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Y DISCAPACIDAD
INFORME ALTERNATIVO ESPAA
2010
Elaborado por la
Delegacin del CERMI Estatal para la Convencin de la ONU
Presentado al
www.cermi.es
www.convenciondiscapacidad.es
INDICE
I.
II.
INTRODUCCIN
ANLISIS DE LA CONVENCIN POR ARTCULOS
a. Disposiciones Generales: Artculos 1-5, 8 y 9
b. Disposiciones Especficas: Artculos 10 a 30
Diciembre 2010
I.
INTRODUCCIN
http://www.idhc.org/
A. Disposiciones Generales:
Artculos 1-5, 8 y 9
6. Espaa cuenta con una legislacin especfica sobre discapacidad que ha
ido marcando un cambio de modelo en el desarrollo de polticas de atencin a
las personas con discapacidad Se advierte una clara evolucin desde el
modelo mdico rehabilitador hacia el modelo social que incorpora la
Convencin -desde la aprobacin de la Ley 13/1982, de 7 de abril, de
Integracin Social de los Minusvlidos (LISMI) hasta la Ley 51/2003, de 2 de
diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad
universal de las personas con discapacidad (LIONDAU) y la Convencin-.
7. Sin embargo los principios y derechos recogidos en esta regulacin
sustantiva no se han logrado trasladar a todo el ordenamiento jurdico con el
mismo rigor y todava existen previsiones discriminatorias, que se recogern en
este informe, y polticas que adolecen de una perspectiva de derechos
humanos.
8. Precisamente reflejo de esta falta de toma de conciencia es el hecho de
que el Plan de Accin Nacional para la promocin y proteccin de los
derechos humanos de Espaa 2, carece de la perspectiva de derechos
humanos para las personas con discapacidad, al incluir las cuestiones
sobre discapacidad, de forma exclusiva, en el apartado destinado a los
Derechos Sociales. En esta misma lnea la Comisin de seguimiento del Plan
tampoco prev la incorporacin de organizaciones que representen a las
personas con discapacidad y a sus familias. En este sentido se hace patente
una falta de concienciacin respecto de los principios proclamados en la
Convencin que requieren de un enfoque transversal de la discapacidad para
garantizar el pleno acceso y goce de todos los derechos humanos, incluidos
tambin los polticos y civiles, y los econmicos y culturales.
9. La proteccin contra la discriminacin en la legislacin espaola no
est de acuerdo con la CDPD. La proteccin de las personas con
discapacidad en nuestro pas slo es aplicable respecto de aquellos individuos
que hayan obtenido el certificado administrativo que acredite un grado de
discapacidad superior al 33 por ciento. Esto ocurre tanto para acceder a
determinados servicios y prestaciones como para solicitar la proteccin por
discriminacin de acuerdo a la legislacin especfica 3.
33
10.
A la fecha de cierre de este informe el Gobierno ha expresado su
intencin de modificar la legislacin antidiscriminatoria 4 para extender la
proteccin contra la discriminacin de acuerdo a lo establecido por la CDPD. El
CERMI valora como positivo este anuncio, pero exige que se lleve a trmino en
el menor plazo posible, pues entre tanto hay una colisin con la CDPD.
PROPUESTAS DE MEJORA
11.
Es importante, no solamente ampliar la proteccin antidiscriminatoria de
acuerdo a la Convencin, si no adems tener en cuenta la situacin de
aquellas personas que, an teniendo una deficiencia permanente y una
dificultad evidente para el acceso y ejercicio de sus derechos (esto se ve con
claridad, aunque no exclusivamente, respecto del derecho al trabajo, o a la
educacin), no cumplen los requisitos del concepto administrativo de
discapacidad. En este sentido, el CERMI ya ha propuesto en alguna ocasin la
asimilacin del reconocimiento administrativo para determinados grupos
especialmente vulnerables que se encuentran en una situacin de desamparo
legal (las personas con inteligencia lmite por ejemplo), y sera necesario que
desde el Estado espaol se identificaran las situaciones de mayor
vulnerabilidad en este sentido y se adoptaran las medidas necesarias que
ampliasen la proteccin de los derechos de las personas en situacin de
discapacidad de acuerdo a la CDPD.
12.
La Proteccin administrativa y judicial de la discriminacin no es
eficaz. La igualdad ante la ley y el derecho a la no discriminacin son derechos
reconocidos en nuestra Constitucin Espaola de los que son titulares todos
los ciudadanos y ciudadanas (Art.14 CE).
13.
