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DERECHO ADMINISTRATIVO II

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CAPTULO II - LOS PROCEDIMIENTOS DE SELECCIN DEL CONTRATISTA


ESTATAL Y LA ADJUDICACIN DEL CONTRATO
1203/10290
1. PRINCIPIOS Y VALORES EN JUEGO EN LA CONTRATACIN
ADMINISTRATIVA
La Administracin, al seleccionar a sus contratistas, lo hace segn un procedimiento
preestablecido en las leyes y reglamentos administrativos. La determinacin del grado de
libertad que tiene para optar por un cauce formal u otro constituye una cuestin asaz
debatida, en la que confluyen posturas doctrinarias y jurisprudenciales no siempre
coincidentes.
Es as que la interpretacin acerca de si existe o no el principio de libre eleccin o
contratacin (ver nota 1) en esta materia ha sufrido variaciones pues, aun cuando no se
puede desconocer que, en el inicio del Derecho Administrativo, ella fue la idea dominante,
tampoco hay que ignorar que en la posterior evolucin de la disciplina, surgi la regla segn
la cual, la licitacin, especficamente la denominada pblica, pas a constituir un
principio inherente a toda contratacin administrativa (ver nota 2).
En nuestro pas, la jurisprudencia de la Corte Suprema se inclin, siguiendo a Marienhoff,
en el conocido caso Meridiano, por la postura que restringe la aplicacin de aquel
principio a los casos en que el ordenamiento positivo lo prescriba en forma taxativa (ver
nota 3). Mientras en la causa Schmidt (ver nota 4) nuestro Alto Tribunal sostuvo que el
carcter formal de la licitacin configuraba un procedimiento de garanta para el inters
pblico cuyo incumplimiento, cuando ella estaba impuesta por un mandato legal o
constitucional, generaba la nulidad absoluta, la doctrina expuesta en el caso Meridiano
resulta ms amplia y categrica al apuntar que a falta de una norma expresa que exija la
licitacin pblica para elegir al cocontratante, o sea, ante la ausencia de fundamento
legal, debe estarse por la validez del acto (consid. 9).
Es cierto que si bien la libertad de contratacin del Estado no puede limitarse por la
analoga (ver nota 5), ni tampoco surgir en forma implcita (ver nota 6), la exigencia de
licitacin pblica configurada como una regla inherente al ordenamiento cuando aparece
impuesta por ciertos principios generales del Derecho como los principios de concurrencia y
de igualdad. Si bien el principio de concurrencia posee una jerarqua superior no es menos
cierto que, aun desde una posicin antiformalista, la igualdad ha de respetarse tanto en el
acceso (ver nota 7) a la contratacin administrativa como durante la ejecucin del contrato
(ver nota 8).
En este sentido, en el marco del contrato administrativo confluyen simultneamente
relaciones de contribucin, de distribucin y de conmutacin (que, en definitiva, constituyen
las clsicas especies de la justicia). Si por un lado, las relaciones de justicia general versan
sobre todas las potestades del Estado y los deberes y cargas que ste impone en la
Administracin durante la ejecucin del contrato, por el otro, las relaciones de distribucin
y de conmutacin tienen por objeto una relacin ms particular. Pero en suma, ambas
apuntan a lo debido por el Estado, ya tengan por objeto los bienes o cosas que distribuye la
Administracin, o bien, los beneficios que obtiene el contratista en la conmutacin
voluntaria, en la que la igualdad se realiza de objeto a objeto, en proporcin a la cosa.
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DERECHO ADMINISTRATIVO II
a) El principio de concurrencia
Precisamente, lo debido por el Estado en una relacin de justicia distributiva, siempre que
sea posible lograr la concurrencia de ofertas o cuando se trata de contrataciones standard o
de productos fungibles, conduce a la observancia por parte de la Administracin del
procedimiento de licitacin pblica u otro similar (v.gr. concurso, licitacin, etc.) aun
cuando no hubiera texto expreso que lo prescriba. De esta manera, el mbito del principio
de libre contratacin queda limitado en lneas generales a los supuestos en que no
resulta viable ni conveniente la concurrencia (ej.: caso de un fabricante nico o exclusivo) y
a los casos de extincin o fracaso de una licitacin pblica.
Esta tesis encuentra apoyo no slo en el principio de igualdad que proclaman los artculos
16 Ver Texto y 75 Ver Texto , inciso 23 de la Constitucin (este ltimo precepto prescribe
sobre la igualdad de trato) sino tambin, en otro principio, que recoge la reforma
constitucional de 1994, relativo al deber del Estado de proveer a la defensa de la
competencia contra toda forma de distorsin de los mercados (art. 42 Ver Texto ,
segunda parte, Const. Nac.).
A nuestro juicio, el principio de concurrencia que integra los principios inherentes a la
defensa de la competencia resulta plenamente aplicable a las relaciones entre los particulares
y el Estado en el mbito de la contratacin administrativa siendo evidente, por otra parte,
que soslayar el procedimiento de licitacin pblica (cuando la concurrencia es posible)
constituye una forma de distorsionar el mercado (ver nota 9).
En definitiva, si los principios poseen una dimensin de peso, cualquier duda debe
resolverse a favor del principio de concurrencia, que constituye la mdula de todo el
procedimiento licitatorio, adems de que la igualdad tiene que armonizar siempre con el
informalismo (ver nota 10).
Al promover la concurrencia del mayor nmero posible de ofertas la Administracin
persigue la obtencin de un menor precio (principio de eficiencia) o un procedimiento que
asegure la realizacin de la obra en el tiempo que demanda la necesidad pblica (principio
de eficacia) lo que no impide la observancia armnica de los principios de informalismo e
igualdad, salvo la configuracin de las circunstancias que justifican la libre eleccin del
contratista.
En ese marco de principios, los procedimientos de licitacin pblica o similares permiten
lograr una mayor transparencia (ver nota 11) en las decisiones de las autoridades
administrativas, al haber ms de un interesado en que la Administracin observe la legalidad
y adjudique a la oferta ms conveniente o ventajosa, ya fuere por razones econmicas o de
otra ndole (ej.: la seleccin de la mejor tecnologa).
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2. SOBRE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIN. DISTINTAS CLASES
DE PROCEDIMIENTOS
1203/10320
a) El procedimiento de contratacin y el crdito legal previo
Por lo general, los contratos que celebra la Administracin, con personas privadas o
pblicas no estatales, se instrumentan a travs de un procedimiento formal que presenta una
serie de variantes segn el grado de concurrencia y de igualdad que admita cada uno.
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DERECHO ADMINISTRATIVO II
Al respecto, no slo la decisin de contratar ha de estar suficientemente motivada (art. 7
Ver Texto , inc. e], L.N.P.A.) sino que debern cumplirse los procedimientos esenciales y
sustanciales previstos y los que resulten implcitos del ordenamiento jurdico, adems de
tener que ser precedida de un dictamen jurdico previo (art. 7 Ver Texto , inc. d],
L.N.P.A.).
En cuanto a los requisitos especficos que predeterminan la legalidad del procedimiento
corresponde sealar que todo contrato que celebre la Administracin ha de contar con la
pertinente autorizacin o crdito legal presupuestario. Esto es as, siempre que el respectivo
contrato implique un gasto (que puede o no figurar en el plan de inversiones) y, en tal
sentido, la exigencia de una partida presupuestaria previa que autorice el respectivo gasto
en el presupuesto armoniza con lo preceptuado en el artculo 75 Ver Texto , inciso 8, de la
Constitucin Nacional.
Sobre el punto, la jurisprudencia de la Corte Suprema acot el alcance de dicho principio al
establecer (contrariamente a lo sostenido en el fallo de la Cmara Civil de la Capital) que:
El acto de convocar a la recepcin de ofertas sin crdito disponible es legtimo pues los
fondos son obtenibles con posterioridad a travs del trmite del artculo 7 <>de la ley
13064; o en todo caso el acto es regular y susceptible de saneamiento (arts. 15 Ver Texto y
19 Ver Texto , ley 19549), pues la Administracin puede subsanar el defecto a travs de la
va indicada o mediante cualquier otro arbitrio que le permita transformar partidas (ver
nota 12).
Esta interpretacin de la Corte resulta correcta por cuanto todo procedimiento previo en el
mbito administrativo constituye, por esencia, una invitacin a contratar que no obliga a la
Administracin a celebrar o perfeccionar el contrato, sin perjuicio de la responsabilidad
precontractual que le pudiera corresponder.
Por lo dems, la subsanacin ser siempre procedente dado que no se advierte la violacin
del orden pblico administrativo en los supuestos en que el respectivo contrato no alcanza a
consumarse o perfeccionarse ni ha tenido principio de ejecucin en lo que atae a la
erogacin presupuestaria.
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b) Distintas clases de procedimientos
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1) La contratacin directa
Con independencia de la asimilacin del procedimiento de contratacin directa de libre
eleccin (ver nota 13) la primera constituye una especie de esta ltima en base a un
procedimiento reglado que puede prescribir la obligatoriedad o no de recabar varias ofertas
y generar una concurrencia limitada de oferentes.
Si bien la procedencia de la contratacin directa o trato privado se encuentra reglada, tanto
la decisin de contratar con una persona determinada, sin concurrencia de otras ofertas,
como la de recabar varias propuestas cuando el ordenamiento lo admite se caracteriza
por su discrecionalidad.
A su vez, la decisin de acudir al procedimiento de contratacin directa es eminentemente
facultativa (ver nota 14) ya que nada impide utilizar otro procedimiento que posea un
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DERECHO ADMINISTRATIVO II
mayor rigorismo formal, respetando siempre la concurrencia e igualdad (ej.: licitacin
privada o pblica).
En principio, este procedimiento de seleccin del contratista ha sido especficamente
reglado por el ordenamiento positivo para supuestos tales como monto escaso, razones de
urgencia, reserva o secreto del Estado, artistas o fabricantes especializados, marcas o
privilegios, nico fabricante o vendedor, licitacin desierta o con ofertas inadmisibles,
compras y locaciones que sea menester efectuar en el extranjero, notoria escasez de los
bienes a adquirir en el mercado local, venta de productos perecederos, reparacin de
vehculos y motores, compra de semovientes y contratos entre entidades pblicas (ver nota
15).
Ahora bien, en determinados supuestos como antes se indic la Administracin se
encuentra obligada a recabar ofertas a tres casas del ramo (ver nota 16) rigiendo, en estos
casos, los principios de informalismo e igualdad, con sus proyecciones jurdicas en el
procedimiento administrativo de seleccin.
Autor

