EL CONTRATO DE CONCESIN

DE OBRA PBLICA
Fundamento, Marco Legal y Caractersticas

Alumno

: Csar G. Miranda

Profesor
Ramo

: Alex Ziga Tejos

: Derecho Civil IV

Rodrguez
(Contratos)

Nivel

: 3 Ao, Sexto

Semestre

El Contrato de Concesin de Obra Pblica

Fundamento
Producto del desarrollo y crecimiento econmico alcanzado por
nuestro pas en los ltimos aos, ha sido necesario implementar un
aumento considerable en la inversin estatal, especficamente en las
polticas sociales.
De acuerdo con la corriente aristotlico-tomista y a menudo, tambin
al margen de ella, se suele afirmar que el fin propio, objetivo y
necesario del Estado es el bien comn1.
Se suele definir el bien comn como el conjunto de condiciones
sociales que hacen posible y favorecen en los seres humanos el
desarrollo integral de sus personas2.
Producto de lo anterior, el Estado ha creado un innovador sistema de
concesin3, reflejado en la alianza pblico-privada para el avance en
importantes planes de conectividad vial y aeroportuaria.
Algunos hitos importantes dentro de este avance los podemos ver
reflejados en las numerosas y modernas obras de infraestructura y de
inversin como las siguientes4:
1. Construccin de 2.500 kilmetros de Autopistas Urbanas e
Interurbanas.
2. La Ruta 5, como eje estructurante del territorio nacional, con
1.500 kilmetros de doble calzada entre La Serena y Puerto
Montt y las doce vas transversales. La Ruta 78 Santiago - San
Antonio; la Ruta 68 Santiago - Via del Mar; el Acceso Norte a
Concepcin; la Ruta Inter portuaria Talcahuano - Penco o la Red
Vial del Litoral Central.
3. Plan de Mejoramiento Urbano para el rea Metropolitana. Vas
como la Autopista Central, Costanera Norte y Vespucio Norte y
Sur.

Mario Verdugo Marinkovic y Ana Mara Garca Barzelatto. Manual de Derecho Poltico. Instituciones
Polticas, Tomo I, Coleccin de Manuales Jurdicos, pgina 142.
2
Emilio Fernndez V. Diccionario de Derecho Poltico. Edicin Astrea 1981, pgina 72.
3

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola ha definido el trmino Concesin de la

siguiente manera: Del lat. concessio, -onis. 1. f. Accin y efecto de conceder. 2. Otorgamiento
gubernativo a favor de particulares o de empresas, bien sea para apropiaciones, disfrutes o
aprovechamientos privados en el dominio pblico, segn acontece en minas, aguas o montes, bien para
construir o explotar obras pblicas, o bien para ordenar, sustentar o aprovechar servicios de la
administracin general o local.
4
Informacin de concesiones importantes extradas del sitio Web: www.concesiones.cl

4. Programa de Infraestructura Penitenciaria y el Centro de Justicia

de Santiago. Este, es uno de los ms modernos edificios
pblicos del pas, creado para disponer de una eficaz
infraestructura al Proceso de Reforma Legal en la Regin
Metropolitana. Esta obra, emplazada en la capital, cont con
una inversin de US$ 60 millones, abarcando una superficie
mayor a los 100.000 m2. Por su parte el Programa de
Infraestructura Penitenciaria fue concebido para terminar con el
actual hacinamiento carcelario y entregar a los internos
efectivos programas de rehabilitacin.
5. Infraestructura para el Transantiago. Plan de Modernizacin
para el Sistema de Transporte Pblico en Santiago.
Ante esta realidad, nuestro ordenamiento jurdico ha debido
reaccionar para satisfacer las necesidades jurdicas que las actuales
circunstancias ameritan.
Producto de esto, nuestro Congreso Nacional promulg en el ao
1996 la denominada Ley de Concesiones, Decreto Supremo MOP N
900, permitiendo al Ministerio de Obras Pblicas otorgar en Concesin
toda obra pblica, a excepcin de las concesiones municipales, las
cuales se rigen por la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades
N 18.695, especficamente por lo establecido en el artculo 37. El
texto legal establece que en caso que el proyecto a concesionar sea
competencia de otro organismo del Estado, esta entidad podr
delegar en el Ministerio de Obras Pblicas, mediante mandato, es
decir, un contrato que generalmente es consensual, por su naturaleza
onerosa y bilateral5, la facultad de concesionar la obra en cuestin.
Un ejemplo palpable de esto ltimo es el caso de la delegacin que
hizo el Ministerio de Justicia para la concesin denominada
construccin, conservacin y explotacin de la obra pblica fiscal
Centro de Justicia de Santiago.
La Ley de Concesiones establece que la adjudicacin de las
concesiones se efecte va licitacin pblica nacional o internacional,
vale decir, un procedimiento administrativo que consiste en una
invitacin a contratar de acuerdo a bases previamente determinadas
con la finalidad de obtener la oferta ms beneficiosa para la
Administracin.
Los contratos de concesin se rigen por las normas establecidas en el
Reglamento de Concesiones, D.S. MOP N 956 de 1997. Este Decreto
Supremo establece y garantiza un adecuado equilibrio entre el sector
pblico y privado en cuanto a los derechos y obligaciones de las
5

