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Buenos Aires, martes 20 de agosto de 2013

Notas sobre el efecto de los recursos dirigidos contra

medidas cautelares dictadas contra el Estado
(con especial referencia a la ley 26.854)

por JUAN ANTONIO STUPENENGO(1)

Sumario: 1. INTRODUCCIN. 2. LA GARANTA DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y LAS MEDIDAS CAUTELARES.

3. EL

EFECTO DE

LOS RECURSOS DIRIGIDOS CONTRA LAS MEDIDAS CAUTELARES EN

3.1. BREVE MEN3.2. EL EFECTO

DE LOS RECURSOS EN EL MBITO FEDERAL. 3.2.1. La cuestin
antes de la ley 26.854. 3.2.2. La cuestin en la ley
26.854. 3.2.2.1. Recursos dirigidos contra medidas
suspensivas de un acto estatal. a) Qu debe entenderse por acto estatal? b) La suspensin cautelar de
un acto estatal es recurrible por reposicin o apelacin. c) El efecto suspensivo del recurso de apelacin
previsto en el art. 13, pto. 3, prr. 2, de la ley 26.854.
Particularidades y lmites. (i) Primer lmite: el efecto devolutivo no rige ante la apelacin de la suspensin cautelar de actos emitidos en ejercicio de funcin administrativa; tan slo ante la de disposiciones de jerarqua legislativa. (ii) Segundo lmite: el efecto devolutivo no rige
cuando se encuentran en juego sectores socialmente vulnerables, la vida digna, la salud, un derecho de naturaleza alimentaria o el medio ambiente. (iii) Tercer lmite:
inconstitucionalidad del efecto devolutivo cuando pusiere en riesgo la efectividad de la tutela judicial en el caso
concreto. Oportunidad para su planteo y declaracin.
3.2.2.2. Recursos dirigidos contra medidas cautelares
diversas a la suspensin de los efectos de un acto estatal. 4. CONCLUSIONES.
LAS CAUSAS EN LAS QUE EL

ESTADO

ES PARTE.

CIN SOBRE LA CUESTIN EN EL MBITO LOCAL.

1
Introduccin

Entre las leyes de reforma judicial sancionadas recientemente por el Congreso de la Nacin en el marco del denominado proceso de democratizacin de la justicia(2)
se encuentra la ley 26.854(3), por la cual se establece el rgimen aplicable a las medidas cautelares propias de las
causas en las que es parte o interviene el Estado Nacional
o sus entes descentralizados.
NOTA DE REDACCIN: Sobre el tema ver, adems, los siguientes trabajos publicados en EL DERECHO: Las medidas cautelares en la jurisdiccin contencioso-administrativo en Espaa, por JAIME RODRGUEZ-ARANA MUOZ, EDA, 2004-426; Anlisis de los criterios vigentes de la Corte Internacional de Justicia en materia de medidas cautelares. Una
mirada a la luz del siglo XXI, por LEOPOLDO MARIO ADOLFO GODIO, ED,
230-1183; Anlisis, crtica y propuestas al Protocolo de Ouro Preto sobre Medidas Cautelares (dec. CMC 27/94), por SANDRA BLANCO y JUAN
PABLO QUARANTA COSTERG, ED, 231-707; Apuntes sobre las sanciones
administrativas y las medidas cautelares, por JOS MARA CASTIEYRAS,
EDA, 2009-14; Algunas consideraciones sobre el abuso procesal, y su
particular incidencia en el campo de las medidas cautelares, por AGUSTN CROSIO, Ros-online, diario n 40 del 23-8-10; Anlisis de un proyecto de reforma sobre medidas cautelares del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, por AMADEO F. J. SCAGLIARINI, ED, 243-1156;
Medidas cautelares administrativas: la falta de creacin del Tribunal
Nacional de Defensa de la Competencia como hecho objetivo determinante de la (in)competencia, por JOAQUN VILLEGAS, EDA, 2012-525;
Los requisitos de admisibilidad y fundabilidad de las medidas cautelares en materia de presupuestos mnimos para la preservacin de los glaciares y del ambiente periglacial, por MARIO MASCIOTRA y VALERIA
MONTALDO MAIOCCHI, EDA, 250-1045; El sistema cautelar en la ley
26.854, por LAURA OVIEDO, EDA. n 13.272 del 4-7-13. Todos los artculos citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar.
(1) Abogado, egresado con Diploma de Honor, por la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Especialista en Derecho
Administrativo y Administracin Pblica por la misma casa de estudios.
Profesor de derecho administrativo en la carrera de abogaca de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y en las carreras
de posgrado de las universidades de Buenos Aires, de Belgrano, de Palermo, Nacional de La Matanza, Nacional de Tucumn y en la Escuela
del Cuerpo de Abogados de la Procuracin del Tesoro de la Nacin.
(2) Conformado por las leyes 26.853, de creacin de las cmaras federales de casacin (Boletn Oficial del 17-5-13); 26.857, modificatoria
de la ley de tica en el ejercicio de la funcin pblica (Boletn Oficial
del 23-5-13); 26.855, de reforma del Consejo de la Magistratura de la
Nacin (Boletn Oficial del 27-5-13); 26.861, de ingreso democrtico e
igualitario de personal al Poder Judicial de la Nacin y al Ministerio Pblico de la Nacin (Boletn Oficial del 3-6-13) y 26.854, del rgimen de
las medidas cautelares en las causas en las que interviene el Estado Nacional o sus entes descentralizados, ahora analizada.
(3) Sancionada el 24-4-13 y publicada en el Boletn Oficial n
32.629, del 30-4-13.

Del anlisis de su articulado se advierte que, no obstante receptarse en l gran parte de la jurisprudencia que hasta entonces venan sentando los tribunales en torno a tales
medidas cautelares, tambin fueron incorporados preceptos cuya constitucionalidad fue puesta en duda por amplios sectores de la sociedad(4), tales como, por ejemplo,
la exigencia de sustanciar previamente la solicitud cautelar
con la autoridad pblica demandada(5), el establecimiento
de un plazo mximo de vigencia para las medidas precautorias dictadas contra el Estado(6), la improcedencia del
dictado de medidas susceptibles de afectar los bienes y recursos del Estado(7), la proscripcin de fijar caucin juratoria(8), entre otras.
Con independencia de las diversas cuestiones de inters
que rondan en torno a la flamante ley, muchas de las cuales ya han sido lcidamente comentadas por la doctrina especializada(9), el objetivo del presente trabajo es, ms que
hacer un anlisis general de ellas, realizar algunos lineamientos bsicos tendientes al estudio de la clsica y siempre controvertida cuestin referida al efecto, suspensivo o
devolutivo, de los recursos judiciales dirigidos contra las
providencias cautelares dictadas en contra del Estado Nacional o de sus entes descentralizados.
Para ello, comenzaremos analizando el alcance de la
garanta de tutela judicial efectiva que, como veremos,
juega un papel fundamental en el tema analizado, para,
luego, detenernos puntualmente en la cuestin referida al
efecto de los recursos incoados en contra de providencias
cautelares que afectan a las autoridades pblicas. Ms precisamente, estudiaremos el tratamiento que esta cuestin
mereci en nuestro pas, tanto a nivel provincial como nacional, antes de la sancin de la ley 26.854 y, ya abocndonos de lleno al tema que nos convoca, veremos el tratamiento que se le da en la flamante ley.

2
La garanta de tutela judicial efectiva
y las medidas cautelares

La primera cuestin que debemos dilucidar es si lo atinente al efecto del recurso dirigido contra una providencia
cautelar tiene, o no, vinculacin con el derecho de defensa
en juicio; ms precisamente, con la garanta de tutela judicial efectiva.
En nuestro pas la garanta de tutela judicial efectiva adquiri rango constitucional tras la reforma constitucional
de 1994, con la incorporacin del art. 75, inc. 22, a la Carta
Magna. En efecto, en la Declaracin Universal de Dere-

(4) Durante el debate de la ley de medidas cautelares, se opusieron al

proyecto los siguientes organismos: el Centro de Estudios Legales y Sociales (www.cels.org.ar), el Colegio Pblico de Abogados de la Capital
Federal (www.cpacf.org.ar), el Colegio de Abogados de la Ciudad de
Buenos Aires (www.colabogados.org.ar), la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires (www.academiadederecho.org.ar), entre otros.
(5) Art. 4 de la ley 26.854.
(6) Art. 5 de la ley 26.854.
(7) Art. 9 de la ley 26.854.
(8) Art. 10 de la ley 26.854.
(9) Ver ARAZI, ROLAND, El Estado y las medidas cautelares (ley
26.854), JA, 2013-II; CABRAL, PABLO, La nueva Ley de Cautelares contra el Estado Nacional como una poltica pblica de tutela procesal diferenciada. Un anlisis de la ley 26.854 frente a los principios y estndares internacionales de proteccin de los derechos humanos, JA, 2013-II;
CASSAGNE, EZEQUIEL, El plazo y otras restricciones a las medidas cautelares. A propsito de la ley 26.854, La Ley, Suplemento Especial Cmaras Federales de Casacin. Ley 26.853, 23-5-13, pg. 55; GIL DOMNGUEZ, ANDRS, La inconstitucionalidad e inconvencionalidad del rgimen de medidas cautelares dictadas en los procesos en los que el Estado
es parte (ley 26.854), La Ley, Suplemento Especial..., cit., pg. 69; GOZANI, OSVALDO, Las medidas cautelares en la ley 26.854, La Ley, Suplemento Especial..., cit., pg. 73; MAURINO, ALBERTO L., Las medidas cautelares contra la Administracin Pblica. Ley 26.854, JA, 2013-II; OTEIZA, EDUARDO, El cercenamiento de la garanta a la proteccin cautelar
en los procesos contra el Estado por la ley 26.854, La Ley, Suplemento
Especial..., cit., pg. 95; POZO GOWLAND, HCTOR - ZUBIAURRE, RAMN,
La suspensin de los efectos del acto administrativo en la ley 26.854, La
Ley, Suplemento Especial..., cit., pg. 103; SACRISTN, ESTELA, El concepto de inters pblico en la ley 26.854, La Ley, Suplemento Especial..., cit., pg. 145.