Seara, Juan I.
Seara, Juan I.
Seijas, Gabriela
Seijas, Gabriela

Doctrina que cita a la Presente


Ttulo
Tema

La
seleccin
del
prestador privado de un
servicio pblico
La
seleccin
del
prestador privado de un
servicio pblico
La
responsabilidad
precontractual
de la
administracin pblica
La
responsabilidad
precontractual
de la
administracin pblica

CONTRATO
ADMINISTRATIVO (En general)

Fecha
2001

CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS
(En
particular)
CONTRATO
ADMINISTRATIVO (En general)

2001

DAOS Y PERJUICIOS

2002

2002

1203/10350
2) La licitacin pblica: el concurso-licitacin
La seleccin del contratante privado encuentra, en la licitacin pblica, el cauce general
de la contratacin administrativa que se configura, bsicamente, como un procedimiento
(ver nota 17) por el cual mediante una convocatoria o llamado a los eventuales interesados
para que formulen sus propuestas con arreglo a un pliego de condiciones, la Administracin
proceda a elegir o aceptar la que resulte ms conveniente.
Se trata de un gnero que comprende varias especies las cuales tienen en comn la
limitacin de la discrecionalidad sobre la base de los principios de publicidad, concurrencia
e igualdad (ver nota 18). As, la seleccin puede llevarse a cabo: (i) en funcin del precio u
otras condiciones econmicas, (ii) por un sistema que atribuya distinto puntaje a los
antecedentes y a la oferta econmica (ver nota 19), o bien (iii) por el procedimiento llamado
de doble sobre donde, en el primero de ellos, se presentan los antecedentes tcnicos,
empresarios, etctera, y, en el segundo, la propuesta econmica. Este ltimo procedimiento,
seguido en nuestro pas en la mayora de las privatizaciones de los servicios pblicos, se
denominaba tambin, en el derecho espaol, concurso subasta (ver nota 20) e implica un
mayor grado de transparencia frente a otros, que se prestan a combinaciones tendientes
muchas veces a favorecer a determinado oferente.
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3) La licitacin privada
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DERECHO ADMINISTRATIVO II
La principal diferencia entre la licitacin pblica y la licitacin privada radica en que en esta
ltima no se procede a formular un llamado o convocatoria a los interesados sino que, en tal
caso, la Administracin decide invitar a determinadas personas a fin de que formulen ofertas
en base a un pliego de condiciones previamente elaborado. En todos los dems actos del
procedimiento de seleccin de una licitacin privada se aplican los principios y normas que
rigen la licitacin pblica (ver nota 21), cuya aplicacin se lleva a cabo en forma supletoria
lo cual, a su vez, permite distinguir este medio de elegir el contratista de la llamada
contratacin directa.
1203/10370
4) El concurso pblico
Cuando la seleccin del contratante privado se resuelva teniendo en cuenta,
primordialmente, los antecedentes de la persona a contratar, la figura tpica es el
denominado concurso pblico, que permite elegir a quien rene la mejor aptitud tcnica,
cientfica, cultural o artstica e inclusive, econmico-financiera. Esta figura rige para las
relaciones o contratos intuitu personae y su procedimiento es el mismo que disciplina la
licitacin pblica.
En el orden nacional, el procedimiento de concurso pblico constituye la regla para
contratar servicios de consultora (ver nota 22), como tambin para las designaciones de
profesores de las universidades estatales (ver nota 23).
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5) Concurso de proyectos integrales
La Ley de Reforma del Estado, al modificar la ley 17520 <>que rige la concesin de obra
pblica (ver nota 24), introdujo el procedimiento de concurso de proyectos integrales
mediante el cual la seleccin se origina en una iniciativa privada previa que elabora el
interesado en contratar con la Administracin. La presentacin de esta iniciativa privada
equivale al pliego de condiciones (ver nota 25) y abre un procedimiento especfico que
comienza con la declaracin de inters pblico de dicha iniciativa (ver nota 26).
Declarada una iniciativa de inters pblico, la Administracin puede llamar a licitacin
pblica, o bien, aplicar el procedimiento de concursos integrales, en el que ser parte el
autor de la iniciativa. En este ltimo supuesto, se convoca mediante anuncios a la
presentacin de proyectos integrales, los que debern contener una sntesis de la iniciativa y
fijar el da, hora y lugar en que se proceder a la apertura de los sobres.
Si no se presenta una oferta ms conveniente se adjudica el concurso al autor de la
iniciativa, quien cuenta con una preferencia en caso de presentarse proyectos ms
ventajosos por los otros participantes. Esta preferencia se circunscribe a un llamado a
mejorar las ofertas y a la posibilidad de adjudicarle el concurso si las ofertas fueren de
equivalente conveniencia (ver nota 27).
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6) Remate pblico
Esta figura, tambin denominada subasta, difiere de la licitacin pblica en cuanto se
realiza, previa convocatoria al pblico en general debidamente publicitada, una puja para
ofrecer el mejor precio para la Administracin. Precisamente, esta puja que se produce entre
los concurrentes a la subasta y que no finaliza hasta no tener ms postores que la ltima
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DERECHO ADMINISTRATIVO II
oferta, constituye una de las principales diferencias con el procedimiento de la licitacin. En
cambio, si la subasta se realiza con la recepcin de ofertas bajo sobre obviando la puja, el
procedimiento se asemeja al de la licitacin pblica.
El remate pblico, para la venta o compra de bienes en pblico, se encuentra reglamentado
en el orden nacional (ver nota 28) y en diversas Constituciones de nuestras provincias (ver
nota 29).
1203/10400
7) Venta de acciones en bolsas y mercados
La calidad de accionista de una sociedad annima permite que el Estado utilice el
procedimiento de oferta pblica para la venta de sus paquetes accionarios en las bolsas y
mercados del pas. As lo prescribe la Ley de Reforma del Estado (ver nota 30), obviando el
procedimiento de la licitacin pblica, lo cual se justifica en virtud de la transparencia y
publicidad que caracteriza a este procedimiento.
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8) Suministro o relevamiento de precios
Esta nueva modalidad de contratacin ha sido prescripta en el orden nacional a partir de
1994 y tiene por objeto la agilizacin del procedimiento de compras de la Administracin
mediante la recepcin de disquetes que entregan los consultados lo cual permite formar una
base de datos que despus hace posible adquirir directamente en funcin de los precios ms
ventajosos que se hayan informado (ver nota 31). Este procedimiento se justifica para la
contratacin de productos standard, de escasa envergadura econmica (ej.: papelera y
tiles de oficina) y a la par de que es mucho ms gil que la contratacin directa permite
obtener los mejores precios del mercado, en lo que constituye una reglamentacin del
principio de libertad de contratacin o libre eleccin.
(nota 1) Este principio ha sido sostenido en nuestro pas particularmente a partir de la obra del maestro
MARIENHOFF (Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, nro. 627 A, Buenos Aires, 1994, pgs. 627 y
sigs.); vase tambin SAYAGS LASO, Enrique, La Licitacin Pblica, Montevideo, 1978, pg. 57.
(nota 2) BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, T. II, Buenos Aires, 1955, pgs. 162-163.
(nota 3) Meridiano S.C.A. c/Administracin General de Puertos, 24-IV-1979 Ver Texto , E.D.,, t. 88,
pgs. 444 y sigs. Esta posicin fue mantenida por la Corte Suprema en un pronunciamiento ulterior
(Almacenajes del Plata S.A. c/Administracin General de Puertos, 24-XI-1977, Fallos, 311:2385 Ver
Texto ).
(nota 4) Fallos, t. 179, pgs. 173 y sigs.
(nota 5) SAYAGS LASO, Enrique, op. cit., pg. 57.
(nota 6) Ver nuestro comentario al caso Meridiano, E.D., t. 88, pg. 446.
(nota 7) CASSAGNE, Juan Carlos, La igualdad en la Contratacin Administrativa, en Cuestiones de
Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1987, Buenos Aires, 1998, pgs. 98 y sigs.
(nota 8) Como lo sostiene GAMBIER, Beltrn, en El principio de igualdad en la licitacin pblica y la
potestad modificatoria en los contratos administrativos, en Derecho Administrativo. Obra Colectiva en
Homenaje al Profesor Miguel S. Marienhoff, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, pg. 937.
(nota 9) Sobre este principio se ha dicho que tiende a permitir que el mayor nmero posible de interesados
pueda formular su oferta: CANOSA, Armando N. - MIHURA DE ESTRADA, G., El procedimiento de
seleccin del contratista como procedimiento administrativo especial, J.A., nro. 6010, 6-XI-1996, pgs. 2425.
(nota 10) Ver el lcido artculo de GORDILLO, Agustn A., El informalismo y la concurrencia en la
licitacin pblica, en Despus de la Reforma del Estado, Buenos Aires, 1966, pgs. VII-1 y sigs.,
publicado tambin en R.E.D.A., nro. 11, pgs. 293-318.
(nota 11) Sobre este principio en Francia ver LASERRE, Bruno - LENOIR, Nolle - STIRN, Bernard, La
Transparence Administrative, Paris, 1987, pgs. 13 y sigs.
(nota 12) CSJN, 12-III-1987, Libedinsky, Jorge S.A. c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires Ver
Texto , E.D., t. 125, pg. 172, con comentario de Bianchi.

