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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES


ACATLN

FILOSOFIA DEL DERECHO

UNIDAD 5
DERECHO Y PODER
Gua parte TEMA 1
1.- CONOCIMIENTO.- es el conjunto de informacin que posee el ser humano tanto del ser
humano que lo rodea como de si mismo valindose de los sentidos y de la reflexin para
obtenerlo. El C es una creencia verdadera justificada, es el resultado de la ciencia y se obtiene a
base del pensamiento y la razn.
2.- TIPOS DE CONOCIMIENTO. A) C. Cotidiano.- se adquiere a travs de la experienciay el
contacto con la vida es razonable y estimable.
B) C. Religiosoproviene de las manifestaciones divinas y tradiciones, o admite duda,se cree en el
por la fe.
C) C. Filosfico.- se adquiere a travs de la reflexin metdica y sistemtica, representa la
bsqueda del conocimiento respecto a las grandes verdades.
D) C. Cientfico.- se considera como una verdadera explicacin de la realidad ya que es accesible
en la observacin constante adems de ser comprobable.
3.- CARAC. DEL C. CIENTFICO.- es una de las formas que tiene el hombre para otorgarle un
significado con sentido a la realidad
A) los datos obtenidos y los resultados del C. Deben ser verificables y comprobados en el
laboratorio.
B)

INTRODUCCIN
En el siguiente trabajo analizaremos la relacin que tiene el derecho con el poder, as
como, su relacin con la fuerza, la legalidad y la legitimidad, para empezar definiremos
que es poder, el cual tiene varias formas de definirse por distintos autores, sin embargo
las ms importante de ellas es saber que el poder implica el dominio o posesin sobre una
cosa o persona, con facultad de determinar su destino o producir consecuencias sobre
ella, es una experiencia social ms antigua y la ms rudimentaria debido a que el ser
humano siempre ha querido formar parte de un grupo social, por ser un ser social, lo que
implica sumisin al poder en cualquier grupo.

Cuando el poder es ejercido por personas, se configura una relacin de mando-obediencia


y para que esto se lleve a cabo se necesita la aprobacin y legitimacin, por lo cual
quienes obedecen deben reconocer la autoridad de quien manda como legtima.
Tambin notaremos a lo largo de este trabajo temas como la legalidad, que para vivir en
un estado de derecho es uno de los elementos bsicos, pero para entender la legalidad
podemos decir que estado de derecho equivale a la aceptacin, observancia,
acatamiento, respeto, y cumplimiento estricto de la ley por parte de individuos y
autoridades que forman una colectividad, ahora bien la legalidad se puede entender como
una gua que predispone lo que se puede hacer y lo que se tiene prohibido hacer, si se
acta con una conducta que la ley contempla y califica como correcta, entonces en esta
forma se acta con legalidad, pero si se realiza una accin que la ley prohbe entonces
estamos actuando fuera de la legalidad, el principio de legalidad nos garantiza
la seguridad jurdica.
En el sentido ms amplio y general, la legalidad significa la existencia de leyes y
sometimiento a las mismas hacia los actos de quienes estn sometidos. El Derecho dentro
del proceso de constitucin, comienza por constituir en legitimidad; esto es un conjunto de
principios y valores, de ideas y creencias, que tienen la virtualidad precisa para erigirse en
un sistema de ordenacin de la vida social.
Igualmente distinguiremos la relacin que tiene el derecho con la fuerza, que tambin es
conocida como coaccin, esto cuando es ejercida sobre personas para hacer

un

individuo bueno. Como sabemos el derecho es un conjunto de normas que regulan la


conducta humana. Partiendo de que son normas, principios, leyes y estatutos que hay que
hacer cumplir para que all un equilibrio en la sociedad, pero se puede decir que es un
sistema de fuerza, ya que se emplea esta para su debido cumplimiento, en palabras
nuestras el derecho es expresin de una fuerza cuyo uso se regula por una norma jurdica
no tanto porque haya sido producida por el poder, sino porque cuenta con su respaldo en
forma del uso de la fuerza, es la posibilidad de recurrir a la coaccin.
Un punto importante a mencionar es que el derecho y la fuerza no son incompatibles, son
complementarios ya que la fuerza que se usa en el derecho es justa, a diferencia de otra
esta trabaja con normas jurdicas buscando siempre la justicia.

A travs de todos estos conceptos podremos ver cul es la relacin del derecho y el poder,
y analizar por qu el poder pesa en la actualidad an ms que el derecho. As
evaluaremos al poder y porque cada uno de nosotros lo tenemos pero a veces no lo
sabemos manejar, y eso es aceptar lo que tenemos a pesar de las circunstancias y
continuar con un gran desequilibrio, o una conduccin mental sin saber que
tenemos Derechos, pero lo manejamos a travs de tener un poder que puede ser
destructivo, pero a la vez puede aportar grandes beneficios a la sociedad, siempre y
cuando sea manejado con un criterio propio enmarcados en valores, que ayuden a la
especie humana a fortalecer sus derechos a tener poder.

5.1 CONCEPTO DE FUERZA


Intimidacin (fuerza moral) o violencia (fuerza fsica) que se ejerce contra una persona,
con objeto de obligarla a celebrar u omitir un acto que no hubiera celebrado u omitido. Se
trata de un vicio del consentimiento que causa

la nulidad del acto. Tiene tambin

aplicacin al derecho penal, tanto porque el haber obrado violentamente por una fuerza
fsica irresistible es causa de inimputabilidad cuando porque en algunos delitos (los de
robo, violencia y evasin) constituye uno de los elementos que lo configuran.

Kant justifica el uso de la fuerza, para hacer respetar al derecho sealando que, cundo
el ejercicio de la libertad de uno significa un lmite a la liberta de otro , entonces la fuerza
que el derecho opone a dicha conducta tiene por objeto hacer posible el ejercicio de la
libertad segn una ley general.1
La fuerza del derecho adquiere adicional mente en Kant el carcter de medio alrededor
del cual se cohesiona una sociedad. Cuando Kant sealo que, el derecho se une en leyes
de fuerza, tal afirmacin se pretendi fundamentar en el hecho de que, en virtud a que en
el estado de naturaleza, en el estado de anarqua, cada cual tiene tanto su libertad de
accin como la capacidad de ejercer la fuerza, cuando las misma se utiliza cada persona
se vuelve juez de su propia causa. Lo cual significa entrar al mximo estado de injusticia,
la cual no permite la unin social. Esta es la causa que da origen al nacimiento del estado
No se puede identificar al derecho con la fuerza, ni hablar del derecho de la fuerza ya que
pertenece la fuerza a la esfera de los fenmenos regidos por las leyes cosmolgicas ya
que estudia el origen del universo en general y en este campo de los hechos no es
aplicables por razn de rango, jerarqua o valor ; estrictamente un hecho es igual a otro
hecho. La fuerza fsica, e inclusive la social, pertenecen a la esfera de los fenmenos
regidos por las leyes cosmolgicas.2

5.2 CONCEPTO DE PODER

1. El poder es un fenmeno social que no puede concebirse en forma aislada sino siempre
en grupo.3

1 kant, p .68
2 Preciado Hernndez, Rafael, Lecciones de filosofa del derecho Mxico, 2008, p.
123

El poder fuera de la sociedad no es imaginable porque siempre se manifiesta a


travs de las relaciones sociales. A su vez, una sociedad o agrupamiento sin poder no puede
existir porque le es necesaria la energa que la impulsa y que establece las reglas mnimas
indispensables para poder vivir en grupo. La anarqua permanente no es una posibilidad real.
En cualquier grupo o asociacin es indispensable la existencia de un poder. No es correcto
enfrentar la nocin de grupo a la de poder como una manifestacin de la anttesis libertadautoridad, en virtud de que el poder es necesario para tener orden y la libertad no es posible si
se carece de aquel.4
No existe sociedad o agrupamiento sin poder. Lo social y el poder se implican recprocamente
uno no podra existir sin el otro. Este es el fundamento de la afirmacin de Aristteles en el
sentido de que el hombre es un ser poltico; afirmacin que generalmente se traduce, con
acierto, como que el hombre es un ser social.
El poder es algo tan natural y necesario como el vivir en sociedad. Quien tiene poder lo
debe a la convivencia con los otros y lo conservara, quizs lo incrementar, en tanto est al
servicio y responda a los intereses de los dems.5
El fenmeno del poder se encuentra en los ms diversos espacios de la sociedad; en
consecuencia, existe pluralidad de poderes que adoptan Una estructura jerrquica y un perfil
piramidal, los que a su vez se interrelacionan entre s.
2. La palabra poder proviene del latn potere que tiene el significado de autoridad y tambin el
de mando. Para Camilo Velzquez Turbay, poder proviene de possum, potes, posee, potuit, de
potis y sum. Potis significa capaz de y sum ser o existir. En consecuencia, la acepcin original
de poder es "quien es capaz en s".6
3 BUCHHEIM, Hans, Poltica y poder, trad. de Carlos de Santiago, Barcelona, Alfa, 1985, p. 10.
4 BURDEAU, Georges, Tratado de ciencia poltica. trad. de Brunilda Gordon Mxico, UNAM, 1984, t, I. vol.
III, p. 23.

5 BUCHHEIM, Hans, op, cit, nota 1, p. 13.


6 VELZQUEZ, Turbay, Camila, EI poder poltico, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1986, p. 21.

3. Qu es el poder? Existen las ms diversas definiciones construidas desde diversas


concepciones. Recordemos algunas de ellas.
a) Para Max Weber, poder es "la probabilidad de imponer la propia voluntad, dentro de una
relacin social, aun contra toda resistencia y cualquiera que sea el fundamento de esa
probabilidad. Weber distingue entre poder y dominacin. Este ltimo concepto implica la
posibilidad de que un mandato sea obedecido, que alguien mande eficazmente a otro. En
la asociacin de dominacin sus miembros se encuentran supeditados a relaciones de
subordinacin debido al orden que se aplica. La dominacin es un caso especial del
poder.
El poder es un mando factico, es una fuerza que se impone aun contra la voluntad
del otro y sin importar la razn de aquella. En cambio, en la dominacin es indispensable
la existencia de un orden legal, de un ordenamiento que permita mandar a otro u otros.
En la vida social, todo es fluctuante, en consecuencia, tanto el poder como fa
dominacin implican una variedad de probabilidades, mismas que pueden modificarse
de acuerdo con circunstancias y condiciones diversas. 7
b) Para Hans Buchheim el poder "es la reserva de posibilidades que le estn dadas
objetivamente a una persona en virtud de la actitud y el comportamiento de los dems,
entendida como su capacidad subjetiva."
Para Buchheim, fuerza es la capacidad que la persona posee para influir
socialmente por ella misma; en tanto, el poder es el potencial que obtiene como resultado
de la convivencia con las dems. Este autor, at seguir a Hannah Arendt, precisa que fa
fuerza es una propiedad individual; en cambio, el poder necesariamente acontece en

7 WEBER ,Max, Economa y sociedad, trad. de Jos Mara Echavarra, Juan Roura Parella, Eduardo Garca
Mynez, Eugenio Imaz y Jos Ferrater Mora, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1969, pp. 43, 171 y 695701.

grupo. Es decir, la fuerza de una persona se convierte en poder cuando las otras "la toman
en cuenta".
El quid del poder se encuentra en una ecuaci6n de intereses en la cual quien posee el
poder tiene la capacidad de influir socialmente y los dems -voluntaria o
involuntariamente- lo sostienen porque el -expresa o implcitamente- les conviene o
porque no hay posibilidad de resistencia.8
c) Para Arnold M. Rose el poder implica la adopci6n de decisiones por medio de las
cuales quienes las toman tienen la posibilidad de ejercer control.
En su explicacin, la nocin de control es muy importante y manifiesta que ambos
conceptos expresan ms o menos lo mismo. Rose se refiere a la distinci6n entre poder e
influencia. El primero se fundamenta en la sanci6n que puede imponer; el segundo en el
respeto o la estima que inspira.
Este autor seala que el poder tiene dos aspectos: el de la oferta y el de la
demanda. La oferta estriba en la existencia de algunas personas u organizaciones que
pueden controlar a las otras. En cambio, la demanda se explica porque las sociedades u
organizaciones para continuar existiendo "deben disponer de un medio capaz de
ordenar las relaciones entre los hombres, a fin de satisfacer al menos las necesidades
mnimas".9
d) Para Bertrand Russell el poder es "La produccin de los efectos proyectados sobre otros
hombres" En esta definici6n lo importante es poder determinar quin o quienes son los
que toman la decisin que tiene efectos sobre las dems integrantes de la comunidad o
asociacin.10
8 BUCHHEIM, Hans, op. cit., nota I, pp. 9-15.
9 ROSE ARNOLD, M, La estructura del poder, El proceso poltico en la sociedad norteamericana. trad. de
Luis Len, Buenos Aires, Paidos, 1970, pp. 60-67,

10 Ibdem, p. 65.

e)En sentido similar a la definicin anterior, se encuentra el pensamiento de Wright Mills


quien afirma que "El poder tiene que ver con las decisiones que toman los hombres
sobre las circunstancias en que viven y sobre los acontecimientos que constituyen la
historia de su poca. Ocurren acontecimientos que estn ms all de las decisiones
humanas; las circunstancias sociales cambian sin una decisi6n explicita. Pero en tanto
que se toman las decisiones, el problema de quien participa en su elaboraci6n es el
problema bsico del poder.11
f) El

concepto

clave

en

los

estudios

de

Nicos

Poulantzas

es

el

de

la lucha de clases; entonces lgico resulta que lo utilice para tratar de determinar la
esencia del poder. El autor de "Estado, poder y socialismo" precisa que el poder aplicado
a las clases sociales se encuentra en la capacidad de una o algunas clases para llevar a
cabo sus intereses especficos; as, el poder circunscribe su campo de lucha: el de fas
relaciones de fuerza y aquellas entre una clase con otra.
La capacidad de una clase para imponer sus intereses se encuentra en oposicin con la
capacidad y los intereses de las otras clases. En consecuencia, la esfera del poder es
relacional y no es algo que se posea ni sea conmensurable, sino que se refiere a las
relaciones no igualitarias de dominaci6n-subordinacin de las clases sociales.
El poder constituye una conexin no igualitaria de relaciones de fuerzas. El poder
es una relacin que se da entre luchas y prcticas, entre explotadores y explotados, entre
dominadores y dominados.12
g) Para Luis Snchez Agesta el poder es una energa que se proyecta sobre la vida social en
virtud de la obediencia que los hombres le dispensan; obediencia que responde a la
persuasin, al temor o a la aceptacin de una jerarqua superior.
Dicha energa se refiere a la organizacin de fuerza material pero tambin a aspectos
11 MILLS, C. Wright, Poder, poltica, pueblo, trad. de Julieta Campos, Mxico, fondo de Cultura
Econmica, 1964, p.

