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Direito Civil VI
Tema I
Direito das Sucesses. Introduo. Conceito. Disposies gerais: saisine. Formas de sucesso. Distino.
Sucesso a ttulo universal e singular. Abertura da Sucesso: tempo e lugar. Sucessores: herdeiros legtimos e
testamentrios, legatrios. Distines.
Notas de Aula1
1. Direito das sucesses - introduo
Inicialmente, preciso abordar uma das mais divergentes questes sobre o direito
sucessrio atual: a diferenciao entre cnjuge e companheiro para fins sucessrios. A
sucesso do companheiro prevista no artigo 1.790 do CC, e a do cnjuge vem tratada na
vocao hereditria, dos artigos 1.829 a 1.838, alm de ser expressamente herdeiro
necessrio, na forma do artigo 1.845, todos do CC:
Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participar da sucesso do outro,
quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, nas
condies seguintes:
I - se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma quota equivalente que por
lei for atribuda ao filho;
II - se concorrer com descendentes s do autor da herana, tocar-lhe- a metade do
que couber a cada um daqueles;
III - se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a um tero da
herana;
IV - no havendo parentes sucessveis, ter direito totalidade da herana.
Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado
este com o falecido no regime da comunho universal, ou no da separao
obrigatria de bens (art. 1.640, pargrafo nico); ou se, no regime da comunho
parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares;
II - aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge;
III - ao cnjuge sobrevivente;
IV - aos colaterais.
Art. 1.830. Somente reconhecido direito sucessrio ao cnjuge sobrevivente se,
ao tempo da morte do outro, no estavam separados judicialmente, nem separados
de fato h mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivncia se
tornara impossvel sem culpa do sobrevivente.
Art. 1.831. Ao cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, ser
assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de
habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja
o nico daquela natureza a inventariar.
Art. 1.832. Em concorrncia com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caber ao
cnjuge quinho igual ao dos que sucederem por cabea, no podendo a sua quota
ser inferior quarta parte da herana, se for ascendente dos herdeiros com que
concorrer.
Art. 1.833. Entre os descendentes, os em grau mais prximo excluem os mais
remotos, salvo o direito de representao.
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Diversos autores, como Maria Berenice Dias, defendem que essa diferenciao
entre cnjuge e companheiro inconstitucional, porque a famlia decorre tanto do
casamento quanto da unio estvel, e diferenciar-se os direitos seria quebra de isonomia.
Contudo, tem prevalecido o entendimento, principalmente na jurisprudncia, de que tal
diferenciao legtima, porque a CRFB diz que ambas as instituies so famlia, de fato,
mas a unio estvel no igual ao casamento, tanto que o texto constitucional do artigo
226, 3, determina que a converso da unio estvel em casamento ser facilitada,
indicando que o casamento prefervel, ante sua formalidade, ao companheirismo pelo
que diferenci-las em relao aos direitos possvel.
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.
(...)
3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o
homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso
em casamento.
(...)
Outra diferenciao inicial que precisa ser feita entre os conceitos de sucesso
inter vivos e mortis causa: o estudo feito no direito das sucesses da mortis causa, e no
de toda e qualquer sucesso, eis que no se abordar sucesso de direitos em contratos de
cesso, ou sucesso empresarial, etc. Apenas a sucesso decorrente do bito da pessoa
natural ser alvo de estudo.
O CC trata diferentemente a morte real e a morte presumida: morte presumida
aquela prevista nos artigos 6 e 7 do CC:
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Note-se que a ausncia no induz sucesso, desde logo: somente aps dez anos de
desaparecimento, quando se dar a sucesso definitiva, que haver presuno de morte. A
data exata da morte presumida fundamental, pois dali que se opera toda a dinmica do
quadro sucessrio, tanto das normas aplicveis quanto identificao de quem so os
herdeiros.
Outro conceito preliminar absolutamente fundamental o de comorincia: quando
h morte de duas ou mais pessoas em evento tal que no seja possvel identificar quem
tenha morrido primeiro, presume-se que morreram ao mesmo tempo. Veja o artigo 8 do
CC:
Art. 8 Se dois ou mais indivduos falecerem na mesma ocasio, no se podendo
averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-o
simultaneamente mortos.
claro que essa presuno relativa, sendo possvel provar-se a morte de um antes
de outro.
A consequncia de se presumir que haja morte simultnea dos comorientes que
no haver sucesso entre eles, se forem vocacionados para suceder. Entenda: se um falece
antes do outro, nem que seja frao de minuto antes, aquele que sobreviveu mais tempo
ser herdeiro do que morreu antes; morrendo simultaneamente, um no herdeiro do outro,
passando a herana aos demais da cadeia sucessiva que se apresentar na casustica.
A ordem de vocao hereditria, traada no artigo 1.829 do CC, supra, alheia-se da
ordem de vocao quando se trata do companheiro, previsto no artigo 1.790 do CC. H, de
fato, duas ordens de vocao diferentes, uma quando h cnjuge, e uma quando h
companheiro.
Continuando a expor os conceitos introdutrios, h que se mencionar que existem
dois tipos de sucessores, os herdeiros e os legatrios. Herdeiro aquele que recebe uma
cota parte ideal da herana, da universalidade, e pode ser legtimo, sendo herdeiro por estar
na vocao hereditria, ou testamentrio, eleito em testamento pelo falecido enquanto vivo.
O legatrio recebe apenas um bem determinado, individualizado, e no uma frao ideal do
monte. A sucesso pode ser mista, contemplando tanto herdeiros como legatrios.
O herdeiro sucessor a ttulo universal, o que importa inclusive em efeitos relativos
posse, a qual ser continuada pelo sucessor exatamente com as caractersticas que tinha
quando o sucedido era o possuidor no que se diferencia da sucesso a ttulo singular, em
que a posse pode ser continuada, ou pode o sucessor inaugurar uma nova, como se v no
artigo 1.207 do CC:
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Isso significa que a pessoa que tem descendentes, ascendentes ou cnjuge jamais
poder dispor de mais da metade de seus bens em testamento, porque se o fizer estar
invadindo a legtima dos necessrios. Suponha-se, porm, que o faa: dever haver a
reduo da disposio testamentria, ou pelo prprio testador em vida, ou pelo juzo,
quando essa circunstncia se verificar post mortem.
H quem defenda que o companheiro herdeiro necessrio, novamente sob a
argumentao da isonomia. Contudo, h divergncia, porque a literalidade claramente
excludente do companheiro, entendimento esse que prevalece: o companheiro no
herdeiro necessrio, para a maior parte da jurisprudncia.
Herdeiro necessrio no a mesma coisa que sucessor obrigatrio: esse o ente
pblico que haver os bens quando da inexistncia de demais herdeiros, e for instalada a
situao de vacncia na herana. chamado sucessor obrigatrio porque simplesmente no
pode renunciar herana.