DERECHO ADMINISTRATIVO II
(nota 13) Ver y ampliar MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos
Aires, nro. 627-A, pgs. 163-164 y sigs.; BARRA, Rodolfo Carlos, Contrato de Obra Pblica, T. II, Buenos
Aires, 1986, pgs. 503 y sigs.; por su parte, COMADIRA, Julio R. - WINKLER, Dora P., Las
contrataciones interadministrativas y el principio de la libre eleccin, en E.D., t. 119, pgs. 860 y sigs.,
sostienen que la libre eleccin o contratacin constituye el principio general en materia de contrataciones
interadministrativas. Esta conclusin, que compartimos a la luz del ordenamiento vigente en esa poca,
tiene actualmente que armonizar con los nuevos principios como el que estatuye el deber de estimular la
competencia en el mercado.
(nota 14) Conf. DROMI, Jos R., La Licitacin Pblica, 2 ed., Buenos Aires, 1995, pg. 118.
(nota 15) Art. 56, inc. 3, apartados a), b), c), d), e), f), g), h), i), j), k), l) y m), Ley de Contabilidad (dec.ley 23354/1956) y art. 9, LOP.
(nota 16) Se trata de los supuestos de monto escaso, operaciones secretas y razones de urgencia (inc. 10,
reglamentacin al art. 62, Ley de Contabilidad).
(nota 17) Sobre su calificacin como procedimiento ver: GORDILLO, Agustn A., El informalismo y la
concurrencia en la licitacin pblica, R.E.D.A., nro. 11, pgs. 293-294.
(nota 18) MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires, nro.
638-641, pgs. 200 y sigs.
(nota 19) BARRA, Rodolfo Carlos, Contratos de Obra Pblica, T. II, Buenos Aires, 1986, pgs. 494-496.
(nota 20) En Espaa, la reforma del art. 28, LCE suprimi el procedimiento del concurso-subasta, si bien
se ha considerado en virtud de los arts. 34 y 36 de la LCE este procedimiento ha sido sustituido por uno
similar al percibir la subasta con admisin previa y la subasta restringida. Conf. DE SOLAS
RAFECAS, Jos Mara, Contratos Administrativos y Contratos Privados de la Administracin , Madrid,
1990, pg. 181.
(nota 21) BARRA, Rodolfo Carlos, op. cit., T. II, pg. 492.
(nota 22) Art. 12 <>, ley 22460.
(nota 23) Art. 51 Ver Texto , ley 24521.
(nota 24) Art. 4 <>, ley 17520 modificado por el art. 58 Ver Texto de la ley 23696. En la provincia de
Buenos Aires est prescripto por el art. 4 del dec.-ley 9254/79 reformado por el art. 36 <>, ley 11184.
(nota 25) MERTEHIKIAN, Eduardo, Estudios sobre Derecho Pblico, Buenos Aires, 1996, pgs. 143144.
(nota 26) Ver FANELLI EVANS, Guillermo, La Concesin de Obra Pblica, Buenos Aires, 1989, pgs.
34 y sigs.
(nota 27) Art. 4 Ver Texto , ley 17250; art. 58, dec. 1105/89.
(nota 28) Art. 56, incs. 2 y 3, Ley de Contabilidad (dec.-ley 23354/56).
(nota 29) Constitucin de la Provincia de Neuqun (art. 261 Ver Texto , inc. 10); de Misiones (art. 171 Ver
Texto , inc. 7); de San Juan (art. 251 Ver Texto , inc. 8); de San Luis (art. 261 Ver Texto , inc. 10) y de
Mendoza (art. 202 Ver Texto , inc. 5).
(nota 30) Art. 18 Ver Texto , ley 23696.
(nota 31) Ver DROMI, Jos Roberto, op. cit., pgs. 133-134 y B.O. 5-IV-1994 en el que se publica dicho
procedimiento establecido por el Ministerio de Economa.

1203/10420
3. ETAPAS DE FORMACIN DE LA VOLUNTAD ADMINISTRATIVA EN LA
LICITACIN PBLICA (U OTRAS FORMAS SIMILARES)
Como se ha dicho, el procedimiento de la licitacin pblica resulta de aplicacin directa (y
no analgica) a procedimientos similares como son el llamado concurso, el concursolicitacin o subasta y la licitacin privada, cualquiera fuera el sistema de calificacin o
seleccin que se utilice para elegir la oferta ms conveniente.
Por lo comn, a diferencia de la subasta romana, la Administracin no declara a priori el
precio mximo en base al cual contratar la construccin de una obra o servicio ni, a veces
tampoco, el mnimo valor a partir del cual est dispuesta a enajenar los activos de una
concesin y la adjudicacin de la concesin misma.
Tribunal
C. Nac. Cont. Adm. Fed.

Jurisprudencia que cita a la Presente


Fecha
Partes
29/11/2000

Administracin de Parques
Nacionales v. LLao LLao
Holding S.A. s/ contrato
administrativo
/Causa:
8.296/97

Tema y Subtema

DERECHO ADMINISTRATIVO II
Fallos in Extenso
Autor

Doctrina que cita a la Presente


Ttulo
Tema

Ammirato, Aurelio L. - Geijo, Cmo


discutir
la CONTRATO
Ernesto - Trpoli, P
exigencia de garantas ADMINISTRATIVO (En general)
para la impugnacin
administrativa de los
pliegos de bases y
condiciones,
en
los
procedimientos
de
seleccin
del
cocontratante del Estado

Fecha
2002

1203/10430
a) El pliego de bases y condiciones. Su peculiar naturaleza jurdica. Modificabilidad
A partir de la existencia del crdito legal, la Administracin se halla facultada para iniciar las
distintas etapas de la licitacin siendo, una de las primeras, la elaboracin de los pliegos de
condiciones que servirn de base para la confeccin de las propuestas.
Este proceso, inicialmente, tiene carcter interno aun cuando genera luego la posibilidad de
producir relaciones fuera de la Administracin, despus de su publicacin.
Los pliegos de las licitaciones y concursos pblicos contienen un conjunto de prescripciones
que comprenden desde reglas de procedimiento, requisitos tcnicos y financieros de las
ofertas, criterios de seleccin hasta clusulas de naturaleza contractual que regirn la futura
relacin con el adjudicatario. Por ello, se ha dicho que las distintas clases de pliegos puede
reconducirse, en realidad a dos: a) de contenido legal o jurdico y b) las condiciones
tcnicas (ver nota 1).
En doctrina, se ha debatido sobre su naturaleza jurdica teniendo esta cuestin gran
trascendencia a la hora tanto de interpretar el poder de modificacin o derogacin que
posee la Administracin hasta el rgimen que regula su impugnacin. En tal sentido, existen
dos concepciones opuestas ya que mientras, por una parte, un sector de la doctrina les
atribuye naturaleza contractual (ver nota 2) otro postula su carcter normativo (ver nota 3)
o reglamentario, en cuanto a los pliegos de condiciones generales (ver nota 4). No se puede
desconocer que en ambas concepciones anida una razn parcial aunque, en el fondo, no
rescatan la peculiar condicin jurdica variable y progresiva que revisten los pliegos de
condiciones.
La variabilidad de su carcter jurdico no depende del arbitrio del funcionario sino que
posee una naturaleza que va cambiando progresivamente en cada etapa del proceso de
seleccin y durante la ejecucin del contrato (ver nota 5). En efecto, como ya se indic,
antes de la publicidad los pliegos no operan efectos jurdicos directos en la esfera de los
particulares interesados, por lo que permanecen como actos internos de la Administracin.
Pero una vez que han cobrado publicidad en el caso de la licitacin pblica a travs de la
publicacin los pliegos asumen una condicin normativa o reglamentaria plena, hasta el
momento de la presentacin de las ofertas (como tales pueden ser derogados, sustituidos o
modificados sin mengua del principio de igualdad). A partir de all y hasta la adjudicacin,
los pliegos no pierden su carcter normativo o reglamentario aunque bajo un rgimen
peculiar que, en principio, excluye la posibilidad de modificar las reglas de juego sobre las
cuales los oferentes formularon sus propuestas, salvo para permitir la subsanacin de
recaudos formales.
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DERECHO ADMINISTRATIVO II
Al producirse la adjudicacin y durante toda la etapa de ejecucin, los pliegos integran la
relacin contractual, aunque su inalterabilidad se relativiza por el principio de mutabilidad
consensuada (por razones objetivas de inters pblico, cambio de circunstancias, etc.) a
condicin de que ello igualmente hubiera ocurrido cualquiera hubiera sido el oferente.
El carcter reglamentario que cabe atribuir al pliego durante el procedimiento de seleccin
no puede contradecirse con el argumento de que, finalmente, sus prescripciones pasarn a
ser parte integrante del contrato administrativo pues una situacin similar se produce con
los contratos civiles, que se integran con las normas imperativas y supletorias del Cdigo
Civil, las que no pierden por ello su peculiar naturaleza materialmente legislativa.
Pero, por otro lado, al incorporarse los pliegos al contrato no rige el principio de autonoma
de la voluntad propio de los contratos civiles que pueden ser modificados en cualquier
momento por acuerdo de partes. En efecto, no obstante, que su inalterabilidad sea relativa,
no son susceptibles, en principio, de modificacin, salvo las causales de excepcin que
admite el derecho administrativo. Es sta una importante diferencia que se da entre los
contratos privados y los contratos administrativos que por s sola justifica la configuracin
de una categora diferenciada y el rgimen tpico que la acompaa.
En la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha puntualizado el
carcter reglamentario de los pliegos sealndose que:
El establecimiento en los procesos de seleccin, ya sean concursales o licitatorios, de
normas vinculadas a la comparacin de oferentes o concursantes, no resultan meras
formalidades susceptibles de ser obviadas o de ser cumplidas de manera implcita o
indirecta. Por el contrario, se trata de normas contenidas en un reglamento administrativo
que tienden a homogeneizar los criterios de evaluacin, permitiendo as tanto el control de
legalidad por parte de la Administracin, como el resguardo de los propios derechos de los
participantes, que tambin requieren de datos objetivos a esos efectos. Se trata, en
definitiva, de garantizar los principios de publicidad conocimiento de las razones tenidas
en cuenta por la Administracin, competencia pujar conforme a los mismos criterios de
seleccin e igualdad trato a todos los concursantes oferentes sin discriminacin ni
preferencias subjetivas, principios stos esenciales a todo procedimiento administrativo
de seleccin, y emanado de las garantas del debido proceso y de igualdad consagradas por
los artculos 18 Ver Texto y 16 Ver Texto de la Constitucin Nacional (ver nota 6).
De dicha jurisprudencia se desprende que la atribucin del carcter reglamentario de los
pliegos se refiere a las etapas previas a la adjudicacin en cuanto ellas garantizan la
publicidad, la competencia o puja entre los oferentes y su vinculacin con los principios de
igualdad y del debido proceso adjetivo sin entrar al anlisis de la integracin de las clusulas
del pliego en el contrato administrativo.
1203/10440
b) El llamado a licitacin
Los pliegos de condiciones elaborados por la Administracin, que hasta el llamado posean
carcter interno (ver nota 7), adquieren naturaleza reglamentaria (con su consiguiente
fuerza externa e impugnabilidad) a partir del respectivo anuncio licitatorio. Este anuncio
consiste en una invitacin a presentar ofertas que traduce la voluntad de contratar de la
Administracin, sin que la formalizacin del llamado implique una promesa de contrato en
los trminos de los artculos 1148 Ver Texto y siguientes del Cdigo Civil, habida cuenta de
que no se trata de una relacin jurdica regida por el derecho privado sino por el derecho
9