Manual de Derecho Civil, Manuel Meza Barros, Editorial Jurdica de Chile, Cuarta Edicin, Tomo I, pgina

360

partes, incorporando mecanismos de resolucin de controversias, de

mediacin, arbitraje y herramientas que facilitan el financiamiento de
los proyectos.

Marco Legal
El contrato de concesin de obra pblica es un acto por el cual una
parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Cada parte puede ser una o muchas personas6. Por parte se entiende
la persona o las personas que constituyen un solo centro de intereses
y concurren con su voluntad a formar un acto jurdico7.
El contrato de concesin emana de un marco normativo e
institucional ampliamente regulado. El artculo 63 N 10 de la
Constitucin Poltica de 1980, donde establece especficamente las
materias de ley, seala la fijacin de las normas que regulen la
concesin de bienes del Estado8.
En materia de obras pblicas el DFL MOP N 850 de 1997, fij el Texto
Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley N 15.840 Orgnica
del Ministerio de Obras Pblicas y del DFL N 206, de 1960, Ley de
Caminos, establecindose que las obras pblicas fiscales podrn
ejecutarse, repararse, o mantenerse por contrato adjudicado por
licitacin pblica a cambio de la concesin temporal de su
explotacin.
El 18 de Diciembre de 1996 se public en el Diario Oficial el D.S. MOP
N 900 que fija el Texto Refundido Coordinado y Sistematizado del
DFL MOP N 164 de 1991. El Reglamento vigente de la ley de
Concesiones es el D.S. MOP N 956 de 1997, que sustituy al
aprobado mediante el D.S. N 240 de 1991. El marco normativo fue
completado mediante la Ley N 19.415, que introdujo ciertas
modificaciones a las normas que regulan las Administradoras de
Fondos de Pensiones, Compaas de Seguros y Fondos de Inversin,
con el objeto de adecuar sus posibilidades de financiamiento a obras
de infraestructura de uso pblico9.
Contrato de concesin es aquel definido como aquel por el cual un
particular, concesionario, es autorizado por la administracin para
6
7

Cdigo Civil Chileno, artculo 1438

Antonio Vodanivic H. Manual de Derecho Civil, Tomo II. Parte preliminar y general, Edicin Lexis Nexis,

pgina 33.
8

Constitucin Poltica de la Repblica de Chile: Artculo 63. Slo son materias de ley: 10) Las que fijen las

normas sobre enajenacin de bienes del Estado o de las municipalidades y sobre su arrendamiento o
concesin.
9
Serie N 16 Gestin Pblica, Poltica de concesin vial: anlisis de las experiencias de Chile, Colombia y
Per, Autor: Dolores Mara Rufin Lizana, Pgina 26.