La proteccin de los derechos fundamentales est prevista y garantizada
por medio del derecho a una tutela judicial efectiva (Art.53.2 C.E.), para lo que
se prev un procedimiento preferente y sumario y un recurso especfico ante el
Tribunal Constitucional, denominado recurso de amparo (Art. 53.2).
14.
La Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no
discriminacin y accesibilidad universal de las personas con discapacidad (en
adelante LIONDAU) establece adems un sistema administrativo de
infracciones y sanciones (recogido en la Ley 49/2007, de 26 de diciembre, por
la que se establece el rgimen de infracciones y sanciones en materia de
igualdad de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad universal de las
invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensin de jubilacin o de
retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.
La acreditacin del grado de minusvala se realizar en los trminos establecidos reglamentariamente y
tendr validez en todo el territorio nacional.
Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de marzo de 2010 por el que se aprueba el Informe
sobre la adaptacin de la Legislacin a la CDPD.
16.
17.
La accesibilidad constituye uno de los grandes fracasos de la
poltica espaola de atencin a las personas con discapacidad7. Desde
1982 en Espaa8 ha existido una regulacin obligatoria en materia de
accesibilidad, al menos al entorno fsico, que sin embargo ha tenido una
aplicacin escasa y desigual en el Estado. El Libro Verde sobre discapacidad
elaborado en el 2002, el ltimo estudio oficial elaborado sobre accesibilidad,
pone de manifiesto la falta de cumplimiento de la regulacin y las carencias de
accesibilidad de los bienes, servicios y entornos.
18.
La LIONDAU mejora la regulacin de accesibilidad en los trminos
recogidos en la CDPD pero establece unos plazos injustificadamente extensos.
No obstante algunos de los plazos legalmente previstos ya han entrado en
vigor y se siguen incumpliendo casi de manera sistemtica9.
19.
El Gobierno se comprometi con la aprobacin de la LIONDAU a
aprobar un reglamento sobre las condiciones bsicas de accesibilidad y no
discriminacin de las personas con discapacidad para el acceso y utilizacin de
los bienes y servicios a disposicin del pblico. El plazo para la aprobacin de
este reglamento venci en el ao 2005 y todava no se ha aprobado esta
disposicin. En la actualidad, en Espaa no est amparado por Ley el
derecho al acceso a los bienes y servicios a disposicin del pblico por
parte de las personas con discapacidad, por lo que urge que el Gobierno de
Espaa complete el desarrollo reglamentario de la LIONDAU y apruebe el
reglamento de acceso a bienes y servicios.
20.
La regulacin y promocin de la accesibilidad es una competencia
regional e incluso local, mientras que no se actualicen las regulaciones a estos
niveles territoriales la accesibilidad no estar garantizada. Los sistemas de
proteccin tanto a nivel administrativo como judicial debern contar con el
adecuado desarrollo normativo.
PROPUESTAS DE MEJORA
21.
En necesario que las administraciones pblicas a todos los niveles se
comprometan a avanzar y hacer cumplir las leyes en materia de accesibilidad
para personas con discapacidad. La existencia de obligaciones legales genera
un derecho subjetivo que de no cumplirse deber ser sancionado. A la luz de la
Convencin y de la LIONDAU, la inobservancia de las condiciones de
accesibilidad podra dar lugar a discriminacin por discapacidad cuando impida
el ejercicio de un derecho fundamental, se deber actuar con rigor y sancionar
adecuadamente las violaciones de la normativa de accesibilidad para
garantizar la igualdad de oportunidades proclamada en la Convencin.
22.
Creacin de los Consejos Autonmicos de Promocin de la
Accesibilidad en las comunidades autnomas que todava no cuenten con
ellos. Estos Consejos deberan asumir la funcin de seguimiento e informacin
anual de las condiciones de accesibilidad en el territorio en el que se
encuentren, reportando al Gobierno central de forma peridica.
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Art. 15 de la ley.
ANEXO I. Informe CERMI elaborado por A. Palacios
PROPUESTAS DE MEJORA
28. El CERMI solicita que el Comit de la CDPD determine con claridad si el
mantenimiento del aborto eugensico es compatible o no con el tratado
internacional, y en caso de ser contrario inste a Espaa a acomodar sus leyes
a la Convencin.
12
Sirva de ejemplo el Informe Especial del Defensor del Pueblo Andaluz Veinte aos de
intervenciones del Defensor del Pueblo Andaluz en defensa de los derechos de las personas con
discapacidad en Andaluca de 2003 que hace referencia a este aspecto entre otros.
