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EL DERECHO A PROCREAR
MATERNIDAD SUBRROGADA
-CONCEPTO
-CLASES
IDENTIDAD Y FILIACION
-CONCEPTO
MARCO LEGAL
-LEY DE SALUD
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
POSCISIONES DE MATERNIDAD SUBRROGADA EN EL DERECHO COMPARADO
CASACION
DERECHOS EN CONTROVERSIA
PROYECTO NORMATIVO
POSCISIONES DE DEBATE
CONCLUSIONES
SUGERENCIAS
CAPITULO I
MARCO TEORICO
1.
2.
3.
4.
5.
IDENTIDAD
FILIACIN
DERECHO A PROCREAR
INTERES SUPERIOR DEL NIO
TCNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA
6. MATERNIDAD SUBROGADA
Procedimiento mediante el cual una persona o una pareja, encargan a una mujer la
gestacin de un nio, el cual ser entregado a la persona o a la pareja quien lo
solicito despus de su nacimiento.
Filiacin.
Existe un consenso en considerar a la relacin entre un padre y una madre
con su hijo, como la ms estrecha que existe entre dos personas. Su
importancia deriva de la gran responsabilidad que implica haber engendrado
a un hijo al cual hay que proteger, formar y garantizar que llegue a la edad
adulta con capacidad para desenvolverse en el mundo.
La fuente de la filiacin es la procreacin biolgica. Todo ser humano tiene
un padre una madre. Este hecho natural es aceptado, reconocido y regulado
por el derecho. La filiacin es, en principio, una relacin biolgica entre
progenitores y descendientes, la cual produce consecuencias jurdicas,
despus de su establecimiento en los trminos decretados por la ley. La
filiacin referida a la madre se denomina maternidad, y al padre, paternidad.
La maternidad se conoce de manera directa a travs del hecho natural del
parto, se da igual dentro o fuera del matrimonio. La paternidad, hasta fechas
recientes, slo poda ser conocida en forma mediata a travs de suposiciones,
que el derecho ha establecido como presunciones, para afirmar que el
embarazo de una mujer es consecuencia de las relaciones sexuales con
determinado hombre. Estas presunciones parten del indicio del momento en
que la mujer da a luz, para establecer la duracin probable del embarazo y
determinar, si no la fecha precisa, s una probable de la concepcin.
Los hijos pueden nacer dentro o fuera del matrimonio; ser la consecuencia de
tcnicas
de
reproduccin
asistida
la
filiacin
puede
establecerse
1
0
13 Enciclopedia Jurdica Mexicana. Tomo XII: Salud, Trabajo, Seguridad Social, Historia
del Derecho Mexicano, Jurisprudencia, Legislacin, Personas y Familia. Instituto de
Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico y Editorial
1
1
MATERNIDAD SUBROGADA
familia,
as
como
determinadas
prohibiciones.14
MATERNIDAD SUBROGADA
CAPITULO II
DERECHO A PROCREAR
MATERNIDAD SUBROGADA
MATERNIDAD SUBROGADA
Reproduccin
asistida
Se designan as todas aquellas manipulaciones cientficas enca minadas a
producir la gestacin. Estos procedimientos
se
justifican
cuando
estn
MATERNIDAD SUBROGADA
consintieron en
ella24
26
23
Ibidem.
Pag. 531
24
MATERNIDAD SUBROGADA
Infertilidad
Para entender estos aspectos debemos entender por
esterilidad a la incapacidad de una pareja para lograr un embarazo luego
de un ao de bsqueda sin medidas contraceptivas, mientras que la infertilidad
es aquel problema en el que las parejas conciben, pero cuyos fetos no alcanzan
viabilidad.27
Son diversos los supuestos que se presentan como las causas que originan los
problemas de fecundacin, siendo las ms frecuentes las siguientes:
1) Cuando sea imposible mantener relaciones sexuales con
normalidad.
a)
La doctrina la denomina
denominada ahora
malformacin.
2) Cuando la mujer presenta acidez vaginal que no favorece a la ascensin de los
espermatozoides.
3) Cuando la mujer sufre de anovulacin, que es la ausencia de ovulacin, esto puede
ser consecuencia de varias causas como la hiperprolactinemia28, dficit de estradiol,
enfermedad poliqustica del ovario, anorexia29 o bulimia, entre otras).
4) Infertilidad femenina por causa tubrica, esto se produce cuando existe una
obstruccin
(fsica o funcional) en las trompas de
Falopio30.
5)
Infertilidad
femenina
por
endometriosis31.
6)
Esterilidad
infertilidad
idiomtica
femenina32.
Esterilidad
irreversible
como
la
inmunolgica.
2.
Azoospermia
(ausencia
total
definitiva
de
espermatozoides)
3. Radiaciones o intervenciones quirrgicas que ocasionen esterilidad total y
definitiva.
4. Factor RH incompatible, entre
otros33
Por su parte, las tcnicas de las que se habl en un principio para lograr tener
descendencia son las llamadas TERAS34, definidas como mtodos destinados a
suplir la infertilidad en los seres humanos, logrando satisfacer el derecho a
la procreacin,
Tcnicas
de
Humana Asistida
Reproduccin
en
los vnculos de filiacin que deben ser resueltas por el Derecho, ms an con
el surgimiento de casos como el de la crioconservacin de embriones, la
clonacin, y la maternidad subrogada.