3.

12 POULANTZAS, Nicos, Estado, poder y socialismo. Trad. de Fernando Claudn, Mexica Siglo Veintiuno
Editores.

1979, pp. 177-183.

espirituales que influyen en la vida social y en la conducta de otros hombres como es el


caso de algunos libros que han propuesto Una reorganizacin poltica de la sociedad.
Para el profesor espaol el poder es: un hecho natural porque se encuentra en
todos los pases y en todas las pocas; se fundamenta en el consentimiento porque en
cualquier acto de poder se encuentra siempre Una proporci6n cambiante de persuasin y
coaccin; una energa porque la voluntad de quien ejerce el poder influye en la conducta
de otros hombres. La base de esta energa se encuentra en la "capacidad de persuasin o
coaccin de quien manda y en las fundamentaciones racionales y las motivaciones
psicolgicas por fas que se presta obediencia" El poder tambin es benefactor en cuanto
es un rbitro de posibles disputas y un garante de la paz. Este autor enuncia otros
caracteres del poder, pero ellos realmente corresponden ms a uno de sus tipos o clases:
el poder poltico.13
h) Para Norberto Bobbio el poder es "la capacidad de un sujeto de influir, condicionar y
determinar el comportamiento de otro individuo." La relacin de poder implica la facultad
de dirigir a Iran6s de 6rdenes imperativas que crean la relaci6n mandato-obediencia, la
cual se encuentra en la relaci6n padre-hijo, patrn-trabajador, maestro-alumno,
comandante-soldado, etctera.14
i) Para el clebre tratadista francs Georges Burdeau el poder es una fuerza al servicio de
una idea. Entonces, el poder contiene dos elementos: una fuerza y una idea, aunque
histricamente lo que es permanente en el fen6- meno del poder es la fuerza misma de la
idea y no tanto una fuerza exterior que se pone al servicio de aquella. Los titulares del
poder pasan o mueren, lo que subsiste es la idea.
El poder es "una fuerza nacida de la conciencia social, destinada a conducir al
grupo en la bsqueda del Bien comn y capaz, dado el caso, de imponer .a los miembros
13 SNCHEZ Agesta, Luis, Principios de teora poltica. Madrid. Editora Nacional. 1979. pp. 83-88.

14 BOBBIO, Norberto. El filsofo y la poltica [Antologa]. trad. de Jos Fernndez Santilln y Ariella
Aureli. Mxico. Fondo de Cultura Econmica. 1997. pp. 135-137.

la actitud que ella ordena.


Asociado a la idea, el poder se manifiesta como un medio; si se suprimiera aquella,
entonces el poder sera un fin en s. Un poder que se bastara a s mismo supondra una
contradiccin inadmisible porque llevara a la destruccin del propio poder.
El poder no es un simple fen6meno de carcter mecnico porque no se le puede
suprimir la idea que es una encarnaci6n de valores; medtese que desde las sociedades
primitivas el poder esto revestido de una aureola mgica, de ritos y ceremoniales que en
esencia subsiste hasta ahora.
Para Burdeau el poder, desde su formacin, implica tres aspectos: es un fenmeno
jurdico, es un fenmeno psico-socio- lgico y es un fenmeno histrico. 15
j) Considero que el poder es una relaci6n en la cual Una persona, un grupo, una fuerza,
una institucin o Una norma condiciona el comportamiento de otra u otras, con
independencia de su voluntad y de su resistencia.
El poder es la manera de ordenar, dirigir, conducir o la posibilidad de imponerse. En
toda relacin de poder existe una desigualdad entre el que ordena y el que obedece. El
que ordena posee los medios polticos, fsicos, psquicos, sociales o econ6micos para
imponerse, basado en su voluntad, en Una norma o en una costumbre.
Veamos con ms precisin los elementos de la nocin de poder:
1) Es un fenmeno social, es una relaci6n entre personas. En un hombre que vive
aislado -como Robinson Crusoe- no se presenta la cuestin del poder.
2) En la relacin de poder hay un condicionamiento de la conducta o de la voluntad
entre el que ordena y el que obedece.
3) Esa relaci6n de poder es de carcter desigual, uno se encuentra en situacin
jerrquicamente superior.
4) El que ordena tiene los medios para imponerse;. no quiere ex- presarse que
15 BURDEAU, Georges. op. cit. nota 2. pp. 25-35.

necesariamente los tiene que utilizar, pero se encuentran a su alcance por si llega
el caso.
5) Esos medios pueden ser de la ms diversa ndole, como la coaccin, la fuerza, los
de carcter social, psquico y econmico.
6) En un muy alto grado, no es necesario emplear esos medios para imponerse
porque el poder del que ordena se reconoce, expresa o tcitamente. Se obedece
por mltiples razones: por miedo, respeto, influencia, persuasin, inters propio,
conveniencia, temor al desprestigio social, para "ganarse el cielo" o para no
perderlo.
7) Como fenmeno social, el poder es fluido, cambia constante- mente la relacin
entre quien manda y quien obedece, se modifica de acuerdo con circunstancias de
tiempo y espacio y con el comportamiento de los actores sociales.
8) Siempre ha existido porque es un elemento indispensable a la vida social, es su
energa; en consecuencia, es un dato histrico que se encuentra incluso en las
asociaciones ms primitivas y a travs de los siglos.
9) Es un hecho, en parte, aunque no exclusivamente
factico
mas

mecnico;

fuerte

pero

poderoso.

no

es

Por

la
ello,

ley

de

la

elementos

selva

un
ni

fenmeno
la

importantes

ley
de

del
y

para el poder son su fundamento, legitimidad y finalidades. El poder es un hecho y


una relacin, s, pero no todo poder es legtimo. La falta de legitimidad o su abuso
son causas para la desautorizaci6n, la desobediencia y la insubordinaci6n.
Entonces, el poder no es nicamente una relacin fctica, sino que implica
elementos valorativos para que esa relacin pueda prolongarse en el tiempo.
10)Es muy importante quien toma la decisi6n porque para ello debe estar legitimado
por el prestigio, la ascendencia, la costumbre, la norma jurdica o el goce del
consenso.
11) A cambio de obedecer se espera algo en reciprocidad: beneficios propios,
aseguramiento de la existencia, paz, orden, seguridad, proteccin y respeto a
derechos civiles, polticos y sociales, conocimientos o la obtencin de Una Vida
eterna feliz.
12)Existen conceptos cercanos al de poder como el de control, el de fuerza- que se
refiere a una caracterstica individual- o el de influencia o manipulacin, en los
cuales no se manifiesta la coaccin.

PODER
Qu ha impedido a la raza humana, que ha dado a luz a pensadores y filsofos tan
comprometidos con la humanidad, implementar planteamientos ticos y normativos
que le permitan vivir mejor desde el punto de vista de igualdad y libertad? Porque,
aunque las sociedades han avanzado en lo que el actuar cotidiano se llama progreso- que
ha sido extraordinario en lo tecnolgico- , no ha sido as en la configuracin de una cultura
humanista que impulse al hombre a trascender a un mundo ms generoso, ms solidario,
menos injusto, menos irracional y menos violento.
Ese progreso, apoyado principalmente en el conocimiento acumulado de las llamadas las
ciencias naturales, ha tenido un avance permanente y vertiginoso, que incluso est
creando en el ser humano un gran problema de homeostasis16 es decir, un desequilibrio
de su organismo frente al contexto en el que se halla inserto, al no poderse adaptar
adecuadamente a los cambios tan rpidos y constantes que la tecnologa le impone.
El acelerado desarrollo cientfico ha contribuido tambin, paradjicamente, a mantener en
segundo plano las preocupaciones filosficas, ticas y humanistas de la sociedad. En el
mundo actual, el pensamiento tecnocrtico se ha puesto al servicio del pragmatismo
econmico, al cual lo representan, principalmente, los intereses especficos de las grandes
corporaciones transnacionales quienes, neutras en su compromiso social, han contribuido
a crear una sociedad tan arbitraria en lo que a igualdad y libertad se refiere.
El uso que en la actualidad se ha dado al conocimiento cientfico y a la tecnologa,
al carecer de una base filosfica, al no partir de un concepto tico del hombre y, por lo
tanto, al no delimitar su desarrollo sobre un concepto humanista, con un anclaje
axiolgico, ha prohijado en forma decisiva a que el desarrollo social se enmarque en las
reglas de la optimizacin econmica y en el lucro como objetivo prioritario, descuidando
una normatividad tica que debiera regir a los medios sociales para estos logros.
16 Para Freud, el principio del placer esta al principio de la homeostasis, cuyo objetivo es reducir la
atencin y recuperar el equilibrio interno. Vase: EN FRANKL, Vktor E. , Logoterapia y Anlisis Existencial,
trad. Jos A. Prado Daz. Ronald Wenzei e Isidro Arias. Ed. Herder, Barcelona, 1990, p. 280.

Vclab Havel escribi: La cada del consumismo puede ser vista como un signo de
que el pensamiento moderno ha llegado a su crisis final. Esta era ha creado la primera
civilizacin tcnica global o planetaria, pero ha llegado al lmite de su potencial, al punto
ms all del cual comienza el abismo. La actitud del hombre hacia el mundo debe cambiar
radicalmente. Debemos abandonar la arrogante creencia de que el mundo es un
acertijo resuelto, una mquina cuyo manual de uso est a la espera de ser
descubierto, un cuerpo de informacin a ser incorporado a una computadora, con la
esperanza de que tarde o temprano sta va a escupir una solucin universal.
Hay grandes lagunas en la formacin tica del hombre contemporneo, a pesar de
que en el devenir de la humanidad han existido pensadores con una clara conciencia de la
necesidad de luchar por una mejor convivencia social. Aristteles, San Agustn, Toms
Moro, Marx, Freud y Fromm son algunos de los que sealaron directrices filosficas tales
como hacia dnde poda aspirar el ser humano en su organizacin social. Las religiones,
sobre todo las monotestas, han mantenido vigente su reiterado mensaje de fe y
esperanza, de crear un mundo mejor como destino y como aspiracin del hombre. Qu
ha fallado?
No es que la humanidad se halle estancada en su evolucin social, en su orden
normativo, tico o jurdico. No es eso. Es verdad que ha habido una evolucin, un cambio
continuo, pero lo desesperante de ste no es solo su lentitud para aportar soluciones a las
apremiantes necesidades sociales, sino tambin para no reconocer que existen los
recursos materiales y humanos que permitiran esos cambios. Si hablramos, por ejemplo,
de la poca de los antiguos griegos y su prctica de la esclavitud, de la ilimitada potestad
del padre romano, de la inquisicin en la edad media, del fascismo, del nacional
socialismo, nos rebelaramos no slo al pensar en su aceptacin actual sino, incluso, al
hacer los estudios histricos que ubican esos fenmenos sociales en su propio contexto
nos crea un conflicto con las normas y valores actuales de nuestra realidad social.
Se ha avanzado. Pero, qu impide un cambio ms rpido, profundo y
permanente hacia un mundo ms igualitario y ms libre? Igualdad y libertad
enmarcan, a travs de la historia, la lucha del hombre por un mundo mejor y dado que

para su implementacin dependen fundamentalmente de la accin poltica, es el ejercicio


del poder el que tiene la responsabilidad histrica de implementarlos, institucionalizarlos,
equilibrarlos. Es el poder poltico, como instrumento de control social, el catalizados de las
tendencias comunitarias hacia la igualdad y la libertad. 17
La apreciacin e interpretacin de los valores ha sido cambiante, incluso
contradictoria, trasciende el relativismo axiolgico. Es absurdo pensar en la existencia de
una jerarqua universal, permanente y absoluta de valores, porque no es posible unificar
las preferencias humanas. Cuando se presenta un conflicto axiolgico, la seleccin
personal y voluntaria que los individuos hagan, podr resolverlo. Las

personas se

adhieren a un marco axiolgico de acuerdo a la clase de gente y el medio cultural en que


se han formado.18
En el campo de la igualdad se dirime la lucha entre quienes consideran que la diferencias
sociales son slo el reflejo de la propias e inherentes desigualdades que la naturaleza
humana impone lo cual hara inalcanzable.
En relacin con la libertad, el problema que se dirime es el de la pluralidad y el
respeto a los derechos de terceros. Pero esta dicotoma axiolgica no se presenta con tal
precisin y pureza en la cotidianidad del actuar social, sino todo lo contrario. El ser

17 Kelsen sostiene que : la justicia absoluta es un ideal irracional. Desde el punto de vista
del conocimiento racional, existen slo intereses humanos y, por lo tanto, conflicto de intereses.
Para la solucin de los mismos existen slo dos soluciones: satisfacer el uno a costa del otro o
establecer un compromiso entre ambos. No es posible demostrar que esta y no aquella es la
solucin justa. Si se supone que la paz social es el valor supremo, el compromiso aparecer
como la solucin justa. Pero tambin la justicia de la paz es slo una justicia relativa y, en
ningn caso absoluta. KELSEN, Hans, Qu es la justicia?, publicado en Lecturas de
Sociologa y Ciencia Poltica, Jorge Snchez Azcona, UNAM, Mxico, 1987, p. 127.