14 Informe Derechos Humanos y Discapacidad CERMI 2009.
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Se recogen algunas de estas alarmantes situaciones en los Informe CERMI sobre Derechos
Humanos y Discapacidad 2008 y 2009.
16
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Informe Derechos Humanos y Discapacidad Espaa 2008 y Manifiesto del CERMI con motivo
del Da Internacional de la Mujer Trabajadora 8 de marzo 2009.
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Documento de propuestas del sector social de la discapacidad para la mejora de la normativa europea
sobre atencin a personas con discapacidad usuarias del transporte areo, CERMI, Madrid, Diciembre
2009.
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PROPUESTA DE MEJORA
89. Se debera reforzar legalmente la proteccin de este derecho respecto de
las personas con discapacidad cuya capacidad de obrar est modificada por
sentencia judicial, especialmente aquellas que estn institucionalizadas que
tienen fijado su domicilio en residencias, pisos tutelados u otro tipo de
instituciones pblicas o privadas que se convierten en la vivienda habitual de
estas personas (Incluido en las propuestas prrafos 54 y 55).
ANEXO II.
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Aquellos alumnos cuyas necesidades no puedan ser atendidas en el marco de las medias de
atencin a la diversidad de los centros ordinarios se escolarizarn en centros o unidades de
educacin especial (Art. 74.1) de la Ley Orgnica de Educacin.
28 Aprobada en la Conferencia Mundial sobre Necesidades Educativas Especiales: Acceso y
Calidad en Salamanca en junio de 1994
Salamanca, Espaa, 7-10 de junio de 1994
Si bien la Declaracin de Salamanca aspiraba a la inclusin de todos los nios y nias, con
independencia de sus diferencias o dificultades individuales, incluidos aquellos con
discapacidades graves, aceptaba que algunos nios no fueran matriculados en centros
ordinarios cuando hubiera razones de peso (p.3 prrafo 2), pero incluso en estos casos
excepcionales, seala el Marco de Accin en el Informe final de la UNESCO sobre esta
Conferencia, que no es necesario que su educacin est completamente aislada. Se deber
procurar que asistan a tiempo parcial a escuelas ordinarias. (apartados 8 y 19). Adems las
polticas de educacin en todos los niveles, del nacional al local, deben estipular que todo nio
o nia con discapacidad asista a la escuela ms cercana: es decir, a la escuela a la que
debera asistir si no tuviera esa discapacidad. (apartado 18). La excepcin a esta regla se
situaba en los casos en que hubiera que recurrir a instituciones especiales.
29 http://www.educacion.es/mecd/jsp/plantilla.jsp?id=31&area=estadisticas
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PROPUESTAS DE MEJORA31
105. EL CERMI ha elaborado un documento de propuestas orientadas a
mejorar y asegurar el derecho a una educacin inclusiva de calidad para los
nios y nias con discapacidad que se adjunta como Anexo III a este Informe.
Aunque globalmente en Espaa, el alumnado con discapacidad recibe
educacin en modalidades ordinarias en un porcentaje que ronda el 80%, lo
que denota cierto esfuerzo realizado en el pasado para dirigirse a paradigmas
de educacin inclusiva, es cierto que se comprueba un peligroso
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las personas con discapacidad, viene entre otras razones solicitada por las
familias por carecer de una atencin adecuada en el sistema de salud pblico.
PROPUESTA DE MEJORA
115. La Confederacin Espaola de Agrupaciones de Familiares y Personas
con Enfermedad Mental, FEAFES, miembro de CERMI, realiza una propuesta
de intervencin teraputica basada en los principios de atencin integral de las
personas con enfermedad mental y de sus familias con especiales dificultades
y necesidades, en lnea con los principios de actuacin asumidos por la
Estrategia de Salud Mental. Se aboga porque cada persona diagnosticada con
una enfermedad mental tenga garantas de un tratamiento integral adecuado,
es decir, que contemple todas las medidas teraputicas necesarias,
reconociendo y reivindicando el centro/unidad de salud mental comunitaria
como estructura bsica de atencin. Dicho centro/unidad de salud mental
comunitaria deber contar con un equipo multidisciplinar que asegure la
necesaria continuidad de cuidados, desde una perspectiva de accesibilidad y
adaptacin a las necesidades de cada persona, la atencin domiciliaria y de
tratamiento asertivo. Ello evitara cualquier posibilidad de tratamiento
ambulatorio involuntario y evitara los internamientos como medida reactiva a
episodios agudos.
