EL CONCEPTO DE DERECHO COMERCIAL O MERCANTIL1

I.

DUALISMO DEL DERECHO PATRIMONIAL PRIVADO

1.

El Derecho comercial en la clasificacin del Derecho objetivo

Se acostumbra a clasificar el Derecho (ius) en objetivo y subjetivo. El primero,

es el que deriva del Estado; en concreto, de los rganos encargados de la funcin de
elaborarlo. Como se ha dicho en forma autorizada, la funcin creadora del Derecho en
nuestro Ordenamiento jurdico se ha entregado, preferentemente, al Poder Legislativo y,
en menor grado, a los Poderes Ejecutivo y Judicial2. El Derecho subjetivo, en cambio,
es aquel que otorga una facultad o derecho para exigir algo cuando se dan los
presupuestos establecidos en una norma objetiva o positiva.

En el seno del Derecho objetivo encontramos la clasificacin clsica de Derecho

pblico (ius publicum) y Derecho privado (ius privatum), ya conocida en el Derecho
romano. El primero, creado y delimitado por el Estado o relativo a su inters o al inters
pblico; el segundo, que regula las relaciones entre particulares en su exclusivo inters.
En el Derecho Pblico las personas se encuentran, respecto del Estado, en un plano de
subordinacin; en cambio, en el Derecho privado, estn en un plano de igualdad.

En el Derecho positivo chileno el Derecho privado se presenta dividido en dos

ramas: el Derecho civil y el Derecho comercial o mercantil. La relacin entre ambos se
corresponde con la que existe entre Derecho comn y Derecho especial. El Derecho
comercial, en efecto, es una rama especial del Derecho civil. Es un Derecho privado

EDINSON LARA AGUAYO, Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales por la Universidad

de Chile. Diploma de Estudios Avanzados (DEA) en Derecho Mercantil por la Universidad de Sevilla.
Doctor en Derecho, con calificacin de sobresaliente cum laude por unanimidad, por dicha Universidad.
Juez de Letras y Familia de San Jos de la Mariquina.
2

As lo seala H. CALDERA DELGADO, Manual de Derecho Administrativo, Santiago de

Chile, 1979, pg. 6.

especial, distinto y separado del Derecho civil, pues, como ensea OLIVENCIA, acota
su propia materia, cuando autolimita la aplicacin de sus normas a determinadas
instituciones y relaciones jurdicas; mientras que el Derecho comn, como
ordenamiento bsico y de carcter totalizador, no necesita definir su propia esfera de
aplicacin3. Este Derecho privado especial se contiene en el Cdigo de Comercio
chileno de 1865 y, en las leyes posteriores incorporadas al mismo. El artculo 2 del
Cdigo de Comercio dispone: En los casos que no estn especialmente resueltos por
este Cdigo, se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil, lo que revela que el
Derecho civil es la base o tronco comn de todo el Derecho patrimonial privado y que el
Derecho comercial es una vertiente especial del mismo.

El contenido del Derecho comercial es variable, y se encuentra ms

condicionado que otras ramas del Derecho a la evolucin de los hechos sociales y
econmicos que regula. De ello se desprende que la investigacin del concepto de
Derecho comercial se ha de realizar conforme a una determinada legislacin en un
concreto momento histrico.

2.

El Derecho comercial como categora histrica: origen y evolucin

2.1.

Preliminar

La definicin o delimitacin de un concepto unitario de Derecho comercial es

una cuestin problemtica, pues la realidad econmica, poltica o social a la que se
aplica en cada momento histrico es cambiante y no siempre responde a unos mismos
criterios. Si uno se pregunta cules son los aspectos que permiten diferenciar el Derecho
comercial del Derecho civil en cuanto a la materia regulada, no se puede dar a priori
una respuesta definitiva.

M. OLIVENCIA RUIZ, El Derecho mercantil. Origen y Evolucin histrica, en Derecho

mercantil, coordinacin del autor, vol. I, 5 ed., 1999, Barcelona, pgs. 3 y ss.