18 JASPERS, Karl, Entre el Destino y la Voluntad, TRAD. I. Sagredo, Ediciones


Guadarrama, S.A., Madrid, 1969, p. 49 y ss. Drewermann, refirindose a lo anterior nos
dice: No hay nada que pueda verse sin un punto firme de apoyo bajo lo pies. Y, siendo
as, nadie posee el punto de vista recto, el nico verdadero, el cardinal . Todos los
puntos de vista son tericamente posibles y se realizan en la infinitud del universo;
pero importa vivir el propio punto de vista con toda la resolucin posible.

humano en la multiplicidad de conductas que realiza en su vida diaria, mezcla y alterna


conceptos axiolgicos que en muchas ocasiones son contradictorias.
En cada ocupacin, el hombre necesita usar disfraz que simbolice su trabajo
habitual, Estos disfraces no son supuestos. Crecen en las gentes a mediada que viven,
as como crece la piel y sobre la piel, el vello.
En el estudio del poder no slo se debe dar su descripcin y anlisis sino, por las
implicaciones sociales que tiene, hay que buscar, utilizar el conocimiento cientfico para
limitarlo, controlarlo, normarlo y, sobre todo, para que la comunidad sobre la que se
impone dicho poder lo somete a aspectos jurdicos, institucionales y ticos en su manejo.
Se debe estudiar no slo lo que es el poder, sino tambin lo que debera ser, pues
es imposible planear adecuadamente el desarrollo poltico de una sociedad si no se sabe
a dnde se quiere llegar.
En el caso del actuar poltico, ste debe recoger esas aspiraciones sociales que le
darn sentido a la esencia de un sistema de dominacin , el cual debe estar reglamentado
por el derecho y la tica.
Para poder planear el desarrollo poltico de un pas se requiere tener tanto ideas
clara de su historia y de los valores vigentes de igualdad y libertad, as como de una visin
clara y realista de un futuro que sea efectivamente viable, pues sin estas referencias el
destino surge como una imitacin extralgica e irreflexiva, dado que no se crea o se crea
errneamente por improvisaciones irresponsables, o lo que es peor, en beneficio de
grupos minoritarios en detrimento de las grandes mayoras. Por ello es fundamental, tanto
para la persona como para las comunidades, saber qu son y qu pueden llegar a ser,
para trazar el camino a seguir.19

19 KISSINGER, Henry, Mis Memorias, trad. Por el equipo de Ed. Atlntida, S.A., Buenos Aires, Argentina,
1979, p. 51 y ss.Nos dice KISSINGER: La responsabilidad del estadista es luchar contra la transitoriedad
y no insistir en ser pagado con la moneda de la eternidad. Podr saber que la historia es la enemiga de la
permanencia, pero ningn lder tiene derecho a la resignacin. l le debe a su pueblo el luchar, construir,
crear y resistir a la decadencia que amenaza a todas las instituciones humanas.

PRESUPUESTOS ANTROPOLGICOS DEL PODER

Quien no es capaz de sentir esa atraccin


obsesiva -casi fsica- por el poder, difcilmente
llegar a ser un poltico existo.
MARIO VARGAS LLOSA **
El poder poltico como instancia prioritaria del control social. Partiendo del denominador
comn de considerar la aptitud como el impulso motivador original del hombre, y
definindola como: aquella gran fuerza impulsora de lucha que existe en cada uno de
nosotros que nos impele continuamente a hacernos ms aptos para la vida, 20 podemos
tipificar, como las motivaciones bsicas del actuar de las personas, las siguientes:
a)
b)
c)
d)

Necesidad de seguridad fsica;


Necesidad de seguridad emocional;
Necesidad de reconocimiento social (estatus); y
Necesidad de triunfo.21

En la poca de la ambivalencia se hace sentir diariamente en un sistema social que la


prohija pues, histricamente nunca se ha encontrado tanta agresividad, violencia y
destructividad como la que manifiesta el hombre contemporneo. Para su sobrevivencia
el individuo tiene mecanismos defensivos que se proyectan en actitudes agresivas,

20 COMBS, A.W. y D. Snygg, Individual Behavior, Harper and Rowe, New york, 1959, p. 4 y ss.
21 El esquema anterior est tomado originalmente del libro de HERBERT Carroll, Higiene Mental, trad. Luis
Romano Haces, Ed. Continental, Mxico, 1968, p. 41. Carroll parte de la aptitud definida por Combs y
Snygg para elaborar una clasificacin de cuatro categoras: la necesidad de seguridad fsica, la de
seguridad emocional, la de triunfar y la de estatus. Nos dice este autor: Es una clasificacin arbitraria. No
se da aislada ninguna de estas necesidades. El individuo acta siempre como una personalidad total. Sin
embargo, al variar la situaciones, una de estas necesidades se vuelve figura y las dems pedestal.
Quedan relegadas a niveles inferiores de la conciencia.

empleadas tanto individualmente como a favor de su especie. Es un rasgo que


desaparece cuando las amenazas que se ciernen sobre la persona dejan de existir.
El hombre moderno ha modificado la jerarqua de sus metas existenciales, de sus
necesidades y de su propia vida, manipulando principalmente por la ideologa que
transmiten los medios masivos de comunicacin, en donde la violencia forma parte
medular. La difusin de hechos verdicos como series televisivas, le impiden al espectador
discernir entre lo que es realidad y lo que es fantasa.
Sin embargo, hay que diferenciar dos tipos: la violencia natural instintiva, que es un
medio de defensa innato del individuo y la que, en su momento dado, produce la propia
estructura social a travs de una cultura que se ha desarrollado a favor de ella. 22

5.3 LA LEGALIDAD

La legalidad segn Scrates: es la cualidad de lo que es legal o lo que est conforme con
lo que la ley apunta. En esa poca la legalidad no permita despreciar a los dioses ni
corromper la moral de la juventud, alejndola de los principios de la democracia. El
actuaba bien deca lo que pensaba, no haca nada malo, ayudaba a la gente a recapacitar
sobre lo que decan, a rectificar en sus errores, pero lo acusaron de muerte por sus actos
que los consideraban malos en sus leyes, ya que hoy da no lo son.

Las normas de derecho, el juicio de legalidad, la correspondencia a la justicia, aspectos


stos presumidos por criterios empricos han llevado a muchos pensadores y autores a
22 Actualmente los estudios de la llamada corriente etologista enfatizan un determinismo biolgico en el

actuar del hombre. Vase a TINBERGEN N., El Estudio del Instituto, trad. Juan Almela, Ed. Siglo XXI,
Mxico, 1970; LORENZ, Konrad, Sobre la Agresin, el Pretendido Mal, trad. Flix Blanco, Ed. Siglo XXI,
Mxico, 1963; y LORENZ, Konrad y Paul Leyhausen, Biologa del Comportamiento, trad. Flix Blanco, Ed.
Siglo XXI, Mxico, 1973. Vase tambin tambin FREUD, Sigmund, The Future of an Ilusion, A Doubleday
Anchor Book, USA, 1962, p. 422.Esta actitud necrfila de atraccin y amor por la muerte, por todo lo que
signifique no tener vida, es un rasgo del ser humano que no es inherente sino adquirido por el tipo
especifico de estructura social en que vive. Los sistemas econmicos y sociales de los pases
industrializados han fortalecido en sus propias sociedades este sndrome de autoaniquilamiento.

interrogarse cmo la ciencia jurdica tiene que ir ms all de la posicin histrica en la cual
los mismos hechos se substancian.

Hay una teora que se relaciona con el concepto de poder y se explica de la siguiente
manera:

Teora absolutista del estado:23 la legalidad del ejercicio del poder depende de la
legitimidad del ttulo del poder; el poder es legar por el solo hecho de ser legtimo. En el
estado de derecho no es necesario que el poder sea legtimo; basta que su ejercicio sea
legal. En el punto donde se explica la teora general del poder se encuentra con la teora
general de la norma jurdica, la cual distingue dos requisitos de toda norma: justicia y
validez. Segn Bobbio, entre el par de los requisitos del poder (legitimidad y legalidad) y el
par de los requisitos de la norma (justicia y validez) hay un paralelismo evidente. As como
la justicia es la legitimacin de la norma, as, por el contrario, la validez es su legalidad; y
as como la legitimacin es la justicia del poder, la legalidad es, por el contrario, su validez.
Del mismo modo que un poder puede ser legtimo sin ser legal y legal sin ser legtimo,
tambin la norma pude ser justa sin ser vlida y vlida sin ser justa. De aqu derivan las
dos grandes concepciones sobre el derecho natural y la corriente llamada positivismo
jurdico.

La liga entre los dos requisitos del poder y los dos requisitos de la norma, puede ser
establecida de la siguiente manera:

23 Favoreu, Louis, Lgalit et constitutionnalit (en francs). Les Cahiers du Conseil


constitutionnel , Novembre 1997.

1. La legalidad del poder presupone la validez de la norma dentro de la cual el poder


viene ejercido: la validez de la norma hace posible el juicio sobre la legalidad de un
poder.
2. La validez de la norma presupone la legitimidad del poder: normas vlidas son las
emanadas de un poder legtimo.

La diferencia entre legalidad y legitimidad ha sido una cuestin fundamental de la teora


poltica y el derecho, desde los inicios del pensamiento humano. La ley es un conjunto de
normas de conductas cuyo incumplimiento est sancionado por castigos. Tanto si la ley es
una norma escrita como si es fruto de una tradicin oral, se entiende que legalidad es todo
aquello que ocurre dentro del marco legal dado como vlido por el conjunto del cuerpo
social. Un acto es legal cuando no incumple una norma.

La legalidad o primaca de la ley es un principio fundamental conforme al cual todo


ejercicio del poder pblico debera estar sometido a la voluntad de la ley y de
su jurisdiccin y

no

la

voluntad

de

las personas (ej.

el Estado sometido

la constitucin o al Imperio de la ley). Por esta razn se dice que el principio de legalidad
establece la seguridad jurdica.
Se podra decir que el principio de legalidad es la regla de oro del Derecho pblico y en tal
carcter acta como parmetro para decir que un Estado es un Estado de Derecho, pues
en l poder tiene su fundamento y lmite en las normas jurdicas. En ntima conexin con
este principio, la institucin de la reserva de Ley obliga a regular la materia concreta con
normas que posean rango de Ley, particularmente aquellas materias que tienen que ver la
intervencin del poder pblico en la esfera de derechos del individuo. Por lo tanto, son
materias vedadas al reglamento y a la normativa emanada por el Poder Ejecutivo. La
reserva de ley, al resguardar la afectacin de derechos al Poder legislativo, refleja la
doctrina liberal de la separacin de poderes.

Esta relacin entre el principio de legalidad y el de reserva de la ley esta generalmente


establecida -en una democracia- en el llamado ordenamiento jurdico y recibe un
tratamiento dogmtico especial en el Derecho constitucional, el Derecho administrativo,
el Derecho tributario y el Derecho penal.
5.3.1 LEGALIDAD EN EL DERECHO PENAL
En el derecho penal rige respecto de los delitos y las penas, postura originariamente
defendida por Cesare Beccaria.24
Paul Johann Anselm von Feuerbach estableci este principio en materia de derecho penal
basndose en la mxima nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, es decir, para que
una conducta sea calificada como delito debe ser descrita de tal manera con
anterioridad a la realizacin de esa conducta, y el castigo impuesto debe estar
especificado tambin de manera previa por la ley.
La legalidad penal es entonces un lmite a la potestad punitiva del Estado, en el sentido
que slo pueden castigarse las conductas expresamente descritas como delitos en una ley
anterior a la comisin del delito.
Contenido: los elementos que integran el principio de legalidad. Puede estudiarse por un
lado atendiendo al tenor literal de la legalidad desde el punto de vista formal y en su
significado material:
1. La legalidad en sentido formal: implica, en primer trmino, la reserva absoluta y
sustancial de ley, es decir, en materia penal solo se puede regular mediante una ley los
delitos y las penas, no se pueden dejar a otras disposiciones normativas esta regulacin,
ni por la costumbre, ni por el poder ejecutivo ni por el poder judicial pueden crearse
normas penales tan solo por el poder legislativo y por medio de leyes que han de ser
Orgnicas en los casos en que se desarrollen Derechos Fundamentales y libertades
pblicas.
24 Gandulfo R, Eduardo, Qu queda del principio nullum crimen nulla poena sine
lege? Un enfoque desde la argumentacin jurdica, 2009, (pdf) p.1-90

2. La legalidad en sentido material: implica una serie de exigencias, que son:


la Taxatividad de la ley: las leyes han de ser precisas, sta exigencia comporta cuatro
consecuencias:

La prohibicin de la retroactividad de las leyes penales. Como regla general las


normas penales son irretroactivas, excepto cuando sean ms favorables para el

reo.
La prohibicin de que el poder ejecutivo o la administracin dicte normas penales.
La prohibicin de la analoga en materia penal, es decir, generar razonamientos y

conductas basndose en la existencia de semejanza con otra situacin parecida)


Reserva legal. Los delitos y sus penas deben ser creados por ley y solo puedan ser
creados por esta, descartndose otros medios de formacin de legislacin penal,
como podran ser la costumbre o las resoluciones judiciales.