O nosso ordenamento no admite o pacto sucessrio, o pacta corvina, contrato que
tenha por objeto a disposio de bens, aps a morte, de pessoa ainda viva. Veja o artigo 426
do CC:
Art. 426. No pode ser objeto de contrato a herana de pessoa viva.
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claro que o testamento uma disposio de bens para alm da morte, feita em
vida, mas seu autor o prprio titular dos bens, e a vedao contra terceiros que
pretendam negociar com o potencial hereditrio.
A herana sempre recebida no benefcio do inventrio, ou seja, ningum herdar a
dvida: herdar-se- o saldo positivo dos ativos e passivos do autor da herana. Se o passivo
suplantar o ativo, suplantar as foras da herana, o herdeiro no receber nada, mas
tambm no ser jamais imputado para pagar o excesso da dvida de seu antecessor, do de
cujus. Os credores da diferena restaro impagos.
A abertura da sucesso se d no domiclio do falecido, na forma do artigo 1.785 do
CC, combinado com os artigos 94, 96 e 97 do CPC:
Art. 1.785. A sucesso abre-se no lugar do ltimo domiclio do falecido.
Art. 94. A ao fundada em direito pessoal e a ao fundada em direito real sobre
bens mveis sero propostas, em regra, no foro do domiclio do ru.
1 Tendo mais de um domiclio, o ru ser demandado no foro de qualquer deles.
2 Sendo incerto ou desconhecido o domiclio do ru, ele ser demandado onde
for encontrado ou no foro do domiclio do autor.
3 Quando o ru no tiver domiclio nem residncia no Brasil, a ao ser
proposta no foro do domiclio do autor. Se este tambm residir fora do Brasil, a
ao ser proposta em qualquer foro.
4 Havendo dois ou mais rus, com diferentes domiclios, sero demandados no
foro de qualquer deles, escolha do autor.
Art. 96. O foro do domiclio do autor da herana, no Brasil, o competente para o
inventrio, a partilha, a arrecadao, o cumprimento de disposies de ltima
vontade e todas as aes em que o esplio for ru, ainda que o bito tenha ocorrido
no estrangeiro.
Pargrafo nico. , porm, competente o foro:
I - da situao dos bens, se o autor da herana no possua domiclio certo;
II - do lugar em que ocorreu o bito se o autor da herana no tinha domiclio certo
e possua bens em lugares diferentes.
Art. 97. As aes em que o ausente for ru correm no foro de seu ltimo
domiclio, que tambm o competente para a arrecadao, o inventrio, a partilha
e o cumprimento de disposies testamentrias.
A LICC trata dos casos em que a pessoa falecida for domiciliada no estrangeiro, no
artigo 10:
Art. 10. A sucesso por morte ou por ausncia obedece lei do pas em que
domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situao
dos bens.
1 A sucesso de bens de estrangeiros, situados no Pas, ser regulada pela lei
brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os
represente, sempre que no lhes seja mais favorvel a lei pessoal do de cujus.
(Redao dada pela Lei n 9.047, de 18.5.1995)
2 A lei do domiclio do herdeiro ou legatrio regula a capacidade para suceder.
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Casos Concretos
Questo 1
Em 1970, Miriam, dona de casa, e Martins, mdico bem-sucedido, ambos solteiros,
passaram a viver em unio estvel, at o dia do bito dele, ocorrido em fevereiro de 1990.
Em maro do mesmo ano do bito, Miriam, props ao de reconhecimento de
unio estvel. Os dois irmos bilaterais do falecido contestaram na qualidade de nicos
herdeiros. O pedido foi julgado procedente, transitando em julgado somente dez anos aps
a morte.
Miriam se habilitou como herdeira no inventrio aberto em 1998, pelos irmos de
Martins, alegando que, de acordo com o artigo 2, III da Lei 8.971/94, ela seria a nica
herdeira do apartamento e da casa, por no ter o finado deixado testamento. Os colaterais
impugnaram a habilitao. Decida.
Resposta Questo 1
A sucesso se rege pela lei da data do bito, no importando a data da abertura do
inventrio. Como poca do bito inexistia lei conferindo direitos sucessrios para os
companheiros, os legitimados a suceder so os colaterais de Martins, seus dois irmos, por
direito prprio, partilhando os bens por cabea e em partes iguais. Miriam, apesar de
companheira, no tem direito sucesso legtima., na forma do artigo 1.577 do CC de
1916:
Art. 1.577. A capacidade para suceder a do tempo da abertura da sucesso, que
se regular conforme a lei ento em vigor.
Questo 2
Lavnia, h 7 anos atrs, adotou o menor Thiago, poca, com 8 anos. No incio
do ano passado o adotado descobriu quem so seus pais biolgicos. Contudo, em
dezembro de 2003, o pai biolgico, divorciado e muito rico, faleceu sem deixar filhos.
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Thiago se habilitou no inventrio, alegando que era filho biolgico do morto e, portanto,
tem direito sucesso legtima. Os pais do falecido impugnaram, alegando que eles tm
direito sucesso. Decida quem tem direito sucesso e que percentuais?
Resposta Questo 2
O adotado no tem direito sucesso, porque como foi uma adoo pelo ECA,
ocorreu o desligamento do adotado de sua famlia biolgica. Sucedem os pais, na proporo
de metade para cada um.
Veja o julgados abaixo:
REsp 740127/SC; RECURSO ESPECIAL; Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 11.10.2005, DJ 13.02.2006 p. 799.
Ementa: Direito civil e processual civil. Recurso especial. Famlia. Adoo de
menor. Lei vigente. Aplicabilidade. Sucesso. Ordem de vocao hereditria.
Legitimidade dos irmos.
- Nas questes que versam acerca de direito sucessrio, aplica-se a lei vigente ao
tempo da abertura da sucesso.
- As adoes constitudas sob a gide dos arts. 376 e 378 do CC/16 no afastam o
parentesco natural, resultante da consanginidade, estabelecendo um novo vnculo
de parentesco civil to-somente entre adotante(s) e adotado.
- Tem, portanto, legitimidade ativa para instaurar procedimento de arrolamento
sumrio de bens, o parente consangneo em 2 grau na linha colateral (irmo
natural), notadamente quando, pela ordem de vocao hereditria, ausentes
descendentes, ascendentes (naturais e civis), ou cnjuge do falecido.
Recurso especial conhecido e provido.
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Tema II
Transmisso da herana. Administrao da herana. Benefcio de inventrio. Cesso de direitos hereditrios.
Herdeiro aparente. Vocao hereditria: sucesso do no concebido.
Notas de Aula2
1. Administrao da herana
A transmisso dos bens do de cujus aos herdeiros se d com a abertura da sucesso,
ou seja, no momento da morte.
A herana tem natureza jurdica de universalidade de direito, considerada pela lei
como bem imvel. Veja o artigo 91 do CC:
Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de relaes jurdicas, de
uma pessoa, dotadas de valor econmico.
Caso inexistam bens no ativo da herana, a praxe forense tem admitido a figura do
inventrio negativo, que um procedimento de inventrio destinado a obter justamente a
declarao judicial de inexistncia de bens do de cujus, de molde que os credores do
obituado no possam se arvorar em cobrana contra os herdeiros.