chos Humanos(10), en la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre(11), en el Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales(12) y en
los dems tratados internacionales enunciados en aquella
norma se prev el derecho de toda persona a deducir un recurso efectivo y el deber del Estado de garantizar el
cumplimiento de la decisin que recaiga en su marco.
De todas formas, el tratado con jerarqua constitucional
que desarrolla aquella garanta con mayor detalle es la
Convencin Americana de Derechos Humanos tambin
conocida como Pacto de San Jos de Costa Rica, en cuyo
art. 8 se dispone que el resguardo de las garantas judiciales significa el derecho a ser odo, con la debida garanta y
dentro de un plazo razonable, por jueces y tribunales competentes, independientes e imparciales(13). Por su parte, en
su art. 25 se consagra la proteccin judicial a travs de un
recurso sencillo y rpido o cualquier otro recurso efectivo
ante jueces o tribunales competentes que ampare a las
personas contra los actos que violen sus derechos fundamentales aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
Ahora bien, con particular importancia para el tema que
nos convoca, en la Convencin se establece que los Estados se comprometen a garantizar el cumplimiento, por
las autoridades competentes, de toda decisin en que se
haya estimado procedente el recurso(14). De modo que no
queda duda alguna en cuanto a que la garanta a la tutela
judicial efectiva no slo implica la posibilidad de acceder
a tribunales imparciales e independientes sino, en lo que
importa aqu, la de obtener el efectivo cumplimiento de la
resolucin estimatoria que recaiga en el marco del proceso
de que se trate. En este sentido, se ha dicho que el derecho
de ocurrir ante un rgano judicial en procura de justicia,
consagrado en los arts. 18 y 109 de la CN y en el art. 8,
inc. 1, de la Convencin, no se satisface por la sola previsin legal de la posibilidad de acceso a la instancia judicial, sino que requiere que la tutela judicial de los derechos en cuestin resulte efectiva, esto es que sea oportuna
y posea virtualidad de resolver definitivamente la cuestin
sometida a su conocimiento(15).
Al reconocerse tan amplio alcance a la tutela judicial
efectiva, al punto de comprender el derecho a obtener la
ejecucin de la sentencia estimatoria que pudiese conseguirse, el instituto cautelar pasa a revestir un papel primordial en la proteccin de dicha garanta constitucional. Es
que, como es sabido, la finalidad de las medidas cautelares
es precisamente garantizar el cumplimiento de un eventual
pronunciamiento favorable al actor(16), es decir, asegurar
que cuando recaiga sentencia definitiva sta no ser de
cumplimiento imposible(17).
(10) Art. 8 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos: Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitucin o por la ley.
(11) Art. XVIII de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes
del Hombre: Toda persona puede concurrir a los tribunales para hacer
valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia la ampare contra actos de la autoridad
que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales
consagrados constitucionalmente.
(12) Parte II, art. 2, del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales: 1. Cada uno de los Estados Partes en el presente pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estn sujetos a su jurisdiccin
los derechos reconocidos en el presente pacto, sin distincin alguna de
raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra
condicin social. 2. Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con
arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del
presente pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos los
derechos reconocidos en el presente pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carcter. 3. Cada uno de
los Estados Partes en el presente pacto se compromete a garantizar que:
a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente
pacto hayan sido violados podr interponer un recurso efectivo, aun
cuando tal violacin hubiera sido cometida por personas que actuaban
en ejercicio de sus funciones oficiales; b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente
prevista por el sistema legal del Estado, decidir sobre los derechos de
toda persona que interponga tal recurso, y a desarrollar las posibilidades
de recurso judicial; c) Las autoridades competentes cumplirn toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso.
(13) Art. 8, inc. 1, de la Convencin Americana de Derechos Humanos.
(14) Art. 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos.
(15) CNCont.-adm. Fed., sala IV, Trujillo Nuez, Filiberto c. Direccin Nacional de Migraciones - Disp. 3490/96, 25-6-98, www.pjn.gov.ar.
(16) CS, Fallos: 327:5111; 330:4076; 334:259; entre otros.
(17) CS, Fallos: 330:3126.

Buenos Aires, martes 20 de agosto de 2013

As lo sostuvo la Corte Interamericana de Derechos

Humanos aunque con particular referencia al rgimen
cautelar del sistema interamericano, al otorgar medidas
cautelares ante sus estrados. Para ello tuvo en consideracin que estas medidas tienen por objeto y fin preservar
los derechos en posible riesgo hasta tanto no se resuelva la
controversia. Su objeto y fin son los de asegurar la integridad y la efectividad de la decisin de fondo, y de esta manera evitar que se lesionen los derechos en litigio, situacin que podra hacer inocua o desvirtuar el efecto til de
la decisin final(18) y que el derecho a la tutela para garantizar la proteccin efectiva de los derechos humanos,
propsito fundamental de la Convencin (...) exige que los
Estados Partes no deban tomar acciones que haran imposible la restitutio in integrum de los derechos de las presuntas vctimas(19). Tambin seal aquel tribunal internacional que el fin ltimo de la Convencin Americana
es la proteccin eficaz de los derechos humanos y, en
cumplimiento de las obligaciones contradas en virtud de
la misma, los Estados deben dotar a sus disposiciones de
un efecto til (effet utile)(20) y que al solicitarse las medidas cautelares existe un deber especial de proteccin de
los beneficiarios de las medidas, mientras se encuentren
vigentes, y su incumplimiento puede generar la responsabilidad del Estado(21). Tambin la Comisin Interamericana de Derechos Humanos con referencia, asimismo, a
las medidas cautelares previstas en el marco del sistema
interamericano sostuvo que una vez otorgadas las medidas cautelares, los Estados deben asegurar que las medidas
de seguridad sean efectivamente puestas en prctica durante el tiempo que las condiciones de riesgo lo exijan(22)
y que los Estados deben crear sistemas de implementacin de las medidas de proteccin solicitadas por los rganos del sistema interamericano que permitan su instrumentacin de manera diligente y efectiva(23).
Ahora bien, reconocido el papel fundamental de las medidas cautelares en la preservacin de la garanta de tutela
judicial efectiva, parecera que, en principio, cualquier
mecanismo que tenga la virtualidad de revertir o dejar sin
efecto dicha proteccin precautoria como podra ser, por
caso, la suspensin de sus efectos con motivo de la apelacin deducida es contraria a aquella garanta constitucional. As lo ha entendido la doctrina al sostener que no puede existir verdadera tutela judicial efectiva si no se reconoce en todos los casos efecto devolutivo o sea, no
suspensivo a los recursos dirigidos contra las providencias por las que se disponen medidas cautelares(24).
En lo que sigue analizaremos el tratamiento que el punto bajo anlisis ha merecido en nuestro ordenamiento, tanto a nivel local como nacional, antes y despus de la sancin de la ley 26.854.

3
El efecto de los recursos dirigidos contra medidas
cautelares en las causas en las que el Estado
es parte

3.1. Breve mencin sobre la cuestin en el mbito local

Del anlisis de los cdigos provinciales en lo contencioso administrativo se advierte que en su mayora no se
(18) Corte IDH, asunto Internado Judicial El Rodeo II, Medidas
Provisionales respecto de Venezuela, resolucin del 8-2-08, consid. 7,
y asunto Wong Ho Wing, Medidas provisionales respecto del Per, resolucin del Presidente en ejercicio de la Corte de 6-12-12, consid. 5.
(19) Corte IDH, caso James y otros (Trinidad y Tobago), Medidas
Provisionales, resolucin de 29-8-98, consid. 7.
(20) Corte IDH, caso Penitenciaras de Mendoza respecto Argentina, resolucin de 22-11-04, resolutivo 16.
(21) Corte IDH, caso 19 Comerciantes respecto Colombia, Medidas
Provisionales, resolucin de 8-7-09, considerando nonagsimo; dem,
caso Perozo y otros vs. Venezuela, Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, sentencia de 28-1-09, Serie C n 195, prr. 70;
caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago,
Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 21-6-02, Serie C n 94,
prrs. 196/200.
(22) CIDH, Justicia e Inclusin Social: Los Desafos de la Democracia en Guatemala, OEA/Ser. L/VIII.118, Doc. 5 rev. 2, 29-12-03, prr.
208.
(23) CIDH, Segundo Informe sobre la Situacin de las Defensoras y
Defensores de Derechos Humanos en las Amricas, OEA/Ser. L/V/II,
Doc. 66, 31-12-11.
(24) GARCA DE ENTERRA, EDUARDO, Reflexiones sobre la constitucionalizacin de las medidas cautelares en el contencioso administrativo, en
La batalla por las medidas cautelares, Madrid, Civitas, 1995, pg. 311;
VALLEFN, CARLOS, Proteccin cautelar contra el Estado, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 2002, pg. 140; HUTCHINSON, TOMS, Derecho procesal
administrativo, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2009, t. III, pg. 589.

regula la cuestin atinente al efecto, suspensivo o no, de

los recursos dirigidos contra las providencias referidas a
medidas cautelares. Entendemos que tal omisin se debe a
que, por reservarse la competencia contencioso administrativa con exclusividad a los mximos tribunales provinciales(25) o a las cmaras de apelaciones especializadas(26), las medidas cautelares que pudieran ser dictadas
por dichos tribunales no resultan pasibles de recursos ordinarios. Ello, claro est, sin perjuicio de ser susceptibles de
ser cuestionadas mediante los recursos extraordinarios de
inconstitucionalidad o federal.
Por su parte, en aquellas jurisdicciones en las que la
competencia ordinaria en lo contencioso administrativo se
encuentra repartida entre jueces de primera instancia y cmaras de apelaciones a saber, la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires y la Provincia de Buenos Aires se ha procurado especialmente exceptuar del clsico efecto suspensivo del recurso de apelacin a aquel que se dirige contra
resoluciones que admiten medidas cautelares. En efecto,
en la Ciudad de Buenos Aires el Cdigo Contencioso Administrativo y Tributario, aprobado por la ley local 189,
dispone que el recurso de apelacin dirigido contra la providencia por la que se admite una medida cautelar debe ser
concedido en efecto no suspensivo(27).
Sin embargo, en el mbito porteo la cuestin gir en
torno al efecto de la apelacin dirigida contra la providencia cautelar dictada en el marco de una accin de amparo.
Si bien durante los primeros aos del fuero contencioso
administrativo y tributario la falta de una ley local de amparo condujo a la necesidad de aplicar el decreto ley
16.986/66 que, como veremos, otorga efecto suspensivo a
dicho recurso los tribunales locales(28) se abstuvieron de
aplicarlo por entender que era incompatible con la clusula
de la constitucin local segn la cual el procedimiento de
amparo est desprovisto de formalidades procesales que
afecten su operatividad(29). En el ao 2007 fue sancionada la ley 2147, de amparo local, en la que se dispone que la
concesin del recurso de apelacin dirigido contra la providencia que hace lugar a una medida cautelar tiene efecto
devolutivo o sea, no suspensivo, aunque, paralelamente,
se reducen los plazos para acompaar las copias del incidente de apelacin, para proceder a su formacin(30) y para
su resolucin por la cmara de apelaciones(31).
Por su lado, en lo que respecta a la provincia de Buenos
Aires, si bien el Cdigo Contencioso Administrativo local,
aprobado por ley 12.008 y modificado por la ley 13.101,
confiere efecto suspensivo al recurso de apelacin, se excepta de tal regla al deducido contra las providencias que
disponen medidas cautelares, supuesto en el cual el punto
queda sujeto a decisin judicial que debe ser tomada aten(25) Como ocurre, por ejemplo, en las provincias de Catamarca, Corrientes, Formosa, Mendoza, San Luis y Santa Cruz.
(26) Como ocurre, por ejemplo, en las provincias de Crdoba y Tucumn.
(27) Art. 181 del cd. contencioso administrativo y tributario de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires: Cumplimiento y recursos. Las medidas precautorias deben decretarse y cumplirse sin audiencia de la otra
parte. Ningn incidente planteado por el/la destinatario/a de la medida
puede detener su cumplimiento. Si el/la afectado/a no hubiese tomado
conocimiento de las medidas con motivo de su ejecucin, se le notifican
personalmente o por cdula dentro de los tres das. Quien hubiese obtenido la medida es responsable de los perjuicios que irrogare la demora.
La providencia que admitiese o denegare una medida cautelar es recurrible por va de reposicin; tambin es admisible la apelacin, subsidiaria
o directa. El recurso de apelacin, en caso de admitirse la medida, se
concede en efecto no suspensivo.
(28) CCont.-adm. y Trib. Ciudad Autnoma de Buenos Aires, sala I,
Asociacin Vecinal Belgrano C, 22-2-01; dem, sala II, Oronoz de
Bigaton c. GCBA s/amparo, 21-12-00, Abeledo-Perrot Online, sumario
n 20014011; dem, sala II, Fernndez, Silvia G. y otros c. GCBA, 288-01, DJ, 2001-3-863; dem, sala II, Labayru, Julia E. c. GCBA
s/amparo, 5-9-01, LL, 2002-A-997; entre otros.
(29) Art. 14, prr. 4, de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires.
(30) Art. 20 de la ley 2145 de la Ciudad de Buenos Aires: Recurso
de apelacin: Todas las resoluciones son inapelables, excepto la sentencia definitiva, el rechazo in limine de la accin, la que resuelva reconducir el proceso, la que resuelva la caducidad de la instancia, el rechazo de
una recusacin con causa y las que versen sobre medidas cautelares (...)
La concesin del recurso ser en relacin y sin efectos suspensivos, a excepcin de la apelacin contra la sentencia definitiva que ser en relacin
y con efectos suspensivos (...) La resolucin que concede la apelacin de
una medida cautelar o su rechazo, deber indicar cules son las copias
necesarias para formar incidente, las que debern ser acompaadas por
quien recurre en un plazo mximo de dos (2) das, bajo apercibimiento
de declarar desierto el recurso. El plazo para la formacin del incidente
ser de un (1) da. Una vez formado, se correr traslado a la otra parte....
(31) Art. 15 de la ley 2145 de la Ciudad de Buenos Aires: ...La apelacin de resoluciones que versen sobre medidas cautelares deben ser resueltas dentro del plazo mximo de cinco (5) das desde el arribo de las
actuaciones al Superior.