Sin embargo, con la aplicacin del mtodo histrico es posible llegar a una
aproximacin al concepto de Derecho comercial lo que permitir descubrir las lneas
generales de su evolucin y lo que ha significado en un determinado momento histrico.

En efecto, el Derecho comercial se caracteriza por ser una categora histrica,

pues es el resultado de un largo proceso histrico, que muta su carcter y contenido. No
siempre ha sido una rama del Derecho civil o privado.

El mtodo histrico nos permitir aproximarnos a su esencia, pero no nos

permitir saber por qu el Derecho comercial es actualmente lo que es, poniendo de
manifiesto la relatividad de su concepto y contenido. Relatividad que, como seala
OLIVENCIA4 en este caso es tanto histrica (no siempre ha existido un Derecho
mercantil como rama del Derecho positivo), como jurdico-positiva (no siempre la
existencia del Derecho mercantil se refleja en cuerpos legales especficos) y conceptual
(no siempre la existencia del Derecho mercantil responde a unos mismos contenidos y
lmites). Por ello, el mtodo histrico debe complementarse con el mtodo de la atenta
observacin de la realidad que nos permitir vislumbrar qu sectores requieren una
regulacin diferente del Derecho comn.

2.2.

El ius mercatorum en la Baja Edad Media y en la Edad Moderna

Existe consenso en la generalidad de la doctrina que el Derecho comercial,

como Derecho especial, no surge hasta la Baja Edad Media (a partir del siglo XI), si
bien en tiempos ms remotos hubo regulaciones fragmentarias de ciertos aspectos de la
actividad comercial.

El Derecho romano no conoci un Derecho especial para el comercio. Por qu

razn? La respuesta nos la ofrece OLIVENCIA al sealar que el Derecho mercantil,

M. OLIVENCIA RUIZ, Derecho mercantil, vol. 1, pg. 3.

como derecho especial del comercio, no surge mientras el sistema privado comn
responde satisfactoriamente a las necesidades del trfico econmico5.
Por eso, el nacimiento del Derecho comercial se produjo como consecuencia de
la inadaptacin del viejo ius civile, heredado de Roma, a una nueva realidad
patrimonial, caracterizada por el florecimiento de una economa urbana, mercantil,
dineraria y crediticia, que tiene como escenario la ciudad y el mercado; como
protagonistas, los mercaderes; como actividad, el comercio; y como objeto, las
mercaderas, el dinero y el crdito6. En dicho contexto, el Derecho comercial surge
como un Derecho por razn de las personas; los mercaderes o comerciantes (ius
mercatorum) y de su ejercicio profesional del comercio, la actividad comercial (ratione
mercaturae).

Este Derecho especial creado por los mercaderes era consuetudinario, basado en
la costumbre, y corporativo, pues surgi en el seno de las organizaciones de los
mercaderes, como corporaciones profesionales, aplicado a sus miembros. En un
principio nace con un carcter local, vinculado de determinadas plazas o ciudades. Sin
embargo, muestra desde sus orgenes una clara tendencia a la internacionalidad y a la
uniformidad. El Derecho comercial se crea sobre la base de una concepcin
predominantemente subjetiva. El punto de referencia bsico para la delimitacin de este
nuevo Derecho es la figura del mercader o comerciante. Se trata de un Derecho de los
comerciantes y para los comerciantes y, por tanto, con un carcter marcadamente
profesional. De igual modo, la jurisdiccin mercantil se limitaba a los conflictos
originados entre los comerciantes con ocasin de sus relaciones de negocios7.