Por ser uma universalidade de direito, a herana se administra, at a partilha, na
forma de um condomnio, como dispe o artigo 1.791 do CC:
Art. 1.791. A herana defere-se como um todo unitrio, ainda que vrios sejam os
herdeiros.
Pargrafo nico. At a partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto propriedade e
posse da herana, ser indivisvel, e regular-se- pelas normas relativas ao
condomnio.
Os herdeiros que estejam na posse dos bens devem zelar por sua manuteno, pois
respondero perante os demais por prejuzos que o bem sofrer.
A vocao hereditria tem muita relevncia no que diz respeito administrao da
herana. Veja o artigo 1.798 do CC:
Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou j concebidas no
momento da abertura da sucesso.
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claro que pode o juiz suprir essa outorga, como em qualquer caso em que essa
exigida, se entender possvel, na forma do artigo 1.648 do CC:
Art. 1.648. Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga,
quando um dos cnjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossvel
conced-la.
Casos Concretos
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Questo 2
Gilberto, sem filhos, casado com Ivete pelo regime da separao absoluta,
depositou seu smen em banco especializado, autorizando que mesmo aps sua morte, sua
esposa poderia se utilizar de seu smen congelado para fins de reproduo. Dois anos
depois, sem testamento, o varo sofre um acidente e falece em julho de 2003. No ms
seguinte, os pais do falecido requereram a abertura do inventrio e se habilitaram como
herdeiros. Em novembro do mesmo ano, Ivete, com sucesso, faz fecundao artificial com o
smen de seu marido, nascendo o menor com vida, no prazo de 300 dias aps a dissoluo
da sociedade conjugal. O menor registrado em nome do morto e tambm habilitado no
inventrio. Os genitores do falecido impugnam a qualidade de herdeiro do menor. Decida
se o filho menor deve ou no suceder.
Resposta Questo 2
A matria controvertida. Para uma corrente, como todos os filhos so iguais, de
acordo com a CF, no importando a origem da filiao; e porque o artigo 1.597 trs uma
presuno legal de que o filho foi concebido durante o matrimonio, o menor sucede
concorrendo com sua me, esposa do falecido, na proporo de metade dos bens para cada
um.
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia
conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes dissoluo da sociedade conjugal,
por morte, separao judicial, nulidade e anulao do casamento;
III - havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios,
decorrentes de concepo artificial homloga;
V - havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia
autorizao do marido.
Para outra corrente, com base no artigo 1.798 do CC, o menor no sucede porque,
para a sucesso legtima, ele teria que ter sido ao menos concebido ao tempo da abertura da
sucesso; e pelo princpio da estabilidade das relaes jurdicas. Logo, sucedem os pais e a
esposa, cabendo um tero para cada um.
Questo 3
Carmela fez testamento pblico vlido, deixando sua disponvel para o primognito
de sua melhor amiga, Alessandra. Carmela faleceu em maro de 2003. Requerido o
Michell Nunes Midlej Maron
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Tema III
Aceitao e Renncia: generalidades, restries renncia, efeitos da renncia quanto aos credores e
demais herdeiros. Petio de herana. Indignidade.
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Notas de Aula3
1. Sucesso de filho adotado no-pleno cujo adotante faleceu antes da CRFB
A lei aplicvel sucesso, como regra, a da data do bito, que quando se
considera aberta a sucesso. H um caso peculiar, que est ainda em julgamento no STF,
que diz respeito sucesso dos filhos adotivos: antes da CRFB, a adoo podia ser no
plena; hoje, sabe-se que isso impossvel. Pois bem: se a adoo fora no plena, e a morte
do adotante se deu antes da CRFB de 1988, o filho adotivo poderia no ter direito
sucessrio; se a morte do adotante se deu aps a CRFB, no pode haver discriminao, e
qualquer filho adotivo ser herdeiro.
Entretanto, o STF vem tendendo a negar vigncia s normas anteriores CRFB que
permitiam a discriminao dos filhos adotivos, porque, mesmo que esse princpio no fosse
expresso, a isonomia j o era. Com isso, a tendncia entregar direitos sucessrios, hoje,
mesmo queles filhos adotivos no-plenos de outrora, de adotantes falecidos na poca pr
CRFB. O julgamento est em curso, como se pode ver na notcia abaixo, do informativo
591 do STF:
AR: Filho Adotivo e Direito de Suceder antes da CF/88 1
O Tribunal iniciou julgamento de ao rescisria em que filha adotiva busca
desconstituir acrdo da 1 Turma, que, ao dar provimento a recurso
extraordinrio, conclura no se aplicar s sucesses verificadas antes da CF/88 a
norma do seu art. 227, 6 (Os filhos, havidos ou no da relao do casamento,
ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer
designaes discriminatrias relativas filiao.). Alega-se violao literal
disposio do art. 51 da Lei 6.515/77, preceito que teria alterado o art. 2 da Lei
883/49, operando a revogao tcita do art. 377 do Cdigo Civil de 1916. O Min.
Eros Grau, relator, afastou, de incio, a preliminar de no conhecimento da ao,
que invoca a aplicao da Smula 515 do STF, por no ter sido objeto de discusso
no acrdo rescindendo eventual ofensa ao art. 51 da Lei 6.515/77. Afirmou que a
ao rescisria no seria recurso e que a jurisprudncia da Corte seria firme no
sentido de que o requisito do prequestionamento a ela no se aplicaria. No mrito,
julgou improcedente o pedido. Aduziu que o art. 51 da Lei 6.515/77 no teria como
destinatrio o filho adotivo e que a Lei 883/49 disciplinaria o reconhecimento de
filhos ilegtimos, restringindo sua aplicao aos filhos biolgicos. Ressaltou que o
art. 377 do CC/16, na redao atribuda pela Lei 3.133/57, no teria sido revogado
tacitamente pelo art. 51 da Lei 6.515/77, e que a vigncia do preceito teria se
prolongado at o advento da CF/88, que no o teria recepcionado (art. 227, 6).
Por fim, mencionou jurisprudncia da Corte no sentido de que a capacidade de
suceder rege-se pela lei da poca da abertura da sucesso, no comportando
eficcia retroativa o disposto no art. 227, 6, da CF/88. AR 1811/PB, rel. Min.
Eros Grau, 16.6.2010. (AR-1811)
AR: Filho Adotivo e Direito de Suceder antes da CF/88 2
Em seguida, o Min. Dias Toffoli no conheceu da ao em virtude da falta de
prequestionamento, no acrdo rescindendo, da norma tida por violada. O Min.