MATERNIDA SUBROGADA
entregar la criatura despus del parto. Ello implica una serie de deberes y
derechos que debieran reglamentarse. Por su parte, Juan Espinoza define a la
madre sustituta como aquella mujer que ofrece su tero para que se desarrolle en
ste el embrin concebido extracorpreamente, para despus entregar al nio a
sus verdaderos padres[25].
Segn Clara Mosquera, la maternidad subrogada es un fenmeno de la ltima
dcada que se presenta principalmente en pases desarrollados, y que consiste en
que una mujer es "contratada" para que sea inseminada con el semen del marido
de una mujer infrtil o con e! de un cedente y procrear de esa forma un hijo. Al
nacer ste, lo entrega al matrimonio que la "contrat", cediendo la custodia del
menor en favor del padre y renunciando a sus derechos materno-filiales para que
el nio pueda ser adoptado por la esposa del padre.
Petzol Pernia explica a travs del siguiente caso:[26] Un ovulo extrado a A,
esposa de B es exitosamente fecundado in Vitro con los espermatozoides
contenidos en el semen aportado por B, y posteriormente el embrin es
implantado en el tero de otra mujer.
Para Michele Sesta[27], la maternidad subrogada es la situacin por la cual una
mujer adquiere la obligacin de llevar al trmino un embarazo por cuenta de una
pareja estril a la que se compromete a entregar al nio. En estos casos la mujer
que se presta a ello puede ser fecundada con el semen del marido o puede recibir
el implante del embrin concebido in Vitro.
Kadagand considera la maternidad subrogada cuando la mujer que acepta ser
inseminada en general o artificialmente con el esperma del marido de la mujer
estril, lleva el nio durante el embarazo y lo entrega al nacimiento. Se tratar por
tanto de una madre biolgica tanto como gestadora. Kadagand define
separadamente el arriendo de tero en el caso de que el matrimonio contratante
ponga los gametos y el embrin resultante es implantado en una mujer extraa
quien gestar y dar a luz un nio con el compromiso de entregarlo a los
solicitantes al nacer.
3.2. TIPOS:
Sobre el caso de la maternidad subrogada, a decir del Dr. Enrique Varsi
Rospigliosi, se admiten cuatro formas:
A) Madre Portadora.- La mujer genera vulos pero tiene una deficiencia
uterina o fsica que le impide gestar por lo que debe buscar una mujer que
colabore con ella en dicha labor biolgica. Es un caso de prstamo de
tero, dndose una maternidad parcial. Se produce un caso de
regeneracin humana: 1) aporte de espermatozoides del marido, 2) aporte
de vulo de su mujer y 3) la madre gestante es una tercera.
B) Madre Sustituta.- La mujer ni genera vulos ni puede gestar, es decir, hay
deficiencia ovrica y uterina por lo que debe buscar una mujer que cumpla
con dichas funciones que permita ser fecundada y termine el proceso de
gestacin. Es el caso de una maternidad integral. Se produce un caso de
pregeneracin humana: 1) despermatozoides del marido, y 2) inseminacin
en tercera mujer.
C) Ovodonacin.- La mujer tiene una deficiencia ovrica, no genera vulos
pero s puede gestar por lo que necesita una mujer que slo le ceda vulos.
Es un caso de maternidad parcial. Se produce un caso de regeneracin
humana 1) espermatozoides del marido, 2) vulo de una mujer cedente y,
3) gestacin de la mujer. La madre procreante no es la misma que la
gestante.
D) Embriodonacin.- El problema es de infertilidad completa de la pareja. La
mujer ni genera vulos ni puede gestar, es decir, hay deficiencia ovrica y
uterina y el hombre es infrtil por lo que deben buscar un cedente de
esperma y una mujer que permita ser fecundada y termine el proceso de
gestacin. Es un caso especial de procreacin humana integral. Se produce
un caso de multigeneracin humana: 1) el embrin es de una pareja
CAPITULO II
En la legislacin nacional la Ley N 26842, Ley general de salud en su artculo 7 establece lo siguiente:
Artculo 7o.- Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, as como a procrear
mediante el uso de tcnicas de reproduccin asistida, siempre que la condicin de madre gentica y de madre
gestante recaiga sobre la misma persona.
Para la aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de
los padres biolgicos.
Est prohibida la fecundacin de vulos humanos con fines distintos a la procreacin, as como la clonacin
de seres humanos.
En el Codigo de Etica y Deontologia de los Medicos del Per, en el titulo I Del Trbajo Medico, Capitulo 3 Del
Trabjo Especialiazado establece lo siguiente:
Art. 30 El mdico no debe inducir, promover ni utilizar tcnicas de reproduccin asistida en mujeres
propuestas como madres subrogadas con fines de lucro de stas, del mdico u otros.
Entonces, si bien no existe una prohibicin expresa, ni tampoco se encuentra tipificada como delito la
maternidad subrogada; se desprende de acuerdo al artculo 7 arriba mencionado, que la ovodonacin, la
embriodonacin, y la maternidad portadora se encuentran prohibidos, ya que en esos tres casos la madre
gentica no coincide con la madre gestante.
No siendo de aplicacin para el caso de la maternidad sustituta, ya que en este caso la maternidad gentica y
la gestante coinciden.
Ahora bien, en general para el caso de la maternidad sustituta no existe un pronunciamiento en nuestra
legislacin a pesar que debido a tener un fin ilcito, y a atentar contra el orden pblico y las buenas
costumbres, sea a todas luces un acto jurdico ilcito.