13

diendo a las particularidades del caso(32). De todos modos,

en este caso se aceleran los tiempos para que la alzada decida la apelacin que se interponga, lo que se logra por va
de concentrar en una nica fase el examen de admisibilidad y procedencia del recurso y de reducir el plazo de resolucin de la apelacin a cinco das(33).
En lo que hace a la accin de amparo, regulada en la ley
13.928, si bien como regla se dispone que el recurso de
apelacin debe concederse con efecto devolutivo, a rengln
seguido se agrega que con carcter excepcional, fundadamente y atendiendo a las caractersticas particulares del caso, el juez puede concederlo con efecto suspensivo(34).
Como vemos, las disposiciones que regulan el tema bajo
estudio en el derecho provincial y de la Ciudad de Buenos
Aires atribuyen, con matices, efecto devolutivo al recurso
de apelacin dirigido contra la resolucin que hace lugar a
una medida cautelar en contra de una autoridad pblica.
3.2. El efecto de los recursos en el mbito federal

Reseada la legislacin provincial, a continuacin nos

abocaremos al estudio que el tema que nos convoca ha
merecido a nivel federal. Para ello, comenzaremos repasando el tratamiento que se le ha dado antes de la ley
26.854 o sea, durante la etapa en que se encontraba analgicamente regido por las disposiciones del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (CPCCN) y seguiremos luego con el anlisis del punto a la luz de las disposiciones contenidas en aquella flamante ley.
Veamos.
3.2.1. La cuestin antes de la ley 26.854

Hasta la sancin de la ley 26.854 todo lo atinente a la

solicitud y al dictado de medidas cautelares en el marco de
las causas en que era parte el Estado Nacional y sus entes
descentralizados vena rigindose analgicamente por las
disposiciones contenidas en el Captulo III del Ttulo IV
del CPCCN.
En las causas contencioso administrativas dicha aplicacin analgica implic la previa adaptacin de las normas
rituales del derecho privado a los principios y las normas
propios del derecho pblico(35). Fue as como, con el correr de los tiempos, fue forjndose una nutrida jurisprudencia en torno a las medidas cautelares propias del proceso contencioso administrativo federal. As, por caso, fueron creadas tanto la medida cautelar suspensiva de los
efectos del acto administrativo(36) inexistente, desde ya,
en el proceso civil y comercial como la medida cautelar
autnoma(37), por la cual, por va de atenuar su carcter
accesorio a un proceso principal, se permiti que la tutela
precautoria pudiera ser emitida durante la tramitacin de
un procedimiento administrativo sustanciado con el objeto
de habilitar la instancia judicial; se exigi que, junto con
los clsicos presupuestos para la procedencia de las medidas cautelares, se considerara la incidencia que su dictado
pudiera tener en el inters pblico(38); se condicion la ad-

(32) Art. 56 del cd. contencioso administrativo de la Provincia de

Buenos Aires: El recurso de apelacin tendr efectos suspensivos. Exceptase el supuesto de los recursos interpuestos contra las providencias
que dispongan medidas cautelares, en las que el juez resolver conforme
lo sealado en el art. 26. A su vez, en este ltimo artculo se dispone:
Si la Provincia, un municipio, o un ente provincial o municipal invocasen fundadamente, en cualquier estado del proceso, que la medida cautelar dispuesta provoca un grave dao al inters pblico, el juez, previo
traslado a la contraparte por cinco (5) das, resolver sobre el levantamiento o mantenimiento de la medida.
(33) Art. 59, inc. 3, del cd. contencioso administrativo de la Provincia de Buenos Aires. Ver tambin CASSAGNE, JUAN C. - PERRINO, PABLO E., El nuevo proceso contencioso administrativo en la Provincia de
Buenos Aires, Buenos Aires, LexisNexis, 2006, pg. 416.
(34) Art. 17 de la ley 13.928 de la Provincia de Buenos Aires: El
apelante deber interponer y fundar el recurso en el plazo de tres (3) das
ante el juez que hubiere dictado la decisin apelada. El juez resolver
sobre la concesin del recurso en el da. Concedido el mismo, lo har
con efecto devolutivo. Con carcter excepcional y fundadamente, atendiendo a las caractersticas particulares del caso, podr concederlo con
efecto suspensivo....
(35) CNCont.-adm. Fed., sala III, Bautista, 12-6-84, ED, 120-301;
dem, Polledo, 27-6-89; LL, 1989-D-382; dem, Avanzada S.A. c.
Gas del Estado, 16-8-90, LL, 1990-E-468 y DJ, 1991-1-140. En este ltimo se sostuvo que el CPCCN tiene su mbito de aplicacin en las
controversias de derecho privado. Slo es aplicable en el juicio contencioso administrativo por analoga y en la medida en que resulte compatible con los principios propios del derecho procesal administrativo.
(36) CS, Senoc, Oikos y Fades, 6-12-88, Fallos: 311:2616; entre
otros.
(37) CS, Pesquera Leal S.A. c. Secretara de Agricultura, Ganadera y
Pesca, 19-10-00, Fallos: 323:3075 y Rosmar S.A. c. Secretara de Agricultura, Ganadera, Pesca y Alimentacin, 19-3-02, Fallos: 325:461.
(38) CS, Arizu, Enrique e Hijos S.A. c. Provincia de Mendoza,
1985, Fallos: 307:2267.

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Buenos Aires, martes 20 de agosto de 2013

misibilidad de la medida cautelar autnoma a la previa solicitud en sede administrativa(39); entre otras creaciones
jurisprudenciales.
En cuanto ahora nos interesa, la aplicacin analgica
del CPCCN a las causas en las que era parte el Estado Nacional o sus entes descentralizados implicaba que la resolucin por la cual era admitida o denegada una medida
cautelar fuera recurrible por va de los recursos de reposicin y de apelacin, subsidiaria o directa, y que, como regla, este ltimo fuera concedido con efecto devolutivo, o
sea, no suspensivo. As era por aplicacin del art. 198 del
CPCCN, en el que se dispone que la providencia que admitiere o denegare una medida cautelar ser recurrible
por va de reposicin; tambin ser admisible la apelacin, subsidiaria o directa. El recurso de apelacin, en caso de admitirse la medida, se conceder en efecto devolutivo. Ello significaba que una vez dictada una medida
cautelar en contra del Estado Nacional o de sus entes descentralizados la apelacin que ste dedujera no tena la
virtualidad de suspender sus efectos, por lo que aqulla
deba ser cumplida hasta que fuera expresamente dejada
sin efecto.
La excepcin al efecto devolutivo estaba dada por los
casos en los que la medida cautelar apelada era dictada en
el marco de procesos especiales, como ser el proceso sumarsimo o la accin de amparo.
En cuanto al proceso sumarsimo, por aplicacin del
art. 498 del CPCCN(40), al conceder la apelacin el tribunal poda apartarse de la regla del efecto devolutivo y atribuirle al recurso efecto suspensivo si adverta que el cumplimiento de la medida era susceptible de ocasionar un
perjuicio irreparable. Esto ltimo motiv que cuando era
apelada una medida cautelar en el marco de estos procesos
la discusin versara principalmente en torno a la irreparabilidad o no de los perjuicios por ella causados y, por ende, sobre la procedencia de conceder el remedio con efecto suspensivo o devolutivo. Por ejemplo, apelada por la
Caja de Seguridad Social para Abogados de la Ciudad de
Buenos Aires la suspensin cautelar de la ley 1181 de la
Ciudad de Buenos Aires por la cual haba sido creada, la
jueza de primera instancia concedi dicho remedio con
efecto no suspensivo por entender que tal medida precautoria haba sido dispuesta a instancia de los propios beneficiarios del sistema y que de la documentacin aportada
por la Caja no surga cules eran los gastos que deban ser
sufragados en adelante. Deducido el pertinente recurso de
queja la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, por remisin al dictamen del
Fiscal General, entendi que en el caso no se haban tenido en cuenta la totalidad de los perjuicios que poda sufrir
la Caja como consecuencia de la suspensin cautelar de la
ley de su creacin y, por ende, otorg efecto suspensivo a
la apelacin deducida(41).
En cuanto a la accin de amparo, en el art. 15 del decreto ley 16.986/66 en el que se lo regula a nivel nacional
an hoy se establece que el recurso de apelacin interpuesto contra la providencia por la que se admiten medidas
cautelares debe ser concedido en ambos efectos(42), lo
que significa que debe serlo con efecto suspensivo. Si bien
ello dio lugar a mltiples crticas de la doctrina(43) ba-