5.4 LA LEGITIMIDAD
La relacin entre el derecho y la poltica, que encuentra su expresin tanto en el contraste
como en la reciproca dependencia de la ley y la justicia, crea el problema de la autoridad.
La autoridad tiene importancia decisiva para todo orden legal y social. Es imposible que un
orden funcione sin autoridad. No es posible edificar un orden sobre la nica base del
poder. Estos enunciados capitales se han oscurecido, una y otra vez, porciones errneas
acerca de la democracia. Si se ve la democracia, no como un orden constitucional, sino
como una utopa anrquica o meramente como el rgimen de la mayora, se llega
fcilmente a la conclusin de que toda autoridad es nociva, aun reprensible y, en todo
caso, mala.25
La razn de este sistema de ideas es que se ha confundido autoridad con legitimidad,
tanto por estos escritores como por sus discpulos .para citar el caso de un escritor
contemporneo de gran influencia: Max Weber construy su teora de las formas de
rgimen, o gobernacin (herrschaftsformen), y de la ley, tomando como base el concepto
de la legitimidad, sin dejar muy claramente sentado que debe entenderse por legitimidad.
Su actitud, fundamentalmente positivista sus protestas contra el positivismo no deben
25 Carl Joachim Friedrich , La Filosofa del derecho

engaarnos acerca de su positivismo bsico- se revela claramente en su incapacidad para


desarrollar una teora de la legitimidad. En su tratado Economa y sociedad se ech
cuestas la tarea de demostrar que es lo que garantiza la legitimidad de un orden legal y
social, y asimismo que es lo que induce a quienes trabajan dentro de l considralo un
orden legtimo.26
Dice Weber; La legitimidad de un orden puede estar garantizada:
I.
De manera puramente intima ;y en este caso:
1) puramente efectiva; por entrega sentimental;
2) racional con arreglo a valores :por la creencia en su validez absoluta , en cuanto
expresin de valores supremos generadores de deberes (morales, ticos )
3) religiosa: por la creencia de que de su observancia depende la existencia de un
bien de salvacin.
II.
Tambin por la expectativa de determinadas consecuencias externas, o sea por
una situacin de intereses ; pero por expectativas de un determinado gnero. 27
La legitimidad, primero que nada, es importante sealar claramente entre legitimidad y
legalidad. Un orden es legtimo cuando se le reconoce como justo; su legalidad proviene
que tenga alguna base en la ley positiva.
Max Weber, en su clsica obra Economa y Sociedad entenda por dominacin la
probabilidad de encontrar obediencia dentro de un grupo determinado para mandatos
especficos (o para toda clase de mandatos). Esta dominacin, entendida en el sinnimo
de autoridad, puede descansar en los ms diversos motivos de sumisin: desde la
habituacin inconsciente hasta los motivos que se consideran puramente racionales con
arreglo a fines. En todo caso, como el mismo Weber significa, un determinado mnimo de
voluntad de obediencia, o sea de inters (externo o interno) en obedecer, es esencial en
toda relacin autntica de autoridad.
Para Jrgen Habermas la legitimidad significa que la pretensin que acompaa a un orden
poltico de ser reconocido como correcto y justo, no est desprovista de buenos
26 Max Weber, Economa y sociedad, FCE, MEXICO 1964
27 Weber, p. . Cit, p 27

argumentos. Legitimidad significa el hecho del merecimiento de reconocimiento por parte


de un orden poltico, el concepto encuentra aplicacin a situaciones en las que se discute
la legitimidad de un orden; esto es, cuando se presentan problemas de LEGITIMACIN.
Slo los rdenes polticos pueden tener y perder legitimidad y slo ellos requieren
legitimacin. En la medida en que el Estado asume la garanta de impedir, a travs de
decisiones vinculantes, la desintegracin social, al ejercicio de la fuerza estatal se adhiere
la pretensin de mantener a la sociedad en su identidad, normativamente determinada,
cualquiera que sea. Ah reside el rasero de la legitimidad de la violencia estatal y como
legtima ha de ser reconocida si es que se pretende que perdure.
Las formas de Legitimidad; Max Weber da su definicin de "dominacin" la cual es: "La
probabilidad de encontrar obediencia dentro de un grupo determinado para mandatos
especficos (o para toda clase de mandatos)". No es, por tanto, toda especie de
probabilidad de ejercer poder o influjo sobre otros hombres.
Luego se refiere al caso concreto de dominacin "autoridad" la cual puede descansar en
los ms diversos motivos de sumisin: desde la habituacin inconsciente hasta lo que son
consideraciones puramente racionales con arreglo a fines. Un determinado mnimo de
voluntad de obediencia, o sea de inters (externo e interno) en obedecer, es esencial en
toda relacin autntica de autoridad.
La base de la teora weberiana lo constituye la doctrina de las interacciones comprensibles
entre los hombres. Por ello, dice que toda dominacin sobre una pluralidad de hombres
requiere de un modo normal (no absolutamente siempre) un cuadro administrativo; es
decir, la probabilidad en la que se puede confiar, de que se dar una actividad, dirigida a la
ejecucin de sus ordenamientos generales y mandatos concretos, por parte de un grupo
de hombres cuya obediencia se espera. Este cuadro administrativo puede estar ligado a la
obediencia de su seor (o seores) por la costumbre, de un modo puramente efectivo, por
intereses materiales o por motivos ideales. La naturaleza de estos motivos determina en
gran medida el tipo de dominacin.

Seala que en lo cotidiano domina la costumbre y con ella intereses materiales, utilitarios,
tanto en sta como en cualquiera otra relacin. Pero la costumbre y la situacin de
intereses, no menos que los motivos puramente afectivos y de valor (racionales con
arreglo a valores), no puede representar los fundamentos en que la dominacin confa.
Normalmente se le aade otro factor: la creencia en la legitimidad.
El objetivo del mtodo propuesto por Weber, consiste en comprender el comportamiento
social y poltico de los individuos y grupos en situaciones histricas concretas. As nos
dice: de acuerdo en la experiencia ninguna dominacin se concreta voluntariamente en
tener como probabilidades de su persistencia motivos puramente materiales, afectivos o
racionales con arreglo a valores. Antes bien, todas procuran despertar y fomentar la
creencia en su legitimidad. Segn sea la clase de legitimidad pretendida es
fundamentalmente diferente tanto el tipo de la obediencia, como el del cuadro
administrativo destinado a garantizarla, como el carcter que toma el ejercicio de la
dominacin. Y tambin sus efectos.
El mismo Weber es racional al insistir en la comprensin de lo antes sealado: "La
legitimidad de una dominacin debe considerarse slo como una probabilidad, la de ser
tratada prcticamente como tal y mantenida en una proporcin importante. Ni con mucho
ocurre que la obediencia a una dominacin est orientada primariamente (ni siquiera
siempre) por la creencia en su legitimidad."
Existen tres tipos de dominacin legtima:
a).- De carcter racional: que descansa en la creencia en la legitimidad de ordenaciones
estatuidas y de los derechos de mando de los llamados por esas ordenaciones a ejercer la
autoridad (autoridad legal).
b).- De carcter tradicional: que descansa en la creencia cotidiana en la santidad de las
tradiciones que rigieron desde lejanos tiempos y en la legitimidad de los sealados por esa
tradicin para ejercer la autoridad (autoridad tradicional).

c).- De carcter carismtico: que descansa en la entrega extra cotidiana a la santidad,


herosmo o ejemplo de una persona y a las ordenaciones por ella creadas o relevadas
(autoridad carismtica).
En el caso de la autoridad legal se obedecen las ordenaciones impersonales y objetivas
legalmente estatuidas y las personas por ellas designadas, dentro del crculo de su
competencia.
En el caso de la autoridad tradicional se obedece a la persona del seor llamado por la
tradicin y vinculado por ella (en su mbito) por motivos de piedad, en el crculo de lo que
es consuetudinario.
En el caso de la autoridad carismtica se obedece al caudillo carismticamente calificado
por razones de confianza personal en la revelacin, heroicidad o ejemplaridad, dentro del
crculo en que la fe en su carisma tiene validez.
Para Norberto Bobbio la legitimidad es la perspectiva en la que se suele poner el titular del
poder; la legalidad es la perspectiva en la que se suele poner el sbdito. Respecto al
soberano, la legitimidad es lo que establece su deber; por el contrario, respecto al sbdito,
la legitimidad del poder es el fundamento de su deber de obediencia y la legalidad del
poder es la principal garanta de su derecho para no ser oprimido.
De ello se desprende lo siguiente:
1.- la legalidad del poder presupone la validez de la norma dentro de la cual el poder viene
ejercido: la validez de la norma hace posible el juicio sobre la legalidad de un poder.
2.- la validez de la norma presupone la legitimidad del poder: normas vlidas son
emanadas de un poder legtimo.
3.- la legitimidad del poder presupone la justicia de las normas emanadas de aquel poder:
poder legtimo es, en ltima instancia, el que produce normas justas.

En conclusin, puede decirse que la autoridad de la ley depende que se razonable es


decir, de su justicia-; que la legitimidad de una constitucin, de un estatuto, de una
decisin depende de ser conforme a derecho, y que se legalidad depende de su
concordancia con las leyes positivas. El mismo puede decirse de los titulares de la
autoridad, la legitimidad y la legalidad: los gobernantes o soberanos. Su legalidad es
cuestin de ley positiva, en particular de ley constitucional, si es que tal ley existe; su
legitimidad es cuestin de derecho y justicia, y su autoridad, materia de razn, es decir de
su capacidad para comprender las ideas, los valores y las creencias de los miembros de la
comunidad.
5.5 DERECHO Y FUERZA
El Derecho es una herramienta que regula el poder de los individuos. Los hombres por
naturaleza buscan expandir el poder, es por esto que el Derecho surge para poner los
lmites de este poder.
El Derecho en s mismo necesita del uso de la fuerza para lograr su cometido, para lograr
la eficacia en la obligatoriedad de la norma. La fuerza para el cumplimiento del derecho la
otorga el Estado, quien tiene el monopolio del uso de la fuerza, que a su vez es regulada
por el mismo derecho.
La conexin entre Derecho y Fuerza puede entenderse viendo a la fuerza como un medio
para realizar el derecho, apareciendo ste como un conjunto de normas que se vale de la
fuerza para garantizar su cumplimiento (Ihering). Pero tambin puede entenderse (como lo
hace Kelsen por ejemplo) como un conjunto de normas que regula el uso de la fuerza,
entendida no como medio sino como el contenido de las normas jurdicas. En el primer
caso la relacin entre derecho y fuerza est dada por una conexin de tipo externo,
mientras que en segundo la conexin es de tipo interno.
5.5.1 RUDOLPH VON IHERING:
Ihering deca que el Derecho no es una idea lgica, sino una idea de fuerza: he ah por
qu la justicia sostiene en una mano la balanza donde pesa el derecho, y en la otra la
espada que sirve para hacer efectivo el derecho. Por eso Ihering afirma que:

La espada sin la balanza, es fuerza bruta y la balanza sin la espada, es el derecho en su


impotencia.28

Esto quiere decir que el Derecho no sera el equilibrio de la balanza si no estuviese


garantizado por la fuerza de la espada.
5.5.2 IMMANUEL KANT
Kant en su libro metafsica justifica al uso de la fuerza para hacer respetar al Derecho
sealando que:
Cuando el ejercicio de la libertad de uno significa un lmite a la libertad de otro segn una ley
general esto es antijurdico, entonces la fuerza que el Derecho opone a dicha conducta
tiene por objeto hacer posible el ejercicio de la libertad segn una ley general. 29

La fuerza del Derecho adquiere adicionalmente en Kant el carcter de medio alrededor del
cual se une una sociedad. Cuando Kant seal que, el Derecho se une en leyes de fuerza,
tal afirmacin se pretendi fundamentar en el hecho de que, en virtud a que en el estado
de naturaleza, en el estado de anarqua, cada cual tiene tanto su libertad de accin como
la capacidad de ejercer la fuerza, cuando la misma se utiliza cada persona se vuelve juez
de su propia causa, lo que significara entrar al mximo estado de injusticia, la que no
permitira la unin social. Esta es la causa que da origen al nacimiento del Estado. Este
surge por el paso del estado natural al estado de predominio del Derecho pblico, en el
que el Derecho se determina mediante una justicia pblica distributiva y se asegura por el
uso de la fuerza.
La unin que el Derecho posibilita a los hombres en el Estado es el mantenimiento de su
libertad de accin exterior mediante el reconocimiento general de una fuerza recproca aplicable

28 Von Ihering, Rudolph. La lucha por el derecho. p.4


29 Kant, Immanuel, Metaphysik der Sitten, p. 68.

para impedir a aquellas conductas que transgredan los lmites generales legales de la libertad
de accin.30

Finalmente seala que la fuerza es la motivacin exterior de las conductas jurdicas. Esto
se debe a que, el Derecho tiene por objeto limitar las conductas externas y, por lo mismo,
slo se piensa como instrumento de la fuerza.
5.5.3 HANS KELSEN
Kelsen afirma que la fuerza es el elemento de reglamentacin jurdica, es decir, no
debemos entender por Derecho un conjunto de normas que se hacen valer por la fuerza,
sino un conjunto de normas que regulan el ejercicio de la fuerza de una determinada
sociedad. Tambin dice que el Derecho es un ordenamiento compuesto de normas que
regulan la coaccin, esto es, que disponen el modo en que se deben aplicar ciertas
sanciones. Es por esto que en su libro Teora general del Derecho y del Estado, seala
que el Derecho es un orden coactivo al decir que:
El dao aplicado al violador del orden social cuando la sancin est socialmente organizada,
consiste en la privacin de ciertas posesiones: vida, salud, libertad o propiedad. 31

Como al violador de un orden jurdico le es quitada su posesin contra su voluntad, esta


sancin tiene el carcter de medida coercitiva, esto no significa que al aplicar la sancin
tenga que hacerse uso de la fuerza fsica. El empleo de la fuerza fsica por parte del
Estado es necesario nicamente en el caso de que al aplicarse una sancin haya
resistencia del sujeto sancionado.
Kelsen tambin nos dice que:
Un orden social que trata de provocar la conducta deseada de la poblacin mediante el
establecimiento de medidas coercitivas recibe el nombre de orden coactivo. Tiene este carcter
porque amenaza los actos socialmente daosos con medidas coercitivas y aplica tales
medidas.32

30 VON HORST, Folkers, p. 248.


31 Hans, Kelsen. Teora General del Derecho y del Estado. p 21
32 dem

5.5.3.1 COACCIN Y COERCIN


Kelsen explica que la coaccin y coercin es:
El fenmeno de la disposicin de la fuerza al servicio del Derecho para que, en el supuesto de
que este no sea voluntariamente obedecido, quede garantizada la eficacia del mismo,
imponiendo por la fuerza (coactivamente) su cumplimiento. La coaccin se configura y legtima
as como una garanta del Derecho.33

Desde un punto de vista lgico cabe distinguir entre coercibilidad y coaccin, con el
trmino coercibilidad se designa la mera posibilidad de asegurar la eficacia del Derecho
mediante el ejercicio de la fuerza, se trata por lo tanto de algo virtual, potencial, no actual.
Por el contrario, el trmino coaccin hace ya referencia al ejercicio actual (no virtual o
potencial) de la fuerza para imponer el cumplimiento del Derecho. A su vez esa imposicin
forzada del Derecho puede revestir varias formas.
La doctrina ha distinguido los siguientes modos de uso de la fuerza:
a) Constreir mediante la fuerza a quienes no hacen lo que, segn el Derecho, Deberan hacer,
forzndoles a realizarlo.
b) Impedir mediante el uso de la fuerza la realizacin de conductas prohibidas por el Derecho.
c) Llevar a cabo, mediante el ejercicio de la fuerza, la accin debida segn el derecho pero no
realizada (ejecucin forzosa)
d) La imposicin coactiva, forzada, de la sancin correspondiente a quienes han violado el
Derecho. La coaccin supone as la ejecucin de la sancin jurdicamente establecida. 34

5.6 EL DERECHO EN EL ESTADO DE FUERZA


El estado consiste en el hecho de que los ms fuertes han sometido a los ms dbiles.
Pero, aunque es notorio que en el estado hay relaciones de poder y utilizacin de la
fuerza, la realidad estatal no se agota en esas puras relaciones de violencia fsica. Pues
segn se ver el Estado es un mando especial; pero el mando es una relacin social que
no puede equipararse35 de ninguna manera a la pura dominacin fsica.
33 Ibd. pg. 24
34 Bobbio, Norberto. Contribucin a la Teora del Derecho. p. 341 y 346.
35 Equipararse: Comparar, considerndolas iguales o equivalentes.

