenido de los asientos de los Registros, que se
recoge en el artculo 2012 del Cdigo Civil.
10. PENALIDADES.
Con la Ley N 27729, se aument la pena mxima privacin de la
libertad de cuatro a cinco aos, mantenindose la pena mnima de 2
aos. En lo referente a los Das Multa es de 60 a 365, salvo si hay
agravante, donde el trmino mnimo aumenta a 90. En cuanto a la
inhabilitacin, se aplican algunos supuestos del artculo 36 del Cdigo
Penal, como la suspensin de los derechos polticos que seale la
sentencia (Inciso 3) y la incapacidad para ejercer por cuenta propia o por
intermedio de tercero: profesin, comercio, arte o industria, que deben
especificarse en la sentencia (Inciso 4).
Otra novedad de la Ley N 27729, es la incorporacin de dos
supuestos que agravan la penalidad en el artculo 225, como cuando el
agente que comete el delito integra una organizacin destinada a
perpetrar los ilcitos o si posee la calidad de funcionario o servidor
pblico. Esto trae nuevas inhabilitaciones a aplicarse como son Privacin
de la funcin, cargo o comisin que ejerca el condenado, aunque
provenga de eleccin popular (Inciso 1), la incapacidad para obtener
mandato, cargo, empleo o comisin de carcter pblico (Inciso 2) y la
privacin de grados militares o policiales, ttulos honorficos u otras
distinciones que correspondan al cargo, profesin u oficio del que se
hubiese servido el agente para cometer el delito (Inciso 8).
Respecto a las consecuencias accesorias, es de mencin que cabe
incluir todos los supuestos previstos en el Cdigo Penal, dependiendo de
19

cada caso en particular. Finalmente cabe expresar que en toda

sentencia, debe establecerse reparacin civil.
11. ASPECTOS PROCESALES.
Aqu tenemos varios temas para analizar. Como el Informe que debe
emitir INDECOPI a pedido del Fiscal dentro de un plazo de cinco das, lo
que ser merituado por el Juez o el Tribunal al momento de expedir
resolucin, conforme a lo previsto en la Tercera Disposicin Final del
Decreto Legislativo N 823. Sobre este instrumento, lo primero a discutir
es el plazo para su expedicin, que resulta irreal, lo cual merecera una
modificacin. Otro aspecto es su naturaleza, si bien de acuerdo a lo
establecido en dicha norma, se trata de una pericia de parte no
vinculante que debe presentar el Ministerio Pblico con la denuncia; tal
como lo indica Csar San Martn Castro 46, se trata ms bien de una
condicin de procedibilidad, cuya ausencia permite interponer una
Defensa Previa.
Otro tema es lo referente a las medidas cautelares en la etapa de
investigacin preliminar. Siguiendo el anlisis de Jorge Rosas Yataco 47,
podemos sealar que la Investigacin Preliminar implica la realizacin de
una serie de diligencias necesarias de carcter prejudicial para el
esclarecimiento de los hechos ante la comunicacin de realizacin de un
ilcito penal, a cargo del Fiscal con auxilio de la Polica Nacional, que
determinarn si concurren los presupuestos para interponer o no una
denuncia ante el Poder Judicial.
Con la finalidad de proteger los elementos que servirn de prueba,
el artculo 224 del Cdigo Penal permite, que el Juez, a pedido del
Ministerio Pblico autorice el allanamiento o descerraje e incautacin de
los ejemplares de procedencia ilcita y de los aparatos o medios
46
47

Derecho Procesal Penal. Tomo I; Segunda Edicin; Editora Jurdica Grijley; Lima: 2003; pg. 370.
Derecho Procesal Penal; IDEMSA; Lima: 2004; pg. 130.

20

utilizados para cometer el delito. El problema estriba en el destino de los

bienes al culminar el proceso, debido a que la norma seala que en
ningn caso, se proceder a la devolucin de los bienes incautados, y si
se absuelve al inculpado? Segn Or Sosa 48, eso no debiera realizarse,
aqu considero que debiera producirse la devolucin, si tambin se
comprueba la licitud de los bienes incautados.
En cuestin de la medida coercitiva a dictarse en la apertura de
instruccin, al aumentarse la pena mxima con la Ley N 27729, ya no
cabe ordenar mandato de comparecencia, sino ms bien de detencin;
sobre la va procedimental se ventila en un Proceso Sumario. Tambin es
de mencin, que siguiendo a Or Sosa49 creo que podra aplicarse el
principio de oportunidad en esta clase de delitos, aunque aclarando que
cuando no hay agravantes. Finalmente, considero que debido a la
posibilidad de darse concurso de delitos, sea de leyes o de delitos, esto
puede

influir

tanto

en

el

aumento

de

las

penalidades,

la

va

procedimental o la aplicacin del principio de oportunidad.

10. CONCLUSIONES.
De todo lo visto, podemos llegar a la conclusin de que, los
derechos

relativos

la

propiedad

industrial,

resultan

de

suma

importancia, y, deben ser garantizados otorgndole a su titular un

derecho de exclusividad sobre las creaciones industriales, pues de no
garantizarse el beneficio econmico sobre la explotacin de sus propias
creaciones industriales, el inventor o creador podra perder inters en la
investigacin tecnolgica y cientfica, con lo que la sociedad se vera
seriamente perjudicada.

48

OR SOSA, Eduardo Arsenio; La Infraccin de Derecho de Marca; Palestra Editores; Lima: 2007; pg.
182.
49
Ob. Cit.; pg. 198.

21

Adems, tambin podemos concluir que, la mayora de las

modificaciones al Cdigo penal, en el captulo referente a los delitos
contra

la

propiedad

necesidades

industrial,

se

poltico-criminales,

corresponden,

con

ms

necesidades

que

con

econmico-

comerciales.
Se nota cierto apresuramiento en las modificaciones operadas.
Quizs eso explique, por ejemplo, que se cambie el tipo penal contenido
en el artculo 223, pero se mantenga el mismo epgrafe; ya sin incidir
en las agravantes que no agravan, en las normas sobre comiso,
allanamiento e incautacin, etc.
Finalmente, no debe dudarse de la necesidad de contar en nuestro
catlogo punitivo con estos delitos. Ms all de honrar nuestros
compromisos internacionales, consideramos que, en los delitos contra la
propiedad industrial, la pena s cumple fines preventivos. Queda por
tarea mejorar los artculos correspondientes.

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