Es por eso que a estos actos por los cuales la mujer que da a luz al nuevo ser renuncia a sus derechos de
madre y entrega al fruto de su gestacin a la pareja contratante a cambio de una contraprestacin econmica,
no pueden considerados como lcitos y el Derecho debe ejercer el control sobre su aplicacin.
Al ser actos cuyo fin es ilcito, no son exigibles pues son actos jurdicos nulos . Es decir mal podra alguna de
las partes exigir el cumplimiento de la contraprestacin, pero ms all de este hecho, existe de por medio el
tema de la filiacin, tema delicado y de vital importancia para determinar las relaciones jurdicas de las que
formara parte el nuevo ser nacido.
Actualmente los actos de maternidad subrogada se vienen realizando y los nacidos bajo estos mal llamados
contratos de alquiler de vientre nacen con el inherente problema de no poder determinar su filiacin de modo
claro, viendo vulnerado de esta manera su derecho a la identidad, su derecho a conocer el propio origen
biolgico, y su derecho a la identidad gentica.
El derecho a conocer el propio origen biolgico a decir del Dr. Enrique Varsi Rospigliosi es una facultad propia
y natural del ser humano que, sustentada en el principio de la verdad biolgica, le permite el ejercicio de
averiguar quin es su progenitor que, por distintas causas, puede ser desconocido, estar en discusin o ser
debatible (patre nullu natus) .
El derecho a la identidad gentica es la posibilidad cientfica de indagar y afirmar la paternidad o maternidad,
a travs de pruebas biogenticas.
Con estos mtodos especiales se busca determinar el origen de la huella gentica de un sujeto de manera tal
que se encuentre su verdadera relacin filial .
Es as que, ante estos nuevos actos de la ciencia, el principio del Derecho Romano mater semper certa est
etiam si vulgo concepterit, por el cual el hecho de la maternidad resultaba indubitable y se demostraba con el
solo hecho de la gestacin, resulta inaplicable en nuestros das por cuanto se dan casos en los que la mujer
que ha dado a luz no es la misma que ha aportado el ovulo.
Cabe preguntarnos entonces, si la madre biolgica podra impugnar la maternidad, y si el hijo podra solicitar
la investigacin de su filiacin, determinndose la identidad de la cedente en las tcnicas usadas para su
procreacin.
Negarle al hijo esta posibilidad, significara discriminacin, desproteccin a los derechos del menor, que dada
su naturaleza se sobreponen a cualquier otro derecho involucrado, como es el derecho de la privacidad en la
identidad del cedente de material gentico. Al respecto, consideramos que prevalece indudablemente el
derecho del menor a conocer su propio origen biolgico.
Por lo tanto, partiendo de lo normado por la Ley General de Salud, que prohbe la ovodonacin, la
embriodonacin, y la maternidad portadora, se debe buscar la proteccin integral de la procreacin como acto
natural y biolgico, determinndose la maternidad por el hecho del parto, y prohibindose la embriodonacin.
De esta forma, vemos que el uso de las TERAS no puede ser un uso indiscriminado, se debe reglamentar su
aplicacin, estableciendo los casos en los que procedera el uso de las TERAS heterlogas, y determinando
los requisitos, derechos y obligaciones del cedente de material gentico. Protegiendo por sobre todo a la
persona, su unidad en la filiacin, su derecho a la identidad, y su derecho a conocer el propio origen
biolgico.
DERECHOS INVOLUCRADOS
1.2.1) Derecho a la libertad
"La libertad es el poder obrar segn la propia determinacin, y, en
consecuencia, ausencia de regla prohibitiva o restrictiva de una actividad
determinada.
En Derecho, se admiten diversas figuras de la libertad, muchas de ellas
originadas en las garantas individuales y sociales que consagra la constitucin.
Citamos: 1) La libertad poltica [] 2) Las libertades individuales o sea,
aquellas potestades reconocidas al individuo para el desarrollo de su actividad,
y que se hallan garantizadas por la ley y, segn explica Capitant, estn en
principio, por encima de los gobernantes, encargados solo de organizarlas con
miras a las necesidades de la vida en comn, tales como: [], la libertad
individual stricto sensu, la libertad de trabajo, etc."[5]
"La Real Academia de la Lengua Espaola define libertad como la facultad
natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar,
por lo que es responsable de sus actos. Falta de sujecin y subordinacin.
Facultad que se disfruta en las naciones bien gobernadas de hacer y decir
cuanto no se oponga a las leyes ni a las buenas costumbres."[6]
"El principio de la libertad humana requiere la libertad de gustos y de
inclinaciones, la libertad de organizar nuestra vida siguiendo nuestro modo de
ser, de hacer lo que nos plazca, sujetos a las consecuencias de nuestros actos,
sin que nuestros semejantes nos lo impidan, en tanto que no les
perjudiquemos, e incluso, aunque ellos pudieran encontrar nuestra conducta
tonta, mala o falsa."[7]
Entonces podemos decir que una mujer haciendo uso de su libertad personal
podra disponer de su cuerpo como mejor le parezca, pues al no afectar a nadie
con esta disposicin estara dentro de su derecho; pues ella tiene derecho a
elegir y desarrollar se como mejor le parezca.
"Los Estados parte velaran porque el nio no sea separado de sus padres
contra la voluntad de stos, excepto cuando, a reserva de revisin judicial, las
autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los
procedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria en el inters
superior del nio. []"[12]
2.1.1) Identidad del nacido
Toda persona tiene derecho a conocer su lugar de origen, y saber en que
condiciones vino al mundo as como saber a quien esta ligado genticamente.