Kant establece que: El Estado en cuanto a unidad social especfica, slo puede
comprenderse como un orden, es decir, como un sistema de normas; debido a que se crea
una relacin en la cual la voluntad de uno, se convierte en motivo de la conducta de otro.
Hans Kelsen establece que es un dominador omnipotente 36, pues crea la unidad en la
multitud; implica la representacin de un orden en los individuos, dicho orden es
incondicionado lo cual lo convierte en eficaz creando as una fuerza o poder del Estado.
De acuerdo con la ley natural del ms fuerte, siendo el Estado ms poderoso que los
hombres en su individualidad, les impone a stos obligaciones y les otorga derechos, es
por ello que entendemos al Derecho Estatal como aqul que es concedido por el Estado
debido a que dicta leyes con base en una ley fundamental: la Constitucin.
En el Derecho Estatal pueden encontrar cabida toda clase de normas: morales,
convencionales, justas, injustas, organizadoras, y hasta religiosas; basta que el Estado las
sancione.
El orden estatal vale porque el Estado posee el poder correspondiente, pero ste poder no
debe ser ilimitado, pues hay ciertas libertades del individuo, que deben ser intocables
como la de creencia, la de culto, la de ideas, la de expresin, la de reunin, etc.; es por
ello que en los regmenes democrticos una parte de la Constitucin est consagrada a
las garantas individuales.
Las facultades del Estado deben estar limitadas a la consecucin de los fines para los que
fue constituido, o sea:

La Justicia
La Seguridad
El Bienestar Comn
El Buen Orden

36 Omnipotente: Que lo puede todo

Esta delimitacin del poder del Estado o, mejor dicho, del poder que el pueblo delega en
un gobierno da origen al principio que dice: el individuo tiene derecho a hacer solo lo que
la ley le prescribe; el Estado tiene Derecho a hacer slo lo que la ley le prescribe.
De no existir dicha delimitacin, el Estado podra caer en la arbitrariedad, la que consiste
en aplicar la ley en los casos concretos, de acuerdo con el capricho y antojo del poderoso.
De sta manera es como el Estado de fuerza debe someterse al orden jurdico.
La fuerza es, por decirlo as, la creadora del Derecho, pero no es el Derecho mismo; el
Derecho es lo que la fuerza nos permite, es un poder hacer algo; pero poder en el
sentido de posibilidad.
El Derecho en general emana siempre de un poder, de una fuerza, que lo otorga:

El Derecho Divino Del poder de Dios


El Derecho Natural De la Fuerza de la Naturaleza
El Derecho Racional De la Fuerza de la Razn
El Derecho Estatal Del Poder del Estado

En el caso del Derecho Estatal no podra haber una obligacin jurdica ni un derecho, si no
hubiera un poder o una fuerza que impusiere la primera o concediere el segundo.
No hay ms Derecho que el de la Fuerza; mejor dicho, que el que concede o permite la
Fuerza, pero sta no en el sentido de violencia; el Derecho no es la fuerza misma, sino un
resultado de ella.
Ntese que el derecho trata de resolver o zanjar los conflictos de intereses no de un modo
terico, sino de una manera prctica, eficaz, es decir, de tal manera que la solucin que l
da a tales conflictos sea cumplida necesariamente, forzosamente. Es decir, el Derecho
impone sus soluciones, sus pautas, sus normas, de un modo inexorable 37, irrefragable38,
sin admitir la posibilidad de rebelda. Por eso el derecho es dictado y aplicado por el
Estado, la organizacin social que quiere ser ms fuerte que todas las ms fuertes, puesto
que sus decisiones deben ser impuestas no solo a los dbiles, sino incluso a los ms
fuertes.
37 Inexorable: Inevitable
38 Irrefragable: Que no se puede contrarrestar

El Derecho sin la Fuerza resulta ineficaz; la Fuerza sin el Derecho se convierte en


arbitrariedad; teniendo as:

Fuerz
a

Fuerza

-Ley
Estado de Tirana

Estado de Anarqua

- Ley

+ Ley

Fuerza

Estado de
Democracia

Blaise Pascal deca: La justicia sin la fuerza es impotente; la fuerza sin la justicia es
tirnica; a su vez Ihering escribe: La espada, sin la balanza, es la fuerza bruta, y la
balanza sin la espada, es el Derecho en su impotencia
RESULTADO
FUERZA
DERECHO
FUERZA

MENOS (-)
MENOS (-)
MAS
(+)

DERECHO
FUERZA
DERECHO

TIRANA
ANARQUA
JUSTICIA

5. 7 EL DERECHO EN EL ESTADO DE DERECHO


5. 7.1. CONCEPCION DEL ESTADO DE DERECHO
En sentido filosfico, el Estado de Derecho es un Estado en el cual no dominan los
hombres, si no las leyes.
Los politlogos italianos Norbeto Bobbio y Michelangelo Bovero comentaban que:
La antigua idea de que el gobierno de las leyes es mejor que el gobierno de los hombres,
ha encontrado su plena validez en la teora y en la prctica del constitucionalismo en el
que se ha inspirado y en el que se rigen los regmenes democrticos. El Estado de
Derecho, es una expresin ms simple, la forma institucional asumida por el gobierno de
las leyes (RULE OF LAW) contrapuesto al gobierno de los hombres 39

La preocupacin por el gobierno de las leyes y el gobierno de los hombres, es una


interrogante que ha estado presente en la humanidad, pues ya desde la antigedad grecolatina varios filsofos estaban a favor del gobierno de las leyes como superior al de los
hombres, es decir la relacin entre Derecho y Estado. Estas ideas se encuentran en
pensadores como Platn, Aristoteles y Marco Tulio Cicern.
El fundador de esta ideologa fue Platn con su obra El poltico, donde se erige el
respeto a la ley en relacin a su anlisis de las diferentes formas de gobierno, en donde su
ideal sigue siendo un gobierno fundado no en la ley, sino en un conocimiento racional,
inteligente y hbil del gobernante, es decir, el gobierno de los hombres: es evidente que
la legislacin es una de las atribuciones del poder real. El ideal sin embargo, no es que la
autoridad resida en las leyes, sino en manos de un rey sabio y hbilseria prospero un
Estado si se viera administrado por hombres que supieran gobernar de esta manera,
haciendo prevalecer el poder superior del arte sobre las leyes escritas 40

39, Moiss Cruz Gayoso, Alfonso E. Ochoa Hofmann, Jorge Robles Vzquez, Teora
general del Estado, Editorial IURE, 2006, p.76
40 Ibid, p.77

Por su parte, Aristteles en su Poltica contradice y est en total desacuerdo con Platn.
Quien fuera su maestro, al cuestionarse lo siguiente:
Ante todo hemos de considerar si conviene ms ser gobernado por el hombre
mejor o por las mejores leyespor otra parte, sin embargo, debe estar presente a
los gobernantes aquel principio general, sin contar con que aquello que esta
desprovisto en absoluto de pasin es superior a lo que lleva congnitamente:
ahora bien, la ley esta exenta de pasin mientras que toda alma humana la tiene
necesariamente.41

Al respecto, Aristteles responde argumentado en favor del gobierno de las leyes:


Es preferible pues, conforme al mismo razonamiento, que gobierne la ley antes de
uno solo de los ciudadanos42

La relacin del Derecho y del Estado, son en gran parte de origen romano. De ah que se
cite el pensamiento de Marco Tulio Cicern, en su obra La Republica, quien afirma que
El Estado no es concebible fuera del Derecho, pero dicho Derecho tiene un
contenido moral, pues la existencia del Estado no significa el reconocimiento de
cualquier norma, sino de una norma justa, pues la justicia es el elemento esencial
del derecho, y por eso las leyes injustas no son leyes, y un Estado sin justicia no
es tal Estado.43

El jurista italiano Gustavo Zagrebelsky44

ubica la mxima expresin del Estado de

Derecho en el siglo XIX, al identificar la expresin alemana Rechtsstaat y la anglosajona


Rule of law para denominar a dicho Estado. En la tipologa de las formas de gobierno, el
41 Ibid,p 77
42 Ibid.
43 Ibid, p. 78
44 Zagrebelsky, Gustavo, El Derecho Dctil, ley, derechos y justicia, Madrid, 1999,
p.21

Estado de Derecho, o Estado bajo el rgimen de Derecho, se distingue del Machtstaat, o


Estado bajo el rgimen de fuerza; y del Polizistaat, el Estado bajo el rgimen de polica.
Una plasmacin clara de los principios liberales del Estado de derecho se da en lo que se
conoce como Rule of the Law (gobierno de la ley), que es la definicin de la tradicin
poltica y jurdica anglosajona del marco institucional y legal de proteccin de las
libertades. El gobierno de la ley tendra dos sentidos particulares: 1) la idea de que la ley
excluye el ejercicio del poder arbitrario; en consecuencia, el castigo arbitrario infligido a los
ciudadanos slo por la voluntad del poder o por una burocracia sin control es incongruente
con el gobierno de una ley regular, y 2) el gobierno de la ley sostiene la igualdad de todas
las personas ante la ley y la sujecin de gobernados y gobernantes a la ley ordinaria
aplicada por tribunales ordinarios. Como puede notarse, aunque el concepto de Estado de
derecho como gobierno de la ley depende de la idea, fundamentalmente poltica, de un
gobierno limitado, su posibilidad de aplicacin cae sobre todo en el terreno jurdico.
Jess Reyes Heroles45 parte de la premisa fundamental de que la nocin Estado de
Derecho es multvoca: es decir, es un trmino que ha encontrado tantos significados como
tericos del Estado han existido. El primero en utilizar el concepto Estado de Derecho fue
Von Mohl en 1832.
De manera descriptiva, el Estado de Derecho, servira para designar al Estado moderno
en cuanto tiene de peculiar como forma histrica de ordenacin poltica, en cuanto implica
la soberana popular, la representacin poltica, los derechos individuales, la divisin de
poderes, la personalidad jurdica de la entidad poltica y la subordinacin del Estado al
orden jurdico.
De la definicin precedente, Reyes Heroles destaca los elementos formales y materiales
de la idea de Estado de Derecho:46

45 Reyes Heroles, Jess, Obras completas Politicas, 1995, p. 275


46 Alfonzo Jimnez, Armando, Acerca del Estado, breves reflexiones sobre Politica y
Derecho, Mxico, 2012, p.35-36

5.7.2. ELEMENTOS FORMALES


A) Principio de legalidad. Principio pivote de la idea de Estado de Derecho. Todo acto
de las instancias del Estado debe estar apegado estrictamente a la ley.
B) Principio de obligatoriedad del Derecho. La ley no slo obliga a los gobernados, si
no tambin rige a los rganos del Estado.
C) Principio de supremaca de la Carta Magna. Una constitucin Ley fundamentalque sea la medula del orden jurdico. (imperio de la ley)
D) Principio de Responsabilidad del Estado. El Estado debe ser responsable de sus
actos u omisiones, por tanto al hacer o dejar de hacer ocasiona algn dao al
gobernado, el Estado tiene la obligacin de repararlo.
5.7.3 ELEMENTOS MATERIALES
A) Divisin de Poderes. Garantiza que el ejercicio del poder no sea desmesurado, y
que exista un sistema de pesos y contrapesos para el debido control de los rganos
de gobierno.
B) Sistema representativo. El rgano legislador debe ser representativo en sentido
democrtico, debe reflejar la voluntad popular,
C) Derechos humanos. Por todos los medios el Estado debe velar por el pleno respeto,
la promocin de la dignidad humana y por el pleno goce de los derechos y
libertades fundamentales.
D) Leyes en sentido material. Es necesario un mnimo de leyes materiales a las que el
Estado debe sujetarse.
En sntesis Estado que no rene todos y cada uno de los elementos mencionados, no
puede identificarse como Estado de Derecho, porque de nada sirven las leyes que en la
letra son perfeccin, pero en la prctica son quimeras.
Entendiendo que un Estado de Derecho es el que se limita estrictamente a esa tarea, por
esta razn, desde hace mucho tiempo al Estado de Derecho se ha considerado como el
polo contrario del Estado Bienestar.
Sin embargo Hans Kelsen nos dice que Todo Estado es por s mismo un Estado de
derecho y por lo tanto el concepto de Estado de derecho es un pleonasmo (reiteracin)

para construir un Estado, ya que un Estado est fundado necesariamente sobre el


Derecho; puesto que Estado no puede ser otra cosa que un ordenamiento jurdico
Por eso Snchez Viamonte conceptualiza al Estado de Derecho como toda organizacin
poltica de la sociedad que reposa sobre normas fundamentales cuyo imperio se impone y
sobrepasa toda voluntad. Lo que caracteriza al Estado de Derecho es imperio inexcusable
de un determinado orden jurdico.
5.7.4 IMMANUEL KANT
La doctrina kantiana47 del Estado tiene sus races en el pensamiento de Rousseau. Para
Kant, el acto que da nacimiento al Estado, remite a un contrato originario a travs del cual
todos los miembros entregan al pueblo su libertad externa, para recibirla inmediatamente
despus como miembros de un ente comn: el pueblo concebido como Estado. En la
teora moral kantiana, el concepto clave es la autonoma de los seres humanos. Esta
autonoma es entendida como la voluntad que tienen los seres humanos para legislarse a
s mismos. Pero para que la libertad de cada hombre no choque con la libertad de los
dems se hace necesaria una regulacin de stas, misma que se da a travs del derecho.
El derecho aparece entonces como normalizacin de las libertades externas de los
individuos. Por la libertad es que se ordena el derecho por la razn. Y esta coordinacin
racional de las libertades por el derecho se da gracias al surgimiento de un institucin
jurdica: el Estado.
El Estado en Kant no es un Estado dspota ni paternalista. La principal labor de este
Estado no es crear la felicidad, la cual puede ser entendida de mltiples formas, sino dar
lugar a la libertad de todos y cada uno de los miembros del Estado. El Estado tiene
entonces como nico fin el derecho y este a su vez el de coordinar las libertades de todos
segn una ley universal. El Estado kantiano es un Estado de derecho, ya que tiene
como funcin asegurar la observancia del derecho como garanta de los derechos
subjetivos de los individuos. Es un Estado que tiene como fin la garanta de la libertad
47 Kurt Lisser ; traduccin de Alejandro Rossi El concepto del derecho en Kant 1959,
p. 15-20

individual. Para Kant, entonces, los derechos subjetivos son en parte la razn del Estado.
Que el hombre tiene el deber moral de salir del estado de naturaleza.
El Estado de derecho choca con los sistemas totalitarios y autoritarios, es decir, con los
sistemas donde no existe control efectivo sobre el gobierno y los derechos elementales de
los ciudadanos no son respetados.
5.8 EL DERECHO EN EL ESTADO DEMOCRTICO
La naturaleza del Derecho
Por su propia naturaleza el Derecho es un trmino medio entre la anarqua y el
despotismo, trata de crear y mantener un equilibrio entre esas dos formas extremas de
vida social.
Para evitar la anarqua el derecho limita el poder de los individuos particulares; para evitar
el despotismo enfrenta el poder del gobierno. La limitacin legal del poder de los
particulares o grupos privados se denomina derecho privado. La limitacin legal del poder
de las autoridades se denomina derecho pblico.
Quienes glorifican el poder la lucha y la guerra tienen
necesariamente que mantener una actitud crtica frente al
Derecho (friendrich Nietzsche )