Cezar Peluso, por sua vez, conheceu da ao, mas julgou procedente o pleito nela
formulado, no que foi acompanhado pelo Min. Ayres Britto. Reputou no ser o
caso de aplicao retroativa do art. 227, 6, da CF, tal como ventilado no acrdo
rescindendo, visto que todas as normas, inclusive as do CC/16 que distinguira entre
categorias de filhos, seriam inconstitucionais, por violarem o princpio da
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igualdade. Disse que o art. 227 da CF/88 teria apenas explicitado uma regra que j
estava no sistema constitucional, ou seja, a inadmissibilidade de estabelecer
distines, para qualquer efeito, entre classes ou qualidades de filhos. Assim,
concluiu que, perante o princpio constitucional da isonomia, ou a pessoa seria
filho e teria todos os direitos, ou no seria filho. Aps, pediu vista dos autos o Min.
Gilmar Mendes. AR 1811/PB, rel. Min. Eros Grau, 16.6.2010. (AR-1811)
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Tanto a aceitao quanto a renncia so atos que s podem ser realizados de forma
simples e pura, no podendo ser condicionados nem sujeitos a encargo ou termo.
A renncia pode ser abdicativa ou translativa: na primeira, o herdeiro ou legatrio
simplesmente renuncia, abrindo mo de seu quinho ou legado em prol do monte. Na
renncia translativa, o sucessor indica, no ato de renncia, a quem quer passar seu quinho
ou legado aponta um dos demais sucessores para receber a herana ou legado. Como
exemplo, se em uma sucesso com trs herdeiros, um deles renuncia abdicativamente, o
monte, que seria fracionado em trs, agora ser fracionado em dois, apenas, sendo
partilhado entre os aceitantes meio a meio; se a renncia desse sucessor for translativa,
indicando um dos dois aceitantes para ser o beneficirio de sua renncia, a herana ser
fracionada em trs partes, e o beneficirio receber dois teros, enquanto o outro continuar
com o seu tero original.
Na renncia abdicativa, aquele que renuncia figura como se jamais houvesse
existido no plano sucessrio, e por isso sequer h tributao qualquer sobre si h apenas a
incidncia normal do ITDCM sobre os aceitantes. Na renncia translativa, o que se d, de
fato, uma aceitao concomitante a uma doao, porque o herdeiro s pode entregar ao
beneficirio aquilo que recebeu h duas tributaes, portanto, uma pelo ITDCM,
incidente sobre o quinho do renunciante translativo quando recebeu o quinho, e uma
outra tributao do ITDCM, agora pela doao feita ao beneficirio.
A renncia translativa, portanto, nada mais do que uma mera cesso de direitos
hereditrios, em que se aceita o quinho e se o cede ao beneficirio. De fato, h autores que
assim definem o instituto: para eles, uma cesso de direitos, no existindo, tecnicamente,
a figura da renncia translativa.
O incapaz pode renunciar herana, desde que se demonstre que ter prejuzo com
a aceitao. No basta, nesse caso, que a renncia seja simplesmente realizada, por ele ou
pelo seu representante ou assistente: preciso que haja prvia autorizao judicial para
tanto, pois alm de a herana ser bem imvel, somente com o controle judicial existir
aferio da prejudicialidade da aceitao.
Se a herana bem imvel, a renncia do herdeiro casado pode depender de vnia
conjugal. Veja o artigo 1.647 do CC:
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem
autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta:
I - alienar ou gravar de nus real os bens imveis;
(...)
Art. 1.648. Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga,
quando um dos cnjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossvel
conced-la.
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4. Indignidade
considerado indigno o sucessor que se encartar em uma das hipteses do artigo
1.814 do CC, e que ser excludo da sucesso:
Art. 1.814. So excludos da sucesso os herdeiros ou legatrios:
I - que houverem sido autores, co-autores ou partcipes de homicdio doloso, ou
tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucesso se tratar, seu cnjuge,
companheiro, ascendente ou descendente;
II - que houverem acusado caluniosamente em juzo o autor da herana ou
incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cnjuge ou companheiro;
III - que, por violncia ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da
herana de dispor livremente de seus bens por ato de ltima vontade.
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indignidade cvel. Se a absolvio criminal for por falta de provas, pode haver condenao
cvel por indignidade, decerto.
A indignidade deve ser alegada em ao prpria, cujo prazo decadencial de quatro
anos, contados da data da abertura da sucesso. Veja o artigo 1.815 do CC:
Art. 1.815. A excluso do herdeiro ou legatrio, em qualquer desses casos de
indignidade, ser declarada por sentena.
Pargrafo nico. O direito de demandar a excluso do herdeiro ou legatrio
extingue-se em quatro anos, contados da abertura da sucesso.
Dessarte, haver direito de representao, se for o caso de incidir esse direito, como
se pr-morto fosse o indigno. A previso do pargrafo do artigo supra se destina a prevenir
eventual burla regra mxima, que a alheao completa do indigno dos proveitos da
herana.
Uma hiptese peculiar em que a indignidade acaba por fazer-se estender a terceiros,
alm do indigno, citada por Luiz Paulo: se a cnjuge do indigno com ele casada em
comunho universal, e ao mesmo tempo tambm herdeira do autor da herana de que seu
marido foi considerado indigno, se vier a receber a herana, comunicar-se-o os proveitos
dessa ao indigno e por isso o cnjuge casado com o indigno ser contemplado com a
herana, mas essa jamais se comunicar com o patrimnio do indigno.
Repare que pode at mesmo acontecer, portanto, nesse diapaso, de um terceiro que
sequer herdeiro ou legatrio vir a ser considerado indigno: se o assassino do autor da
herana for casado com a filha desse, a qual no cometeu homicdio (e portanto no
indigna), ser trazido para o plo passivo da indignidade, e ser punido com a
incomunicabilidade dos bens que sua esposa herdar.
Se o indigno se comportar como herdeiro aparente, ou seja, receber a herana e
negociar onerosamente com terceiros seus bens, antes de ser descoberta e declarada a sua
condio de indignidade, o terceiro de boa-f no ser prejudicado (como em qualquer
hiptese de herdeiro aparente): a alienao ser vlida e eficaz, cumprindo ao indigno
indenizar o herdeiro que tenha sido prejudicado. Veja o artigo 1.817 do CC:
Art. 1.817. So vlidas as alienaes onerosas de bens hereditrios a terceiros de
boa-f, e os atos de administrao legalmente praticados pelo herdeiro, antes da
sentena de excluso; mas aos herdeiros subsiste, quando prejudicados, o direito de
demandar-lhe perdas e danos.
Pargrafo nico. O excludo da sucesso obrigado a restituir os frutos e
rendimentos que dos bens da herana houver percebido, mas tem direito a ser
indenizado das despesas com a conservao deles.
23
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Se o indigno recebera adiantamentos da legtima a que faria jus, dever retornar tais
bens ao monte, quando da necessria colao, na forma do artigo 2.008 do CC:
Art. 2.008. Aquele que renunciou a herana ou dela foi excludo, deve, no
obstante, conferir as doaes recebidas, para o fim de repor o que exceder o
disponvel.