"El derecho a la identidad es un derecho inherente a todo ser humano, en tanto
que es un ser nico, irrepetible y trascendente. Parte de la consideracin del
nio o nia como sujeto de derechos, sin embargo, muchas veces, en el
momento de hacer efectivo estos derechos, esto no sucede. Hay una tensin
que se genera entre la autonoma de los/as nios/as y la autoridad de los
padres, entre la conveniencia de los nios y los intereses de los adultos, que
pueden ser en muchos casos contradictorios y que genera la vulneracin de
sus derechos, por ejemplo, cuando un nio no es reconocido por su padre,
porque ste se encuentra casado con una persona diferente a la madre del
nio, y el padre a fin de evitar que puedan demandar el divorcio por adulterio o
para evitar un proceso de alimentos, prefiere no hacer el reconocimiento, o en
el caso de los/as nios/as adoptados/as, cuando desean conocer su identidad
de origen y los padres consideran que esto no es conveniente porque podra
generar conflictos en la familia."[13]
Si bien existe cierta coincidencia respecto al contenido del aspecto negativo, las
discrepancias aumentan cuando la doctrina intenta determinar las facultades que
conforman el derecho a la reproduccin en su aspecto positivo. En especial, si
este ltimo comprende el derecho a exigir que se proporcionen los medios
necesarios para procrear o mantener a la prole, entre ellos, el recurso a las
tcnicas de fecundacin artificial.
Una primera postura afirma que la libertad personal, la autonoma y la intimidad
en las decisiones familiares, consideradas como valores de rango superior
permiten afirmar la
Desde esta perspectiva, la libertad del sujeto es la regla, mientras que cualquier
limitacin de la misma debe ser considerada como una excepcin. Por este
motivo, el ejercicio de la libertad personal no slo permite elegir cundo y con
quin sino tambin cmo hacerla.
Los defensores de esta posicin sostienen que reconocer el derecho a procrear
supone proteger la fecundacin natural pero tambin la reproduccin artificial ya
que no existen diferencias sustanciales entre una y otra forma de procreacin que
justifiquen una diversa consideracin legal. Ambos modos de procrear suponen la
generacin de los hijos, la constitucin y el mantenimiento de una familia, por lo
mismo, negar el acceso a las tcnicas de reproduccin asistida, sera establecer
una forma de discriminacin no amparada por los textos internacionales y
constitucionales. En suma, si el desarrollo de la tecnologa permite llevar a cabo
esta forma de procreacin, el recurso a las tcnicas reproductivas se convierte en
una manifestacin ms de este derecho.
los que deriva. Como se puede deducir el hecho de sostener una u otra postura
conlleva una especial relevancia pues de ello dependern los alcances de este
derecho y los principios informadores de la legislacin en materia de fecundacin
artificial.
.2. Como derecho a la libertad o autodeterminacin personal
El derecho a la procreacin tambin es considerado como una manifestacin del
derecho a la libertad o a la autodeterminacin personal. Para los defensores de
esta postura el derecho a procrear se puede traducir en un derecho a la eleccin
reproductiva, que garantiza la libre decisin del sujeto de procrear o no, en la que
se incluyen otros aspectos relacionados con la procreacin, tales como el acceso
a tratamientos contra la infertilidad, el control de la calidad de la descendencia, la
planificacin familiar, entre otros. Mas, quienes sostienen que el derecho a
procrear es una manifestacin de la libertad personal, disienten en el modo de
interpretar el mbito de decisin tutelado dentro de esta libertad.
El autor concuerda con la existencia de un derecho a procrear, pero no como
pretensin de tipo positivo frente a los poderes pblicos, sino ms bien, como una
libertad para cuya efectividad es suficiente una conducta de abstencin o de no
intervencin en las elecciones individuales. El respeto de esta libertad supone que
el individuo pueda tomar sus decisiones familiares sin injerencias del Estado o de
terceros, pero no supone el reconocimiento de un derecho subjetivo a tener
descendencia .
Para Vega Gutirrez los lmites del derecho a procrear vienen dados por los
propios
deberes que corresponden a cada persona. Todo derecho subjetivo implica unos
deberes reverso de las facultades que comporta- configurados al mismo tiempo
como sus lmites. Las restricciones que se imponen a los sujetos titulares del
derecho a procrear estn conformadas por las necesidades de los hijos nacidos y
futuros, y en las obligaciones de los padres frente a la comunidad. Desde esta
ptica no cabe hablar de una libertad procreadora omnmoda sino responsable,
pues ante todo, prima el respeto de la dignidad humana del concebido frente a sus
padres y la sociedad.