(39) CS, Hughes Tool Company S.A.C.I.F.I. c. Nacin Argentina,

1985, Fallos: 307:178.
(40) Art. 498 del CPCCN: En los casos en que se promoviese juicio
sumarsimo, presentada la demanda, el juez, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestin y la prueba ofrecida, resolver de oficio y como primera providencia si correspondiese que la controversia se sustancie por esta
clase de proceso. Si as lo decidiese, el trmite se ajustar a lo establecido
para el proceso ordinario, con estas modificaciones: (...) 6) Slo sern apelables la sentencia definitiva y las providencias que decreten o denieguen
medidas precautorias. La apelacin se conceder en relacin, en efecto devolutivo, salvo cuando el cumplimiento de la sentencia pudiese ocasionar
un perjuicio irreparable en cuyo caso se otorgar en efecto suspensivo.
(41) CNCont.-adm. Fed., sala V, CASSABA s/recurso de queja,
10-7-206, LL, 2006-D-386 e IMP 2006-15, pg. 1899.
(42) Art. 15 del decreto ley 16.986/66: Slo sern apelables la sentencia definitiva, las resoluciones previstas en el artculo 3 y las que dispongan medidas de no innovar o la suspensin de los efectos del acto
impugnado. El recurso deber interponerse dentro de 48 horas de notificada la resolucin impugnada y ser fundado, debiendo denegarse o
concederse en ambos efectos dentro de las 48 horas. En este ltimo caso
se elevar el expediente al respectivo Tribunal de Alzada dentro de las
24 horas de ser concedido.
(43) En contra: CARRI, GENARO, Recurso de amparo y tcnica judicial, 2 ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1987, pgs. 234/235 y 223;
GAMBIER, BELTRN, El peligro en la demora en la medida cautelar en el
juicio de amparo, LL, 1997-A-69/70; RIVAS, ADOLFO A., El amparo, 3 ed.
actualizada, Buenos Aires, Ediciones La Roca, 2003, pg. 646; SAGS,
NSTOR P., Accin de amparo, 4 ed. ampliada, Buenos Aires, Astrea,
1995, pgs. 500/502; VALLEFN, CARLOS A., Proteccin..., cit., pg. 140.

sadas en que el efecto suspensivo contravena la finalidad

garantista de la accin de amparo(44), en general la jurisprudencia entendi que el recurso deba ser concedido
con efecto suspensivo(45), justificando esa solucin en la
pronta decisin del tema de fondo que admite la accin de
amparo(46).
De todos modos, con independencia de la fra letra de
esta ltima norma, no faltaron tribunales que le asignaron
diversas interpretaciones. Se sostuvo, por ejemplo, que el
efecto suspensivo se refera exclusivamente a la apelacin
de sentencias definitivas y no, en cambio, a la de medidas
cautelares(47); que dicho efecto suspensivo slo deba regir cuando el cumplimiento de la cautelar pudiera ocasionar un perjuicio irreparable(48) y que slo caba apartarse
de la letra de la ley, otorgando a la apelacin efecto devolutivo, si exista razn suficiente para considerar en riesgo
la salud, la vida y la integridad fsica de las personas por
tratarse de sumas que posean carcter alimentario(49).
Tambin se seal, con slidos argumentos, que tras la
incorporacin del art. 43 a la CN, que brinda jerarqua
constitucional a la proteccin otorgada por la accin de
amparo, el efecto suspensivo conferido a la apelacin por
las normas antes enunciadas que, en definitiva, no hacen
ms que reglamentar aquel precepto ha devenido inconstitucional(50).
Por ltimo, no puede dejar de sealarse que, al margen
de las normas citadas, en diversos perodos especialmente con motivo y durante la vigencia del denominado corralito financiero fueron emitidas leyes y decretos de
emergencia por las que fueron impuestos todo tipo de obstculos al dictado y a la vigencia de las medidas cautelares
en contra del Estado Nacional y de sus entes descentralizados. As, por ejemplo, en el ao 2001, por medio de la ley
25.453(51), llamada Ley de Dficit Cero, fue sustituido
el art. 195 del CPCCN disponindose en una norma que
no slo mantiene vigencia sino que fue replicada en la ley
26.854 que los jueces no pueden decretar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga
de su destino o de cualquier forma perturbe los recursos
propios del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas
personales pecuniarias(52). En el mismo ao, por medio
del decreto 1387/01 se dispuso que contra las medidas
cautelares que en forma directa o indirecta afecten, obstaculicen, comprometan o perturben el desenvolvimiento de
(44) CARRI, GENARO, Recurso de amparo..., cit., pg. 223.
(45) CNCont.-adm. Fed., sala III, DAngiuli, Pascual c. Estado Nacional - Poder Ejecutivo Nacional - Secretara de Energa y Comunicaciones - decreto 92/97 s/samparo, 18-3-98, SAIJ, sumario n K0017790;
dem, sala IV, lvarez, Carlos c. Estado Nacional - Ministerio de Economa s/ amparo, 28-3-94, SAIJ, sumario n K0007042.
(46) CNCont.-adm. Fed., sala IV, Assorati, Marta Luisa y otros incidente. REX e inap. c. Poder Ejecutivo Nacional - decreto 1317/96 y
otro, 18-7-97, www.pjn.gov.ar. All se sostuvo que tal efecto suspensivo encuentra justificacin en el hecho de que la brevedad de los plazos
establecidos en el proceso de amparo para los traslados el dictado de la
sentencia y de otras resoluciones, interposicin de recursos, elevacin de
expediente al tribunal de alzada, etc., permite una pronta decisin del tema y puede reducir los eventuales perjuicios que el no cumplimiento de
la medida apelada pudiese ocasionar.
(47) CFed. La Plata, sala IV, Cipriano, Marcela S. y otro c. Presidente de la UNLP, 17-3-92.
(48) CFed. La Plata, sala II, De Crecchio, Lilian Nancy c. Municipalidad de Quilmes y otros s/amparo, 28-4-09, www.pjn.gov.ar.
(49) CNCont.-adm. Fed., Estado Nacional - Ministerio de Economa - RQU s/queja, 23-10-06, causa n 32.386/06, www.pjn.gov.ar
(50) VALLEFN, CARLOS A., Proteccin..., cit., pg. 142. El autor cita
y transcribe parte del precedente Adecua c. Poder Ejecutivo Nacional decreto 1517/98 s/amparo ley 16.986, en el que se sostuvo que mientras la norma del art. 43 de la Constitucin Nacional otorga la garanta
del amparo a toda persona que haya sufrido un dao o una amenaza en
un derecho subjetivo o colectivo, con la finalidad de que pueda impedirlo o subsanarlo rpidamente, el dispositivo contemplado en el art. 15 de
la ley 16.986 sin dar al amparista la ms mnima intervencin otorgara a quien es el autor del dao o de la amenaza la posibilidad de neutralizar dicha accin mediante el simple mecanismo de recurrir el pronunciamiento cautelar, funcionando como una verdadera contragaranta, de
equivalencia negativa (...) Desde esta perspectiva cabra reputar de inconstitucional, incluso, cualquier norma de rango infraconstitucional
que, en el futuro, reprodujera semejante dispositivo, pues no se debe
perder de vista que, en definitiva, el art. 28 de la Carta Fundamental remite a la necesidad de que exista un determinado espacio para el efectivo ejercicio de las garantas constitucionales, como condicin de validez
de las normas reglamentarias. De tal modo, va de suyo entonces que
cualquier mecanismo que fulmine de inutilidad a la garanta constitucional sin dar espacio alguno de intervencin a los destinatarios de esa misma garanta (salvo que se incurra en la hipocresa de pretender que ese
ejercicio queda subsumido en la mera interposicin de la accin), no podra resultar vlidamente sino del propio texto de la Constitucin Nacional en donde se halla consagrada la misma garanta.
(51) Sancionada el 30-7-01 y publicada en el Boletn Oficial n
29.700, del 31-7-01.
(52) Art. 14 de la ley 25.453.

actividades esenciales de entidades estatales es procedente, con efecto suspensivo, el per saltum ante la Corte Suprema(53). A su vez, por medio del decreto 214/02 fue suspendida por ciento ochenta das la tramitacin de las causas judiciales all enunciadas en las que el Estado Nacional
fuera demandado(54), disposicin sta que fue modificada
por medio del decreto 320/02 en el sentido de limitar tal
suspensin nicamente al cumplimiento de las medidas
cautelares y a la ejecucin de las sentencias contra el Estado(55). Ese mismo ao, por medio de la ley 25.587(56), denominada Ley Tapn, se dispuso que la nica medida
cautelar que podan dictar los jueces en contra del Estado
Nacional, bajo las condiciones all previstas, era la de no
innovar(57) y que la apelacin deducida en su contra tendra efecto suspensivo(58). Y por medio del decreto
1316/02 se estableci la suspensin, por ciento veinte das
hbiles, del cumplimiento y la ejecucin de todas las medidas cautelares y sentencias definitivas dictadas en los
procesos judiciales a los que se refera aquella ley(59).
Debe sealarse que la mayora de estas normas merecieron la crtica de la doctrina(60) y la descalificacin constitucional de los tribunales; ms precisamente, fueron declarados inconstitucionales los arts. 14 de la ley 25.453(61), 1
de la ley 25.587(62), 3 del decreto 320/02(63) y 1, 2 y 3
del decreto 1316/02(64).
3.2.2. La cuestin en la ley 26.854