Casos Concretos
Questo 1
24
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Clarisse, solteira, faleceu em maro de 2003, deixando trs filhos: Carolina, a filha
mais velha, solteira e me de Bruno; Dbora, separada judicialmente e me de Jos e de
Antnio e seu filho caula, Heitor, vivo e pai de Cristiane e Juliana. Pergunta-se:
a) Se os trs filhos renunciarem herana em favor do monte tero os pais de
Clarisse direito sucesso? Como se dar a sucesso?
b)Como se dar a sucesso de Clarisse se somente os dois filhos mais velhos
renunciarem herana e Heitor aceit-la?
Resposta Questo 1
a) Os pais no tero direito sucesso legtima, pois conforme os artigos 1.810 e
1.811 os netos sucedem por direito prprio e partilham os bens por cabea, cabendo a cada
um um quinto dos bens.
b) Por fora do artigo 1.810, as partes dos renunciantes acrescem de Heitor, no
cabendo o direito de representao, por proibio do artigo 1.811 do CC.
Vale elaborar ainda uma hiptese peculiar: se Clarisse fosse casada, em regime que
permita a sucesso do cnjuge, e um dos filhos renunciasse, se partilharia por trs dois
filhos e o cnjuge se se entender que cnjuge e descendentes esto na mesma classe, e
como entende parte da doutrina; se se entender que cnjuges e descendentes no esto na
mesma classe como entende Luiz Paulo Vieira de Carvalho , a parte daquele que
renunciou passa a acrescer apenas aos da mesma classe, ou seja, o cnjuge continua com
um quarto, e essa frao do renunciante passa aos dois outros filhos. Essa posio de Luiz
Paulo isolada, diga-se.
Questo 2
Cristvo, solteiro, faleceu em maio de 2000, sem testamento, deixando dois filhos
com paternidade reconhecida. Eles requereram a abertura do inventrio e em dezembro de
2003, partilharam igualmente os bens.
Em fevereiro de 2004, Helena procura os dois herdeiros e revela-lhes ser filha do
falecido. Helena ajuza a ao cabvel e o filho mais velho contesta alegando que no
inventrio j houve partilha, por sentena transitada em julgado, logo ela no teria direito
sucesso e qualquer deciso contrria ofenderia a coisa julgada material. Eles fazem
exame de DNA e constatam o parentesco. Os pedidos so julgados procedentes. Perguntase:
a) Qual(is) a(s) ao(es) proposta(s) por Helena?
b)Qual a legitimidade passiva?
c)Considerando-se que os pedidos da(s) ao(es) foi(ram) julgado(s)
procedente(s), questiona-se se h necessidade de ajuizamento de ao de nulidade de
partilha?
d) Considerando-se a coisa julgada material, ela ter direito aos bens do falecido?
e) Considerando-se que o filho mais velho, aps a partilha, vendeu uma das casas
herdadas a um desconhecido, o negcio jurdico vlido?
Fundamente.
25
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Resposta Questo 2
a) Helena props ao de investigao de paternidade cumulada com petio de
herana no juzo de famlia.
b) Todos os sucessores so legitimados.
c) No h necessidade de ajuizamento da ao de nulidade de partilha.
d) Ela ter direito sucesso, concorrendo com os outros filhos do falecido,
sucedendo por direito prprio e partilhando por cabea os bens encontrados. No h ofensa
coisa julgada material, porque Helena no foi parte no inventrio.
e) vlido, como disposto no pargrafo nico do artigo 1.827 do CC:
Art. 1.827. O herdeiro pode demandar os bens da herana, mesmo em poder de
terceiros, sem prejuzo da responsabilidade do possuidor originrio pelo valor dos
bens alienados.
Pargrafo nico. So eficazes as alienaes feitas, a ttulo oneroso, pelo herdeiro
aparente a terceiro de boa-f.
Questo 3
Maria, assassina confessa de seus pais, perdoada publicamente de tal gesto por
seu irmo Joo, relativamente incapaz, que no pretende ajuizar Ao de Indignidade. O
Ministrio Pblico tem legitimao para faz-lo?
Resposta Questo 3
H dois entendimentos: para o primeiro, a ao de indignidade de cunho
patrimonial, e por isso disponvel, o que afasta a legitimidade do MP. Para o segundo
entendimento, majoritrio, o MP legitimado, e dever perseguir a indignidade da
assassina, na forma do artigo 1.815 do CC, quando houver interesse pblico, na forma do
enunciado 116 do CJF:
26
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Enunciado 116, CJF Art. 1.815: o Ministrio Pblico, por fora do art. 1.815 do
novo Cdigo Civil, desde que presente o interesse pblico, tem legitimidade para
promover ao visando declarao da indignidade de herdeiro ou legatrio.
Tema IV
Sucesso dos entes pblicos: generalidades. Herana jacente, herana vacante. Procedimento. Arrecadao
de bens. Efeitos. Vacncia automtica.
27
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Notas de Aula4
1. Herana jacente e vacante
A jacncia um estado provisrio que acontece quando no se conhecem sucessores
do de cujus. Veja o artigo 1.819 do CC:
Art. 1.819. Falecendo algum sem deixar testamento nem herdeiro legtimo
notoriamente conhecido, os bens da herana, depois de arrecadados, ficaro sob a
guarda e administrao de um curador, at a sua entrega ao sucessor devidamente
habilitado ou declarao de sua vacncia.
28
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
29
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
A aplicao do prazo de cinco anos, porm, tende a ser revista, para se manter como
marco da transmisso apenas a efetiva sentena de declarao de vacncia, a qual uma
sentena constitutiva (da propriedade do ente pblico), apesar de sua nomenclatura vulgar,
de declarao de vacncia.
Note-se que o ente pblico no um sucessor, tipicamente. Por isso, no se lhe
aplica a saisine: no considerada transmitida a propriedade desde a abertura da sucesso,
mas sim com um dos marcos acima destacados. Por isso, o bem pblico unicamente aps
a sentena de vacncia ou os cinco anos da abertura da sucesso.
Justamente por no ser sucessor, e sim mero destinatrio, o ente pblico no pode
renunciar herana: a renncia ato prprio de sucessores.
Casos Concretos
Questo 1
Clvis est na posse de um imvel pertencente a Arnaldo. Faltando seis meses para
completar o prazo para a usucapio do bem, o proprietrio falece. Arnaldo no deixou
Michell Nunes Midlej Maron
30
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
herdeiros legtimos e nem testamento. Aps o bito e antes da sentena de vacncia, Clvis
ajuza ao de usucapio, comprovando o preenchimento dos requisitos necessrios. O
Municpio da localidade do bem contesta, alegando que proprietrio do imvel desde o
momento do bito, ocorrido em dezembro de 2003. Decida a questo.
Resposta Questo 1
O Municpio no proprietrio desde a abertura da sucesso, porque no sucessor,
e sim mero destinatrio dos bens atitulados. No se aplica a saisine aos entes pblicos, e
por isso o bem no pblico desde o bito. A usucapio, portanto, possvel.