desarrollar por cierto tiempo y a su riesgo, salvo pacto en contrario,

un servicio pblico, recibiendo de los usuarios, como contraprestacin
econmica, la cantidad determinada en las oportunas tarifas10.
El derecho comparado nos entrega otra definicin indicando que;
son contratos de concesin los que celebran las entidades estatales
con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la
prestacin, operacin, explotacin, organizacin o gestin, total o
parcial, de un servicio pblico, o la construccin, explotacin o
conservacin total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio
o uso pblico, as como todas aquellas actividades necesarias para la
adecuada prestacin o funcionamiento de la obra o servicio por
cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la
entidad concedente, a cambio de una remuneracin que puede
consistir en derechos, tarifas, tasas, valorizacin, o en la participacin
que se le otorgue en la explotacin del bien, o en una suma peridica,
nica o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de
contraprestacin que las partes acuerden11.
De las definiciones dadas es posible colegir que dentro de lo esencial
que tiene el contrato de concesin es la posibilidad de que la obra
pblica o el servicio pblico produzca frutos, entendindose por fruto
lo que una cosa da peridicamente y sin detrimento de su
substancia12, que permitan el aprovechamiento del concesionario, con
esto, es posible que este ltimo reciba el pago de su actividad, por lo
tanto, esta forma de desarrollo contractual pasa a ser una
contraprestacin13.

Caractersticas especiales
El contrato de concesin deber contener los requisitos establecidos
en las normas fcticas antes descritas. Ergo, es indispensable analizar
algunos puntos importantes exigidos para materializar todo contrato
de concesin de obra pblica.
La concesin comprender las etapas de construccin de la obra
pblica licitada y la etapa de explotacin.
La etapa de construccin comenzar con los estudios de ingeniera si
proceden y con el inicio de la ejecucin de las obras de acuerdo a lo
10

Definicin de Romn Lagazzi Aravena, profesor de Derecho Societario de la Universidad del Desarrollo,
Facultad de Derecho, Concepcin.
11
Definicin de la Ley Colombiana N 80 de 1993, artculo 32 literal 4.
12
Daniel Peailillo Arvalo, Los Bienes. La propiedad y otros derechos reales. Coleccin Manuales
Jurdicos, Tercera Edicin, pgina 121.
13
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola ha definido el trmino contraprestacin de la
siguiente manera: 1. f. Der. Prestacin que debe una parte contratante por razn de la que ha recibido o
debe recibir

estipulado en el contrato de concesin y finalizar con la puesta en

servicio provisoria de la obra segn lo hayan definido las bases de
licitacin.
La etapa de explotacin comenzar con la puesta en servicio
provisoria de las obras.
La concesin comprender la prestacin en el rea de concesin de
los servicios bsicos y complementarios para los que fue construida la
obra, adems, se debe asegurar la conservacin de la obra en
ptimas condiciones.
El concesionario podr cobrar tarifas a los usuarios de los servicios
bsicos antes mencionados. Conjuntamente con lo anterior, este
concesionario tendr adems el uso y goce sobre los bienes
nacionales de uso pblico o fiscales entregados en concesin. Los
bienes nacionales de uso pblico son aquellos cuyo dominio
pertenece a la nacin toda14 y su uso a todos los habitantes. Esta
definicin, extrada de nuestro cdigo civil, tambin se encarga de
sealar algunos ejemplos de estos bienes (plazas, calles, puentes,
caminos, mar adyacente). La tuicin de estos bienes queda
encargada
a
distintas
autoridades,
segn
su
naturaleza:
Municipalidades, reparticiones del Ministerio de Obras Pblicas,
Fuerzas Armadas, Divisin de Bienes Nacionales del Ministerio de
Bienes Nacionales15.
Para que un licitante pueda llegar a convertirse en una empresa
concesionaria, primero debe obtener la adjudicacin16 de la licitacin,
es decir, haber obtenido el mayor puntaje entre las empresas
participantes en la licitacin pblica. Esta adjudicacin deber
contener el visto bueno del Ministerio de Hacienda y se har
mediante un Decreto Supremo el que deber ser publicado en el
Diario Oficial.
El Decreto de Adjudicacin constituir el contrato mismo y contendr
la individualizacin del adjudicatario, las bases de licitacin y la oferta
tcnica y econmica aceptada, la individualizacin de la normativa
que se entiende incorporada al contrato, la individualizacin de
anexos que forman parte integrante del contrato, la descripcin del
servicio que prestar el concesionario y su ubicacin geogrfica,
plazo de duracin de la concesin, estructura tarifaria, obligaciones y
derechos del concesionario, garantas y multas que correspondan,
14