Moran considera que los lmites de la libertad de procrear tienen su origen en la
propia naturaleza humana, la dignidad y los derechos fundamentales de la
persona, con especial consideracin a los derechos del hijo. En este sentido,
como en el acto de procrear estn implicadas varias personas, el legislador debe
tutelar la dignidad y los derechos de cada una de ellas lo que significa que ninguna
persona puede quedar sometida a otra para hacer efectivo su derecho a procrear.
escndalo
social
sin
que
hubiera
maneras
de
determinar
indubitablemente una verdad que pudiera justificar la discusin judicial. Por eso,
las trabas por ejemplo para impugnar la filiacin legtima y el otorgamiento al
marido del derecho casi exclusivo de desconocer al hijo nacido respecto de la
mujer que contrae nupcias, y las dificultades para reclamar la filiacin incluso
El estndar normativo del inters superior del nio cuando se trata de conflictos de
intereses entre padres o ascendientes y un menor que es hijo, asume la
denominacin usual de favor filii, o inters superior del hijo. La reforma al rgimen
de filiacin chileno operada por la Ley No.1 9.585 lo aplic expresamente en
varias normas, que reflejan la influencia de la Convencin de Derechos del Nio
en materia de relaciones paterno-filiales. Se seala as que : La preocupacin
fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual procurarn
su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la
evolucin de sus facultades (art. 222 inc. 2 o del Cdigo Civil). A ello se agrega que
en los procesos relativos a los derechos de los padres sobre los hijos, para
adoptar sus resoluciones el juez atender como consideracin primordial, al
inters superior del hijo, y tendr debidamente en cuenta sus opiniones, en funcin
de su edad y madurez ; (art. 242 inc. 2 o del Cdigo Civil). Especficamente en
materia de cuidado personal, la ley dispone que si bien a la madre toca el cuidado
de los hijos, en todo caso, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por
maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podr entregar su cuidado
personal al otro de los padres (art. 225 inc. 3 o del Cdigo Civil). Incluso en una
materia tan ligada a la investigacin de la paternidad el Cdigo Civil vuelve a
poner al juez antela necesidad de distinguir cul sea el mejor inters del hijo, por
sobre los intereses de sus padres sociales o biolgicos. De esta forma, se dispone
que si en un juicio de filiacin aparece una contradiccin entre el padre que indica
la posesin notoria y lo que se concluye por los tests biolgicos, el juez debe dar
preferencia a la primera y no a la prueba biolgica: ;sin embargo -seala la
norma-, si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo
de aplicar la regla anterior, prevalecern las pruebas de carcter biolgico (art. 201
inc. 2o).
A este estndar normativo que debe aplicarse a las contiendas en las que
confluyen intereses diversos provenientes de los padres o de alguno de ellos y los
hijos, hay que agregar ahora el derecho a la identidad, en su dimensin dinmica
de conocer la historia personal y concretamente, dentro de lo posible, quines han
sido los progenitores biolgicos. Nos parece que es bueno no confundir ambos
figuras jurdicas: el favor filii o inters superior del hijo y el derecho a la identidad
que le puede asistir. En primer lugar, porque el derecho a la identidad, si se le
reconoce como tal, es ms que un simple y mero inters, y tiene la consistencia y
garanta de un derecho fundamental de las personas o, en trminos civiles, de un
derecho de la personalidad. En segundo trmino, porque el derecho a la identidad
corresponde a toda persona y no slo a los menores de edad o nios, ni tampoco
a los que invocan su estado filiativo. Debe recordarse que la nocin de derecho a
la identidad ha sido forjada para proteger primariamente la verdad de la persona
proyectada en su vida social de distorsiones producidas por la libertad de
informacin y de ah se ha do ampliando a otros mbitos 4.
La distincin conceptual entre favor filii o inters superior del nio y derecho a la
identidad no empece a que ambos puedan resultar convocados en una
determinada situacin o conflicto, y as sucede, pensamos, cuando se trata
del problema del conocimiento de la verdad biolgica de la procreacin.
Lgicamente puede invocarse en su ayuda y auxilio el favor filiio inters superior
del hijo, puesto que es indiscutible que es conveniente y necesario para su
desarrollo el que le sea posible conocer la identidad de sus progenitores. Pero,
adems, ese inters ser reforzado (o sustituido cuando el menor haya dejado de
ser tal y est en la adultez), por la necesidad de respetar su derecho a la identidad
personal, a travs del cual l puede exigir que el Estado y el ordenamiento jurdico
le haga posible determinar cules son las races de su progenie.
A pesar de esta confluencia y relativa confusin en el caso concreto de la
investigacin de la paternidad o maternidad, resulta importante para la resolucin
de los conflictos el apreciar que deben ser ponderados tanto un inters (el del nio
o hijo) como un derecho fundamental, el derecho a la identidad (ahora de toda
persona cualquiera sea su edad).
Hechas estas precisiones podemos abordar las cuestiones sobre anonimato de la
madre y del progenitor donante de gametos. Comenzamos por la reserva de
identidad de la madre.
DERECHO COMPARADO.
DERECHO COMPARADO.
A continuacin, se muestra un panorama general de la situacin legal a nivel
mundial del tema de maternidad subrogada en distintos pases del mundo, donde
de
acuerdo a la informacin recaba pueden sealarse tres grandes rubros, en los que
se
ubican las principales tendencias actuales en el tema.
PASES QUE LA
PROHIBEN
Alemania
Australia
Francia
Holanda
Espaa
MATERNIDAD SUBROGADA
PASES QUE LA
PERMITEN
Brasil
Canad
Escocia
India
Rusia
Suecia
43
NO EXISTE REGULACIN
EXPRESA
Argentina
Colombia
Costa Rica
Poltica Interior
Estados Unidos de Amrica:
En la
actualidad no existe legislacin
particular sobre este tpicos en la
mayora de los Estados).
Inglaterra
De acuerdo a este cuadro, puede verse la tendencia actual, ya que mientras hay
pases que ya cuentan con instrumentos legales que permiten la prctica de la
maternidad subrogada , existen por otro lado, pases que de manera expresa
niegan tal
posibilidad, mientras que por otra parte hay muchos pases tambin que an no
tienen
43
Cabe sealar que en algunos casos, no fue posible localizar el texto de la Ley
como tal, por lo que se utilizaron los
trabajos especializados que hacan referencia a determinado ordenamiento legal,
sealando en todo caso la fuente
correspondiente.