Veja o julgado abaixo:
HERANA JACENTE. SUCESSO. LEGITIMIDADE. DECLARAO DE
VACNCIA - Ao ente pblico no se aplica o princpio da "saisine". Segundo
entendimento firmado pela C. Segunda Seo, a declarao de vacncia o
momento em que o domnio dos bens jacentes se transfere ao patrimnio pblico.
Ocorrida a declarao de vacncia aps a vigncia da Lei n 8.049, de 10.06.90,
legitimidade cabe ao Municpio para recolher os bens jacentes. Recurso especial
no conhecido (STJ - REsp 164196/RJ, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO,
QUARTA TURMA, julgado em 03.09.1998, DJ 04.10.1999 p. 59).
Para uma corrente minoritria, porm, Clvis no tem usucapio do bem porque
desde o momento do bito o bem passou ao domnio pblico, e bem pblico no pode ser
usucapido. O ente pblico, para essa corrente, tem direito de saisine porque o CC, nos
artigos 1.819 a 1.823, com exceo do artigo 1.821, utilizam o termo declarao de
vacncia.
Ilustrando a maioria, veja:
2001.001.02588 - APELACAO CIVEL DES. LUIZ ODILON BANDEIRA Julgamento: 11/06/2002 - OITAVA CAMARA CIVEL HERANCA JACENTE;
USUCAPIAO EXTRAORDINARIO; USUCAPIAO ESPECIAL; ART. 550;
C.CIVIL DE 1916; ART. 183; CONSTITUICAO FEDERAL DE 1988; RECURSO
PROVIDO. Ao de Usucapio. Extraordinrio e Constitucional. Herana Jacente.
Satisfeitos os requisitos legais, para ambas as espcies de usucapio, postuladas no
pleito, no havia razoes validas, para o indeferimento da pretenso deduzida. A
herana jacente s se integra ao patrimnio publico, apos ser declarada vaga,
quando ento e' ela insusceptvel de ser usucapida. Se antes dessa declarao,
ultimaram-se os prazos, para aquisio da propriedade do imvel pelas
modalidades de usucapio extraordinrio e constitucional, no h empeco legal
para o deferimento desses pedidos, pois a simples arrecadao dos bens no
interrompe, por si s, a posse dos autores, que continuaram a exerce-la sobre o
imvel da lide. Provimento do recurso interposto.
1998.001.13084 - APELACAO CIVEL
DES. LAERSON MAURO Julgamento: 06/04/1999 - NONA CAMARA CIVEL
USUCAPIAO
EXTRAORDINARIO. BASTAM-LHE OS DOIS REQUISITOS: POSSE, COM
OS PREDICADOS DE CONTINUA, INCONTESTADA E ANIMUS DOMINI,
LESAO, INERCIA DO LESADO E O DECURSO DO PRAZO DE 20 ANOS.
PRESSUPOSTOS CUMPRIDOS. QUESTAO PREJUDICIAL INVOCANDO O
DROIT DE SAISINE , COM BASE NOS ARTS. 1.572 E 1.603, V, DO CODIGO
CIVIL, A FAVOR DO ESTADO. OBJECAO INOCORRENTE. O INGRESSO DO
BEM JACENTE NO DOMINIO PUBLICO, POR EFEITO DE SUCESSAO
31
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Questo 2
Ana faleceu ab intestato em maro de 2004. Seu nico filho renunciou de imediato
a todos os bens deixados. Como deve proceder o Juiz, sabendo-se que no h outros
herdeiros?
Resposta Questo 2
Conforme a literalidade do artigo 1.823 do CC, o juiz dever proferir sentena de
vacncia.
Questo 3
O esplio de Aristides e Josefa prope ao de extino de condomnio, visando a
promover a alienao de casa residencial e respectivo terreno, bem como a repartio do
produto a cada condmino. Publicado os editais para a manifestao dos interessados,
veio aos autos o Municpio do Rio de Janeiro, alegando em contestao que proprietrio
de 1/3 do imvel, que lhe coube em decorrncia de procedimento de arrecadao de
herana jacente. Asseverou ser incabvel a alienao do bem pela forma proposta em face
da sua condio de bem pblico, que s pode ser alienado por meios prprios, sendo
indispensvel a prvia autorizao legislativa. Pugna pela aplicao dos princpios da
legalidade e da inalienabilidade do bem pblico.
Em rplica, os autores afastam as alegaes do Municpio pelos seguintes
fundamentos: (a) a co-propriedade excepcional no direito brasileiro, e a sua manuteno
mostra-se inconveniente e onerosa aos condminos, dentre eles a Administrao Pblica;
(b) no legtima a imposio de nus decorrentes da aquisio do bem pelo ente pblico
aos proprietrios que representam a maior parte do imvel objeto da ao; (c) o prprio
imvel s ser bem pblico aps a declarao de vacncia, havendo, at l, a
possibilidade do quinho ser revertido a um eventual real proprietrio. Por tais motivos,
pugnam pela procedncia dos pedidos para autorizar a alienao do imvel, mediante
hasta pblica, possibilitando, inclusive, a aquisio por parte do Municpio.
Com base no enunciado acima, descompatibilize as controvrsias e decida a
questo.
Resposta Questo 3
O bem alienvel, desde que haja prvia autorizao administrativa e avaliao
judicial, e se estiver desafetado, como o caso.
Veja o seguinte julgado, em que Fux ficou vencido, entendendo que prevalece a
natureza pblica da frao, elidindo a potestatividade na alienao:
32
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Tema V
Sucesso Legtima. Ordem de vocao hereditria. Formas de suceder e de partilhar. Sucesso em linha reta.
Sucesso dos descendentes. Sucesso dos ascendentes. Sucesso do cnjuge. Direito real de habitao.
33
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Notas de Aula5
1. Ordem de vocao hereditria
A ordem legal traada no artigo 1.829 do CC evidencia uma presuno do legislador
de quem seriam os beneficirios do de cujus se esse fizesse um testamento. uma
presuno legal de afetividade. Veja:
Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado
este com o falecido no regime da comunho universal, ou no da separao
obrigatria de bens (art. 1.640, pargrafo nico); ou se, no regime da comunho
parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares;
II - aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge;
III - ao cnjuge sobrevivente;
IV - aos colaterais.
34
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Como tal, o cnjuge no pode ser afastado por testamento. Todavia, veja o seguinte
julgado do STJ:
Informativo n 409, STJ. Quarta Turma.
DIREITO SUCESSRIO. VONTADE. TESTADOR.