116. El artculo 25 de la Convencin dispone que es importante la prohibicin
de discriminacin en los seguros de salud y vida a favor de las personas con
discapacidad, siendo, por ello, necesario que exista una consideracin de la
situacin especfica de las personas con discapacidad en su relacin con las
entidades aseguradoras por parte de dichas entidades. La experiencia
demuestra que se producen situaciones de discriminacin en los supuestos de
contratacin de seguros por personas con discapacidad porque hay una
tendencia a confundir la situacin de salud con la situacin discapacidad e
integridad fsica. La normativa espaola no garantiza la no discriminacin
conforme a lo previsto en la Convencin. La propuesta de reforma debe ir
dirigida a clarificar esta situacin y eliminar los actos que discriminan a las
personas con discapacidad. Las compaas aseguradoras deben tener la
obligacin de evaluar el riesgo adecuadamente, basndose en circunstancias
objetivas y no basadas en criterios discriminatorios.
PROPUESTA DE MEJORA
118. El CERMI present ante la Subdireccin General de Cartera de Servicios
y Nuevas Tecnologas del Ministerio de Sanidad y Poltica Social un informe
sobre la cuantificacin econmica y tcnica de los cambios necesarios para
actualizar la cartera de servicios de la prestacin ortoprotsica del Sistema
Nacional de Salud.
119. En este documento se ofrece respuesta a la peticin de la Subdireccin
General de Cartera de Servicios y Nuevas Tecnologas (Direccin General de
Ordenacin Profesional, Cohesin del Sistema Nacional de Salud y Alta
Inspeccin) del Ministerio de Sanidad y Poltica Social, de fecha 6 de agosto de
2006, relativa a la cuantificacin econmica y tcnica de algunas posibles altas
en la nueva cartera de servicios. Se detalla la informacin conforme al orden y
parmetros establecidos en la peticin indicada.
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Orden de 11 de enero de 1988, por la que se establece el cuadro de exclusiones mdicas para el ingreso en el
Cuerpo Nacional de Polica (BOE nm. 16, de 19 de enero)
Orden de 9 de abril de 1996, por la que se aprueban las bases y circunstancias aplicables a los procesos selectivos
para ingreso en los centros docentes militares de formacin para acceso a la escala bsica de Cabos y Guardias de la
Guardia Civil (BOE nm. 92, de 16 de abril), en su redaccin dada por la Orden PRE/600/2006, de 3 de marzo (BOE
nm. 56, de 7 de marzo).
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Anexo I
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Artculo 14. Interrupcin del embarazo a peticin de la mujer. Podr interrumpirse el embarazo
dentro de las primeras catorce semanas de gestacin a peticin de la embarazada, siempre
que concurran los requisitos siguientes: a) Que se haya informado a la mujer embarazada
sobre los derechos, prestaciones y ayudas pblicas de apoyo a la maternidad, en los trminos
que se establecen en los apartados 2 y 4 del artculo 17 de esta Ley b) Que haya transcurrido
un plazo de al menos tres das, desde la informacin mencionada en el prrafo anterior y la
realizacin de la intervencin. Cfr. Ley Orgnica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y
reproductiva y de la interrupcin voluntaria del embarazo.
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Idem
46
Idem
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Ahora bien, a diferencia del caso anterior donde lo que se encuentra en juego
por un lado es la vida prenatal como bien jurdico y por otro la vida o la salud
de la madre, en este caso no parece fcilmente distinguible cules son los
derechos o bienes jurdicos en juego para permitir excepcionalmente la
interrupcin del embarazo. No existe en este caso riesgo para la vida o la salud
de la madre, por lo cual no se entiende cules son los bienes a ponderar ya
que el legislador no lo expresa.
La solucin legislativa parece basarse en el riesgo de la condicin de
discapacidad del feto. Si no existiese riesgo de que el feto tuviera una
condicin de discapacidad la interrupcin del embarazo estara prohibida a
partir de la semana 14, pero dado dicho riesgo de condicin de discapacidad el
plazo se extiende y se autoriza hasta la semana 22.
Es decir, que a pesar de que el legislador admite expresamente en el
Prembulo que si bien los no nacidos no pueden considerarse en nuestro
ordenamiento como titulares del derecho fundamental a la vida que garantiza el
artculo 15 de la Constitucin esto no significa que resulten privados de toda
proteccin constitucional (STC 116/1999). 47 Admite asimismo el legislador que
existe una vida prenatal y que dicha vida prenatal es un bien jurdico
merecedor de proteccin que el legislador debe hacer eficaz. 48 Pero luego,
cuando dicha vida prenatal merecedora de proteccin tiene riesgo de tener
una discapacidad, el legislador toma la decisin de no proteger dicha vida
prenatal de igual modo que la del resto de vidas prenatales. Esto nos conlleva
inexorablemente a entender que el legislador valora de manera diferente la
vida prenatal de una persona con discapacidad que de otra que no la tiene.