Reseado el panorama vigente con anterioridad a la ley

26.854, en lo que sigue analizaremos el tratamiento que se
le da en ella al tema que nos ocupa.
La ley 26.854 tiene un amplio mbito de aplicacin,
pues en ella se regulan todas las medidas cautelares susceptibles de ser solicitadas y trabadas en contra del Estado Nacional o de sus entes descentralizados, ya sea que se dirijan
en contra de una actuacin o de una omisin de stos(65).
Sin embargo, el punto referido a la recurribilidad de
esas medidas cautelares tan slo fue legislado para el caso
en el que la medida cuestionada fuera la suspensiva de los
efectos de un acto estatal. Nada se dispone, en cambio,
para el supuesto en que la medida cautelar atacada fuera
alguna de las restantes susceptibles de dirigirse contra el
accionar o la actitud omisiva del Estado Nacional o de sus
entes descentralizados, tales como, por ejemplo, la cautelar positiva(66) o la de no innovar(67).
En efecto, en el art. 13 de la ley que trata sobre la
suspensin de los efectos del acto estatal, el legislador
insert el pto. 3, en el que se dispuso que la providencia
que suspenda los efectos de un acto estatal ser recurrible
por va de reposicin; tambin ser admisible la apelacin,
subsidiaria o directa. Y en cuanto a los efectos de este ltimo recurso se agrega que el recurso de apelacin interpuesto contra la providencia cautelar que suspenda, total o
parcialmente, los efectos de una disposicin legal o un reglamento del mismo rango jerrquico, tendr efecto sus(53) Arts. 50 y 51 del decreto 1387/01.
(54) Art. 12 del decreto 214/02.
(55) Art. 3 del decreto 320/02.
(56) Sancionada el 25-4-02 y publicada en el Boletn Oficial n
29.886, del 26-4-02.
(57) Art. 1 de la ley 25.587.
(58) Art. 4 de la ley 25.587.
(59) Art. 1 del decreto 1316/02.
(60) FERNNDEZ LAMELA, PABLO M., Medidas cautelares. La emergencia pblica y algunas cuestiones meramente procesales (acerca del
recurso previsto en el art. 195 bis, cd. procesal civil y comercial de la
Nacin), LL, 2002-C-1230.
(61) CNCont.-adm. Fed., sala II, Proda, Juan C. y otros c. Estado
Nacional s/amparo ley 16.986, 4-4-01; dem, sala II, Sotop S.A. c. Poder Ejecutivo Nacional - decreto 1570/01 s/amparo ley 16.986, 14-5-02
y CNFed. La Plata, sala III, Caja de Previsin Social para Abogados de
la Provincia de Buenos Aires c. Poder Ejecutivo Nacional, 11-10-01,
Abeledo-Perrot Online, sumario n 1/64969, entre otros.
(62) CNCont.-adm. Fed., sala II, Grimberg, Marcelo P. c. Poder
Ejecutivo Nacional - decreto 1570/01 s/amparo ley 16.986, 25-6-02;
dem, sala II, Del Cao, Eduardo y otro c. Estado Nacional, 22-4-03,
Abeledo-Perrot Online, sumario n 70012896, entre otros.
(63) CNCont.-adm. Fed., sala II, Pose, Len J. L. y otro c. Poder
Ejecutivo Nacional - decreto 1570/01 s/amparo ley 16.986, 15-4-02,
entre otros.
(64) CNCont.-adm. Fed., sala II, Vaccarezza, Osvaldo L. c. Poder
Ejecutivo Nacional, 28-8-02, Abeledo-Perrot, sumario n 20023086;
dem, sala IV, Brandan, Martn H. c. Poder Ejecutivo Nacional, 4-303, Abeledo Perrot Online, sumario n 30002876; dem, sala IV, Nadale, Jorge T. c. Estado Nacional, 6-2-03, entre otros.
(65) Art. 1 de la ley 26.854: mbito de aplicacin. Las pretensiones cautelares postuladas contra toda actuacin u omisin del Estado
Nacional o sus entes descentralizados, o solicitadas por stos, se rigen
por las disposiciones de la presente ley.
(66) Reguladas en el art. 14 de la ley 26.854.
(67) Reguladas en el art. 15 de la ley 26.854.

Buenos Aires, martes 20 de agosto de 2013

pensivo, salvo que se encontrare comprometida la tutela

de los supuestos enumerados en el art. 2, inc. 2.
La redaccin dada a la norma transcripta nos obliga a
analizar separadamente el caso de los recursos dirigidos
contra providencias cautelares suspensivas de actos estatales del aquellos otros por los que se cuestionan el resto
de las medidas precautorias.
Veamos.
3.2.2.1. Recursos dirigidos contra medidas suspensivas
de un acto estatal
Detengmonos en el anlisis del precepto transcripto.
a) Qu debe entenderse por acto estatal?

Como surge de la norma transcripta, la nica medida

cautelar cuya recurribilidad fue especialmente regulada en
la ley 26.854 es la suspensiva de los efectos de un acto
estatal.
Si bien el precepto no define tan vago trmino, de sus
disposiciones se advierte que se le asigna tal carcter a la
ley, al reglamento y al acto tanto de alcance general como
particular(68). Por ello, atendiendo al mbito de aplicacin
de la ley 26.854, que se limita a regular las pretensiones
cautelares dirigidas contra las actuaciones u omisiones del
Estado Nacional o de sus entes descentralizados(69) con
independencia de que se encuentren regidas, o no, por el
derecho administrativo, debemos entonces concluir en
que a los efectos del art. 13 de la ley debe entenderse por
acto estatal a toda ley emanada del Congreso de la Nacin y a todo reglamento y acto dictados por cualquier rgano del Estado Nacional o de sus entes descentralizados.
La suspensin cautelar de cualquiera de estas normas se
encuentra regida por el art. 13 de la ley 26.854.
Desde ya que ello no significa que las medidas cautelares que pudieran disponerse respecto de la restante actividad del Estado Nacional por ejemplo, respecto de un
contrato administrativo no se encuentren regidas por la
ley 26.854 sino, ms bien, que lo atinente a la suspensin
cautelar de sus efectos deber continuar rigindose analgicamente por las disposiciones del CPCCN.
b) La suspensin cautelar de un acto estatal es recurrible por reposicin o apelacin

Tal como se advierte, la nueva norma no altera los

recursos que, ya con anterioridad a su sancin o sea,
cuando era de aplicacin analgica el CPCCN, eran susceptibles de ser incoados en contra de una providencia
cautelar suspensiva de las disposiciones de una ley, un reglamento o un acto administrativo. Al igual que antes, bajo el nuevo rgimen sta puede ser cuestionada a travs
del recurso de reposicin y por el de apelacin, ya sea
subsidiario o directo.
Ante el silencio legal y en virtud de la remisin contenida en el art. 18 de la ley 26.854(70), entendemos que todo lo referido al plazo, forma de deduccin y trmite de
esos recursos se rige por las disposiciones contenidas en el
CPCCN.
Ahora bien, la innovacin en cuanto a los recursos deducibles contra una providencia cautelar viene dada por la
ley 26.853(71) de creacin de las cmaras de casacin,
por la cual fue creado el recurso de casacin, susceptible
de ser deducido, entre otras resoluciones judiciales, contra
aquellas que decidan la suspensin de los efectos de actos
estatales u otra medida cautelar frente a alguna autoridad
pblica. De acuerdo con lo all establecido, el recurso debe ser incoado, dentro de los diez das desde la notificacin de la medida cautelar, ante el tribunal que la dict.
Concedido el recurso por este ltimo segn se lo dispone
expresamente, con efecto suspensivo el recurso de casacin debe ser resuelto por la pertinente Cmara Federal de
Casacin.
(68) Art. 13 de la ley 26.854: Suspensin de los efectos de un acto
estatal. 1. La suspensin de los efectos de una ley, un reglamento, un acto general o particular podr ser ordenada a pedido de parte cuando concurran simultneamente los siguientes requisitos....
(69) Art. 1 de la ley 26.854: Las pretensiones cautelares postuladas
contra toda actuacin u omisin del Estado Nacional o sus entes descentralizados, o solicitadas por stos, se rigen por las disposiciones de la
presente ley.
(70) Art. 18 de la ley 26.854: Aplicacin de las normas del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Sern de aplicacin al trmite
de las medidas cautelares contra el Estado Nacional o sus entes descentralizados, o a las solicitadas por stos, en cuanto no sean incompatibles
con las prescripciones de la presente ley, las normas previstas en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
(71) Art. 11 de la ley 26.853.

c) El efecto suspensivo del recurso de apelacin previsto en el art. 13, pto. 3, prr. 2, de la ley 26.854. Particularidades y lmites

La cuestin vinculada con el efecto, suspensivo o devolutivo, de los recursos dirigidos contra las providencias
cautelares suspensivas se encuentra regulada en el segundo prrafo del pto. 3 del art. 13 de la ley 26.854. All se establece que el recurso de apelacin interpuesto contra la
providencia cautelar que suspenda, total o parcialmente,
los efectos de una disposicin legal o un reglamento del
mismo rango jerrquico tendr efectos suspensivos, salvo
que se encontrare comprometida la tutela de los supuestos
enumerados en el art. 2, inc. 2.
En cuanto al recurso de reposicin, la norma no se refiere al efecto suspensivo o no de su deduccin. Por ello,
en virtud de la remisin supletoria al CPCCN contenida en
el art. 18, debe entenderse que su articulacin no tiene
efecto suspensivo.
Distinto es el caso del recurso de apelacin, al que, bajo
las condiciones que explicaremos enseguida, la norma le
asigna efecto suspensivo de la medida precautoria apelada.
De lo establecido en ella pareciera inferirse que el mentado efecto suspensivo es asignado ms que a la concesin, como suelen disponerlo las leyes que prevn similar
efecto(72) a la mera deduccin del recurso de apelacin.
En efecto, se dispone all que el recurso de apelacin interpuesto contra la providencia cautelar (...) tendr efecto
suspensivo. Ello reviste particular gravedad, pues una
vez trabada la medida cautelar y, por ende, suspendidos
los efectos de la norma cuestionada, tal suspensin precautoria dejar de regir y, por ende, aqulla volver a
producir sus efectos propios con la simple presentacin
por el Estado del escrito en el que manifieste su voluntad
de apelar la providencia cautelar. Represe en que, al tratarse de la apelacin de una medida precautoria, ella debe
ser efectuada en relacin(73), por lo que el efecto suspensivo previsto en la ley tendr lugar con la simple articulacin del recurso por el Estado e incluso antes de que tenga
lugar su concesin, la contestacin del memorial y la elevacin del expediente a la cmara de apelaciones.
Un tema de inters radica en determinar los casos en los
cuales tiene lugar el efecto suspensivo de la apelacin previsto en la norma. Ms all de sus confusos trminos que
pueden inducir a la errnea creencia de que ste es atribuido a la apelacin de una providencia cautelar suspensiva
de cualquier acto estatal, creemos que el efecto suspensivo all regulado encuentra tres claros lmites, a saber: (i)
no rige cuando aquello que se apela es la suspensin cautelar de un acto estatal dictado en ejercicio de funcin administrativa; tan slo, ante la suspensin de disposiciones
de jerarqua legislativa; (ii) tampoco rige cuando se encuentran en juego sectores socialmente vulnerables, la vida digna, la salud, un derecho de naturaleza alimentaria o
el medio ambiente y (iii) aun cuando el efecto suspensivo
resultara aplicable, debe ser declarado inconstitucional si
dicha aplicacin pusiera en riesgo la efectividad de la tutela judicial en el caso concreto.
Analicemos por separado cada uno de estos lmites.
(i) Primer lmite: el efecto devolutivo no rige ante la
apelacin de la suspensin cautelar de actos emitidos
en ejercicio de funcin administrativa; tan slo ante la
de disposiciones de jerarqua legislativa

En la norma transcripta se dispone el efecto suspensivo

del recurso de apelacin dirigido contra la providencia
cautelar suspensiva, total o parcialmente, de los efectos de
una disposicin legal o un reglamento del mismo rango
jerrquico.
No obstante la novedad del precepto y el consiguiente
escaso anlisis del que ha sido objeto, ya han sido vertidas
opiniones encontradas en torno a si el efecto suspensivo
all asignado a la apelacin rige ante la suspensin de los
efectos de cualquier acto estatal incluso los de un acto
administrativo de alcance individual(74) o, tan slo, ante
(72) Por ejemplo, en el art. 15 del decreto ley 16.986 se dispone que
el recurso deber interponerse dentro de 48 horas de notificada la resolucin impugnada y ser fundado, debiendo denegarse o concederse en
ambos efectos dentro de las 48 horas.
(73) Art. 243 del CPCCN, aplicable en funcin de lo dispuesto en el
art. 18 de la ley 26.854.
(74) SALGN RUIZ, LEANDRO G., El nuevo rgimen de medidas cautelares contra el Estado y sus entes descentralizados aprobado por la ley
26.854, JA, 2013-II. El autor seala, con referencia a la norma bajo anlisis, que hoy el efecto suspensivo se extiende incluso a la medida suspensiva de los efectos del acto administrativo de alcance general y particular.