19
Centro de Documentacin Informacin y Anlisis
Servicios de Investigacin y Anlisis
de forma expresa nada en la materia, si empiezan a tener inquietud dentro de sus
legisladores, o de determinados sectores de que se cuente con mecanismos que
den
viabilidad a este tipo de actividades, a travs de las cuales en trminos generales
una
tercera mujer puede dar a luz a un hijo que genticamente no le corresponde, y
por
ende deber entregarlo a sus padres bilgicos, ello con un contrato de por medio
que
garantice el cumplimiento de todas las partes.
Se presenta un acercamiento a diferentes pases, para conocer lo que otros han
realizado, analizar su normatividad y realizar las comparaciones necesarias, sobre
los
criterios que manejan para regular los arrendamientos del tero, ya que es
mediante el
estudio y anlisis de cualquier figura del derecho como resulta ms interesante y
enriquecedora la investigacin sobre el surgimiento de un fenmeno jurdico como
es el
de la maternidad subrogada
.
44
PAISES QUE PROHIBEN LA MATERNIDAD SUBROGADA:
ALEMANIA
La Ley alemana, de fecha 13 de diciembre de 1990, castiga con pena de prisin y
multa a
quin fecunde un vulo para transferirlo a mujer que no fuera aquella de quien se
extrajo
(pargrafo 1. (1). 2.) As como al que fecunde artificialmente o transfiera un
embrin a una
mujer dispuesta a entregar al nio a tercero, despus del alumbramiento (1 (1). 7).
Tambin en
esta Ley, las mujeres sustitutas quedan impunes. Se castiga a los profesionales
sanitarios que
intervienen en estas operaciones.
Ley de Proteccin del Embrin, n. 745/90 del 13/12/90
45
Art. 1.- Utilizacin abusiva de las tcnicas de reproduccin.
1. Ser sancionado con una pena privativa de la libertad de hasta tres aos o de
una multa
quien:
1) Procediera a transferir a una mujer el vulo de otra;
2) Fecundara artificialmente un vulo con fines distintos que los de iniciar un
embarazo en la
mujer de quien proviene el vulo;
3) Procediera a transferir a una mujer ms de tres embriones en un mismo ciclo;
4) Procediera a fecundar por transferencia de gamentos intratubaria (GIFT) ms
de tres vulos
en un mismo ciclo;
5) Procediera a fecundar ms vulos de los que puede transferirse a una mujer en
un mismo
44
La cual tuvo sus primeros antecedentes en Estados Unidos de Amrica y que
posteriormente se llev a cabo en
Inglaterra, Francia, Espaa, entre otros pases.
45
Biotica en la Red: Plataforma surgida en 2001 dedicada a publicar Artculos,
libros, revistas, noticias as como
legislacin a nivel internacional sobre Biotica. Sitio Web:
http://www.bioeticaweb.com/index2.php?option=com_content&do_pdf=1&id=1014
Poltica Interior
20
Centro de Documentacin Informacin y Anlisis
Servicios de Investigacin y Anlisis
ciclo;
6) Retirar a un embrin de una mujer antes de su implantacin en el tero, con
vistas a
transferirlo a otra mujer o utilizando con un fin distinto al de su proteccin;
7) Practicara una fecundacin artificial o transfiriera un embrin humano a una
mujer dispuesta
a abandonarlo en forma definitiva a terceros luego de su nacimiento.
Como podemos observar la legislacin alemana tiene una estricta prohibicin, a
realizar
tcnicas de inseminacin artificial, con la finalidad de concertar una maternidad
subrogada
,
aunque a la madre subrogada no se les castigue, a los profesionales que
practiquen esta
tcnica si se les impone una pena.
Por su parte, el Congreso Medico Alemn estableci que la maternidad sustitutiva
debe
rechazarse por los peligros que entraa para el nio y porque eventualmente
podra estimular
la comercializacin de la fertilizacin in vitro y de la transferencia de embriones.
Estas
recomendaciones fueron volcadas en la Ley anteriormente expuesta, que data de
1991.
En el ao 1984 el Ministro Federal de Justicia y el Ministerio Federal de
Investigacin y
Tecnologa, conformaron en 1984, una comisin para estudiar los problemas de
los
nuevos mtodos de fertilizacin in vitro y de la terapia de genes en el hombre.
En el ao 1985 la Subcomisin de Representantes Jurdicos elabor un primer
informe
sobre el tema. El referido informe estima madre de alquiler, de prstamo, nodriza,
sucednea, segn la costumbre de designacin de tal fenmeno, aquella que se
produce en aquellos casos que:
- Una mujer (la llamada madre sustituta) se somete a una inseminacin heterloga
con
el esperma de un hombre que desea adoptar posteriormente el nio, juntamente
con su
esposa.
- Una mujer da a luz su propio hijo gentico, creado in vitro con esperma de un
hombre
que desea posteriormente adoptar el nio juntamente con su esposa.
- Una llamada madre sustituta se muestra conforme con llevar para los padres
51
FRANCIA
En 1994 fueron aprobadas tres leyes; una de las cuales regula el tratamiento de
los datos
nominativos que se manejen en el rea de la salud, la otra modifica el Cdigo Civil
para
establecer normas que aseguran el respeto del cuerpo humano y regular la
filiacin cuando
intervienen tcnicas de reproduccin asistida, la ltima lo relativo a la donacin y
utilizacin de elementos y productos del cuerpo humano y la procreacin
mdicamente asistida.