M. OLIVENCIA RUIZ, Derecho mercantil, vol. 1, pg. 5.

M. OLIVENCIA RUIZ, Concepto de Derecho Mercantil, en AA. VV., Lecciones de Derecho

Mercantil, coordinacin de Guillermo Jimnez Snchez, 8 ed., Madrid, 2003, pgs. 39 y ss., ibi 40.
7

A este respecto seala A. BERCOVIZ, Apuntes de Derecho mercantil, 4 ed., Navarra, 2003,
pag. 26, que un dato absolutamente fundamental consiste en que en un principio los tribunales
mercantiles slo tienen jurisdiccin sobre los comerciantes inscritos y exclusivamente para lo referido al
ejercicio del comercio [...]. Sin embargo, progresivamente la jurisdiccin mercantil fue comprendiendo
tambin a otras personas que ejercan el comercio, aunque no estuviesen inscritos como comerciantes [...].
En una primera fase ese desarrollo hacia la objetivacin se lleva a cabo estableciendo la ficcin de que
son comerciantes quienes ejercen el comercio....

Dicho contexto histrico cambia con la aparicin de los Estados y las nuevas
realidades econmicas, que convierten al Derecho comercial en un Derecho escrito y
estatal. La nota de internacionalidad cede a un progresivo nacionalismo, que refuerza el
poder del Estado en su territorio. Nos referimos a la Edad Moderna, en que se otorga
primaca a la ley como fuente de Derecho frente a la costumbre. Aqu el criterio
delimitador de la materia comercial es, fundamentalmente, subjetivo, que se va
ampliando a los que no son comerciantes y a actividades distintas del comercio.

2.3.

El Derecho comercial en la Edad Contempornea

En la Edad Contempornea, en cambio, sobre la base de los postulados de la

Revolucin francesa (1789) se inicia un nuevo ciclo del Derecho comercial. As, el
principio de igualdad de todos los ciudadanos se contrapone a la regulacin de un
Derecho especial de clase como el ius mercatorum: el Derecho de los mercaderes o
comerciantes en el ejercicio de su actividad profesional8.

En efecto, en la codificacin decimonnica, especialmente, con el Code de

Commerce francs, de 1807 (obra codificadora de Napolen), se puso el acento en el
concepto objetivo de acto de comercio, como nuevo criterio delimitador de la materia
comercial9, inspirado en las ideas de la Revolucin francesa. As pues, surge un
Derecho comercial que se aplica a los actos que el legislador considera comerciales por
su naturaleza, independientemente de quien los realice, sea o no comerciante, y de su
carcter profesional o aislado. La existencia de un Cdigo de Comercio distinto del
Civil (Code Civil, 1803) permite afirmar, desde un punto de vista del Derecho positivo,
la existencia de un Derecho comercial especial frente al Derecho privado comn, sobre
bases progresivamente objetivas.

Para F. GALGANO, Historia del Derecho mercantil, traduccin espaola de Bisbal,

Barcelona, 1981, pgs. 45-63, la expresin ius mercatorum se emplea para designar un modo de crear el
Derecho se llama as al creado por la clase mercantil- ms que al regulador de la actividad de los
mercatores.
9

Vide, al respecto, R. SANDOVAL LPEZ, Manual de Derecho comercial, t. I, Santiago de

Chile, 1991, pgs. 35-37.

II.

El Derecho comercial en el Derecho chileno

En el modelo napolenico se inspir, fundamentalmente, nuestro Cdigo de

Comercio, reflejndose as el dualismo, comn y especial, del Derecho privado.

El contenido del Cdigo de Comercio revela que la delimitacin de la materia

comercial no slo se encuentra acotada por el criterio objetivo de acto de comercio, en
que el Derecho comercial ser el derecho del comercio, criterio real del ejercicio de
actos de comercio y de su profesionalidad (la actividad mercantil es la que califica al
sujeto como comerciante). Pero tambin se presenta el criterio subjetivo del
comerciante. El Derecho comercial es tambin el derecho de los comerciantes (vide el
art. 1) y de su estatuto, constituido por los derechos y obligaciones diferentes de los del
Derecho comn (vide arts. 7-47).

III.

Referencia a la concepcin del Derecho comercial como Derecho de la

empresa, del empresario y de la actividad externa de la empresa

1.