15

la suspensin de los efectos de una norma de rango legislativo(75).

Por nuestra parte, creemos que la vaguedad del precepto debe ser atribuida principalmente a la utilizacin del
trmino disposicin legal, que, al ser susceptible de ser
interpretado en un sentido material o formal(76), puede dar
lugar a posturas que pregonen un mayor o menor alcance
del efecto suspensivo all previsto(77). De todos modos,
una hermenutica de la ley ajustada al sentido de sus trminos, a la voluntad del legislador y a los fines que informan su texto(78) permite advertir que la frase una disposicin legal o un reglamento del mismo rango jerrquico
slo cobra pleno sentido si la disposicin legal a la que
se hace referencia es la contenida en una ley formal. En tal
caso la alusin al reglamento del mismo rango jerrquico tiene la finalidad de incluir, entre los supuestos abarcados por la norma, tambin a aquellos en los que la medida cautelar atacada hubiera dispuesto la suspensin de la
disposicin contenida en un reglamento de necesidad y urgencia o delegado.
En virtud de esto ltimo coincidimos en que el efecto
suspensivo que se le asigna al recurso de apelacin en el
art. 13, pto. 3, prr. 2, de la ley 26.854 slo tiene lugar
cuando la suspensin precautoria hubiera sido dispuesta
respecto de una norma de rango no inferior a ley formal;
es decir, cuando la norma suspendida cautelarmente estuviera contenida en una ley emanada del Congreso Nacional de acuerdo con el procedimiento constitucional de sancin y promulgacin de las leyes o en un reglamento de
necesidad y urgencia(79) o delegado(80). En cambio, dicho
efecto suspensivo no regir cuando se suspendiera precautoriamente cualquier acto estatal dictado en ejercicio de la
funcin administrativa, como ser, por caso, un reglamento
autnomo o ejecutivo o un acto administrativo de alcance
general no normativo o de alcance individual. Tampoco
regir dicho efecto suspensivo cuando se suspendan cautelarmente los efectos de un acto dictado por la Administracin en ejercicio de funcin materialmente jurisdiccional;
o sea, del denominado acto jurisdiccional de la Administracin. En todos estos casos, creemos que ante el silencio legal y en virtud de la remisin contenida en el art. 18
son de aplicacin las disposiciones contenidas en el
CPCCN y, por ende, el recurso de apelacin debe ser deducido y concedido con efecto devolutivo.
La hermenutica que se propone es la que mejor resguarda la ya citada garanta de tutela judicial efectiva(81)
(75) CASSAGNE, EZEQUIEL, El plazo..., cit., sostiene que en la ley se
prev el otorgamiento de efectos suspensivos a la apelacin de las medidas cautelares que suspendan leyes, decretos de necesidad y urgencia,
o delegados; POZO GOWLAND, HCTOR - ZUBIAURRE, RAMN, La suspensin..., cit. Sostienen los autores que quedan fuera del efecto suspensivo el resto de las medidas cautelares previstas en la ley (medidas
de no innovar y medidas positivas), e incluso las cautelares que suspendan los efectos de actos administrativos de alcance particular.
(76) BORDA, GUILLERMO, Tratado de derecho civil. Parte general, 13
ed., Buenos Aires, La Ley, 2008, t. I, pg. 58. El autor explica lcidamente que desde un punto de vista material o sustancial, ley es toda regla social obligatoria, emanada de autoridad competente. Por consiguiente, no
slo son leyes las que dicta el Poder Legislativo, sino tambin la Constitucin, los decretos, las ordenanzas municipales y los edictos policiales.
Desde un punto de vista formal, se llama ley a toda disposicin sancionada por el Poder Legislativo, de acuerdo con el mecanismo constitucional.
(77) De interpretarse el trmino disposicin legal en su sentido
formal el efecto suspensivo que se le atribuye a la apelacin slo tendra
lugar ante la suspensin cautelar de las disposiciones de una ley emanada del Poder Legislativo con arreglo al procedimiento constitucional de
sancin y promulgacin de las leyes. En cambio, de interpretrselo en
sentido material dicho efecto suspensivo procedera ante la apelacin de
toda medida cautelar por la cual se hubieran suspendido las disposiciones contenidas en una ley formal, en un reglamento o en un acto administrativo de alcance general.
(78) CS, Fallos: 311:2751; 312:2711; 330:2932; entre muchos otros.
En todos ellos el Mximo Tribunal sostuvo: Es misin del intrprete de
la ley indagar su verdadero alcance y sentido mediante un examen atento y profundo de sus trminos, que consulte la realidad del precepto y la
voluntad del legislador, atendiendo siempre a los fines que informan al
texto legislativo y prefiriendo la interpretacin que los favorezca y no
aqulla que los dificulte.
(79) Dictado en los trminos del art. 99, inc. 3, de la CN.
(80) Dictado en los trminos del art. 76 de la CN.
(81) CIDH, Informe 105/99, caso 10.194, del 29-9-99. All la Comisin Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que el resguardo del
principio de tutela judicial efectiva exige que la tarea de hermenutica
sea efectuada en el sentido ms favorable al acceso a los tribunales por
parte del sujeto afectado e impide que el acceso a la justicia se convierta
en un desagradable juego de confusiones en detrimento de los particulares. Por ello se agreg las garantas a la tutela judicial efectiva y al debido proceso imponen una interpretacin ms justa y beneficiosa en el
examen de los requisitos de admisin a la justicia, al punto que por el
principio pro actione hay que extremar las posibilidades de interpretacin en el sentido ms favorable al acceso a la jurisdiccin.

16

Buenos Aires, martes 20 de agosto de 2013

pues permite interpretar restrictivamente los supuestos en

los que la norma atribuye efecto suspensivo a la apelacin
de la providencia cautelar, as como tambin la finalidad
propia de las medidas precautorias, propsito que el propio Poder Ejecutivo sostuvo perseguir en ocasin de elevar el proyecto de ley al Poder Ejecutivo(82).
(ii) Segundo lmite: el efecto devolutivo no rige cuando
se encuentran en juego sectores socialmente vulnerables, la vida digna, la salud, un derecho de naturaleza
alimentaria o el medio ambiente

En el prr. 2 del pto. 3 del art. 13 de la ley 26.854 se

dispone que el efecto suspensivo all otorgado al recurso
de apelacin no rige cuando se encontrare comprometida
la tutela de los supuestos enumerados en el art. 2, inc. 2.
De modo que, por expresa indicacin legal, aun cuando
por medio de la providencia cautelar apelada se hubieran
suspendido los efectos de disposiciones contenidas en una
ley formal o en un reglamento de necesidad y urgencia o
delegado, dicho remedio debe ser concedido con efectos
devolutivos o sea, no suspensivos cuando se trate de
sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso, se encuentre comprometida la vida digna conforme la
Convencin Americana de Derechos Humanos, la salud o
un derecho de naturaleza alimentaria o cuando se trate
de un derecho de naturaleza ambiental.
(iii) Tercer lmite: inconstitucionalidad del efecto devolutivo cuando pusiere en riesgo la efectividad de la tutela judicial en el caso concreto. Oportunidad para su
planteo y declaracin

nicamente si tras la delimitacin planteada el efecto

suspensivo previsto en la ley alcanzara de todos modos al
caso en cuestin(83), el tribunal en ejercicio de su rol de
garante de los derechos en juego deber analizar las consecuencias de tal aplicacin y, en funcin de ello, decidir
sobre su constitucionalidad.
Creemos que de acuerdo con el criterio actualmente seguido por la mayora de la Corte Suprema dicho examen de
constitucionalidad puede ser efectuado no slo a instancia
del parte en este caso, a pedido del beneficiario de la medida cautelar, sino tambin de oficio por el tribunal(84).
Ahora bien, en qu oportunidad debe formularse el
planteo de inconstitucionalidad y, en su caso, ser ella declarada por el tribunal? En este punto debe tenerse presente que, como vimos ms arriba, el efecto suspensivo asignado a la apelacin en el art. 13, pto. 3, prr. 2, de la ley
26.854 se produce con la mera interposicin del recurso de
apelacin, motivo por el cual la formulacin del planteo o
eventual declaracin de inconstitucionalidad con posterioridad a que dicha deduccin por ejemplo, al contestarse
el memorial o al concederse el recurso, respectivamente
podra resultar tardo y tornar abstracta la proteccin cautelar(85). De all que, a nuestro criterio, la inconstitucionalidad del efecto suspensivo debera ser planteada al solicitarse el dictado de la medida cautelar y, en su caso, declarada judicialmente en la propia providencia cautelar, pues
slo as podra evitarse que sus efectos se vean suspendidos con la mera interposicin del recurso.
Creemos que el test de constitucionalidad exige analizar la gravitacin del efecto suspensivo en el concreto caso que se analiza, o sea, si su aplicacin puede o no tener
la virtualidad de frustrar el concreto derecho del actor. Este anlisis debe ser realizado atendiendo a las particulari(82) En efecto, en la nota de elevacin del proyecto de ley al Congreso Nacional el Poder Ejecutivo sostuvo que con l se persegua resguardar el principio de idoneidad de la pretensin cautelar (...) que resulte
idnea para asegurar el objeto del proceso.
(83) Pues, como tiene dicho la Corte Suprema, la declaracin de inconstitucionalidad constituye la ms delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, ya que configura un acto
de suma gravedad, o ultima ratio del orden jurdico, por lo que no debe
recurrirse a ella, sino cuando una estricta necesidad lo requiera y no
exista la posibilidad de una solucin adecuada del juicio a la que cabe
acudir en primer lugar (Fallos: 319:3148; 321:441; 324:920 y 3345;
326:3024; 327:5723; 328:1416 y 2567; 330:2981 y 5032; 331:2068;
333:447; entre muchos otros).
(84) CS, Fallos: 324:3216; 327:3117 y 5723; 328:2056; 333:1657 y
Rodrguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejrcito Argentino s/daos y
perjuicios, 27-11-12, R. 401. XLIII.
(85) En efecto, advirtase que, por tratarse de la apelacin de una
medida precautoria, ella debe tener lugar en relacin, de manera que tras
su deduccin tendr lugar la presentacin del memorial, su contestacin
por el beneficiario de la medida, la elevacin del expediente a la cmara
de apelaciones y, finalmente, la resolucin del recurso. Sin duda la vigencia del efecto suspensivo durante este prolongado lapso que puede
ser de varios meses es susceptible de tornarla abstracta.