Donde impera el derecho se realiza un intento de mantener un equilibrio social


concediendo y asegurando dentro de los grupos dentro del sistema social. El derecho
requiere del reconocimiento al menos hasta cierto grado de los derechos individuales. Los
derechos contractuales de propiedad y de familia son medios que permiten una amplia
distribucin de poder entre los ciudadanos son por esa razn instrumentos importantes del
derecho.
Relacin entre el Derecho y el Estado
Hay pocos problemas en la ciencia del derecho que hayan producido tanta controversia
como el de la relacin entre derecho y Estado. Este problema se ha planteado en forma

general, se ha preguntado si el Estado era algo superior al Derecho o si el derecho era


superior al Estado o si ambas constituan dos aspectos distintos de la misma cosa.
Hobbes, afirma el soberano de un Estado ya sea una asamblea o un hombre no est
sujeto a las leyes civiles ya que teniendo poder para hacer y revocar las leyes puede
cuando guste, librearse de esta sujecin derogando las leyes que estorban y haciendo
otras nuevas, por consiguiente era libre desde antes .
Betham afirma no pude decirse que la autoridad del cuerpo supremo a menos que est
limitada por alguna convencin expresa tenga limites determinados y ciertos. Es decir, no
hay acto que no pueda hacer: hablar de alguna cosa suya como legal o nula, hablar que
excede su autoridad su poder, su derecho por habitual que sea, es un abuso de las
palabras.
Kelsen afirma La teora de que Estado y Derecho son la misma cosa ha sido llevada
hasta su forma ms extrema .
Estado y Derecho no son meramente dos aspectos o lados del mismo fenmeno, son
totalmente y sin reservas idnticos. todo acto del Estado es a su vez un acto jurdico toda
definicin de Estado es a su vez una definicin de Derecho. No supone la ms mnima
diferencia que el Estado de que se trate sea autocrtico o democrtico que sea Estado de
poder o Estado de Derecho, todo estado segn Kelsen tiene que ser estado de Derecho
El poder del Derecho es meramente la suma total de normas coactivas, validas en una
sociedad dada; lo mismo es el derecho segn Kelsen es totalmente injustificado hablar de
un dualismo entre Estado y Derecho.
El concepto de Estado de Derecho se apoya en la idea de que el Estado realiza una
concepcin de organizacin social que ampara los valores de la personalidad
humana quedando sometido, al igual que los ciudadanos a normas jurdicas lo que
se expresa en;
A) Afirmacin de que corresponde una primaca a la norma general de la ley, pues esa
norma general crea justicia y seguridad, a base de reglas y consecuencias jurdicas
predeterminadas que rigen para todos los casos.

B) Afirmacin de los derechos humanos fundamentales, lo que impide que sea negado
el valor de la persona.
C) Un sistema de responsabilidades de la administracin y de las funcionarios
pblicos, dotados ambos de facultades que van siempre en aumento dentro de la
sociedad moderna y que llegan cada vez ms a zonas ms extensas de la vida
humana y el establecimiento de los recursos legales que permiten prevenir y
sancionar los actos administrativos ilegales y
D) La existencia de un control jurdico de legislacin, para evitar las leyes excedan los
marcos de Derecho.
Montesquieu. De lesprit des lois. es una experiencia eterna que todo hombre que
tiene autoridad es capaz de abusar de ella; ir cada vez ms all hasta que
encuentre una barrera..48
Estado Democrtico de Derecho como ideologa
La expresin Estado democrtico de Derecho es considerada por muchos idelogos de
nuestros das como redundante: slo si es democrtico podra un Estado ser Estado de
Derecho. Pero semejante afirmacin slo tiene como fundamento una convencin
definicional: llamar Estado de Derecho solamente al Estado democrtico de Derecho;
y entonces, obviamente, podr concluirse que la expresin Estado democrtico de
Derecho es redundante, por definicin.
La definicin: Estado de Derecho es el Estado democrtico de Derecho, asimismo,
asocia contenidos disociables, porque el Estado de Derecho puede no ser democrtico, y
una democracia (incluso en su sentido convencional, con sufragio universal capitativo),
puede no implicar el Estado de Derecho; asimismo disocia contenidos asociables, como el
Estado de Derecho y la aristocracia. Por ello, la definicin convencional que analizamos es
ideolgica. Parece orientada a confundir un Estado de Derecho, por el hecho de serlo, con
una democracia capitativa, y un consenso democrtico con un Estado de Derecho.
Estado Democrtico de Derecho
48 Novoa Monreal, Eduardo. El Derecho como obstculo al cambio social. Edit. Siglo XXI .
Mexico. 2002pp 28

Sera enteramente gratuito tratar de identificar (o confundir) este concepto de Estado de


Derecho con el concepto de Estado democrtico; tan gratuito como sera suponer que el
Estado de Derecho es un Estado que ha eliminado la violencia y la pena de muerte, como
si el derecho no implicase por s mismo la violencia y como si la pena de muerte no
figurase en las constituciones de la mayor parte de los Estados de Derecho de nuestro
presente. En efecto, el Estado de Derecho puede considerarse realizado tambin en una
sociedad poltica fuertemente jerarquizada, aristocrtica, por ejemplo, y, en todo caso, no
parlamentaria, pero provista de un ordenamiento jurdico prcticamente omnicomprensivo
(total) al que hubieran de ajustarse los miembros de la nomenclatura, y que podra
incluso comprender las ms sutiles garantas constitucionales de la libertad personal
(independientemente del estamento o clase social del que el individuo forme parte).
A su vez, el concepto de Estado democrtico no implica necesariamente, por s mismo, la
condicin de un Estado de Derecho. El consenso democrtico puede estar restringido a
determinadas regiones de la vida poltica, e incluso el consenso democrtico capitativo
puede plebiscitariamente, o por otros procedimientos, votar un dictador facultado con
poderes de actuacin al margen de las normas jurdicas preestablecidas. En la
Constitucin espaola de 1978 la figura del Rey, por su carcter hereditario, se mantiene
al margen de las condiciones universales previstas para designacin de magistrados; la
circunstancia de que sea la misma constitucin democrtica la que establece la figura
de un rey hereditario no puede transformar a esta figura en institucin democrtica. No
por hacer figurar explcitamente en un sistema de reglas una regla dada como
excepcional, deja esta de serlo; es la misma razn por la cual la constitucin de la urss no
se consideraba democrtica, aunque en su artculo 126 se estableca el papel dirigente del
Partido Comunista.
No es, por tanto, la transicin a una democracia del voto por capitacin el criterio que sirve
para explicar el origen del Estado de Derecho, ni menos an, el criterio para determinar el
paso a una democracia efectiva. El concepto de Estado democrtico no deriva del
concepto de un Estado de Derecho. El criterio ha de tomarse de las transformaciones en
la composicin de las clases y grupos que constituyen la trama del conflicto social
Fundamentos liberales y democrticos del Estado de derecho.

El liberalismo ofrece los criterios mnimos para la existencia de un Estado de derecho, es


decir, los que organizan la estructura bsica de un rgimen poltico orientado a la
proteccin de los derechos individuales elementales. Sin embargo, como se ha visto en el
caso de Locke, el liberalismo no implica necesariamente que el principio de soberana
ciudadana pueda ser ejercido por todos los ciudadanos; adems, este autor considera que
los nicos derechos que deben ser garantizados son los de tipo negativo (de proteccin
de la persona y la propiedad) y no los positivos (de promocin del desarrollo de las
personas y reduccin de la desigualdad econmica). El liberalismo cumple las condiciones
de un Estado de derecho pleno, pero probablemente estas condiciones no sean
suficientes (aunque s son necesarias) para alcanzar un modelo de Estado democrtico de
derecho.
Las caractersticas generales del Estado de derecho han sido enlistadas del siguiente
modo por un destacado jurista:
a) Imperio de la ley: ley como expresin de la voluntad general.
b) Separacin de poderes: legislativo, ejecutivo y judicial.
c) Legalidad del gobierno: su regulacin por la ley y el control judicial.
d) Derechos y libertades fundamentales: garanta jurdico-formal y realizacin material. 49
La historia del liberalismo en los siglos XIX y XX ha quedado marcada por su encuentro e
integracin --muchas veces conflictiva-- con los principios y valores de la democracia. A
diferencia del liberalismo clsico, la democracia supone el principio de gobierno del
pueblo en el sentido de la participacin universal de los ciudadanos en la conduccin
de las cuestiones pblicas. Como sabemos, en su origen el liberalismo conceba como
sujetos polticos de pleno derecho slo a los propietarios. Las luchas obreras y sociales
opuestas al individualismo liberal y la creacin de grandes partidos y movimientos
contrarios a la gran desigualdad reinante en los pases liberales, entre otros elementos,
dieron lugar a la demanda de que los derechos asegurados por el gobierno no deban ser
slo los propios de la tradicin liberal, sino verdaderos derechos sociales que garantizasen
la mejora en la calidad de vida de los grupos menos favorecidos.
49 Elas Daz, Estado de derecho y sociedad democrtica, Cuadernos para el Dilogo, Madrid,
1966, p. 18

Los movimientos y partidos polticos que abandonaron la idea de destruir las instituciones
liberales, o los que con compromisos populares nunca optaron por ella, pudieron encontrar
en tales instituciones --y al hacerlo lograron ampliarlas y democratizarlas-- el medio para
acceder al poder poltico sin necesidad de la violencia o la supresin de las libertades
individuales, pero, sobre todo, lograron que las demandas de igualdad social pudieran
convertirse en estrategias e instituciones distributivas que potenciaron el desarrollo social
de los pases donde empezaron a funcionar. As, el marco institucional liberal empez a
ser superado sin necesidad de renunciar a la defensa de los derechos individuales y la
equidad de las leyes.
DEMOCRACIA
La democracia liberal es, tericamente, un mtodo pacfico para elegir gobiernos por el
principio de mayora (principio que garantiza que la soberana popular pueda convertirse
en leyes generales, al tiempo que garantiza los derechos de las minoras). Este mtodo
reposa en una serie de valores socialmente compartidos como la primaca de las
soluciones pacficas, la tolerancia y el respeto a la legalidad. La democracia supone la
existencia de una pluralidad de formas de vida y opiniones en la sociedad, la cual no slo
debe ser mantenida, sino fortalecida como el signo ms evidente de la salud poltica de
una sociedad. Las instituciones democrticas, por tanto, no pueden renunciar a su
componente liberal, toda vez que ste asegura que los objetivos de justicia social no sean
perseguidos a costa del sacrificio de los derechos bsicos de algunos ciudadanos. Por
ello, el ncleo de la democracia liberal reside en la existencia de instituciones legales que
permiten la expresin de la voluntad popular por medio de canales formales y regulados. 50
La democracia como mtodo de eleccin de gobernantes no se limita, entonces, a regular
el cambio sistemtico y pacfico de quienes ejercen el gobierno representativo, sino que,
entre otros resultados, permite la institucionalizacin jurdica de los principios y valores
polticos democrticos. Las normas constitucionales derivan por ello su justicia del mtodo
que las ha hecho posibles: la decisin o soberana ciudadana expresada por medio del
principio de mayora. Si se olvida esta conexin fundamental, se olvida tambin que la
50 Rodrguez Zepeda, Jess. Estado de Derecho y la democracia. Instituto federal Electoral.

democracia es el nico recurso que permite la reforma y el perfeccionamiento de las


normas jurdicas por una va pacfica y racional.
No debera, por ello, asombrar que sostengamos que el derecho es un fenmeno
politizado, es decir, que pese a su autonoma y capacidad de transformacin interna, es
alimentado y reformado por los procesos polticos. Pero esta relacin con la poltica no
reside slo en su origen, sino tambin en las consecuencias que genera. En palabras de
Carlos Santiago Nino:
El derecho aparece, as, como un fenmeno politizado, ya que su incidencia en las
razones de conducta y en la transformacin de materiales jurdicos en proposiciones
normativas depende del consenso alcanzado a travs del proceso democrtico...