En el ao 1983 se cre la Asociacin Nacional de Inseminacin Artificial por
Sustitucin(ANIAS). A pesar de ello, los artculos 345 y 353 del Cdigo Penal,
prohben expresamente
esta prctica, indicando que el contrato suscrito entre la pareja solicitante del nio
y la madreportadora, carece de validez, ya que dentro del Derecho Francs se
mantiene como cuestin
de orden pblico el Principio de la Integridad de la Persona Humana.
Especficamente la
normatividad francesa autoriza como nicos contratos lcitos aquellos que no
atenten a la
conservacin de la persona (por ejemplo la transfusin de sangre o la donacin de
esperma) obien aquellos en que pudiendo atentar a dicha conservacin se
realizan con finalidades
teraputicas, como ocurre con el contrato de donacin de rganos.
Cabe destacar que en este pas tambin se realiz una propuesta de Ley
presentada a laAsamblea Nacional Francesa, el da 18 de mayo de 1984, la cual
establece la nulidad de pleno
derecho, a todo contrato que se realice de maternidad subrogada, que se trate de
laconcepcin de un nio.
El "Comit National d' Ethique" ha rechazado esta prctica mdica, recomendando
que en lalegislacin en vigencia no se da cabida a la misma. Tal afirmacin
descansa en la creencia de
que legalizar la maternidad subrogada contiene en potencia una inseguridad para
el nio, para
los padres, para la portadora y para todos los que en ella toman parte.
En Francia a pesar de las disposiciones, existe desde julio de 1983, L.A.N.I.A.S.
(Association
Nationale pour IInsemination Artificialle par Substitucin) y desde octubre de 1983
laAsociacin Meres DAcueil (madres de acogida), con sede en Marsella y
presidida por el Dr.Sacha Sller, conocido por remunerar las donaciones de
espermas.
HOLANDA
En Holanda el contrato de maternidad subrogada es nulo, debido a que la origen
del contrato
este gnero de prcticas representa para la sociedad y humanidad, toda vez que
no slo se
van a poder aplicar como remedio a la esterilidad humana, sino que tambin, y
aqu reside la
alarma generada, pueden utilizarse para la multiplicacin gentica,
con las consecuencias que
ello conlleva y los abismos que se pueden abrir.
La actual Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre tcnicas de reproduccin humana
asistida dice
en su:
CAPITULO II. Artculo 10. Gestacin por sustitucin.
1. Ser nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestacin, con
o sin
precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiacin materna a favor del
contratante o
de un tercero.
2. La filiacin de los hijos nacidos por gestacin de sustitucin ser determinada
por el
parto.
3. Queda a salvo la posible accin de reclamacin de la paternidad respecto del
padre
biolgico, conforme a las reglas generales
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, estableci en su seccin VII Sobre la
gestacin de sustitucin (donacin temporaria de tero) donde, las clnicas,
centros o servicios
de reproduccin humana podrn crear una situacin de gestacin de sustitucin,
cuando exista
un problema mdico que impida o contraindique la gestacin por parte de la
dadora gentica.
En estos casos, la madre sustituta deber pertenecer a la familia de la madre
biolgica, en una
relacin de parentesco hasta el segundo grado; los dems casos estarn sujetos a
la
autorizacin del Consejo Regional de Medicina. Asimismo, se prohbe
expresamente el
carcter lucrativo de esta prctica.
De acuerdo con el art. 199, pargrafo 4 de la Constitucin Federal, el cuerpo
humano y sus
sustancias constituyen objetos fuera del comercio y, en esa inteligencia la
gratuidad ser un
presupuesto de legalidad.
Artculo 199.
4.- La ley dispondr sobre las condiciones y los requisitos que faciliten la
extraccin de
rganos, tejidos y sustancias humanas para fines de trasplante, investigacin y
tratamiento,
as como la extraccin, procesamiento y transfusin de sangre, prohibindose,
todo tipo de
comercializacin.
Como bien se menciono anteriormente, la resolucin nmero 1.358/92 del Consejo
Federal de
Medicina, que ha adoptado Normas para la Utilizacin de las Tcnicas de
Reproduccin
Asistida, todava en vigor, se divide en 7 secciones, a saber: 1) Principios
Generales; 2)
Usuarios de las Tcnicas de RA (reproduccin asistida); 3) Clnicas, Centros o
Servicios que
ponen en prctica las tcnicas de RA; 4) Donacin de gametos o pre-embriones;
5)
Preservacin de gametos o pre-embriones a travs de crioterapia; 6) Diagnstico y
tratamiento
de pre-embriones; 7) Gestacin de sustitucin (donacin temporal del tero).
La Resolucin brasilea ha seguido la tendencia europea (con excepcin de
Inglaterra),
cuando elabor un conjunto de disposiciones ticas relativas al donante, a la
pareja y al
la madre sustituta
60
En cuanto a esto, Emilssen Gonzlez de Cancino afirma que:
La relacin de maternidad se predica en los casos de gestacin sustitutiva, entre
la madre
que produce el alumbramiento y el hijo producto de ese parto, tal como se deduce
de las
disposiciones del Cdigo Civil:
articulo 90 y concordantes. Si la mujer que aparece como
madre biolgica- la del parto - estaba unida en matrimonio legtimo, el nio tiene
por padre
al marido (art. 213 y concordantes
) y la impugnacin de la paternidad solo puede
adelantarse con los requisitos legales y por iniciativa del marido (art. 214 y 216)
mientras el
matrimonio subsista.