DERECHO ADMINISTRATIVO II
administrativo, donde dicho anuncio constituye una de las etapas del proceso de formacin
de la voluntad administrativa (ver nota 8).
En consecuencia, esa invitacin a presentar ofertas no obliga a la Administracin a celebrar
el contrato, aun en los supuestos de formularse la invitacin a personas determinadas, como
ocurre en el procedimiento de la licitacin privada.
El llamado a licitacin pblica debe ser objeto de publicacin y as lo prescriben diferentes
ordenamientos tanto nacionales (ver nota 9) como provinciales (ver nota 10), exigencia que
tiene por fin preservar el principio de libre concurrencia y de igualdad de acceso a la
contratacin administrativa.
1203/10450
c) La presentacin de ofertas. Situacin jurdica del oferente
Se ha dicho que la propuesta u oferta constituye una instancia del procedimiento de
seleccin cuyo reflejo es el derecho a ser admitido como licitador y, al propio tiempo, una
autntica oferta de contrato (ver nota 11). En cuanto a la situacin jurdica del oferente la
doctrina oscila entre atribuirle la titularidad de un inters legtimo en todos los casos o una
combinacin de situaciones jurdicas subjetivas segn la presencia de un inters sustancial o
formal (garanta de legalidad) y, finalmente, se ha abierto una corriente (a partir de la tesis
formulada por Barra) que propicia la unificacin de la distincin (ver nota 12).
De todos modos, es evidente que, cualquiera sea la posicin que se adopte, se trata de
poderes jurdicos conferidos por el ordenamiento para la proteccin de situaciones jurdicas
individuales, variando su grado de proteccin en cuanto a su vinculacin con la accin de
fondo o sustancial. En ese sentido, es evidente que por ejemplo el oferente como
titular de un inters legtimo no est legitimado para demandar la adjudicacin ni la
celebracin o cumplimiento del contrato, sin perjuicio de la posibilidad de impugnar
aquellos actos de la autoridad licitante que agravien la legalidad y razonabilidad del
procedimiento y el principio de igualdad (garanta de legalidad).
En cambio, el oferente que cumple con todos los requisitos subjetivos, objetivos y formales
establecidos en los pliegos posee un verdadero derecho subjetivo a ser admitido al
procedimiento de seleccin (ver nota 13) ya que, en tal caso, la pretensin procesal coincide
con su inters sustancial y concreto que se traduce en un acto que subjetivamente slo a l
le concierne y en el que su inters representa algo ms que una garanta formal. En cambio,
la situacin jurdica del oferente difiere cuando acta ejerciendo una potestad pblica de
defensa genrica de legalidad (en base, por cierto, a la eventualidad de que se cristalice el
derecho subyacente a ser adjudicatario) situacin que se da por ejemplo al impugnar
una circular emitida dentro del procedimiento licitatorio por el licitante que viola el
principio de igualdad, beneficiando a un solo licitador. En este ltimo supuesto, la situacin
jurdica subjetiva del oferente se singulariza a travs de la titularidad de un inters legtimo,
no obstante que pueda visualizarse la presencia de un derecho subjetivo subyacente.
Una vez operada la adjudicacin, el oferente seleccionado posee un derecho subjetivo al
contrato pero, es evidente, que si no se emite el acto administrativo en que culmina el
proceso de seleccin (con independencia del perfeccionamiento contractual) a travs de la
adjudicacin en legal forma, no adquiere el derecho a ser contratista si ese acto no se
consuma, por ms que pudiera demostrar que su propuesta sea la ms conveniente (ver nota
14). Por lo comn, esta distincin se refleja en el tipo o especie de responsabilidad (la
violacin del inters legtimo slo genera una responsabilidad precontractual) y en la
ausencia de titularidad para promover acciones de cumplimiento contractual.
10

DERECHO ADMINISTRATIVO II
Ocurre, en estos supuestos, que tanto la admisin al procedimiento de seleccin como el
cumplimiento del contrato representan la culminacin de su pretensin sustancial, en cada
caso, mientras que las impugnaciones que se formulan dentro del procedimiento de
seleccin configuran medios de defensa formales, que hacen a las garantas de legalidad
establecidas en proteccin del eventual derecho a ser adjudicatario.
Pero, a partir de la adjudicacin, tanto el adjudicatario como los eventuales impugnantes
poseen un verdadero derecho subjetivo, por ms que la jurisprudencia no haya acertado an
a encontrar mecanismos que, superando la mera declaracin de invalidez de la adjudicacin
(que implica el retorno a una etapa indefinida), permitan que el juez ordene a la
Administracin que adjudique a quien legalmente corresponda.
En cuanto a la presentacin de las ofertas (en el lugar y trmino indicado en el pliego) si
bien se ha sostenido que se trata de una nica etapa procesal con el de apertura de los
sobres (ver nota 15), resulta procedente, en virtud del principio del informalismo, la
admisin de ofertas por va postal u otro medio tcnico que, emitidas antes, puedan abrirse
con posterioridad, sin que ello obste a la igualdad de trato en el proceso licitatorio. En este
sentido, la coincidencia entre el acto de presentacin de ofertas y su apertura no excluye
cualquier otro medio de presentacin que permita abrir los sobres en esa instancia del
procedimiento.
1) Mantenimiento de las ofertas: garanta
A diferencia de lo que acontece en el derecho privado, donde rige el principio segn el cual
toda propuesta de contrato puede ser retirada antes de su aceptacin sin incurrir en
responsabilidad, en el derecho administrativo existe una regla opuesta (ver nota 16).
Conforme a ella, los oferentes tienen la obligacin de mantener sus ofertas por el plazo
determinado (ver nota 17) en los pliegos o en los reglamentos de contrataciones.
La funcin de asegurar el cumplimiento de esa obligacin por parte de los oferentes, se
opera mediante el establecimiento de una garanta de oferta, que cubre toda la
responsabilidad del proponente (ver nota 18) en el supuesto de que este ltimo desista de su
propuesta. Por lo dems, la Administracin posee siempre el derecho a dejar sin efecto el
llamado a convocatoria sin responsabilidad de su parte.
1203/10470
2) Inmodificabilidad de las ofertas: su carcter relativo
Durante muchos aos se sostuvo el principio de la inmodificabilidad de las ofertas como una
regla absoluta, afn a la naturaleza formalista que se atribua a todo el procedimiento de
contrataciones.
En la actualidad, se extiende el principio del informalismo, propio del procedimiento
administrativo, a todo el procedimiento de seleccin y ejecucin de los contratos que
celebra la Administracin Pblica (ver nota 19), el cual, dado que se trata de un principio de
base legal (ver nota 20), aplicable directamente a todos los procedimientos administrativos,
no plantea dudas acerca de su vigencia y consecuente aplicabilidad, en armona con otros
principios de la contratacin administrativa (concurrencia e igualdad).
Por tales circunstancias, hay que admitir el cambio o subsanacin de las ofertas por aspectos
o detalles formales que no impliquen su modificacin sustancial dado que, en tales casos, se
privilegia la posibilidad de que la Administracin obtenga adecuadas alternativas de
seleccin mediante una mayor concurrencia y, al propio tiempo, el principio de igualdad.
Por otra parte, la modificabilidad de las ofertas puede surgir a posteriori de la adjudicacin
11

DERECHO ADMINISTRATIVO II
a raz de un cambio de circunstancias que plantee la necesidad de adaptar o reajustar el
contrato y mantener el equilibrio de las prestaciones inicialmente comprometidas, siempre
que tal cambio hubiese ocurrido igualmente con cualquiera de los oferentes.
1203/10480
3) Variantes u ofertas alternativas
En principio, la posibilidad de presentar variantes u ofertas alternativas debe hallarse
contemplada en el pliego (ver nota 21), lo que contribuye a la transparencia del proceso de
seleccin dada la seguridad que traduce el hecho de homogeneizar las ofertas a los efectos
de su comparacin con lo que, en definitiva, se promueve una mayor concurrencia de
oferentes. Aun en tal caso, resulta necesario que se realice la presentacin conforme a las
bases o contenido del pliego (ver nota 22).
Y aun sobre la base del principio de que la presentacin de una variante no puede invalidar
la propuesta principal tambin puede proponerse una variante absoluta, donde se cambien
las bases de la licitacin, en cuyo caso la administracin, si lo considera conveniente, puede
convocar a un nuevo proceso licitario (ver nota 23).
1203/10490

d) Adjudicacin. La oferta ms conveniente como concepto jurdico indeterminado


La decisin de contratar con un determinado oferente determinado se lleva a cabo a travs
de un acto administrativo que recibe el nombre de adjudicacin, la que viene a perfeccionar
el acuerdo de voluntades con la Administracin, si bien, en algunos casos, se exigen
requisitos adicionales para el perfeccionamiento contractual (ej.: suscripcin del contrato de
obra pblica).
La adjudicacin constituye el acto administrativo que selecciona la oferta ms conveniente
para la Administracin desde el punto de vista de su idoneidad moral, tcnica y econmicofinanciera (ver nota 24). Sin embargo, como se ver seguidamente, existen dificultades para
adoptar un criterio uniforme que defina el principio aplicable para realizar la seleccin ante
la ausencia de pautas indicadoras en el pliego.
En materia de suministros, si bien la norma prescribe que la adjudicacin deber recaer en la
oferta ms conveniente (ver nota 25) para la Administracin, en la prctica se adjudica a la
oferta que cotiza el menor precio. Aun en los contratos tipificados legalmente, como el de
Obras Pblicas, cuyo rgimen positivo se inclina por el criterio de la oferta ms
conveniente (ver nota 26), se plantea el problema de cul es el criterio que debe prevalecer
a la hora de definir el grado de conveniencia de una determinada oferta.
Es cierto que si la Administracin tuviera la posibilidad de determinar a priori la idoneidad
moral, tcnica y financiera de cada oferente la seleccin sera ms automtica y objetiva,
realizndose la adjudicacin por el criterio del precio ms conveniente (ver nota 27). Sin
embargo, en la prctica, los sistemas de registros de proveedores o constructores no han
funcionado eficazmente y han sufrido los efectos de la anquilosis constitucional que viene
aquejando a las organizaciones burocrticas. Por ese motivo, y adems porque puede haber
otros elementos objetivos de comparacin aparte del precio (v.gr. aspectos tecnolgicos,
experiencia u obras similares, etc.), la seleccin de la oferta ms conveniente puede llevarse
a cabo mediante la comparacin de todos los elementos objetivos integrantes de la oferta
(precio, plazo, plan de inversiones, aspectos tcnicos y antecedentes en obras similares) (ver
nota 28).
12