51

En efecto, si bien las constituciones son un resultado de debates, luchas y cambios


sociales, han podido en nuestra poca convertirse tambin en recursos para plantear
demandas polticas y definir las estrategias de los grupos polticos bajo un horizonte
democrtico.
El origen y sentido de la democracia se localizan, en ltima instancia, en la conservacin y
el desarrollo de los individuos que voluntariamente la sustentan. Las necesarias
complejidades del proceso democrtico no deben hacer olvidar en ningn momento el
principio normativo democrtico de la primaca de los derechos humanos fundamentales
sobre cualquier otro inters poltico. Las normas del Estado de derecho, al proponer la
inviolabilidad de los derechos fundamentales de los individuos, establecen un lmite
insuperable a la accin de los grupos y las instituciones en el marco democrtico. As, son
los principios consagrados por la figura del Estado de derecho los que, por varias vas,
garantizan que los derechos humanos fundamentales no resulten afectados por los
posibles efectos negativos del mecanismo de representacin. Como ha sealado el
brillante pensador liberal Ralf Dahrendorf, el elemento de continuidad del liberalismo es
ciertamente la defensa de los derechos individuales en el marco del Estado de derecho,
suceda lo que suceda. El principio democrtico que postula que los derechos
51 Carlos Santiago Nino, Derecho, moral y poltica. Una revisin de la teora general del
derecho, Ariel Derecho, Barcelona, 1994, p. 188

fundamentales de las minoras deben ser respetados por las decisiones de la mayora
implica que, as fuese un solo hombre quien se opusiera a la voluntad de la mayora, su
derecho a hacerlo estara garantizado por el Estado de derecho.
El estado social democrtico de derecho
Segn Heller, la diferencia entre Estado de derecho y Estado social de derecho radica en
la concepcin distinta que sobre la igualdad tiene cada uno de ellos. En el Estado de
derecho se atiende slo el aspecto formal del principio de igualdad. Lo importante es que
todas las personas tengan formalmente los mismos derechos con independencia de que
puedan disfrutarlos de manera efectiva y ejercerlos por igual. En el Estado social de
derecho, por el contrario, es decisiva la igualdad en sentido material: el Estado tiene la
obligacin de corregir las desigualdades garantizando que los sectores ms vulnerables
de la poblacin tengan efectivamente la proteccin judicial necesaria para situarlos en
condiciones equivalentes a las de quienes estn socialmente ms favorecidos. La
diferencia entre libertad individual e igualdad formal ante la ley del Estado demoliberal y la
de libertad social e igualdad material del Estado social de derecho, se reproduce en los
tiempos contemporneos entre el Estado neoliberal que privatiza lo pblico y desmonta o
coexiste en tensin con el Estado social. 52
Los fundamentos del Estado social y democrtico de derecho en Mxico son, entre otros,
los siguientes: el principio del respeto por la dignidad humana, el principio del
trabajo, el principio de la solidaridad y el principio de la prevalencia del inters
general. Estos cuatro principios constitucionales son normas jurdicas obligatorias para los
gobernantes y gobernados. Son, de igual manera, criterios inspiradores para la produccin
e interpretacin de las dems normas que integran el ordenamiento jurdico18 El propsito
esencial del Estado social y democrtico de derecho es la bsqueda dela convivencia a
partir del respeto y garanta de los derechos humanos. se indica que son fines del Estado
social y democrtico de derecho: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitucin, facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la
vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin, defender la independencia
52 ECHEVERRI URUBURU, lvaro. Teora constitucional y ciencia poltica. Bogot, Librera El
Profesional, Sexta Edicin, 2002, pgs. 144-151.

nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacfica y la vigencia


de un orden justo. Finalmente, la vigencia de un orden justo se logra con la transformacin
del Estado formal de derecho en un Estado material de derecho que busque un orden
justo en los aspectos poltico, econmico y social, donde el derecho slo se entienda
vlido y eficaz cuando se reconozcan y garanticen los derechos humanos. Son diversas
las conexiones existentes entre los derechos humanos y el Estado social y democrtico de
derecho. Para empezar, todo derecho funda mental est apoyada en las bases del Estado
social de derecho. En segundo lugar, el nfasis que el Estado social y democrtico de
derecho otorga a su relacin con la sociedad ha llevado en la prctica a aumentar su
presencia en la vida social y econmica, para corregir las iniquidades y desarrollar
progresivamente los derechos econmicos, sociales y culturales. Lo anterior significa que
el Estado goza de legitimidad para regular las relaciones sociales con el fin de lograr que
todas las personas puedan tener condiciones de vida dignas. El Estado social y
democrtico de derecho tiene una responsabilidad mucho ms ligada a la obtencin de
resultados favorables a la satisfaccin del mnimo existencial de las personas que al
encasillamiento formal de sus actuaciones a los moldes normativos. Ello redunda en una
mayor efectividad de los derechos humanos
5.9 EL DERECHO Y LA LEGALIDAD
Como se vio anteriormente la legalidad es un concepto importante dentro del Derecho, por
ello para la autora Platas Pacheco menciona.
Se habla de legalidad cuando se acta con apego a la norma jurdica, cuando la
norma se aplica en el caso de que se cumpla o se configure la hiptesis que
contenga.53

Para Montoro, el define a la legalidad como:


La legalidad se puede entender como una gua que predispone que se puede
hacer y qu es lo que se tiene prohibido hacer, si se acta o despliega una
conducta que la ley contempla y califica como correcta entonces se acta con
53 Platas Pacheco, Mara del Carmen. Filosofa del Derecho. Analoga de Proporcionalidad. p.
135.

legalidad, pero si se realiza una accin o que la ley prohbe expresamente o que
contravenga una norma, entonces estamos actuando fuera de la legalidad. 54

Segn el autor Luis Legaz la legitimidad significa la existencia de las leyes y el


sometimiento de las mismas.
La legalidad significa, en el sentido ms amplio y general, existencia de leyes y
sometimiento a las mismas de los actos de quienes estn sometidos. Por eso
hemos dicho que el Derecho cristaliza en un sistema de legalidad, con lo cual
queremos expresar, simplemente que la legalidad es una forma manifestativa del
Derecho, la forma por la cual este se hace patente al jurista. 55

Se puede desprender de las tres definiciones anteriores que para que una norma sea
aplicada en lo correcto debe basarse en la legalidad, ya que si no se hace se entrara en
un grave problema.
Con otras palabras que la Legalidad es el sometimiento a las leyes por parte de quien las
aplica, responde a una existencia de justicia constante y permanente, a una configuracin
en concreto que se adapta a las situaciones que juzgan los jueces competentes en los
litigios que se les sujetan.
Platas Pacheco en su obra, menciona que el primer autor en el inicio de la modernidad
que se inclina por el concepto de legalidad es Nicols Maquiavelo.
Maquiavelo es uno de los autores que ms se inclina a la legalidad, pues
considera que un acto fuera de la justicia es menos injusto que desobedecer la ley
positiva56

Se puede entender, que para poder estar dentro de un Estado de Derecho, se necesita de
la legalidad, tal y como lo menciona Platas Pacheco.
La legalidad que para vivir en un estado de derecho es uno de los elementos
bsicos, ya que son disposiciones dictadas con anterioridad para que un

54 Montoro Ballesteros, Alberto. Naturaleza y Funcin del Derecho. p. 10


55 Legaz y Lacambra, Luis. Filosofa del Derecho. p. 603.
56 Platas ibid. 136

rgano de estado pueda tomar decisiones el principio de legalidad nos


garantiza la seguridad jurdica.57

Existe una gran confusin entre lo que es la justicia y lo que es la legalidad, como lo
explica Montoro.
La justicia, en el sentido de legalidad es una cualidad que no se refiere al
contenido de un orden positivo, sino a su aplicacin, si la conducta del individuo es
legal o ilegal corresponde o no a una norma jurdica que el sujeto que juzga
presupone como vlida, en cuanto pertenece a un orden jurdico positivo 58

Entonces entendemos que la justicia vista desde el punto de la legalidad, tiene que ver
conforme al actuar del individuo, si est relacionada o no con la norma jurdica.
Por ello, existe un problema relacionado con la legalidad y la justicia, consecuencia de que
cada vez que se modifican las estructuras jurdicas.
La legalidad se convierte en un problema desde el momento que se impone
nuevas estructura jurdico-polticas.59

Para que no se entre en confusin de lo que es justo y legal Platas Pacheco da a conocer
dos tipos de conductas.
Se pueden encontrar dos tipos de conductas las conductas legales y las
conductas justas aquellas calificadas por el derecho positivo y las otras por el
derecho natural.60

A continuacin se dar lo que para los tres autores citados significa el principio de
legalidad.
Para Platas Pacheco es:

57 Idem
58 Montoro, ibid 14
59 Idem
60 Platas Idem

El principio de legalidad, refleja en la historia del pensamiento filosfico, un


aspecto de la clsica y apasionante polmica en torno a las valoraciones. En otras
palabras representa dentro de la disyuntiva que afronta el juzgador, en el
desempeo de su cargo la solucin que encarna el valor de la seguridad
jurdica.61

Montoro menciona a la legalidad en stricto sensu:


El principio de legalidad, strico sensu, asume las caractersticas de solucin a un
problema filosfico-jurdico, en tanto que el Estado de Derecho constituye la
respuesta a una cuestin de naturaleza jurdico-poltico. 62

Luis Legaz menciona que:


El principio de legalidad establece que todo acto de los rganos del Estado debe
encontrarse fundado y motivado por el derecho en vigor; esto es, el principio de
legalidad demanda la sujecin de todos los rganos estatales al derecho; en otros
trminos, todo acto o procedimiento jurdico llevado a cabo por las autoridades
estatales debe tener su apoyo estricto en una norma legal (en sentido material), la
que, a su vez, debe estar conforme a las disposiciones de fondo y forma
consignadas en la Constitucin. En este sentido, el principio de legalidad
constituye la primordial exigencia de todo Estado de derecho en sentido tcnico;
as, pues, los artculos 14 y 16 constitucionales, proporcionan la proteccin del
orden jurdico total del Estado mexicano, por lo que el principio de legalidad en
ellos contenido representa una de las instituciones ms relevantes y amplias de
todo rgimen de derecho. 63

5.10 EL DERECHO Y LA LEGITIMIDAD


La legitimidad, es un trmino utilizado en Filosofa que define la cualidad de ser conforme
a un mandato legal, a la justicia, a la razn o a cualquier otro mandato cierto. Legitimidad
significa conforme a las leyes, justo, perfecto, completo, permitido, verdadero, genuino, es
por esto su ntima relacin con el Derecho.
El Derecho es un sistema normativo (expresin del deber ser) creado por el

61 Platas idem
62 Montoro dem.
63 Legaz ibid. 604

hombre a fin de regular y perfeccionar la tcnica y ticamente un determinado


sector del orden la vida social, de acuerdo con un concreto sistema de valores y
principios, ideas y creencias, que constituyen el momento de la legitimidad. 64

Continuando con la relacin entre el Derecho y la Legitimidad, es notable entender que


esta legitimidad es el fundamento para que una norma jurdica sea vlida para la
regulacin de la vida social.
Ello significa que el Derecho tiene su origen raz en la legitimidad, la cual se erige
por el principio o criterio supremo para la ordenacin de la vida social y , al mismo
tiempo en el fundamento ltimo de la obligatoriedad o validez intrnseca de las
normas jurdicas. De este modo el Derecho dentro del proceso de gnesis y
constitucin, comienza por constituir en legitimidad; esto es un conjunto de
principios y valores, de ideas y creencias, que tienen la virtualidad precisa para
erigirse en un sistema de ordenacin de la vida social. 65

La validez de una norma jurdica tiene dos aspectos de los cuales depende su legitimidad,
que son el sentido material y el sentido formal, el primero es debido al contenido de la
norma en s, y el segundo significa el rgano que tiene la facultad de establecerla.
Conviene advertir que la vigencia o validez de la norma jurdica depende de su
legitimidad en su doble sentido, material y formal. En sentido formal, la validez de
la norma est en funcin de la legitimidad del rgano o poder que la ha
establecido. As en principio slo es vlida, slo obliga, la norma dictada por el
rgano o poder legitimado para ello. En sentido material la validez de la norma
depende en ltima instancia de la legitimidad de su contenido, esto es de la
conformidad o correspondencia del mismo.66

Existe cierta confusin entre los conceptos de legalidad y legitimidad. Para Norberto
Bobbio el concepto de legitimidad y legalidad son referentes al poder, pero ambos indican
distintos requisitos de poder, la legitimidad como requisito de titularidad y la legalidad
64 Montoro Ballesteros, Alberto. Naturaleza y Funcin del Derecho. p.14.
65 Montoro. Ibd. p. 15.
66 Montoro. Ibd. p. 18.

como requisito del ejercicio del poder, para el autor Luis Legaz y Lacambra ambos son
fundamentales para el Derecho.
Al igual que la legalidad, la legitimidad pertenece al sector de los conceptos
fundamentales del Derecho, y se refiere al orden de los principios justificativos del
mismo; pero tambin es un concepto que posee su carga histrica, debida a su
origen en la oposicin de una determinada legalidad.67

Continuando con esta comparacin, para Bobbio que el poder sea legitimo es inters del
soberano, que sea legal es inters del sbdito, mientras que para Legaz ambos trminos
tienen hasta cierto punto ninguna diferencia en ciertos aspectos.
La legitimidad de cualquier institucin es su conformidad con la ley en toda la
extensin de la palabra y, por lo tanto, con la ley divina, natural y positiva, y con la
humana, ya consuetudinaria, ya escrita. As, pues lo mismo da decir legitimidad
que legalidad; pero a veces se emplea esta ltima palabra en el sentido de ley
contraria a derecho, o como si dijramos, sin moralidad ni rectitud, puro legalismo
pragmtico, privado del espritu de justicia, y divorcio y enemigo de ella; y tambin
puede usarse el trmino como expresivo de una ley.68

El autor Max Weber, realiza una concepcin sobre la legalidad y la legitimidad en cuanto a
cmo es que se encuentran ambos trminos dentro de la actualidad de la sociedad,
mencionando que la legalidad se abre, constitutivamente, a la cuestin de la legitimidad.
La verdadera legalidad estara en la legitimidad, pero modernamente, se cifra,
por el contrario, la mxima legitimidad en la pura legalidad, o sea, en la obediencia
a preceptos jurdicos positivos estatuidos segn el procedimiento usual y
formalmente correctos69

67 Legaz y Lacambra, Luis. Filosofa del Derecho. p. 601.


68 dem.
69 Weber, Max. Economa y Sociedad. p. 36.