La solucin nos resultara claramente discriminatoria si el plazo de interrupcin
del embarazo se extendiera hasta la semana 22 siempre que existiera riesgo
de gnero femenino del feto, o siempre que existiera riesgo de raza negra en
el feto o siempre que existiera riesgo de rasgos indgenas en el feto, entre
otras posibilidades.
valoracin tica, pero tambin desde una valoracin jurdica (dados los
47
Ibidem
48
Ibidem
43
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Prembulo, Punto II, Ley Orgnica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y
de la interrupcin voluntaria del embarazo.
53
Idem
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Ya citado anteriormente
57
Arts. 3 y 5, cit.
46
-El modelo social de discapacidadDesde el modelo social de discapacidad se pone el acento en la interaccin
entre la persona con una diversidad funcional y las barreras y obstculos
sociales, que la discapacitan. Se deja de considerar a la discapacidad como
una limitacin individual de una persona para pasar a considerarla un
fenmeno complejo, integrado por causas individuales pero tambin, y en gran
medida, por causas y limitaciones sociales. Es la sociedad la que necesita ser
rediseada en varias instancias, para incluir en su seno la diferencia que
implica la discapacidad. 58
Este modelo filosfico es expresamente abordado en la CDPD, cuyo artculo
1.2 establece que:
() Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan
deficiencias fsicas, mentales, intelectuales y sensoriales a largo plazo que, al
interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participacin plena y
efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones que los dems. 59
Esas barreras que menciona el artculo pueden ser de diversa ndole
(arquitectnicas, comunicacionales, actitudinales, etc).
En este caso, si analizamos el aborto eugensico en razn de discapacidad
desde el modelo social, podemos advertir que es precisamente la interaccin
entre la diversidad funcional de la persona (denominada en la ley graves
anomalas o enfermedad extremadamente grave e incurable) y una barrera
actitudinal (una decisin del legislador basada en prejuicios respecto al menor
58
Art. 1.2. Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
47
-El aborto en razn de discapacidad viola el propsito u objeto del TratadoLa Convencin Internacional no establece, en principio, derechos especficos
de las personas con discapacidad, sino que su objeto es asegurar que estas
personas puedan gozar y ejercer los derechos humanos reconocidos a todas
las personas, en igualdad de condiciones que el resto, y que se les respete su
dignidad inherente como seres humanos.
De este modo, establece su artculo 1.1.:
El propsito de la presente Convencin es promover, proteger y asegurar el
goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y
libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover
el respeto de su dignidad inherente. 60
Es decir, que en el tema que nos atae, podra decirse que la Convencin tiene
como objeto garantizar dos fines primordiales (y a ello se han comprometido los
Estados que, como Espaa, la han ratificado e incorporado a su legislacin
interna).
El primero de dichos fines es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en
condiciones de igualdad del derecho a la vida (o a la vida prenatal) en
condiciones de igualdad que al resto de personas. Parece evidente que ese
primer fin es violado por la norma bajo anlisis, que precisamente no presta
dicha proteccin en igual medida que al resto de personas, precisamente por
riesgo o deteccin de la condicin de discapacidad.
60 Artculo 1.1. Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad.
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Y ser precisamente a partir del respeto por las premisas mencionadas que las
personas con discapacidad se encontrarn en condiciones de aportar a la
comunidad en igual medida que el resto, aunque dicho aporte en ciertas
ocasiones provenga desde diferentes maneras de comunicarse, de realizar
ciertas actividades, de comprender el significado de las cosas, etc.. 61
Para ello, el primer paso radica en respetar y garantizar a estas personas el
derecho de nacer, en igualdad de condiciones que al resto.
En el proceso de elaboracin y los debates previos a la aprobacin de la
Convencin, esta postura se resumi en una frase de las personas con
discapacidad al discutirse los trminos del derecho a la vida:
En
este
sentido,
Inclusion
International seal:
no
nos
prevengan,
inclyannos. 62
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62
Cfr. Daily summary of discussions related to Article 8 Right to life, Third session of the Ad Hoc Committee, Daily
Summary, Volume 4, #2, May 25, 2004.
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Anexo III
CERMI
www.cermi.es
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