DERECHO ADMINISTRATIVO II
Por ese motivo, resulta imprescindible establecer en el pliego de Bases y Condiciones
Generales el sistema y el procedimiento que regir para la adjudicacin de la oferta, tanto en
garanta del principio de concurrencia como del de igualdad. En la prctica administrativa
viene imponindose, por su mayor automatismo y transparencia, el sistema del doble sobre,
propio de la figura denominada concurso-licitacin, en el que la administracin en el
primer sobre no slo examina los antecedentes generales del oferente sino los especficos de
la contratacin lo cual, combinado con un sistema de puntaje mnimo que permita eliminar a
los que no alcanzan a cumplir los requisitos indispensables, permite que todos los oferentes
elegidos se encuentren en las mismas condiciones, para ofertar el precio, en el segundo
sobre.
Ahora bien, tratndose de venta
empresas, la adjudicacin ha de
precio ms alto, lo que implica
diferencia de objeto y fines que,
obtencin de mayores ingresos.

de bienes del Estado (ver nota 29) o privatizaciones de


efectuarse, por principio, a la propuesta que ofrezca el
la inversin de la regla general, lo cual se funda en la
en tales casos, persigue la Administracin al procurar la

Pero, en todos los casos (obras pblicas, suministros, ventas, concesiones o licencias, etc.),
el criterio de oferta ms conveniente, que preside la seleccin, traduce un concepto
jurdico indeterminado (ver nota 30) susceptible de la ms amplia revisin judicial en punto
a la legalidad y razonabilidad de la comparacin. Este anlisis que, por lo comn, realiza
una comisin de preadjudicacin, no constituye una actividad discrecional (ver nota 31)
sino reglada que coloca a la Administracin frente al inequvoco y claro camino de elegir
lo que la norma propone (ver nota 32).
Desde luego, la determinacin de la oferta ms conveniente tiene que efectuarse con arreglo
a las clusulas del Pliego de Bases y Condiciones Generales que rige la licitacin (ver nota
33), no obstante lo cual precisa cumplir siempre con el requisito de la motivacin,
debindose expresar el criterio objetivo y real (ver nota 34) que permiti seleccionar la
propuesta en cada caso.
1203/10500

1) La preadjudicacin
En ciertas contrataciones suele preverse, como parte de una etapa preparatoria de la
decisin de adjudicar el contrato a la oferta ms conveniente, la intervencin de una
comisin de preadjudicacin, cuya tarea consiste en comparar y ponderar las distintas
propuestas presentadas en la licitacin (ver nota 35). En la doctrina (ver nota 36) y en la
jurisprudencia administrativa (ver nota 37) existe, en general, acuerdo en que se trata de una
actividad no vinculante, interna y provisional (ver nota 38) aunque, en algunos casos, se
admita la posibilidad de que el particular puede impugnar la preadjudicacin (ver nota 39).
De todas maneras, ello depender de los efectos que el respectivo rgimen o pliego de
condiciones atribuyan al acto de preadjudicacin, ya que si l provoca la exclusin definitiva
de ofertas es evidente que se convierte en un acto administrativo por el carcter directo de
sus efectos en relacin con los terceros participantes de la licitacin, aun cuando, respecto
del oferente, carezca de facultades para exigir la adjudicacin (ver nota 40) y el consecuente
perfeccionamiento del contrato.
(nota 1) BARRA, Rodolfo Carlos, op. cit., T. II, pg. 479.
(nota 2) MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires, nro. 643
a), pg. 211; ROEHRSEN DI CAMMARATA, G., I Contrati della Pubblica Amministrazione, T. I, Bolonia,
1967, pg. 104.
(nota 3) FIORINI, Bartolom - MATA, Ismael, Licitacin Pblica. Seleccin del Contratista Estatal,
Buenos Aires, 1972, pg. 80; BARRA, Rodolfo Carlos, op. cit., T. II, pg. 486.

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DERECHO ADMINISTRATIVO II
(nota 4) ABAD HERNANDO, Jos Luis, Pliego de condiciones, pg. 304 en el libro Contratos
Pblicos, producto del Primer Congreso Internacional de Derecho Administrativo, Mendoza, 1980; sostiene
que los pliegos de condiciones no tienen naturaleza reglamentaria ya que poseen una connotacin objetiva
directa con relacin a cada contrato y su aprobacin es un acto particular y concreto.
(nota 5) BERAITZ, Miguel ngel, Teora General de los Contratos Administrativos, Buenos Aires,
1980, pg. 330, expuso en su momento una tesis compatible con la que propugnamos en el texto al
atribuirle a los pliegos una naturaleza compleja.
(nota 6) Voto del dr. Rodolfo C. Barra en la causa Martn, Estela Delia Correa de c/Universidad Nacional
de San Juan, 10-XII-1992 Ver Texto , publicada en Revista Argentina del Rgimen de la Administracin
Pblica, ao XV, nro. 175, pg. 149.
(nota 7) BOQUERA OLIVER, Jos Mara, La Seleccin de Contratistas, Madrid, 1963, pgs. 35-50.
(nota 8) BARRA, Rodolfo Carlos, op. cit., T. II, pg. 516.
(nota 9) Art. 10 <>, ley 13064.
(nota 10) Ej. art. 19 <>, ley 6080, Provincia de Crdoba.
(nota 11) Conf. DIEZ, Manuel M., La oferta, en Contratos Administrativos, Universidad Nacional de
Cuyo y Asociacin Argentina de Derecho Administrativo, Mendoza, 1980, pg. 328 (que contiene los
trabajos y debates del Primer Congreso Internacional de Derecho Administrativo).
(nota 12) BARRA, Rodolfo Carlos, Principios de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1980, pgs. 273
y sigs.
(nota 13) MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires, nro.
648, pg. 223.
(nota 14) MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires, nro.
648, pgs. 223-224.
(nota 15) BARRA, Rodolfo Carlos, op. cit., T. II, pgs. 600-601.
(nota 16) MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires, pg.
235.
(nota 17) Art. 20, LOP; art. 61, inc. 61, del reglamento de contrataciones, modif. por dec. 827/88.
(nota 18) BARRA, Rodolfo Carlos, op. cit., T. II, pgs. 640-641.
(nota 19) GORDILLO, Agustn A., op. cit.", R.E.D.A., nro. 11, pgs. 299 y sigs.
(nota 20) Art. 1 Ver Texto , inc. e), LNPA.
(nota 21) Conf. BARRA, Rodolfo Carlos, op. cit., T. II, pg. 634.
(nota 22) Solucin que se propone en el Proyecto CIMOP de 1970 (art. 13).
(nota 23) BARRA, Rodolfo Carlos, op. cit., T. II, pg. 634.
(nota 24) MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires, pg.
243.
(nota 25) Art. 61, inc. 76, R.C.E., modif. por el dec. 383/73.
(nota 26) Art. 18, LOP.
(nota 27) MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires, pgs.
247 y sigs.
(nota 28) BARRA, Rodolfo Carlos, op. cit., T. II, pg. 654.
(nota 29) Art. 61, incs. 139 y 149 del R.C.E.
(nota 30) Ver GRECCO, Carlos Manuel, La doctrina de los conceptos jurdicos indeterminados y la
fiscalizacin judicial de la actividad administrativa, L.L., t. 1980-D, pgs. 1306 y sigs.; BARRA, Rodolfo
Carlos, op. cit., T. II, pgs. 430 y sigs.; BIANCHI, Alberto B., El writ of certiorari en nuestra Corte
Suprema (La cuestin federal suficiente como concepto jurdico indeterminado), en E.D., t. 125, pgs.
857 y sigs., y nuestro Derecho Administrativo, T. II, 5 ed., pgs. 116 y sigs. Con relacin especficamente al
tema nos remitimos al lcido trabajo de GAMBIER, Beltrn, El concepto de oferta ms conveniente en el
procedimiento licitatorio pblico (La doctrina de los conceptos jurdicos indeterminados y el control
judicial), L.L., t. 1988-D, pgs. 744 y sigs.
(nota 31) BARRA, Rodolfo Carlos, op. cit., T. II, pg. 437.
(nota 32) GAMBIER, Beltrn, op. cit., pg. 751.
(nota 33) ESCOLA, Hctor Jorge, Tratado Integral de los Contratos Administrativos, T. I, Buenos Aires,
1977, pg. 353.
(nota 34) GAMBIER, Beltrn, op. cit., pg. 751.
(nota 35) Sobre el acto de preadjudicacin la Corte Suprema ha sostenido que se trata de una etapa que
tiene por fin posibilitar el control de los restantes oferentes en orden a la obtencin de la oferta ms
conveniente (Fallos, 315:1561).
(nota 36) LINARES, Juan Francisco, en Contratos Pblicos, Mendoza, 1980, pg. 241; BARRA, Rodolfo
Carlos, op. cit., T. II, pg. 644; FANELLI EVANS, Guillermo E., La preseleccin de oferentes en la
licitacin pblica, E.D., t. 97, pg. 898.
(nota 37) Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, t. 198, pg. 240, donde se puntualiz que la
preadjudicacin constituye uno de los actos preparatorios de la voluntad de la Administracin que en el
supuesto en anlisis se opera dentro de una sucesin de pasos que conducen desde la presentacin de ofertas

14

DERECHO ADMINISTRATIVO II
hasta su adjudicacin final. Asimismo, en un dictamen posterior de la Procuracin del Tesoro se sostuvo
que: ...la opinin vertida por la Comisin de Preadjudicacin consiste en un consejo que da la autoridad
decisoria, luego de haber valorado las ofertas y por tanto, un asesoramiento o recomendacin, tendiente a la
mejor informacin del rgano que deber resolver en definitiva, el que puede apartarse o no de esa
valoracin, dada su falta de carcter vinculante (conf. R.A.P., nro. 186, pgs. 201 y sigs.).
(nota 38) MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires, pg.
244.
(nota 39) FANELLI EVANS, Guillermo E., op. cit., pg. 899.
(nota 40) MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires, pg.
245.