La superacin de la concepcin objetiva del Derecho comercial

La superacin de la concepcin del Derecho comercial fundado en el acto

objetivo de comercio encuentra plasmacin legislativa, dentro de la codificacin
europea del siglo XIX, en el Cdigo de Comercio alemn de 1897, derogatorio de su
precedente de 1861. Este Cdigo, noventa aos despus del Code de Commerce de
Napolen (1807), vuelve a establecer un sistema de base eminentemente profesional y
subjetivo10. Al respecto, seala OLIVENCIA que los desalentadores resultados de los
10

En palabras de J. M. DE EYZAGUIRRE (Derecho mercantil, Madrid, 3 ed., 2001, pg. 225),

el Cdigo de Comercio alemn (HGB) de 10 de mayo de 1897 supone el abandono de la concepcin
objetiva del Derecho mercantil basada en los actos de comercio, enlazando con la tradicional impronta
subjetiva de nuestra disciplina, sobre una base netamente profesional. Pero seala el autor que la
adscripcin al sistema subjetivo se estructura, no mediante un retorno a las bases estamentales de un
pasado definitivamente superado, sino como [sic] apoyo en un criterio exclusivamente profesional.

esfuerzos doctrinales por construir un concepto de Derecho mercantil sobre la base legal
de la materia regulada por los Cdigos de comercio del siglo XIX, condujeron a la
revisin del mtodo hasta entonces seguido en esta investigacin. La objetivacin del
acto de comercio, la indiferencia de la condicin de su autor y su desconexin del
ejercicio profesional, con la consiguiente irrupcin en el mbito mercantil de actos
realizados por no comerciantes, ocasionales y aislados de una verdadera actividad
profesional, haban dado a este Derecho una base legal heterognea y cambiante, de la
cual era imposible inducir unos principios lgicos que acotasen la materia y definiesen
el concepto de Derecho mercantil11.
En este nuevo derrotero, hubo de abandonarse el mtodo inductivo anlisis de
las disposiciones legales que ofrecen los criterios que caracterizan ciertos actos como
mercantiles- para avanzar por la va de la atenta observacin de la realidad, en orden a
averiguar cules son las especiales exigencias de la vida econmica que pueden
reclamar un Derecho especial distinto del civil. Se pasa as a realizar un esfuerzo
constructivo basado en la observacin de la realidad econmica que el Derecho
comercial tiende a regular. Se opera as un cambio fundamental: de un concepto
construido sobre datos positivos se pasa a elaborar una definicin independiente,
desvinculada de la normativa vigente.

2.

Referencia a la doctrina de la empresa

2.1.

Consideraciones generales

Sobre la base del mtodo de la atenta observacin de la realidad que el Derecho

comercial tiende a regular se descubre que la empresa es su ncleo central y elemento
definidor. Se sustituye al comerciante por el empresario y as surge el concepto del

11

M. OLIVENCIA RUIZ, Derecho mercantil, op. cit., pg. 23.

Derecho de la empresa, como una actualizacin del antiguo criterio subjetivo: del
comerciante en su trfico al empresario en su trfico.

De creacin alemana, el mrito de la defensa, desarrollo y difusin de la

denominada teora de la empresa corresponde al jurista italiano MOSSA12. Dicho autor
advierte la naturaleza sustancialmente profesional que tiene el Derecho comercial. ste
ha sido siempre el Derecho de la economa organizada, de los ncleos y organizaciones
econmicas, y como en la actualidad estas organizaciones son las empresas, el Derecho
comercial es el Derecho de las empresas, entendidas como entidades econmicas que,
por su actividad, se proyectan en el campo jurdico y que plantean unas exigencias que
obligan al Derecho comercial a reconocerles una entidad propia separada de la de su
titular. El xito de la teora de la empresa se extendi a otros pases como Francia,
donde ESCARRA se convierte en su principal exponente13. Sin embargo, no faltan
autores que formulan objeciones a la teora de la empresa14.

2.2.