dades de cada caso, pues al no existir dos causas exactamente idnticas siempre habr, por lo menos, un tiempo
distinto, una persona diferente, un espacio diverso(86) el
efecto suspensivo previsto en la ley puede gravitar con diversa intensidad en unas y otras.
Sin duda, una de las principales variables que deben ser
tenidas en cuenta en dicho anlisis es el tiempo que puede
insumir la resolucin del recurso de apelacin, lapso que
en la prctica suele ser, al menos, de varios meses. Tampoco deber el tribunal pasar por alto que, aun en la hiptesis
en que la cautelar fuere confirmada y suponiendo que para
entonces no se hubiera an consumado perjuicio alguno,
sus efectos se vern nuevamente suspendidos ante la deduccin por el Estado del recurso de casacin regulado en
la nueva ley 26.853(87). Si se repara en que, tratndose por
ejemplo de una causa en lo contencioso administrativo, el
recurso de casacin deber ser resuelto por la flamante Cmara Federal de Casacin en lo Contencioso Administrativo Federal que con tan slo siete miembros(88) deber
abocarse a la revisin de las sentencias dictadas por las
cinco salas de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal y por las cmaras federales del interior del pas en causas contencioso administrativas federales(89), puede razonablemente concluirse que, de otorgarse a la apelacin efecto suspensivo,
transcurrirn algunos aos antes de que la cautelar en
cuestin comience a producir efectos.
De todos modos, no debe perderse de vista que el anlisis referido habr de ser efectuado por el mismo tribunal
que, al dictar dicha cautelar suspensiva, entendi que exista peligro en la demora suficiente como para justificar su
dictado. De all que pareciera que los casos en los que la
norma supere el citado test de razonabilidad y legalidad
sern verdaderamente excepcionales.
Un anlisis como el que se propone fue efectuado por
tribunales cuando, al tratar las apelaciones dirigidas contra las providencias cautelares suspensivas de la ley
26.855 de reforma del Consejo de la Magistratura de la
Nacin, declararon la inconstitucionalidad del efecto
suspensivo previsto en la norma que nos ocupa sosteniendo, bsicamente, que perturbaba elpticamente y hasta
neutralizaba la funcin del juez como rgano de control
de constitucionalidad protector de los derechos de los ciudadanos ante eventuales arbitrariedades del poder, con la
consiguiente afectacin al principio de separacin y distribucin de poderes(90). Tambin se seal que la eventual aplicacin del innovador efecto suspensivo iba a implicar privar de contenido y/o virtualidad jurdica la decisin adoptada(91).
3.2.2.2. Recursos dirigidos contra medidas cautelares
diversas a la suspensin de los efectos de un acto estatal

Tal como lo hemos visto, en la ley 26.854 nicamente

se legisla sobre la recurribilidad de las providencias cautelares suspensivas de un acto estatal. No se hace lo propio, en cambio, con las restantes medidas precautorias previstas en el nuevo rgimen; a saber, la medida cautelar positiva(92), la de no innovar(93), las solicitadas por el
(86) CARRI, GENARO, Cmo estudiar y cmo argumentar un caso.
Consejos elementales para abogados jvenes, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1989, pgs. 32-33.
(87) Art. 288 de la ley 26.853: Las sentencias definitivas, o equiparables, dictadas por la Cmara de Apelacin, sern susceptibles de recurso de casacin. El recurso de casacin ser admisible contra las resoluciones que decidan la suspensin de los efectos de actos estatales u otra
medida cautelar frente a alguna autoridad pblica y contra las decisiones
que declaren formalmente inadmisible a la pretensin contencioso-administrativa.
Art. 290 de la ley 26.853: El recurso de casacin se deber interponer
por escrito, fundado con arreglo a las causales previstas en el artculo anterior, ante el tribunal que dict la resolucin que lo motiva, dentro del plazo
de diez (10) das contados a partir de la notificacin de la misma (...) La
concesin del recurso de casacin suspende la ejecucin de la sentencia.
(88) Art. 5 de la ley 26.853: Las Cmaras creadas por esta ley se
integran con siete (7) miembros y funcionarn divididas en dos (2) salas
de tres (3) miembros. La presidencia del tribunal ser ejercida por el
miembro restante.
(89) Art. 2 de la ley 26.853: La Cmara Federal de Casacin en lo
Contencioso Administrativo Federal conocer los recursos de casacin,
inconstitucionalidad y revisin interpuestos contra las sentencias dictadas por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal y por las dems Cmaras Federales de Apelacin del pas
en causas contencioso administrativas federales.
(90) Juzgado Fed. Cont. Adm. N 10, Ser Justicia inc. med. c.
Estado Nacional Poder Ejecutivo Nacional ley 26.855 s/proceso de
conocimiento, 12-6-13, publicado en www.cij.gov.ar.
(91) dem.
(92) Art. 14 de la ley 26.854.
(93) Art. 15 de la ley 26.854.

Estado(94) o, en definitiva, aqullas que pudieran ser emitidas por la aplicacin supletoria del CPCCN dispuesta en
el art. 18 de la ley.
Ante este vaco legal y por aplicacin de esta ltima remisin, creemos que lo atinente a la impugnacin de estas
medidas cautelares debe continuar rigindose por las pertinentes disposiciones del CPCCN. Por ello, como vimos,
estas medidas precautorias sern recurribles mediante los
recursos de reposicin o apelacin, este ltimo subsidiario
o directo.
En cuanto al efecto de estos recursos, hemos visto que,
como regla, bajo el rgimen del CPCCN ni su interposicin ni su concesin tiene efecto suspensivo sino, antes
bien, devolutivo. Excepcionalmente, cuando en el marco
de un proceso sumarsimo el tribunal advirtiera que el
cumplimiento de la medida precautoria apelada pudiera
ocasionar un perjuicio irreparable circunstancia que deber ser debidamente fundada, desde ya, podra entonces
apartarse de aquella y atribuirle al recurso de apelacin
efecto suspensivo.

4
Conclusiones

En virtud de lo dicho hasta aqu entendemos:

a) Que la garanta de tutela judicial efectiva, de rango
constitucional, comprende el derecho a obtener la ejecucin de la eventual sentencia estimatoria que pudiese obtenerse. De all que las medidas cautelares cuya finalidad
es, precisamente, garantizar el cumplimiento de un hipottico pronunciamiento favorable revisten un papel fundamental en la proteccin de tal garanta constitucional.
b) Que teniendo en cuenta lo dicho, cualquier mecanismo que tenga la virtualidad de revertir o dejar sin efecto
en el caso concreto dicha proteccin cautelar como podra ser, por caso, la suspensin de sus efectos con motivo
de la apelacin deducida es contraria a aquella garanta
constitucional.
c) Que las disposiciones que regulan el tema bajo estudio en el derecho provincial y de la Ciudad de Buenos Aires atribuyen, con matices, efecto devolutivo al recurso de
apelacin dirigido contra la providencia cautelar dictada
en contra de una autoridad pblica.
d) Que en lo que hace al mbito federal, con anterioridad a la sancin de la ley 26.854 lo referido a los efectos
de los recursos dirigidos contra una providencia cautelar
se encontraba regulado analgicamente por las disposiciones del CPCCN que, como regla, atribuye efecto devolutivo o sea, no suspensivo a la concesin de los recursos
de reposicin y apelacin. Excepcionalmente, cuando en
el marco de un proceso sumarsimo el tribunal adverta
que el cumplimiento de la medida apelada poda ocasionar un perjuicio irreparable, poda entonces apartarse de
aquel principio y atribuir al recurso de apelacin efecto
suspensivo.
Por su parte, si bien en el decreto ley 16.986/66 regulador de la accin de amparo a nivel nacional se establece que el recurso de apelacin dirigido contra la providencia que acoge una medida cautelar debe concederse con
ambos efectos o sea, con efecto suspensivo dicho precepto fue criticado por la doctrina y descalificado por algunos tribunales por ser contrario a la garanta de tutela
judicial efectiva.
e) Que en la flamante ley 26.854 la cuestin referida a
la recurribilidad de las medidas cautelares y, ms precisamente, a los efectos de los recursos slo se encuentra prevista, en su art. 13, respecto de las medidas suspensivas de
un acto estatal. De all que para el anlisis del punto bajo estudio deba distinguirse entre la impugnacin judicial
de medidas suspensivas de un acto estatal y la de las restantes medidas cautelares.
f) Que la recurribilidad de las medidas cautelares suspensivas de un acto estatal se encuentra regulada en el
art. 13 de la ley 26.854 y se caracteriza por las siguientes
notas:
(i) Debe entenderse por acto estatal a la ley emanada
del Congreso Nacional de acuerdo con el procedimiento
constitucional para la sancin y promulgacin de las leyes
y al reglamento o acto dictados por los rganos del Estado
Nacional o de sus entes descentralizados.
(94) Salvo, claro est, que se tratara de una medida cautelar suspensiva de un acto estatal o sea, propio, en cuyo caso su recurribilidad se
regira de acuerdo con las disposiciones del ya analizado art. 13 de la ley
26.854.

Buenos Aires, martes 20 de agosto de 2013

(ii) La medida cautelar suspensiva del acto estatal es

recurrible mediante los recursos de reposicin y apelacin.
(iii) En el art. 13, pto. 3, prr. 2, de la ley 26.854 se
asigna efecto suspensivo a la mera interposicin del recurso de apelacin dirigido contra las providencias cautelares
all indicadas.
(iv) Dicho efecto devolutivo no rige para todos los casos en los que es apelada una medida cautelar suspensiva
de un acto estatal. Antes bien, el efecto suspensivo tiene
tres lmites claros:
Primer lmite: el efecto suspensivo no rige cuando se
apela la suspensin cautelar de un acto estatal dictado en
ejercicio de la funcin administrativa, como ser, por caso,
un reglamento autnomo o ejecutivo, un acto administrativo de alcance general no normativo o uno de alcance individual. Tampoco rige cuando se suspendan cautelarmente
los efectos de un acto dictado por la Administracin en
ejercicio de funcin materialmente jurisdiccional; o sea,
del denominado acto jurisdiccional de la Administracin.
Por ende, el efecto suspensivo regulado en la ley rige
tan slo ante la apelacin de la suspensin cautelar de una
disposicin legal o un reglamento del mismo rango jerrquico, o sea, de la disposicin contenida en una ley
del Congreso de la Nacin dictada de acuerdo con el procedimiento constitucional de sancin y promulgacin de
las leyes o en un reglamento de necesidad y urgencia o
delegado.
En los restantes casos, ante el silencio legal y en virtud
de la tantas veces citada remisin contenida en el art. 18,
son de aplicacin las disposiciones del CPCCN, por lo que
el recurso de apelacin debe ser concedido con efecto devolutivo.
Segundo lmite: tampoco rige el efecto suspensivo
cuando la providencia cautelar apelada tiende a la proteccin de sectores socialmente vulnerables, de la vida digna,
de la salud, de un derecho de naturaleza alimentaria o del
medio ambiente.
Tercer lmite: aun cuando resulte aplicable, el efecto
suspensivo que le asigna al recurso de apelacin en el art.
13, pto. 3, de la ley 26.854 debe ser declarado inconstitucional si, atendiendo a las concretas circunstancias del caso, el juez concluyera que su aplicacin podra poner en
riesgo la efectividad de la tutela judicial.
La inconstitucionalidad del efecto suspensivo debera
ser planteada al solicitarse el dictado de la medida cautelar
y, en su caso, declarada judicialmente en la propia providencia cautelar, pues slo as podra evitarse que sus efectos sean suspendidos con la mera interposicin del recurso.
g) Que en cuanto a las restantes medidas cautelares susceptibles de ser dictadas en el marco del proceso en que es
parte el Estado Nacional o sus entes descentralizados a
saber, la positiva, la de no innovar, las solicitadas por el
Estado o, en definitiva, cualquier otra que pudiera ser emitida en virtud de la supletoria aplicacin del CPCCN, ante
el silencio de la ley 26.854 y en virtud de la remisin contenida en su art. 18, todo lo atinente a su impugnacin debe
continuar rigindose por las pertinentes disposiciones del
CPCCN. De all que, como regla y con las salvedades expuestas ms arriba, ni el recurso de reposicin ni el de apelacin dirigidos contra tales providencias cautelares tendrn efecto suspensivo de la medida cuestionada.