Autor
Seijas, Gabriela

Seijas, Gabriela

Doctrina que cita a la Presente


Ttulo
Tema
Fecha
La responsabilidad CONTRATO
2002
precontractual de la ADMINISTRATIVO
(En
administracin
general)
pblica
La responsabilidad DAOS Y PERJUICIOS
2002
precontractual de la
administracin
pblica

4. EL FRACASO Y EXTINCIN DE LA LICITACIN PBLICA. LICITACIN


DESIERTA. OFERTAS INADMISIBLES O INCONVENIENTES
Una licitacin pblica puede fracasar, en primer trmino, por la falta de presentacin de
ofertas que hace que la Administracin se vea ante la necesidad de declarar desierta la
licitacin. El principal efecto que produce esta situacin consiste en el surgimiento de una
habilitacin a favor de la Administracin para proceder a la contratacin directa, obviando
la concurrencia de ofertas (ver nota 1) aun cuando tambin puede, como es lgico,
convocar a una nueva licitacin pblica.
Ahora bien, hay otras causales de extincin que tambin implican el fracaso de la licitacin.
La primera de ellas, se vincula con los defectos o vicios de las propuestas, en punto a su
ilegitimidad, lo que provoca la declaracin de inadmisibilidad de las ofertas (ver nota 2). La
segunda situacin de fracaso de una licitacin se da cuando la Administracin considera que
los precios ofertados resultan inconvenientes (ver nota 3). En esos supuestos, la
Administracin se encuentra facultada para contratar directamente o por licitacin privada
(ver nota 4) y los oferentes no pueden reclamar indemnizacin alguna (ver nota 5).
La situacin es distinta si la Administracin resuelve revocar, por razones de ilegitimidad, el
llamado a licitacin o el procedimiento, de oficio o a peticin de un particular afectado, ya
que, en tales casos, no se encuentra habilitada para proceder a la contratacin directa (ver
nota 6), habida cuenta de que la causa invalidante no supone que existan circunstancias que
obsten a una futura concurrencia ni al prejuzgamiento de las ofertas. La revocacin de la
licitacin, ya sea por razones de ilegitimidad (imputables a la Administracin) como de
oportunidad, genera responsabilidad administrativa y el consecuente derecho de los
oferentes a la indemnizacin de los gastos incurridos y del valor estimado de la chance que
tenan a ser adjudicatarios (ver nota 7).
(nota 1) MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires, pg. 259;
FIORINI, Bartolom - MATA, Ismael, Licitacin Pblica. Seleccin del Contratista Estatal, Buenos Aires,
1972, pg. 155.
(nota 2) BARRA, Rodolfo Carlos, op. cit., T. II, pgs. 646 y sigs.
(nota 3) La doctrina considera que el art. 9, inc. f) de la LOP incluye en el concepto de oferta inadmisible
el impuesto de oferta inconveniente: MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-

15

DERECHO ADMINISTRATIVO II
A, Buenos Aires, pgs. 261-262; MO, F. F., Rgimen Legal de las Obras Pblicas, Buenos Aires, 1966, pg.
109.
(nota 4) Art. 9, inc. f), LOP.
(nota 5) Dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, T. 160, pg. 462.
(nota 6) Conf. BARRA, Rodolfo Carlos, op. cit., pg. 648.
(nota 7) BARRA, Rodolfo Carlos, op. cit., T. II, pgs. 650-652.

Tribunal
C. Nac. Cont. Adm. Fed.

Jurisprudencia que cita a la Presente


Fecha
Partes
Tema y Subtema
29/11/2000 Administracin
de
Parques Nacionales v.
LLao LLao Holding
S.A.
s/
contrato
administrativo /Causa:
8.296/97

Fallos in Extenso
1203/10520
5. PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO
El tema del perfeccionamiento del contrato presenta algunas peculiaridades en el derecho
administrativo pues los principios provenientes del Cdigo Civil deben articularse con los
regmenes contractuales que contienen prescripciones especficas. Como regla general, el
contrato se perfecciona con el acuerdo o fusin de voluntades (ver nota 1), aunque esta
regla va a tener una aplicacin relativa en el derecho administrativo que, por lo comn,
acota el margen de libertad formal de los contratantes no slo en el proceso de seleccin
sino en el perfeccionamiento del vnculo contractual.
La cuestin cobra trascendencia en la medida en que, hasta ocurrir el perfeccionamiento del
contrato, la administracin puede dejar sin efecto el proceso de seleccin, sin perjuicio de la
responsabilidad precontractual que se le pudiera imputar. Recin a partir del
perfeccionamiento del acuerdo de voluntades es que nacen propiamente los derechos y
obligaciones del contrato y de la Administracin y, por ende, la responsabilidad contractual
en caso de incumplimiento.
De acuerdo a que cada clase de contrato suele variar la forma del perfeccionamiento
pudindose exigir desde una ley o decreto que lo aprueben hasta la firma de un contrato
redactado para el caso, como requisito de forma esencial, conforme lo prescribe la Ley de
Obras Pblicas (ver nota 2). A su vez, el perfeccionamiento del contrato de suministro
contiene reglas especficas encontrndose regulado en el inciso 80 del Reglamento de
Contrataciones del Estado (reglamentacin al art. 61 del dec.-ley 23354/56) que dispone:
El contrato se perfecciona con la adjudicacin efectuada por la autoridad competente
dentro del plazo de mantenimiento de la propuesta, segn lo dispuesto por el inciso 61 y la
comunicacin a que se refiere el inciso 81".
Por su parte, el inciso 81 establece, en su primer prrafo, que:
La adjudicacin ser comunicada al interesado en forma fehaciente dentro de los 7 das de
acordada, mediante orden de compra o venta....
En consecuencia el contrato de suministro se perfecciona a travs de la notificacin de la
adjudicacin ms un requisito adicional consistente en la emisin de la correspondiente
orden de compra o venta, que tambin deba serle notificada o comunicada.

16

DERECHO ADMINISTRATIVO II
La orden de compra contiene las estipulaciones bsicas de la contratacin y en especial: la
forma de pago establecida; plazo fijado para la apertura de la correspondiente carta de
crdito si se hubiere estipulado esa forma de pago; lugar, forma y plazo de entrega (ver nota
3).
En cualquier caso, la orden de compra es un requisito que se adiciona a la comunicacin de
la adjudicacin, ella constituye un acto administrativo, por s mismo, que perfecciona el
acuerdo de voluntades. De ese modo, la sola adjudicacin, aunque fuere notificada, no es
idnea para producir el perfeccionamiento ni, por ende, para exigir la emisin de la orden de
compra, sin perjuicio de la responsabilidad precontractual en que incurra, en tal caso, la
Administracin.
(nota 1) MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires, nro. 620,
pg. 145.
(nota 2)

Art. 25 <>, ley 13064.

(nota 3) Conf. Reglamento de las contrataciones del Estado, inc. 82 de la reglamentacin al art. 61 de la
Ley de Contabilidad, o sea del dec.-ley 23354/56.

FALLO
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Fallo in extenso
(C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 5, 29/11/2000 - Administracin de Parques Nacionales v.
LLao LLao Holding S.A. s/ contrato administrativo /Causa: 8.296/97).

2 INSTANCIA.- Buenos Aires, noviembre 29 de 2000.- Se ajusta a derecho la sentencia


apelada?
El

Dr.

Gallegos

Fedriani

dijo:

