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Exp. n 108.785

En Mercedes, a los
Treinta
das
del mes de Setiembre de dos mil cuatro, reunidos en Acuerdo
Ordinario los seores Jueces de la Excma. Cmara de
Apelacin en lo Civil y Comercial, Sala I, del Departamento
Judicial Mercedes de la Pcia. de Buenos Aires, Dres. Mara
Julia Zangroniz de Marcelli y Emilio A. Ibarluca, se trajo
al despacho para dictar sentencia el expediente caratulado:
H. , E. N. C/ N., H. V. s/ FILIACIN EXTRAPATRIMONIAL
DAO MORAL.La
Cmara
resolvi
votar
las
siguientes
cuestiones
esenciales de acuerdo con los arts. 168 de la Constitucin
Provincial y 266 del C.P.C.1.) Es justa la sentencia apelada?
2.) Que pronunciamiento corresponde dictar?
Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para
la votacin: Dres. Ibarluca y Marcelli.A LA PRIMERA CUESTION, el seor Juez Dr. Ibarluca dijo:
I.- La sentencia de fs. 240/43vta. es apelada por la parte
actora, quien expresa agravios a fs. 253/54vta.,
no
contestados
por
el
demandado,
quien
consiente
el
pronunciamiento.
II.- La Sra. E. N. H. promovi demanda en representacin de
su hija menor J. B.H., contra el Sr. H. V. N.por filiacin
extramatrimonial e indemnizacin por dao moral.
Manifest que haba mantenido con el accionado
- quien
estaba casado y tena dos hijos - una relacin sentimental
durante veinte aos, y como fruto de la misma en el ao
1993 naci su hija, pero no fue reconocida por el mismo.
Adujo que en los primeros aos de vida de la nia continu
la relacin, pero que luego se alej, posiblemente por la
circunstancia de que la nia padece sndrome de Dawn.
Describi situaciones difciles que debi padecer, como la
operacin del corazn de la menor al ao y medio de vida,
sin la ayuda del padre, como asimismo los tratamientos
mdicos y educativos que debe recibir la nia con motivo de
su enfermedad.
En relacin a la indemnizacin por el dao moral, dijo que,
habiendo desaparecido totalmente el demandado, luego de
que en un principio la nia lo conociera, le haba causado
a su hija una grave lesin, como asimismo por no recibir
trato de los familiares del padre. En otro orden, sostuvo
que la falta de reconocimiento haba privado a su hija de
bienes, materiales y espirituales, que le correspondan

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habida cuenta del nivel de vida del padre. Adujo que su

situacin econmica era apremiante y que no poda
dispensarle a su hija todos los tratamientos y atenciones
especiales que requera. Estim el monto del dao en la
suma de $ 50.000.
Contest demanda el accionado, negando todo vnculo con la
actora y la paternidad atribuida.
Producida la prueba, se dict sentencia hacindose lugar a
la demanda de filiacin, teniendo en cuenta la presuncin
establecida por el art. 4 de la ley 23.511 ante la falta
de respuesta del demandado a las citaciones que se le
cursaran para la extraccin de sangre a los fines de la
realizacin de la prueba biolgica, unido ello a los
testimonios brindados en autos acerca de la relacin que
mantuvieran durante aos las partes y la absolucin de
posiciones en rebelda. En cuanto al dao moral, con cita
de jurisprudencia de la Corte provincial y de otros
tribunales, se estim procedente, fijndose en la suma de $
20.000.
////
////III.- Se agravia la actora del monto indemnizatorio por
considerarlo exiguo. Sostiene que debe considerarse la
afeccin que produce a su hija la negativa infundada a
negarle el uso del nombre, a saber su identidad y ser
conocida por ella, y en especial su derecho a la
personalidad, todo ello acentuado por la renuencia a
colaborar con la averiguacin de la verdad durante el
proceso.
Sostiene que en el caso de su hija el dao no se limita a
la prdida de tales derechos, sino que se ve agravada al
traducirse en daos irreparables, por haber sido privada de
gozar de un nivel de vida acorde al de su padre y al de la
familia
legtima
de
ste,
impidindole
acceder
a
asistencia
mdica,
psicolgica
y
fonoaudiolgica,
fundamental para su desarrollo. Dice que su hija tiene
potencialidades que si fueran desarrolladas le permitiran
sobrevivir, pero que deban serlo en la infancia, y que en
tal sentido se ha perdido un tiempo irrecuperable. Alega
que surge de la prueba que slo ella se ha ocupado de su
hija, y que el demandado, propietario de varios bienes y de
buen nivel econmico literalmente ha abandonado a su hija.
Solicita, en consecuencia, que se eleve la indemnizacin a
la suma peticionada en la demanda.
La Asesora de Menores a fs. 257 adhiere en un todo a la
expresin de agravios.