Para que quede un poco ms claro a continuacin esta la forma en la cual percibe el autor
Luis Legaz a la legalidad, y como es que entonces esta legalidad necesita legitimarse,
imponiendo la supremaca de la norma general de la ley.
Se puede decir que el principio de legalidad consiste en atenerse a la regla de
Derecho dictada por las autoridades competentes, pero a condicin de que la regla
de Derecho cumpa su funcin de hacer que la prerrogativas que todo ser humano
merece por el hecho de serlo se vean protegidas. 70

A continuacin seguiremos separando los conceptos de legalidad y legitimidad, haciendo


referencia a todas las diferencias y que quede ms claro el por qu no significan lo mismo
en su relacin con el Derecho desde el punto de vista del autor Alberto Montoro
Ballesteros, que tiene cierto parecido con el punto de vista de Norberto Bobbio.
La legitimidad es el requisito de la titularidad del poder. La legalidad lo es de su
ejercicio. En la teora del derecho, legitimidad se refiere a la fundamentacin ltima
del orden jurdico, as como a las condiciones y procesos de transmisin del poder
legtimo. El ejercicio regular del poder presupone la existencia de normas vlida.
Las normas vlidas presuponen un poder legtimo que las establezca. Slo un
poder legtimo crea normas vlidas.71

Para el autor Montoro la legitimidad es el requisito de la titularidad del poder y la legalidad


lo es de su ejercicio. En la teora del derecho, legitimidad se refiere a la fundamentacin
ltima del orden jurdico, as como a las condiciones y procesos de transmisin de ese
poder legtimo. Y el ejercicio regular del poder presupone la existencia de normas vlida.
Por lo tanto las normas vlidas presuponen un poder legtimo para que sean establecidas,
pues slo un poder legtimo crea normas vlidas de acuerdo a tres requisitos que son
validez, justicia y el de eficacia.
Los requisitos que ha de cumplir una norma jurdica para ser legtima son tres:
validez, justicia, y eficacia: una norma jurdica es vlida cuando ha sido emitida por
el rgano competente, es justa si la poblacin considera mayoritariamente que se

70 Legaz. Ibid. p. 602.


71 Montoro Ibid. p. 24.

atiene a los objetivos colectivos de esa misma sociedad, y es eficaz si la poblacin


la cumple, con independencia de si la percibe como justa o vlida. La coincidencia
de justicia, validez y eficacia en una norma jurdica es la medida de su legitimidad.
El cumplimiento de una norma jurdica de manera habitual y sin necesidad de
recurso a la violencia suele ser prueba de que es percibida como legtima. 72

Para dar una mejor perspectiva del significado de legitimidad, Max Weber dice que la
legitimidad es el requisito de la titularidad del poder, y que existen tres tipos de poder
legtimo, aunque esto atiende ms a aspectos psicolgicos y sociolgicos.
Los tres tipos de poder legtimo, son la legitimidad racional, que descansa en la
creencia en la legalidad de ordenaciones estatuidas y de los derechos de mando
de los llamados por esas ordenaciones a ejercer la autoridad; la legitimidad
tradicional, descansa en la creencia cotidiana de la santidad de las tradiciones que
rigieron desde lejanos tiempos y en la legitimidad de los sealados por esa
tradicin para ejercer esa autoridad; la legitimidad carismtica, se obedece al
caudillo calificado por razones de confianza personal. 73

72 Montoro. Ibd. 26.


73 Weber. Ibid. p.38.

CUESTIONARIO
1. Para qu Kant justifica el uso de la fuerza?
La justifica para hacer respetar al derecho.
2. Se puede identificar al derecho con la fuerza y fundamenta tu respuesta.
No porque pertenecen a esferas distintas , tienen naturalezas diversas y la fuerza
material no se convierte en derecho
3. Cul es el objetivo del principio de legalidad y cul es su fundamento
constitucional?
Tiene por objetivo garantizar la seguridad jurdica. Se encuentra en el Artculo
14 y 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
Artculo 14. A ninguna ley se dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. Nadie podr ser
privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido
ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del
procedimiento y conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al hecho.
En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analoga, y an por mayora de
razn, pena alguna que no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se
trata.
En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deber ser conforme a la letra o a la interpretacin
jurdica de la ley, y a falta de sta se fundar en los principios generales del derecho.
Artculo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino
en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del
procedimiento.

4. Explique la relacin entre el Derecho y la fuerza?


La conexin entre Derecho y Fuerza puede entenderse viendo a la fuerza
como un medio para realizar el derecho, apareciendo ste como un conjunto
de normas que se vale de la fuerza para garantizar su cumplimiento. Pero
tambin puede entenderse como un conjunto de normas que regula el uso de
la fuerza, entendida no como medio sino como el contenido de las normas
jurdicas.
5. Qu dice Hans Kelsen sobre Derecho y fuerza?

Kelsen afirma que la fuerza es el elemento de reglamentacin jurdica, es


decir, no debemos entender por Derecho un conjunto de normas que se hacen
valer por la fuerza, sino un conjunto de normas que regulan el ejercicio de la
fuerza de una determinada sociedad. Tambin dice que el Derecho es un
ordenamiento compuesto de normas que regulan la coaccin, esto es, que
disponen el modo en que se deben aplicar ciertas sanciones.
6. Qu es Coaccin y Coercin?
Con el trmino coercibilidad se designa la mera posibilidad de asegurar la
eficacia del Derecho mediante el ejercicio de la fuerza, se trata por lo tanto de
algo virtual, potencial, no actual. Por el contrario, el trmino coaccin hace ya
referencia al ejercicio actual (no virtual o potencial) de la fuerza para imponer
el cumplimiento del Derecho.
7. Cules son las limitaciones que tiene el Estado en sus facultades, en la
aplicacin del poder de Fuerza?
La Justicia, la Seguridad, el Bienestar comn, el Buen orden.
8. Menciona los dos elementos que necesita el Estado para establecer
una Democracia? Mas Ley, Ms Fuerza
9. Cul es la teora del uso de la fuerza segn la forma de gobierno?
RESULTADO
FUERZA

MENOS (-)

DERECHO

TIRANA

DERECHO

MENOS (-)

FUERZA

ANARQUA

FUERZA

MAS

DERECHO

JUSTICIA

(+)

10. Qu es el Estado Kantiano?


El Estado kantiano es un Estado de derecho, ya que tiene como funcin
asegurar la observancia del derecho como garanta de los derechos subjetivos
de los individuos. Es un Estado que tiene como fin la garanta de la libertad
individual. Para Kant, entonces, los derechos subjetivos son en parte la razn
del Estado. Que el hombre tiene el deber moral de salir del estado de
naturaleza.
11. Qu es el Estado de Derecho?
El Estado de Derecho es toda organizacin poltica de la sociedad que reposa
sobre normas fundamentales cuyo imperio se impone y sobrepasa toda voluntad.
Lo que caracteriza al Estado de Derecho es imperio inexcusable de un determinado
orden jurdico.

En sentido filosfico, el Estado de Derecho es un Estado en el cual no dominan los


hombres, si no las leyes.
12. Enliste los elementos formales y materiales del Estado de Derecho
ELEMENTOS FORMALES
Principio de legalidad.
Principio de obligatoriedad del Derecho.
Principio de supremaca de la Carta Magna.
Principio de Responsabilidad del Estado.
ELEMENTOS MATERIALES
Divisin de Poderes.
Sistema representativo.,
Derechos humanos.
Leyes en sentido material.
13. Cul es la Teora Crtica de Kelsen sobre el Estado?
Hans Kelsen nos dice que Todo Estado es por s mismo un Estado de
derecho y por lo tanto el concepto de Estado de derecho es un pleonasmo
(reiteracin) para construir un Estado, ya que un Estado est fundado
necesariamente sobre el Derecho; puesto que Estado no puede ser otra cosa
que un ordenamiento jurdico
14. Qu significa la expresin Rule of law?
La expresin anglosajona Rule of law para denominar al Estado de Derecho y
es una plasmacin clara de los principios liberales del Estado (gobierno de la
ley), que recae en el marco institucional y legal de proteccin de las libertades
15. Cules son los principios del estado derecho?
A)
Afirmacin de que corresponde una primaca a la norma general de la ley,
pues esa norma general crea justicia y seguridad, a base de reglas y
consecuencias jurdicas predeterminadas que rigen para todos los casos.
B)
Afirmacin de los derechos humanos fundamentales, lo que impide que sea
negado el valor de la persona.
C)
Un sistema de responsabilidades de la administracin y de las funcionarios
pblicos, dotados ambos de facultades que van siempre en aumento dentro de la
sociedad moderna y que llegan cada vez ms a zonas ms extensas de la vida
humana y el establecimiento de los recursos legales que permiten prevenir y
sancionar los actos administrativos ilegales y
D)
La existencia de un control jurdico de legislacin, para evitar las leyes
excedan los marcos de Derecho.
16. Qu es la Democracia?
Un mtodo pacfico para elegir gobiernos por el principio de mayora (principio que
garantiza que la soberana popular pueda convertirse en leyes generales, al tiempo

que garantiza los derechos de las minoras). Este mtodo reposa en una serie de
valores socialmente compartidos como la primaca de las soluciones pacficas, la
tolerancia y el respeto a la legalidad. La democracia supone la existencia de una
pluralidad de formas de vida y opiniones en la sociedad, la cual no slo debe ser
mantenida, sino fortalecida como el signo ms evidente de la salud poltica de una
sociedad. Las instituciones democrticas, por tanto, no pueden renunciar a su
componente liberal, toda vez que ste asegura que los objetivos de justicia social
no sean perseguidos a costa del sacrificio de los derechos bsicos de algunos
ciudadanos. Por ello, el ncleo de la democracia liberal reside en la existencia de
instituciones legales que permiten la expresin de la voluntad popular por medio de
canales formales y regulados.
17. Por qu se dice que la democracia puede cambiar las leyes?
La democracia como mtodo de eleccin de gobernantes no se limita, entonces, a
regular el cambio sistemtico y pacfico de quienes ejercen el gobierno
representativo, sino que, entre otros resultados, permite la institucionalizacin
jurdica

de los principios y valores polticos democrticos. Las normas

constitucionales derivan por ello su justicia del mtodo que las ha hecho posibles: la
decisin o soberana ciudadana expresada por medio del principio de mayora. Si
se olvida esta conexin fundamental, se olvida tambin que la democracia es el
nico recurso que permite la reforma y el perfeccionamiento de las normas jurdicas
por una va pacfica y racional.
18. Qu relacin tiene la Constitucin con el Estado de Derecho?
El marco legal de este sistema liberal-democrtico de instituciones es la
Constitucin. Las constituciones se han convertido en la ley suprema de las
sociedades modernas. Pero esta supremaca slo puede ser legtima si expresa los
principios fundamentales del Estado de derecho. De esta forma, las constituciones
no originan el Estado de derecho, sino que son ms bien su expresin y plasmacin
codificada.
19. Qu es legitimidad?
La legitimidad significa que la pretensin que acompaa a un orden poltico de ser
reconocido como correcto y justo, no est desprovista de buenos argumentos.
20. Para Max weber como entenda le legitimidad?
Max Weber, en su clsica obra Economa y Sociedad entenda por dominacin la
probabilidad de encontrar obediencia dentro de un grupo determinado para

mandatos especficos (o para toda clase de mandatos). Esta dominacin,


entendida en el sinnimo de autoridad, puede descansar en los ms diversos
motivos de sumisin: desde la habituacin inconsciente hasta los motivos que se
consideran puramente racionales con arreglo a fines. En todo caso, como el mismo
Weber significa, un determinado mnimo de voluntad de obediencia, o sea de
inters (externo o interno) en obedecer, es esencial en toda relacin autntica de
autoridad.
21. Cules son los tres tipos de denominacin legtima?
a).- De carcter racional: que descansa en la creencia en la legitimidad de
ordenaciones estatuidas y de los derechos de mando de los llamados por esas
ordenaciones a ejercer la autoridad (autoridad legal).
b).- De carcter tradicional: que descansa en la creencia cotidiana en la santidad de
las tradiciones que rigieron desde lejanos tiempos y en la legitimidad de los
sealados por esa tradicin para ejercer la autoridad (autoridad tradicional).
c).- De carcter

carismtico: que descansa en la entrega extra cotidiana a la

santidad, herosmo o ejemplo de una persona y a las ordenaciones por ella creadas
o relevadas (autoridad carismtica).
22. De manera concreta como distinguimos la legalidad y legitimidad?
Un orden es legtimo cuando se le reconoce como justo; su legalidad proviene que
tenga alguna base en la ley positiva.
23. Qu significa legalidad segn el autor Legaz?
La legalidad significa, en el sentido ms amplio y general, existencia de leyes y
sometimiento a las mismas de los actos de quienes estn sometidos. Por eso
hemos dicho que el Derecho cristaliza en un sistema de legalidad, con lo cual
queremos expresar, simplemente que la legalidad es una forma manifestativa del
Derecho, la forma por la cual este se hace patente al jurista.
24. Explique el principio de legalidad segn Platas Pacheco.
El principio de legalidad, refleja en la historia del pensamiento filosfico, un aspecto
de la clsica y apasionante polmica en torno a las valoraciones. En otras palabras
representa dentro de la disyuntiva que afronta el juzgador, en el desempeo de su
cargo la solucin que encarna el valor de la seguridad jurdica.
25. Cules son los requisitos que debe de cumplir la norma jurdica para que
sea legitima?

Los requisitos que ha de cumplir una norma jurdica para ser legtima son tres:
validez, justicia, y eficacia: una norma jurdica es vlida cuando ha sido emitida por
el rgano competente, es justa si la poblacin considera mayoritariamente que se
atiene a los objetivos colectivos de esa misma sociedad, y es eficaz si la poblacin
la cumple, con independencia de si la percibe como justa o vlida. La coincidencia
de justicia, validez y eficacia en una norma jurdica es la medida de su legitimidad.
El cumplimiento de una norma jurdica de manera habitual y sin necesidad de
recurso a la violencia suele ser prueba de que es percibida como legtima.
26. Cmo percibe Norberto Bobbio a la legitimidad y la legalidad?
El concepto de legitimidad y legalidad son referentes al poder, pero ambos indican
distintos requisitos de poder, la legitimidad como requisito de titularidad y la
legalidad como requisito del ejercicio del poder. El poder legtimo es inters del
soberano, y legal es inters del sbdito.
27. Cul es la relacin entre la legitimidad y el Derecho?
El Derecho tiene su origen raz en la legitimidad, la cual se rige por el principio o
criterio supremo para la ordenacin de la vida social y, al mismo tiempo en el
fundamento ltimo de la obligatoriedad o validez intrnseca de las normas jurdicas.
De este modo el Derecho dentro del proceso de gnesis y constitucin, comienza
por constituir en legitimidad; esto es un conjunto de principios y valores, de ideas y
creencias, que tienen la virtualidad precisa para regirse en un sistema de
ordenacin de la vida social.

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