I. Que por sentencia de fs. 125/135 la juez de la instancia anterior hizo lugar a la demanda
promovida por la Administracin Nacional de Parques Nacionales y conden a la firma Llao
Llao Holding S.A. a abonarle la suma de U$S 2.870.000 en la forma prescripta en el
considerando
X,
con
ms
las
costas
del
juicio.
A fs. 136 apel la parte demandada, quien expres agravios a fs. 144/152, los que fueron
contestados por la Administracin Nacional de Parques Nacionales a fs. 156/162.
II. Que en su expresin de agravios expresa la demandada: "Plante mi parte, en forma
liminar la improponibilidad e inadmisibilidad de la demanda por no mediar coherencia
jurdica entre los presupuestos de hecho que invoca la Administracin de Parques
Nacionales y el fundamento y alcance de la pretensin ejercida en el juicio, que no es otra
de la del cumplimiento del contrato suscripto como consecuencia de la licitacin pblica
convocada
para
la
venta
del
hotel
Llao
Llao".
Que a fs. 147 expresa: "Con el impactante pero elusivo fundamento de que el pliego de
bases y condiciones es lo que tiene primaca (agrego yo que con carcter genrico) para
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DERECHO ADMINISTRATIVO II
interpretar todo lo relativo al negocio jurdico celebrado entre las partes, la juez cierra los
ojos a una realidad que irrumpe con una objetividad y concrecin indisimulable, cual es la
existencia de un especfico contrato que es, nada ms ni nada menos, el antecedente en el
que se cimienta la pretensin de cobro intentada por el organismo del Estado. En estos
obrados no se est demandando el cumplimiento del "pliego" -por mucho valor que ste
tenga- sino de un contrato firmado en su consecuencia, que en su concepcin literal o
ideolgica no es congruente con lo contemplado en el mentado pliego, tendr o no, que ser
dejado sin efecto; pero no puede prescindirse de l con el fcil y dogmtico recurso de
afirmar que un acto temporalmente anterior dice algo distinto del posterior que -insistobien puede ser aclaratorio, interpretativo, modificatorio y no necesariamente errneo...A
fuerza de ser insistente reiterar una vez ms que no puede el magistrado de la anterior
instancia resolver derechamente una demanda de cumplimiento de contrato prescindiendo
de ste -el contrato- y remitindose a un antecedente que, aun vinculatorio para las partes
diferira en su contenido o alcance de las obligaciones estipuladas en aqul".
III. Que, a los fines de precisar las cuestiones en anlisis corresponde remitirse a lo
expuesto por la juez a fs. 128 vta. y siguiente donde se afirma: "Surge del expte.
administrativo (380/93) que la Administracin de Parques Nacionales advirti la disparidad
entre lo concertado y lo abonado por Llao Llao Holding" y el error incurrido, instando
-desde ese momento- el debido cumplimiento del contrato. El 6/4/1993 el Banco Central
informa a la Administracin de Parques Nacionales la aprobacin final en conversin de las
obligaciones de la deuda pblica externa por un monto total equivalente a U$S 12.870.000
entregada por capital e intereses. El 10/5/1993 la Direccin de Administracin del
organismo estatal refiere la disparidad existente entre la obligacin asumida por "Llao Llao
Holding S.A." y los ttulos de la deuda externa entregados al Banco Central en concepto de
precio adicional. Conforme a ello la Asesora Jurdica ordena recabar informacin al Banco
Central (dictamen 34765 del 1/6/1993) el 20/7/1993 -en respuesta a lo solicitado por la
parte vendedora- el Banco Central informa que ha recibido un ttulo por U$S 10.000.000,
valor nominal con ms los intereses devengados e impagos hasta la fecha de conversin, por
un total de U$S 12.870.000 aclarando que el importe del precio adicional sealado surge
del texto del contrato de transferencia. El 28/5/1996 "Llao Llao Holding S.A." toma
conocimiento de la nota enviada por la Administracin Nacional de Parques Nacionales
(fechada el 14/5/1996) con el objeto de "efectuar por formal reclamo del saldo impago en
concepto de precio adicional, en ttulos de la deuda pblica externa por la suma U$S
2.870.000 -valor nominal- con ms los intereses corridos, que a la fecha se encuentra
pendiente de cancelacin de acuerdo a los trminos contenidos en el Pliego de Bases y
Condiciones de la licitacin, la oferta de compra original y la escritura traslativa de dominio
suscripta
oportunamente".
A fs. 130 agrega la juez: el pliego de condiciones que rigi la licitacin 001/1990 estableci
-en relacin al precio original- "que los oferentes debern ofertar el monto, expresado en su
valor nominal, que ofrecen pagar por encima del precio base en dlares mediante la entrega
a la Administracin de Parques Nacionales de ttulos de la deuda externa argentina soberana
acreditada por el Banco Central, segn detalles y modalidades consignadas en el anexo IV
de este pliego. La entrega de ttulos de la deuda pblica externa argentina deber realizarse
por un valor no menor U$S 12.068.000, en su valor nominal. Dichos ttulos debern ser
entregados a la Administracin de Parques Nacionales, con ms el inters corrido hasta la
fecha de adjudicacin, en que quedar a favor de la Administracin de Parques Nacionales.
Asimismo los intereses posteriores quedarn a favor de la Administracin de Parques
Nacionales. Al firmarse el contrato de transferencia se informar a la adjudicataria el
procedimiento de verificacin y transferencia de los ttulos de la deuda externa" (ver art. 16
ap. 16.2.2; conf. fs. 32 expte. adm. 380/1993). El anexo IV menciona los ttulos de la deuda
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DERECHO ADMINISTRATIVO II
pblica elegibles para ser presentados como "Precio Adicional" y fija como fecha tope para
su presentacin el da de la firma del contrato de transferencia del hotel citado. "Llao Llao
Holding S.A." ofert el "precio adicional" manifestando "se ofrece conforme a lo prescripto
en el art. 16.2.2 del pliego, la cantidad de U$S 12.870.000 en ttulos de la deuda externa
soberana, expresados en su valor nominal, con ms el inters corrido hasta su fecha de
adjudicacin" (conf. fs. 57 expte. adm. 380/93)... La Administracin de Parques Nacionales,
a travs de la resolucin 001/1991 (23/5/1991), adjudic a la firma "Llao Llao Holding
S.A.", la licitacin pblica nacional e internacional para la privatizacin del hotel "Llao
Llao" enunciando que "arbitrar las medidas y modos necesarios para la suscripcin del
correspondiente contrato de transferencia previsto en el art. 22 del pliego. Todo ello
conforme lo normado en el referido Pliego de Bases y Condiciones (art. 15 y 16) y
presentacin del oferente..." (conf. fs. 115/16 expte. 380/1993 arts. 1 y 3) "...Que la
Administracin de Parques Nacionales por la demora en el otorgamiento de la escritura
traslativa de dominio y los perjuicios econmicos que esa circunstancia le irrogaba resuelve
otorgar la tenencia del inmueble a la adjudicataria suscribiendo, a ese fin, la resolucin
12/1991 (23/12/1991)". El contrato de transferencia por su parte se suscribi el 2/11/1992.
Es en el art. 4 resolucin 12/1991 que se establece "que se acordar con Llao Llao Holding
S.A.", con anterioridad al otorgamiento de la escritura traslativa de dominio del inmueble
del hotel Llao Llao, el procedimiento de verificacin y transferencia de los ttulos de la
deuda pblica externa argentina, que por un valor nominal en la proporcin que finalmente
se acuerde entre capital e intereses corridos hasta la fecha de la adjudicacin de U$S
12.870.000 conforman el precio adicional ofrecido en la oferta obrante a fs. 1605 y
aceptando mediante la resolucin 01/1991 (conf. fs. 178/80 expte. 380/1993). El contrato
de transferencia fue suscripto el 2/11/1992. En relacin al "Precio Adicional en Ttulos" se
estableci que "... Llao Llao Holding S.A. entregara al Banco Central ttulos en cantidad
suficiente que considerados en su valor nominal con ms sus intereses devengados y no
pagados al 23/5/1991 -tambin considerados a su valor nominal- arrojen un valor total de
U$S
12.870.000".
Expresa a fs. 131 vta./132 la juez: "Que la resolucin 12/1991 y el contrato de transferencia
marcan el origen del conflicto en virtud de que sus disposiciones sobre el "precio adicional",
al establecer que la suma de U$S 12.870.000 resulta comprensiva del valor nominal de los
ttulos de la deuda externa con ms los intereses corridos hasta la fecha de adjudicacin,
contraria a lo dispuesto en el `Pliego de Bases y Condiciones' y lo ofertado por `Llao Llao
Holding S.A.', que declaraban que esa suma no alcanzaba a los intereses devengados".
IV. Que corresponde sealar en primer trmino, que, de acuerdo a reiterada jurisprudencia,
los exptes. administrativos incluso de las empresas estatales tienen valor de prueba en juicio
y para apartarse de sus constancias no es suficiente un desconocimiento genrico de su
contenido, siendo necesario que se especifiquen sus fallas suministrando prueba de ellas.
Con mayor rigor, lleg a establecerse en algunos casos que las constancias administrativas
tienen el valor probatorio de los instrumentos pblicos con fundamento en la presuncin de
validez y regularidad de los actos de los funcionarios pblicos, y ello aun tratndose de las
empresas estatales (Corte Sup., Fallos 259:398 Ver Texto; 260:189; 263:425 Ver Texto;
281:173 Ver Texto; C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2, in re "Dar S.A.", sent. del 13/7/1995;
sala 3, in re "Distribuidora de Gas del Sur", sent. del 21/9/1993; sala 4, in re "Romera,
Marcos", sent. del 21/9/1993; esta sala, in re "YPF. v. Copic S.A.C.I." sent. del 28/4/1997).
V. Que corresponde precisar que el contrato administrativo si bien implica un acuerdo de
voluntades, en s es, desde su gestacin hasta su finalizacin, ciertamente un complejo
jurdico, ms precisamente, el resultado de un procedimiento precontractual o gentico y
luego, contractual o funcional. Pero una de las notas tipificantes del contrato administrativo
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DERECHO ADMINISTRATIVO II
-es preciso remarcar- la constituye su perfil procedimental, en el sentido que, por el cariz
"formal" propio del cauce jurdico de la actuacin de la Administracin Pblica en cuyo
desarrollo se produce el dictado de los actos que son perfectamente individualizables uno de
otro pero cuya entitividad se da en el contrato. Dichos actos han sido diversamente
denominados como actos "separables" y ms recientemente "ligados" o "coligados". Ms
all de las denominaciones lo que interesa aqu es el significado netamente procedimental y
procesal administrativo al que se orient esa construccin, en punto a permitir la
impugnacin independiente de los actos separables o ligados (conf. Coviello, Pedro J. J.,
"Estudio preliminar" en "Estudio sobre contratacin pblica", Ed. Ciencias de la
Administracin,
p.
54
y
ss.).
Que la Corte Suprema ha resuelto que: " ...es en el complejo interrelacionado de actos que
dan base estructural a la existencia y ejecucin del contrato administrativo donde es preciso
buscar el origen del derecho invocado. En otros trminos es en esa interrelacin de actos
administrativos, en la que cada una es consecuencia del precedente sin perder, por ello, su
individualidad, pero cuya existencia, se justifica en y para el contrato administrativo..."
(conf., in re "Serra, Fernando H. y otro v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" Ver
Texto
sent.
del
26/10/1993).
VI. Que ha sentado tambin nuestro ms alto tribunal como doctrina jurisprudencial que:
"...los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo
que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y
previsin (art. 1198 Ver Texto CCiv.), cuyos principios son tambin aplicables al mbito de
los contratos administrativos" (conf. sent. del 4/7/1983 in re "Panedile Argentina
S.A.C.I.F.I. v. Agua y Energa Elctrica Sociedad del Estado" Ver Texto); como as tambin
que: "...resulta decisivo subrayar que el principio cardinal de buena fe rige por igual en el
campo del Derecho Privado y en el campo del Derecho Pblico, por lo que carece de todo
asidero pretender retacear su vigencia en el mbito de ste ltimo" (Fallos 301:970 Ver
Texto).
VII. El tema del perfeccionamiento del contrato presenta algunas peculiaridades en el
derecho administrativo pues los principios provenientes de Cdigo Civil deben articularse
con los regmenes contractuales que contienen prescripciones especficas. Como regla
general el contrato se perfecciona con el acuerdo o fusin de voluntades, aunque esta regla
va a tener una aplicacin en el derecho administrativo que, por lo comn acota el margen de
libertad de los contratantes, no slo en el proceso de seleccin, sino en el perfeccionamiento
del vnculo contractual (conf. Cassagne, J. C., "El contrato administrativo", Ed. AbeledoPerrot,
p.
61
Ver
Texto).
En efecto, a partir de la existencia del crdito legal, la administracin se halla facultada para
iniciar las distintas etapas de la licitacin siendo, una de las primeras, la elaboracin de los
pliegos de condiciones que servirn de base para la confeccin de las propuestas.
Antes de la publicidad, los pliegos no operan efectos jurdicos directos en la esfera de los
particulares interesados, por lo que permanecen como actos internos de la administracin;
pero una vez que han cobrado publicidad, los pliegos asumen una condicin normativa o
reglamentaria plena, hasta el momento de la prestacin de las ofertas. A partir de all y hasta
la adjudicacin, los pliegos no pierden su carcter normativo o reglamentario aunque bajo
un rgimen peculiar que, en principio excluyen la posibilidad de modificar las reglas de
juego
sobre
las
cuales
los
oferentes
formularon
sus
propuestas.
Al producirse la adjudicacin y durante toda la etapa de ejecucin los pliegos integran la
20

DERECHO ADMINISTRATIVO II
relacin

contractual.