Cdigo Civil Chileno, artculo 589

Daniel Peailillo Arvalo, Los Bienes. La propiedad y otros derechos reales. Coleccin Manuales
Jurdicos, Tercera Edicin, pgina 56.
16
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola ha definido el trmino contraprestacin de la
siguiente manera: Del lat. adiudicare. 1. tr. Declarar que una cosa corresponde a una persona, o
conferrsela en satisfaccin de algn derecho. 2. prnl. Apropiarse alguien alguna cosa. 3. fig. En ciertas
competiciones, obtener, ganar, conquistar. El equipo visitante SE ADJUDIC la victoria.
15

beneficios, compromisos que asume el Estado, Bienes Nacionales de

Uso Pblico que sern destinados a reas de servicio y por ltimo,
cualquier otra clusula de conformidad con las bases de licitacin.
Para el desarrollo de la concesin adjudicada, el adjudicatario deber
constituir legalmente una sociedad concesionaria, de uso exclusivo,
de nacionalidad chilena, o agencia de la extranjera, con quien se
entender celebrado el contrato. Su objeto y duracin estarn
establecidos en las respectivas bases de licitacin. Si las bases de
licitacin no establecen otra cosa, la sociedad deber regirse por las
normas de las Sociedades Annimas Abiertas17.
La
de
de
de

sociedad concesionaria deber constituir las garantas y seguros

construccin y explotacin en los plazos establecidos en las bases
licitacin. En las mismas bases se establecer la forma y cuanta
estas garantas y seguros.

La fiscalizacin del contrato de concesin se har a travs de un

inspector fiscal el que ser nominado por el Ministerio de Obras
Pblicas. Toda la comunicacin entre el MOP y la empresa
concesionaria se har a travs de este inspector fiscal.
La duracin de la concesin estar determinada por lo que estipule el
decreto de adjudicacin, el que en ningn caso podr ser superior a
50 aos.
La concesin se extinguir por el cumplimiento del plazo por el que se
otorg con sus modificaciones, lo que no impide que dicha concesin
se extinga por mutuo acuerdo entre las partes contratantes. Dicho
acuerdo deber ser aprobado por decreto supremo del Ministerio de
Obras Pblicas, el que deber llevar adems, la firma del Ministro de
Hacienda.
Cuando la concesin est en pleno desarrollo, entre el MOP y la
sociedad concesionaria podr actuar una comisin Arbitral, es decir,
se resolver ante jueces rbitros. Se llaman jueces rbitros los
nombrados por las partes, o por autoridad judicial en subsidio, para la
resolucin de un asunto litigioso (artculo 222 del Cdigo Orgnico
de Tribunales). Estos jueces rbitros se clasifican en rbitros de
derecho, arbitradores y mixtos18. Esta comisin se denominar
Comisin Conciliadora. La competencia de esta comisin ser conocer
toda controversia o reclamacin que se produzca con motivo de la
interpretacin o aplicacin del contrato de concesin o a que de lugar
su ejecucin. Esta comisin estar compuesta por un profesional
universitario designado por el Ministro de Obras Pblicas, un
17

Artculo 2 del D.S. N 587, de 1982, Reglamento de la Ley N 18.046 sobre Sociedades Annimas.
Jorge Correa Selam. Curso de Derecho Procesal, juicios ante rbitros y particiones. Tomo IV. Pgina
79.
18

profesional universitario designado por el concesionario, y un

profesional universitario nombrado de comn acuerdo entre las
partes quien presidir la comisin. A falta de acuerdo entre las partes,
este ltimo ser designado por el Presidente de la Corte de
Apelaciones de Santiago.
La contratacin a travs del sistema de concesiones ha dado como
resultado un gran crecimiento en infraestructura, vialidad y servicios
para el pas, donde el Estado ha delegado y entregado a empresas
especializadas y capacitadas, la implementacin, desarrollo y
administracin de estas grandes obras y desafos. Con esto, se han
obtenido mejores resultados de los que el propio Estado pudiese
alcanzar.
Ante este crecimiento significativo y constante, y sobre la base de la
experiencia de estos aos de implementado el sistema de
concesiones, slo cabe preguntarse; El Estado cumple su objetivo de
velar por el bien comn y aplicar verdaderas polticas sociales, o slo
est entregando al mercado y a las personas que realmente pueden y
estn dispuestas a pagar, la responsabilidad de regular, controlar y
obtener los servicios y beneficios supuestamente entregados?