O pacto antenupcial foi firmado na vigncia do CC/1916 e, fixado o regime da
separao de bens, em observncia ao princpio da autonomia da vontade, no
poderia ser alterado por ser ato jurdico perfeito. O art. 2.039 do CC/2002
estabelece que o regime de bens nos casamentos celebrados na vigncia do cdigo
anterior ser o que foi por ele estabelecido. Assim, permanece com plena eficcia o
pacto nupcial, devendo, pois, ser respeitados os atos subsequentes dele advindos,
especialmente, como na espcie, o testamento celebrado por um dos cnjuges. A
dissoluo do casamento pela morte de um dos cnjuges no autoriza que a
partilha de seus bens particulares seja realizada diversamente do que admitido pelo
regime de bens adotado no casamento, nem transforma o testamento, se estipulado
por qualquer deles em conformidade com a lei e o pacto antenupcial adotado, em
ato jurdico inoperante, imperfeito e inacabado. Assim, ao prosseguir o julgamento,
a Turma, por maioria, conheceu e deu provimento ao recurso para indeferir o
pedido de habilitao do esplio da viva no inventrio do cnjuge varo. REsp
1.111.095-RJ, Rel. originrio Min. Carlos Fernando Mathias (Juiz convocado do
TRF da 1 Regio), Rel. para acrdo Min. Fernando Gonalves, julgado em
1/10/2009.
Para haver sucesso, preciso que a unio conjugal esteja hgida quando da morte,
exceo da situao de separao de fato, h menos de dois anos, sem culpa do cnjuge
suprstite: se o sobrevivente no for culpado da separao de fato por mais de dois anos,
Michell Nunes Midlej Maron
35
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
ter direito sucessrio. V-se que, ao menos nesse caso, h relevncia da discusso de culpa
no direito sucessrio.
O direito ao divrcio, hoje, um direito potestativo, sem condicionante temporal
alguma, segundo a EC 66/2010, que deu nova redao ao 6 do artigo 226 da CRFB:
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.
(...)
6 - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao
judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separao
de fato por mais de dois anos.
6 O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio. (Redao dada Pela
Emenda Constitucional n 66, de 2010)
(...)
Essa alterao no influencia na questo do direito sucessrio, pois quando quer que
seja possvel o divrcio, esse determina perda da qualidade de sucessor e essa emenda
apenas permitiu que o divrcio seja feito a qualquer tempo. Nem mesmo a questo da culpa
morturia, aquela discutida no caso da separao de fato h mais de dois anos, restou
alterada por essa EC, segundo a doutrina que j se manifestou sobre o tema.
Se houver separao de fato, pode haver constituio de uma unio estvel, na
forma do artigo 1.723, 1, que remete ao artigo 1.521, VI, do CC:
Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e
a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida
com o objetivo de constituio de famlia.
1 A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521;
no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar
separada de fato ou judicialmente.
2 As causas suspensivas do art. 1.523 no impediro a caracterizao da unio
estvel.
Art. 1.521. No podem casar:
(...)
VI - as pessoas casadas;
(...)
Se assim se der, ou seja, houver nova unio estvel, e houver tambm o cnjuge
inocente separado h mais de dois anos, como ser a sucesso?
H trs correntes sobre o tema. A primeira, de Incio de Carvalho Neto, defende a
interpretao literal do artigo 1.830 do CC, o que faz com que somente o cnjuge suceda.
posio isolada, calcada na inconstitucionalidade do artigo 1.723, 1, pois reputa
incabvel a constituio da nova sociedade conjugal com a mera separao de fato, e como
consequncia entende que a sucesso no ser igualmente possvel.
A segunda corrente defende que prevalece a afeio que se estabeleceu por ltimo,
ou seja, com o companheiro, que com quem estava o de cujus no fim de sua vida. Assim
defende Luiz Paulo Vieira de Carvalho, e corrente com alguma expresso.
A tese majoritria, porm, defende que o cnjuge receba os bens adquiridos at
quando se deu a separao de fato, momento em que se rompeu a comunicabilidade; e o
companheiro recebe os bens adquiridos desde quando a unio estvel se constituiu. Se
36
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
houver interregno entre o fim da unio matrimonial e o incio da unio estvel, nos bens ali
amealhados pelo de cujus nenhum dos consortes concorrer.
A prova da culpa na separao, para a maior parte da doutrina, incumbe ao cnjuge
interessado, porque um requisito estabelecido na lei para que ele ganhe posio
sucessria. Para outra corrente, minoritria, cabe aos herdeiros que impugnarem a
habilitao do cnjuge, mesmo porque no se pode impor ao cnjuge a prova negativa
prova de que no tem culpa. Mesmo minoritria, mais coerente essa segunda corrente.
O artigo 1.831 do CC trata do direito real de habitao do cnjuge:
Art. 1.831. Ao cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, ser
assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de
habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja
o nico daquela natureza a inventariar.
Veja que na norma supra h restrio ao direito, que sujeito a condio resolutiva
de no constituir nova famlia. Hoje, o CC no impe essa restrio.
Surge uma questo, aqui: como no se sujeita a condio alguma, se um cnjuge
obtiver direito real de moradia, e novamente se casar, manter-se- com tal direito de
moradia. Suponha-se, porm, que esse cnjuge suprstite venha a morrer, no curso do seu
novo casamento: o novo cnjuge que lhe sobreviva ter direito real de habitao sobre
aquele bem que o de cujus no tinha propriedade, mas somente direito real de habitao?
A resposta negativa, pois se houvesse essa transmisso, o direito real de habitao
seria perptuo, limitando ad infinitum o direito de propriedade de quem seja herdeiro
daquele imvel. claro que, se o cnjuge que tinha o direito real de habitao tambm
fosse herdeiro do prprio bem, de forma exclusiva, no se falaria em transmisso do direito
de habitao, mas sim da simples constituio desse direito, porque se o nico
proprietrio do bem, o ocupava a esse ttulo, e no a ttulo de direito de habitao.
1.2. Classes da sucesso legtima
Michell Nunes Midlej Maron
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EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Persiste, ainda, divergncia doutrinria sobre a necessidade ou no da prova do esforo comum para tal
comunicabilidade, prevalecendo ligeiramente a corrente que defende a desnecessidade dessa prova.
38
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
suprstite ter garantida a meao, ficando resguardado, pois se tem meao, dispensa-se a
herana:
Smula 377, STF: No regime de separao legal de bens, comunicam-se os
adquiridos na constncia do casamento.
39
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Por sua enorme didtica, segue abaixo um captulo do voto condutor da Ministra
Nancy Andrighi, no julgado acima:
(...)
II - A sucesso do cnjuge (art. 1.829 do CC02).
40
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
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EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Regimes
Comunho
universal
Comunho
parcial
Separao
obrigatria
Separao
convencional
Meao
Sim
No
No
Sim
No definido
No
No
No, em
princpio
Sim, se os houver, em
concurso com os
descendentes
42
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
MARIA HELENA DINIZ defende essa tese com os seguintes fundamentos (Curso
de Direito Civil Brasileiro, v. 6: direito das sucesses 20a ed. rev. e atual. de
acordo com o Novo Cdigo Civil So Paulo: Saraiva, 2006, p. 124 e ss.):
i.
ii.
iii.
iv.
v.