La recepcin positiva del Derecho comercial como Derecho de la empresa

La recepcin positiva del Derecho comercial como Derecho de la empresa tuvo

lugar en el proyecto de Codice di Commercio italiano de 1940. Sin embargo, dicho
proyecto no prosper, al decidirse la supresin del Cdigo de Comercio y se incluy la
materia mercantil en el Codice Civile de 1942. Se abandona el concepto de acto de

12

Vide, al respecto, L. MOSSA, y sin nimo de exhautividad, la recensin al Handelsrecht de

WIELAND, en la Riv. Diritto Commerciale, 1921, t. I, pgs. 283 y ss.; I problemi fondamentali del
Diritto Commerciale, en Riv. Diritto Commerciale, 1926, t. I, pgs. 233 y ss.; Per il nuovo Codice di
Commercio, en Riv. Diritto Commerciale, 1928, t. I, pgs. 16 y ss.; Derecho mercantil y
transformaciones del capitalismo, en Revista de Derecho Privado espaola, 1933, pgs. 249 y ss.; Diritto
Commerciale, I, Miln, 1937; Una svolta storica del Diritto Commerciale, en Riv. Diritto Commerciale,
1940, t. I, pgs. 509 y ss.; Diritto del lavoro, diritto commerciale, codice sociale, en Riv. Diritto
Commerciale, 1945, I, pgs. 39 y ss.; Significado del Nuevo Derecho mercantile europero, en Revista
de Derecho mercantil espaola, 1946, pgs. 7 y ss.
13

J. ESCARRA, Manuel de Droit Commercial, Pars, 1947, pg. 18; y A propos de la revisin
du Code de commerce, en Rev. Trim. de D. Comm., 1952, pgs. 41-81.
14

G. RIPERT, Trait lmentaire de Droit Commercial, vol. I, Pars, 1949, pgs. 6 y ss.; J.
HAMEL, Trait de Droit Commercial, Pars, 1954, pgs. 169 y ss.

comercio y se da entrada a la empresa como centro del Derecho comercial. Si bien no se

define la empresa, se acoge en forma matizada; se pone el acento en su titular, el
empresario. As, el artculo 2082 del Codice Civile dispone: Es empresario quien
ejerce profesionalmente una actividad econmica organizada al fin de la produccin o
del cambio de bienes o servicios. Y se define la azienda (art. 2555 del Codice Civile):
conjunto de los bienes organizados por el empresario para el ejercicio de la empresa.
La empresa se identificara con la actividad empresarial.

2.3.

Consideracin crtica de la teora de la empresa

No puede afirmarse de manera categrica que el Derecho comercial es el

Derecho de la empresa, pues no todo Derecho de la empresa es Derecho comercial; y no
todas las empresas son mercantiles. Por otra parte, la dificultad est en el propio
concepto de empresa que no es unitario. Se utiliza con diversos significados. La esencia
de dicho concepto es, por lo dems, econmica, como organizacin de capital y trabajo
destinado a la produccin o el cambio de bienes o servicios.
Como seala OLIVENCIA15 la empresa constituye un concepto previo (de
naturaleza econmica) para la delimitacin de la materia regulada por este Derecho, que
seguir siendo el Derecho de una clase de personas y de una clase de actos. No puede
convertirse el Derecho mercantil en el Derecho que regula las empresas como
organizaciones econmicas, pero stas s pueden cumplir el papel primario de dato
calificador de las personas y de los actos sometidos al Derecho mercantil: los
empresarios y los actos que constituyen la actividad externa propia de las empresas. La
determinacin de las personas y de los actos sometidos al Derecho mercantil se hace as
en funcin de un dato cierto y fcilmente cognoscible: la vinculacin a una organizacin
econmica. Sobre esta base, s puede aceptarse la importancia de la empresa en la
delimitacin de la materia mercantil.

15

M. OLIVENCIA, Derecho mercantil y Derecho de la empresa, en Derecho mercantil, op.

cit., pgs. 23 y ss.

10