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IV.- Est slo sometido a decisin de esta instancia la

elevacin o no del resarcimiento por el dao moral
producido a la nia Jacqueline Beln por la falta de
reconocimiento por el demandado en el tiempo transcurrido
desde su nacimiento. Ello requiere precisar cul es el
alcance del dao moral que se indemniza en este tipo de
situaciones.
Su admisin es relativamente reciente en la jurisprudencia.
Comenz con el fallo de la titular del Juzgado Civil y
Comercial N 9 de San Isidro, Dra. Delma Cabrera, en el
caso E., N. c/ G., F. C. N. del 29/03/1988 (pub. en E.D.
128.330, con comentario de Bidart Campos), confirmado por
la Exma. Cmara de San Isidro, Sala 1, el 13/10/88 (L.L.
1999-E-562, comentado por Mara Josefa Mndez Costa);
sigui con el fallo de la C.N.Civ., Sala F, del 19/10/89
(L.L. 1990-A-1, con comentario de Eduardo Zannoni). Esta
Sala lo admiti en la causa n 103.177 del 10/02/98, y
posteriormente la Suprema Corte provincial en Ac. 59.680
del 28/04/98 (E.D. 181-225) y Ac. 64.506 del 10/11/98
(D.J.J., ao LVIII, T 156, n 12.734). Tambin la Sala H
de la C.N.Civ. en fallo dictado el 30/03/99 (L.L., Doct.
Judicial, Ao XV n 44, 3/11/99), y
varios otros
tribunales (C.C.y C. San Is., Sala 2, en causa 61.652 del
1/03/94), pudiendo decirse que hoy es unnimemente aceptado
en la medida que se entiende que se configuran todos los
elementos de la responsabilidad civil (antijuridicidad,
dao, causalidad y factor de atribucin).
Ahora bien, superada ya hace tiempo la tesis del carcter
punitivo del dao moral, y admitida por la doctrina y
jurisprudencia
en
forma
casi
unnime
su
naturaleza
resarcitoria (Trigo Represas Lpez Mesa, Tratado de la
responsabilidad civil, La Ley, Bs. As., 2004, p. 501),
qu comprende en un caso como el de autos, entendido como
la privacin o disminucin de aquellos bienes que tienen un
valor preminente en la vida del hombre, como la paz, la
tranquilidad de espritu, la libertad individual, la
integridad fsica, el honor o los sagrados afectos (conf.
S.C.B.A., Ac. 35.579, 22/04/86)?, o la afectacin a los
derechos y atributos de la personalidad de carcter
extrapatrimonial (S.C.B.A., B. 47.673, DJBA 21/05/79)?
El Dr. Gustavo Bossert en el fallo de la Sala F de la
C.N.Civ. arriba citado, sostuvo que consista en el dao
que pudo haber sufrido en los//// ////aos de vida con
filiacin paterna no reconocida, por haber sufrido por no

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contar con el apellido paterno y no haber sido considerada,

en el mbito de las relaciones humanas, hija de su
progenitor. Aclar el distinguido magistrado: No se trata,
en cambio, del resarcimiento por las carencias afectivas
que pudo hallar, en estos aos, frente a su progenitor, ya
que ello pertenece al aspecto espiritual de las relaciones
de familia, sobre el cual el derecho no acta, salvo que
trasciendan en determinadas conductas..., pero lo que aqu
se debe resarcir, especficamente, es el dao que deriva de
la falta de emplazamiento en el estado de hijo, por no
haber mediado reconocimiento voluntario. Advirtase que de
no precisarse as la cuestin, el hijo reconocido y que
incluso
convive
con
sus
padres,
podra
demandar
indemnizacin a estos por ausencia de muestras de afecto y
apoyo espiritual, y tambin un cnyuge demandar al otro por
la misma causa sin demandar separacin o divorcio, todo lo
cual implica confundir, en el mbito de la familia, el
plano espiritual con el de las conductas que expresan,
por cierto, desvinculacin afectiva que el derecho prev
y para el que establece expresas consecuencias.
En comentario laudatorio, dijo el Dr. Zannoni que el
desamor,
la
carencia
afectiva,
la
falta
de
apoyo
espiritual, no eran indemnizables, ya que se trataba de
estados del espritu, que no trascendan en categoras
jurdicas en tanto no tradujeran incumplimientos de deberes
cuya satisfaccin permitiera calificar la conducta exterior
del sujeto (incumplimiento de deberes de asistencia
familiar, malos tratamientos, abandono del hijo, poner en
peligro su seguridad, la salud fsica
o psquica, etc.).
Es que el derecho, integrado por normas que son preceptos
de
conducta
exterior,
sancionada
coactivamente,
no
responsabiliza en razn de estados del espritu. Reconocer
a un hijo de esto se trata en el caso implica un deber
jurdico sin que al derecho le interese el amor que el
progenitor reconociente siente por l. Si cumple el deber
jurdico y lo hace por la sola sumisin al deber, sin amor,
cumple con l y nada puede (en lo jurdico, obviamente)
reprochrsele.
Comparto estas apreciaciones de tan agudos juristas, que
reflejan la preocupacin existente entre importantes
sectores de la doctrina acerca del error de que se pretenda
trasladar mecnicamente los presupuestos genricos de la
responsabilidad civil al mbito de las relaciones de
familia, lo que podra acarrear peligrosas o nefastas