Es decir el hijo engendrado con ocasin de una maternidad subrogada, cuando la
madre
sustituta est casada, es en apariencia legtimo, hasta que el marido de la madre
sustituta,
o el propio hijo de acuerdo a la ley, impugne la paternidad legtima.
Contrario en el sentido de, si la madre sustituta es soltera, viuda o divorciada
legalmente,
no estar amparada por la presuncin del art. 213 del C.C.
y por tanto el hijo tendr la
calidad de extramatrimonial.
Con respecto al segundo requisito, cabe decir que la legislacin vigente establece
la
maternidad por el solo hecho del parto y no tiene en cuenta la procedencia de los
gametos;
es decir, la mujer que d a luz el nio, en este caso la madre sustituta, ser
considerada
como madre del nio sin importar si genticamente es de ella o no. Por ende, la
mujer que
aport el vulo para la fecundacin, pero que no llev a trmino el embarazo, no
es
considerada como la madre y no tendr herramientas legales para que el hijo sea
considerado como suyo.
En caso de que la ley decidiera aceptar la maternidad sustituta, consideramos que
debe
ser clara en distinguir entre la maternidad gentica y la gestacional con el objeto
de darle
efectos diferentes. Deber tener en cuenta la procedencia de los gametos para
determinar
donante ha de ser mayor de edad, soltero, con previa autorizacin expresa del
Ministerio de
Salud (art. 5), y con el lmite de una sola vez para efectuar la donacin (art. 7), y la
prohibicin
de fertilizacin de ms de seis vulos de la paciente por ciclo de tratamiento (art.
9).
ESTADOS UNIDOS DE AMRICA
Al ser este un pas federal, compuesto por estados independientes, existen tantas
legislaciones
como estados. En este sentido, cada estado tiene competencia, al igual que en el
resto de las
materias, para legislar sobre derecho de familia. Por ello, es que no existe un
derecho de
familia federal, sino que cada estado tiene el suyo propio y esto es lo que nos lleva
a observar
el distinto tratamiento que se le da, concretamente, a la maternidad subrogada en
el pas del
norte. Al observar las distintas legislaciones estatales, podemos concluir que, si
bien no hay
leyes que permitan expresamente la prctica de la maternidad subrogada,
tampoco las hay
aquellas que la prohban y por ende, existe una tendencia a la permisividad de la
prctica de
esta tcnica.
En la actualidad no existe legislacin particular sobre este tpico en la mayora de
los estados.
La figura jurdica de la maternidad subrogada posee su fundamento jurdico
esencial en el
Derecho a la Privacidad que tiene todos y cada uno de los ciudadanos
norteamericanos, en la
firme intencin de que utilizando como base moral y fundamento legal la libertad
de privacidad y el derecho a la procreacin, logren en uso de las tcnicas de
reproduccin humana
conformar y constituir una familia.
Uno de los principales motivos, para que en los Estados Unidos, se modificaran
sus criterios
legislativos sobre la maternidad subrogada, fue el hecho de la falta de leyes que la
prohban o
reglamenten, lo que contribuy para que este tipo de convenios aumentaran
paulatinamente.
Dos aspectos son los que principalmente se pretenden y son la validez y la
flexibilidad de los
contratos de arrendamiento de tero, que a todas luces es un negocio muy
prspero en este
pas.
de llevar a cabo
esta tcnica, a la cual debieron
acudir
por no
haber podido tener un nio
por los mtodos
naturales.
De otra parte, existen tambin proyectos de leyes en los estados de Illinois,
Maryland,
Massachussets, Minnesota, Missouri, New Yersey, Oregon, Pennsylvania y South
Carolina en
los cuales se admiten la maternidad subrogada, tanto cuando existe una
contraprestacin
econmica como cuando no la hay. Es necesario sealar que el estado de
Michigan ha sido el
primero en promulgar una ley en la cual se prohbe la prctica de la maternidad
subrogada
cuando exista una contraprestacin econmica de por medio.
Como consecuencia del asunto Baby M., la dcada de los ochenta se ha
caracterizado en los
Estados Unidos por la necesidad de regular las situaciones producidas por el
fenmeno de la
maternidad sustituta. A tal fin, en 1987 se elaboraron proyectos de ley en casi la
totalidad de
los estados, aunque tan solo Arkansas, Nevada y Lousiana tienen leyes ya
aprobadas. En
Arkansas su normativa prev que si una pareja contrata con una madre subrogada
soltera,
aqullos son los padres legales del nio y no la madre portadora. En Lousiana no
son exigibles los contratos de maternidad subrogada realizados mediante precio.
Por ltimo, sealaremos que en los Estados Unidos no existe una legislacin
unitaria en esta
materia. De los proyectos legislativos existentes, 5 pretenden su prohibicin
(Alabama, Ilinois,
lowa, Maryland y Winconsin) y otros siete intentan vetar nicamente la llevada a
cabo de modo
comercial (Florida, Kentucky, Michigan, New Jersey, New York, Oregon y
Pensilvania).
Varios proyectos de Ley se han presentado, pero, que conozcamos, ninguno ha
sido aprobado
an y la legislacin estatal vigente sobre inseminacin artificial, no resuelve las
cuestiones
jurdicas que la maternidad subrogada plantea.