VOCES: PODER JUDICIAL - LEY - PODER LEGISLATIVO MEDIDAS CAUTELARES - MEDIDAS PRECAUTORIAS - PROCESO - CDIGOS - CONSTITUCIN NACIONAL - AMPARO - DERECHO ADMINISTRATIVO
- ESTADO

JURISPRUDENCIA

Contratos Administrativos:
Rescisin: caso fortuito o fuerza mayor; contratista; indemnizacin; gastos improductivos.

1 La interpretacin del ltimo prrafo del art. 54 de la ley

13.064, que excluye la posibilidad de reclamo de los gastos
improductivos que el contratista probare haber tenido como
consecuencia de la rescisin del contrato, cuando sta hubiera obedecido a razones de caso fortuito o fuerza mayor, no
puede ser extendido a aquellos gastos improductivos experimentados con anterioridad pues, en lo que se refiere al caso
fortuito o fuerza mayor, el art. 39 de la ley 13.064 que rige
durante toda la relacin contractual antes de su rescisin
pone a cargo de la Administracin Pblica, frente al acaecimiento de tales circunstancias excepcionales, los daos y

perjuicios ocasionados al contratista (del dictamen de la

PROCURADORA FISCAL que la Corte comparte y hace suyo).

2 Cabe admitir que se liquide a favor del contratista una indemnizacin del dao emergente que comprenda los gastos
improductivos en los que hubiera incurrido antes de la rescisin contractual, cuando sta obedeci a razones de caso
fortuito o fuerza mayor pues, aun en tal supuesto, el decreto
1105/89, reglamentario de la ley 23.696, reconoci al contratista la posibilidad expresa de reclamar crditos originados con anterioridad a la rescisin sin haber excluido los
gastos improductivos (del dictamen de la PROCURADORA FISCAL que la Corte comparte y hace suyo). R.C.
800 CS, mayo 14-2013. Benito Roggio e Hijos S.A. y otro c. EN Agua y Energa Elctrica S.E. s/contrato obra pblica (B.865.XLVI).

DICTAMEN DE LA PROCURADORA FISCAL ANTE LA CORTE:

I. A fs. 535/538, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal (Sala V), al revocar la
sentencia de primera instancia, hizo lugar a la demanda
por reconocimiento de gastos improductivos del contrato
de obra pblica que vincul a las partes y dispuso que la
suma por la que prosper el reclamo est consolidada en
los trminos de las leyes 23.982 y 25.344.
Para resolver de ese modo, en lo que ahora resulta de
inters, la cmara record que en la instancia anterior se
haba rechazado la demanda de las empresas Benito Roggio e Hijos S.A. y Tecsa S.A. contra el Estado Nacional,
tendiente a obtener la declaracin de nulidad de los actos
que haban desestimado los reclamos por reconocimientos
de los gastos improductivos experimentados con motivo de
la paralizacin de las obras del Contrato n 773, celebrado
el 2 de marzo de 1989, como resultado de la Licitacin Pblica n 128/88, convocada por la empresa Agua y Energa
Elctrica, Sociedad del Estado, para la ejecucin de los trabajos de Replanteo planialtimtrico, provisin parcial de
materiales y puesta en servicios de la Lnea de Alta Tensin, correspondiente al Tramo I entre las estaciones transformadoras Gemes y Cevil Pozo, de la Lnea de Transmisin en 132 Kv y el consiguiente pago de aquellos gastos
devengados entre marzo de 1989 y septiembre de 1990.
Tras relatar los antecedentes de la causa y las posiciones de las partes en el litigio, el a quo seal que, en el rgimen de excepcin que establecieron los arts. 48 y 49 de
la ley 23.696, se autoriz a la Administracin a declarar la
rescisin del contrato por razones de emergencia, con los
efectos propios de la extincin del caso fortuito o de la
fuerza mayor y, alternativamente, se facult a las partes a
recomponer el contrato sobre la base del principio del sacrificio compartido, dentro del cual se previ como requisito la renuncia de la contratista a su derecho a percibir
los gastos improductivos, entre otros, derivados de la paralizacin o reduccin del ritmo de obra, devengados entre
el 1 de marzo de 1989 y la finalizacin del estado de
emergencia (decreto 1605/90).
Segn la cmara, estas previsiones modificaron, con carcter excepcional, el principio general del art. 39 de la ley
13.064, pero en ninguna disposicin de la ley 23.696 se
estableci que, en caso de extincin del contrato por fuerza mayor, estuviera excluida la posibilidad de reconocer
los daos experimentados por el contratista con anterioridad a la finalizacin del contrato. Sostuvo, tambin, que el
captulo VI, ap. c), punto III, del decreto 1105/89 no excluye necesariamente la compensacin de los daos emergentes de la suspensin o paralizacin de la obra y, en tal
sentido, consider que no es posible extender mecnicamente las previsiones de los art. 53, inc. d), y 54, inc. e),
de la ley 13.064 a los gastos improductivos experimentados antes de la rescisin. Adems razon que, si las partes
comenzaron a renegociar el contrato en los trminos del
art. 49 de la ley 23.696 es decir con la renuncia de la contratista a percibir los gastos improductivos como un requisito para llegar al acuerdo pero finalmente no lo lograron,
entonces no se puede concluir en que la contratista hubiera
efectivamente renunciado al derecho sobre tales conceptos, ni que su pago hubiera quedado definitivamente preterido en virtud de la rescisin. Iguales conceptos caben, dijo, para la previsin del ap. 4.5. de las Bases Generales de
Licitacin y Contratacin.
Sobre tales bases conceptuales, al a quo consider que
no estaba controvertida la circunstancia de que los gastos
improductivos que surgen del informe pericial de fs.
283/314 se corresponden con las erogaciones efectivamente efectuadas por los conceptos indicados, ni que ellos
guardaban razonable relacin con el precio total de los trabajos contratados y, por lo tanto, resolvi que correspon-

17

da distribuir equitativamente el valor estimado entre las

dos partes, por entender que no es razonable que solamente una de ellas asuma de manera exclusiva las prdidas
originadas en estas circunstancias y no discutidas. De todas formas, tal como se relat, dispuso que la suma reconocida est incluida en el rgimen de consolidacin de las
leyes 23.982 y 25.344.

II. Disconforme con esta decisin, el Estado Nacional

(Ministerio de Economa y Finanzas Pblicas) dedujo el
recurso extraordinario obrante a fs. 545/564, que fue concedido nicamente en cuanto a la cuestin federal involucrada en la causa y denegado respecto de la arbitrariedad
imputada al fallo (fs. 584), sin que se planteara queja alguna al respecto.
Sostiene, en sustancial sntesis, que la sentencia resuelve el litigio apartndose de los arts. 48 y 49 de la ley
23.696 y de su decreto reglamentario 1105/89, que no prevn el pago de gastos improductivos cuando la rescisin
del contrato se produzca por razones de caso fortuito o
fuerza mayor. En tal sentido, seala que estas disposiciones contemplan el pago de ciertos rubros, pero nada dicen
sobre los gastos improductivos, precisamente porque en
forma clara se excluye su reconocimiento en virtud de la
rescisin y la misma interpretacin se debe realizar con los
gastos improductivos devengados hasta el momento de la
rescisin, porque ello no est reconocido ni contemplado
por el art. 54 de la ley 13.064, ni por el decreto 3772/64
(modificado por el art. 4, del decreto 2347/76, reglamentario del art. 5 de la ley 12.910).

III. El recurso extraordinario es formalmente admisible,

pues en autos se ha puesto en tela de juicio la validez e inteligencia de normas federales (art. 48 de la ley 23.696 y
ley 13.064) y la decisin definitiva del superior tribunal de
la causa ha sido contraria al derecho que el recurrente ha
sustentado en ellas (art. 14, inc. 3, de la ley 48).
Cabe recordar que, al encontrarse controvertido el alcance que cabe asignar a normas de derecho federal, la
Corte no se encuentra limitada en su decisin por los argumentos de las partes o de la cmara, sino que le incumbe
realizar una declaracin sobre el punto disputado, segn la
interpretacin que rectamente le otorgue (Fallos: 328:1740;
329:3577; 330:3836 y 4713, entre muchos otros).
Asimismo, toda vez que el recurso ha sido concedido
nicamente en lo atinente a la interpretacin de normas federales y rechazado con relacin a la arbitrariedad endilgada a la sentencia, sin que se haya deducido la pertinente
queja, la jurisdiccin de la Corte ha quedado abierta slo
en la medida en que la otorg el tribunal de la instancia
anterior (doctrina de Fallos: 322:2926; 327:4201, entre
muchos otros).
Ello impide considerar los agravios planteados en torno
a la resolucin que el a quo le otorg a las cuestiones fcticas sobre la evaluacin que efectu de la prueba que se
produjo en la causa. En este aspecto, queda excluido de revisin en esta instancia todo lo concerniente a los gastos
acreditados, as como su monto, y la conducta de las partes en el pleito. Tambin, y por los mismos motivos, no
corresponde examinar los agravios que se vinculan con la
arbitrariedad que se le endilga a la sentencia.
IV. Sentado lo anterior, el thema decidendi consiste en
determinar si la rescisin contractual con los efectos del
caso fortuito o la fuerza mayor que prev el art. 48 de la
ley 23.696 excluye el reconocimiento de los gastos improductivos experimentados antes de la rescisin tal como
sostiene el recurrente o, si por el contrario, al remitir a las
disposiciones de los arts. 53 y 54 de la ley 13.064, aquella
previsin normativa solo descarta el pago de tales gastos
cuando sean consecuencia de la rescisin, como alega la
actora y lo reconoci la cmara en la sentencia apelada.
En primer trmino, cabe resear las normas aplicables
al sub lite.
La ley 23.696 declar en estado de emergencia la prestacin de los servicios pblicos, la ejecucin de los contratos a cargo del sector pblico y la situacin econmica financiera de la Administracin Pblica Nacional centralizada y descentralizada, por un determinado plazo (art. 1).
Por el art. 48 se facult al ministro que fuere competente en razn de la materia a declarar la rescisin de todos
los contratos de obra y de consultora celebrados con anterioridad a la vigencia de la ley por el sector pblico descrito en el art. 1 de la ley por razones de emergencia y estableci que ellas constituyen causales de fuerza mayor, segn el rgimen previsto en los arts. 54 de la ley 13.064 y
5 de la ley 12.910.