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consecuencias. Fiel reflejo de ello, son los votos en

minora del Dr. Pettigiani en las sentencias del superior
tribunal
arriba
citadas,
recogiendo
la
postura
que
sostuviera Guillermo Borda, y que motivara que Atilio
Alterini y Roberto Lpez Cabana propiciaran un factor de
atribucin especial (dolo o culpa grave) para que
procediera la accin de daos en estos casos (L.L. 1991-A950; postura recogida en el proy. de Cdigo Civil de 1998,
art. 1686).
No obstante, el mismo Dr. Zannoni concluye su comentario
con esta consideracin: No est dems sealar que, sin
embargo, a la hora de cuantificar el contenido del dao
moral derivado del no reconocimiento espontneo, podrn
tenerse en cuenta las concretas repercusiones que la
conducta omisiva ha provocado a los fines de cuantificar el
monto del resarcimiento, pero esto, claro est, en funcin
de los presupuestos de la responsabilidad y no como censura
a modos de sentir, que son incoercibles.
En otras palabras: lo que se indemniza son las aflicciones,
sufrimientos
o perturbaciones en los sentimientos que se
derivan de la falta de conocimiento de la propia identidad
y de no ser considerado en el mbito de las relaciones
humanas (v.g. en el colegio) como hijo de//// ////padre
conocido, y aquello que es consecuencia directa de la
conducta omisiva, quedando fuera de su comprensin el
desamor o carencia de afecto, en el que - como sealara el
Dr. Bossert tanto puede incurrir un padre que no ha
reconocido a su hijo como quien lo ha hecho.
Tambin queda excluido lo que hace a las necesidades
materiales, que si hubiesen dado ocasin a gastos
afrontados por la madre dan lugar a una accin de
resarcimiento en tal sentido, o en su caso, a un reclamo
por alimentos. Accin esta ltima que, obviamente, se halla
expedita con la certeza de la filiacin (reconocida
judicialmente), pero que prestigiosa doctrina admite que
puede entablarse (como alimentos provisorios) antes o
durante la tramitacin del juicio de reclamacin de estado
(postura de Cecilia Grosman expuesta en Accin alimentaria
de los hijos extramatrimoniales no reconocidos o no
declarados como tales, Abeledo-Perrot, 1969, y de la Sala
D de la C.N.Civ. en fallos de 1978 (LL, 1978-C-572 y LL,
1979-A-362),
tambin
Kemelmajer
de
Carlucci,
Responsabilidad civil por falta de reconocimiento de la
paternidad extramatrimonial, en Derecho de daos,