El carcter reglamentario que cabe atribuir al pliego durante el procedimiento de seleccin


no puede contradecirse con el argumento de que, finalmente, sus prescripciones pasarn a
ser parte integrante del contrato administrativo pues una situacin similar se produce en los
contratos civiles, que se integran con las normas imperativas y supletorias del Cdigo Civil,
las que no pierdan por ello su peculiar naturaleza materialmente legislativa (conf. Cassagne,
J.
C.,
"El
contrato
administrativo"
cit.,
p.
51
Ver
Texto).
VIII. Que la jurisprudencia de nuestro ms alto tribunal ha establecido que la interpretacin
de un acto jurdico esta condicionada por las circunstancias anteriores, simultneas y
posteriores que la rodean (conf. causa "Cooperamet v. Instituto Argentino de Promocin del
Intercambio" Ver Texto, sent. del 20/12/1965), como as tambin que ha de buscarse lo
efectivamente querido por las partes precisando el alcance de la voluntad en lo que aparezca
oscuro, ambiguo o incompleto, sin prescindir de las circunstancias de que, ni aun el empleo
de trminos claros en apariencia implica siempre una voluntad igualmente clara (conf.
"Viannini S.P.A. y Supercemento S.A. y C. v. Obras Sanitarias de la Nacin s/cobro" Ver
Texto,
sent.
del
28/3/1978).
Es decir, lo que importa precisamente es una interpretacin integral del contexto en el que
se desarroll la relacin contractual entre las partes, excluyendo, como mtodo, slo una
interpretacin parcial (conf. Coviello, Pedro J. J., "Estudio Preliminar" en "Estudio Sobre
Contratacin Pblica" cit., p. 75; esta sala, in re "Donato, Luis A. v. Banco de la Nacin
Argentina s/contrato de obra pblica" Ver Texto, sent. del 9/12/1996).
IX. Que, el art. 1198 Ver Texto CCiv. se refiere a la buena fe en las diversas etapas
contractuales: celebracin, ejecucin e interpretacin. Resulta entonces que el legislador no
puede referirse slo a actos singulares del contrato, sino que la buena fe, por el contrario,
abarca el comportamiento debido en su totalidad, es decir como actitud de cooperacin y
fidelidad que es debida por cada parte a la otra (conf. esta sala, in re "Paz, Valentn v. AGP."
Ver
Texto,
sent.
del
16/9/1998).
X. Que resulta lgico colegir que la demandada efectu en el sub examine una presentacin
conforme a los pliegos de la licitacin, no resultando luego coherente pretender, como lo
hace en el sub lite una interpretacin diferente a la que surge de los pliegos pertinentes
(conf. esta sala, in re "YPF. v. Copyc S.A.C.I.", sent. del 28/4/1997).
En efecto, nadie puede ponerse en contradiccin con sus propios actos, ejerciendo una
conducta contraria a una anterior jurdicamente relevante y plenamente eficaz (conf. Corte
Sup., Fallos 294:220; 299:373; 300:147 y 480; 305:1402; C. Nac. Cont. Adm. Fed. sala 2,
in re "Rondano", del 11/5/1993; "Jorge Antonio" del 10/9/1996; sala 4, in re "Agencia
Martima Rigel S.A.", sent. del 4/7/1997, "Industrias Mancini", sent. del 23/11/1995).
XI. Que, con base en los principios antes enunciados, no puede sino concluirse, conforme lo
ha determinado fundadamente la juez de la anterior instancia que en el caso sub examine
cabe estar a la interpretacin que promueve la Administracin de Parques Nacionales.
En efecto, ella es la que surge de los pliegos de condiciones, respecto de los cuales y con
base en ellos la demandada present su correspondiente propuesta; y si bien con
posterioridad pudo existir una discordancia entre lo primigeniamente previsto y lo aprobado
con posterioridad (con exclusin de la correspondiente escritura traslativa de dominio), lo
cierto es que -en caso de duda- debe estarse a lo que especficamente determinan los pliegos
21

DERECHO ADMINISTRATIVO II
correspondientes.
Ello no significa, como pretende la recurrente, que se hayan excluido totalmente los dems
actos y acuerdos de voluntades existentes en la relacin contractual que nos ocupa; sino que
cabe estar a lo que tiene el valor de una norma genrica interpretativa del contrato; como lo
es
el
pliego
de
condiciones
ya
mencionado.
XII. Que, la funcin del juez en la apreciacin de la prueba es compleja, como lo es toda
reconstruccin histrica del pasado. No es la certeza absoluta lo que ha de buscar el
juzgador al ponderar la prueba, sino la certeza moral de caractersticas harto distintas de
aqullas. Es til distinguir entre la interpretacin de los resultados de la prueba y la
valoracin de ello, la primera se dirige a establecer de un modo cierto el significado de cada
uno de los juicios recogidos; la segunda se dirige a establecer, confrontando varios juicios
de hecho a menudo contradictorios, mediante la investigacin sobre la atendibilidad de las
fuentes de que derivan, si tales juicios deben ser considerados correspondientes a la realidad
objetiva de los hechos y en que medida, iguales, de varios hechos contradictorios entre s,
deben prevalecer sobre los otros (conf. Fassi, S. C., "Cdigo Procesal Civil y Comercial,
comentado, anotado y concordado", t. II, 1980, Ed. Astrea, p. 192).
XIII. Que, en el caso en anlisis, no puedo sino coincidir con la apreciacin que de los
antecedentes de la causa efectuada por la juez de la anterior instancia, a lo que cabe agregar
-como principio interpretativo- que la licitacin pblica es un procedimiento de eleccin de
cocontratante mediante el cual el ente pblico invita a los interesados para que, de acuerdo
con las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas entre las que se
seleccionar la ms conveniente. La ley de la licitacin o ley del contrato es el pliego donde
se especifican el objeto de la contratacin y los derechos y obligaciones del licitante, de los
oferentes y del adjudicatario (conf. C. Cont. Adm. Fed. sala 2, in re "Fundacin Hermandad
Internacional de Escorpiones v. Estado Nacional -Ministerio de Trabajo- y otra s/varios"
Ver
Texto,
sent.
del
18/10/1994).
XIV. Que contrariamente a lo pretendido por la recurrente, no puede pretenderse que la
accin
sea
inviable.
En efecto, la contradiccin por parte de la Administracin de Parques Nacionales que la
demandada seala no es tal, en la medida que de acuerdo a derecho la actora reclama el
cumplimiento de un contrato respecto del cual no ha existido por parte de la demandada la
satisfaccin de las obligaciones asumidas al tiempo de presentar la oferta, conforme el
pliego
de
condiciones
al
que
se
hiciera
referencia
ms
arriba.
El hecho de que se hable de un error en la formulacin al tiempo de la firma del contrato o
del acto administrativo aprobatorio, no implica que deba pretenderse su nulidad o que el
requerimiento del cumplimiento de lo pactado sea contradictorio, a poco que se advierta
que lo que en definitiva se encuentra en debate es la interpretacin a dar a lo querido
efectivamente por las partes en la relacin contractual administrativa que los uni.
XV. Que cabe precisar, conforme pacfica jurisprudencia, que los jueces no se encuentran
obligados a seguir a las partes en todas y cada una de sus argumentaciones, sino tan slo en
aquellas que son conducentes para decidir la cuestin planteada (conf. Corte Sup., Fallos
278:271 Ver Texto; 291:390 Ver Texto; 300:584 Ver Texto, entre otros; esta sala, in re
"Dacal, Edith E. v. Ministerio de Justicia - Secretara de Extensin Jurdica s/amparo ley
16986
Ver
Texto",
sent.
del
20/9/1996).
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DERECHO ADMINISTRATIVO II
XVI. Que, en sntesis, si en el caso sub examine se ha podido presentar una duda sobre la
determinacin del precio a pagar por la demandada, tal duda debe despejarse tomando en
consideracin los claros trminos del pliego de condiciones y de la oferta correspondiente,
como lo hace efectivamente la juez de la anterior instancia, sin que pueda vlidamente
pretenderse que ha existido por parte Llao Llao Holding S.A. el cumplimiento de las
obligaciones
a
su
cargo.
XVII. Que, respecto de las costas, no se advierten en el caso razones fundadas como para
apartarse del principio objetivo de la derrota consagrado por el art. 68 Ver Texto CPCCN.
En efecto, la demandada ha resultado vencida y si bien la cuestin puede considerarse
compleja, no es de difcil solucin en la medida de los precedentes jurisprudenciales y
principios doctrinarios aplicables en supuestos de contratos administrativos.
Por las razones expuestas y las concordantes de la juez corresponde confirmar la sentencia
recurrida, con costas de esta instancia tambin a la demandada vencida. As voto.
El

Dr.

Otero

adhiere

al

voto

precedente.

El Dr. Grecco, no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 Ver Texto
RJN.).
En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede se confirma la sentencia de fs.
125/134, con costas de esta instancia tambin a Lao Llao Holding S.A. Regstrese,
notifquese y devulvase.- Pablo Gallegos Fedriani.- Luis C. Otero. (Sec.: Mirta E.
lvarez).

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