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Exp. n 108.785

dirigido por Trigo Represas- Rubn Stiglitz, Ed. La Rocca,

1991, p. 665).
Hechas
estas
precisiones
conceptuales,
corresponde
trasladarlas al anlisis del recurso trado a conocimiento
de esta Alzada. Las alegaciones de la actora en relacin a
los gastos que ha debido afrontar (y que afronta) para
atender
a
la
manutencin
y
necesidades
especiales
(educativas y de salud) de su hija, son propias de un
reclamo de alimentos, o, en su caso, de una accin de
resarcimiento material. Lo primero debe peticionarse por la
va pertinente y lo segundo no forma parte de la pretensin
de autos (art. 163 inc. 6 C.Proc.).
S, en cambio, considero que estn comprendidas en el dao
moral
las consecuencias que en el terreno del desarrollo
de la menor haya tenido la falta de reconocimiento oportuno
del padre, el ocultamiento de la relacin paterno-filial
ante terceros, y la consiguiente falta de colaboracin para
que la nia siguiera los tratamientos educativos y de salud
que su enfermedad le demandaba. En tal sentido, el informe
de la perito psicloga de fs. 213/20 da cuenta de que el
retraso en las adquisiciones del lenguaje, lecto-escritura
e intelectuales en general, se deben a no haber recibido la
estimulacin necesaria y en forma regular, que un nio de
estas caractersticas debe recibir, y que, si bien la madre
manifiesta
haberla
llevado
a
estimulacin
temprana,
fonoaudiologa, y rehabilitacin psico-fsica en el centro
CERELU, escuela especial, a travs de los informes emitidos
por los profesionales e instituciones que atienden o han
atendido a la menor, surge que los tratamientos han sufrido
interrupciones y no han tenido una continuidad desde el
nacimiento de la nia hasta el presente.
Dice el informe que la nia debe recibir estimulacin y
tratamiento sistematizado en diferentes reas para poder
desarrollar sus aptitudes intelectuales, dentro de las
posibilidades que le permita su cuadro de base, siendo de
importancia que tales tratamientos tengan continuidad para
que sean efectivos. Y ms adelante que, siendo la madre el
nico sostn de la nia, sin apoyo del padre, ello ha
afectado tal continuidad.
Evidentemente,
esta
falta
de
continuidad
no
es
responsabilidad exclusiva de la madre. El padre debi y
debe colaborar, y es de suponer que mucho ha tenido que ver
su omisin en ese sentido con el ocultamiento social de su
paternidad, lo que, lgicamente, impide la presentacin

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Exp. n 108.785

ante mdicos, fonoaudilogos, maestros y autoridades

educativas, tanto para llevar a la nia a recibir
los
tratamientos//// ////necesarios, como para hablar con los
mismos y encarar las acciones necesarias, y tambin para
suplir a la madre, en los casos en que ella, por razones
laborales o dificultades de otro orden, no pueda ocuparse.
El rol paterno, segn la perito psicloga, no existe
(destacndose que el demandado no respondi a las
citaciones que la experta le cursara), y ello naturalmente
afecta el desarrollo y crecimiento de la nia, por la falta
de colaboracin en la realizacin de los tratamientos
adecuados, independientemente de las implicancias que tiene
la carencia afectiva, que, como he sealado, no forma parte
del dao moral indemnizable.
No surge del dictamen psicolgico (ni del resto de la
prueba) qu incidencia puede haber tenido en el desarrollo
de
la
nia
esta
falta
de
colaboracin
del
padre
(atribuible, repito, al ocultamiento de su paternidad),
razn por la cual es muy difcil mensurar su incidencia en
el dao moral, cuya cuantificacin este tribunal est
llamado a establecer.
Slo puede hacerse un mero clculo conjetural, y en tal
sentido, teniendo en cuenta la edad de la nia al dictarse
este pronunciamiento (11 aos) (art. 163 inc. 6 2do. prr.
C.Proc.), estimo justo elevarla a la suma de $ 22.000.
Por las razones expuestas, con la modificacin propuesta,
VOTO POR LA AFIRMATIVA.
La seora juez Dra. Marcelli por iguales fundamentos y
consideraciones a los expuestos por el seor juez
preopinante emite su voto en el mismo sentido.A LA SEGUNDA CUESTION, el seor Juez Dr. Ibarluca dijo:
De acuerdo a la forma en que ha quedado votada la cuestin
anterior, la sentencia que corresponde dictar modificar el
monto indemnizatorio fijado por dao moral, elevndolo a la
suma de $ 22.000, con costas al demandado en la proporcin
que prospera la demanda (art. 68 C.P.C.C.).
ASI LO VOTO.La seora juez Dra. Marcelli por iguales fundamentos y
consideraciones a los expuestos por el seor juez
preopinante emite su voto en el mismo sentido.Con lo que se dio por terminado el acto firmando los
seores jueces.Mercedes,
30
de Setiembre de 2004.-

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Y VISTOS: Considerando que en el Acuerdo que precede y

en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y
doctrinales, ha quedado resuelto que la sentencia apelada
debe ser modificada.POR ELLO y dems fundamentos consignados en el acuerdo
que
precede,
se
resuelve:
a)
Modificar
el
monto
indemnizatorio fijado por dao moral, elevndolo a la suma
de $ 22.000; b) Imponer las costas al demandado en la
proporcin que prospera la demanda. NOT. Y DEV.-