Meao
Comunho
universal
Sim
No
No
Comunho parcial
Sim
Sim, em concurso
com os
descendentes
Separao
obrigatria
No definido
No
No
Separao
convencional
No, em
princpio
Sim, se os houver,
Sim, em concurso com
em concurso com
os descendentes.
os descendentes
43
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Pelo sistema defendido por esta corrente, o quadro, para as hipteses em que o
falecido deixou bens particulares e filhos, ficaria da seguinte forma:
Regimes
Meao
Comunho
universal
Sim
No
No
Comunho
parcial
Sim
No h herana do
cnjuge, se houver
bens particulares.
No
No
Sim, em concurso
com os descendentes
Sim, se os houver, em
concurso com os
descendentes
No, em
princpio
44
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
45
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
uma interpretao que torna ausente de significado o art. 1.687 do CC02, e outra
que conjuga e torna complementares os citados dispositivos, no crvel que seja
conferida preferncia primeira soluo.
Importante mencionar, no tocante ao carter balizador do regime matrimonial de
bens no que concerne ao direito sucessrio, julgado desta 3 Turma, do qual se
extraem as seguintes ponderaes:
(...) o regime matrimonial de bens atua como elemento direcionador do direito de
herana concorrente do cnjuge.
(...)
O regramento sucessrio de suma importncia enquanto complexo de ordem
pblica, em virtude de seus reflexos no organismo familiar e no mbito social, que
vo alm do simples direito individual pertena de bens. (RMS 22.684RJ, de
minha relatoria, DJ de 2852007.)
Com as consideraes acima, inaugura-se uma quarta linha de interpretao,
segundo a qual, o quadro, para as hipteses em que o falecido deixou bens
particulares e filhos, ficaria da seguinte forma:
Regimes
Meao
Cnjuge herda
bens particulares?
Comunho universal
Sim
No
No
Comunho parcial
Sim
No
Sim, em concurso
com os descendentes.
No
No
No
(...)
46
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
literalidade est longe de ser suficiente para solucionar os problemas, porm, surgindo
quatro correntes sobre essa sucesso.
A primeira tese apregoa que basta que existam bens particulares do de cujus no
monte para que o cnjuge suprstite venha a suceder sobre todo ele: havendo bens
particulares, esses sero postos partilha pelo cnjuge e descendentes, eis que no sujeitos
meao e os bens comuns se sujeitam meao e partilha.
A segunda corrente entende que, havendo bens particulares, o cnjuge concorrer
apenas neles, pois se a ideia que se h direito meao a herana despicienda, somente
em relao aos bens particulares h que se resguardar partilha, pois no so sujeitos
meao. Essa a posio majoritria na doutrina, e encampada pelo CJF:
Enunciado 270, CJF Art. 1.829: O art. 1.829, inc. I, s assegura ao cnjuge
sobrevivente o direito de concorrncia com os descendentes do autor da herana
quando casados no regime da separao convencional de bens ou, se casados nos
regimes da comunho parcial ou participao final nos aqestos, o falecido
possusse bens particulares, hipteses em que a concorrncia se restringe a tais
bens, devendo os bens comuns (meao) ser partilhados exclusivamente entre os
descendentes.
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EMERJ CP VI
Direito Civil VI
A partilha por cabea, mas com a reserva de quinho mnimo ao cnjuge, que
nunca receber menos do que um quarto da herana, se os descendentes do de cujus forem
tambm seus descendentes ou seja, se concorrer com filhos prprios com o de cujus. Essa
reserva s relevante em casos em que haja mais de trs filhos, por bvio.
Repare que a reserva ocorre quando a concorrncia com filhos comuns; quando os
descendentes forem apenas do autor da herana, no h que se reservar nada para o
cnjuge: h partilha por cabea, pura e simples, qualquer que seja o nmero de herdeiros.
Problema surge quando h prole hbrida, ou seja, h descendentes exclusivos do
de cujus e descendentes comuns. Nesse caso, a lei omissa, e por isso surgem duas
correntes sobre a cota mnima: a primeira, minoritria, defende que no h que se reservar
cota mnima, pois a lei s dispe que haja ascendncia do cnjuge sobre descendentes do
de cujus, nem que seja ao menos um, para que ele faa jus reserva; a segunda corrente
defende que devem ser todos os descendentes comuns, pois esse o sentido da norma,
abrangente de todos os descendentes se h prole hbrida, essa escapa da previso legal,
que restrita, e fala no plural (descendentes). a posio majoritria, mesmo porque no
cria tratamento diferenciado dos filhos em relao sua origem, pois se se diferenciar
acerca da prole hbrida agora, entregando quinho mnimo ao cnjuge sobrevivente, quando
da morte desse cnjuge suprstite os seus filhos herdaro desse quinho, enquanto os
exclusivos do de cujus no participaro dessa sucesso.
1.2.2. Ascendentes em concorrncia com o cnjuge
O inciso II do artigo 1.829 do CC traz a segunda classe da sucesso legtima,
entregando os direitos sucessrios aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge.
Para que o cnjuge concorra, aqui, necessrio to somente que esteja encartado no
artigo 1.830 do CC, ou seja, que no estava separado judicialmente do de cujus, nem
separado de fato h mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivncia se
tornara impossvel sem culpa do sobrevivente. Aqui, portanto, a concorrncia ocorrer
sempre que preenchidos esses requisitos, sem que o regime de bens tenha qualquer
relevncia.
A partilha entre os ascendentes feita por linha: simplesmente divide-se em duas
linhas, metade a cada parte da ascendncia, paterna e materna. Veja o artigo 1.836:
Art. 1.836. Na falta de descendentes, so chamados sucesso os ascendentes, em
concorrncia com o cnjuge sobrevivente.
1 Na classe dos ascendentes, o grau mais prximo exclui o mais remoto, sem
distino de linhas.
2 Havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha
paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna.
48
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
pode investigar a paternidade de filho pr-morto do de cujus, supostamente seu pai, a fim
de com isso poder exercer seu direito de representao na herana do av agora falecido.
Veja:
AO. ALIMENTOS. AVS.
cedio que a jurisprudncia deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que
a obrigao dos avs em prestar alimentos aos netos subsidiria e complementar,
visto que primeiro os pais respondem pelo alimentando; consequentemente, s
quando os pais no podem prest-los integralmente ou parcialmente que a ao
pode ser ajuizada contra os avs. Na hiptese de ser intentada tal ao, necessria
a demonstrao da possibilidade de os avs arcarem com parte ou com a totalidade
do sustento do neto. No caso dos autos, a ao de alimentos foi movida contra os
avs com o objetivo de obter penso equivalente a seis salrios mnimos, porm o
TJ julgou-a improcedente, confirmando a sentena e deixando consignado, ainda,
que a ao foi intentada primeiro contra os avs, embora pudesse s-lo contra o pai
e que se deixou de demonstrar que os avs poderiam arcar com tal pagamento.
Nesse contexto, para o Min. Relator, a deciso a quo harmoniza-se com a
jurisprudncia deste Superior Tribunal, alm de que, ausente a prvia vindicao
dos alimentos ao pai da autora recorrente, no poderia ter xito a ao. Quanto
alegao de que o pai reside no exterior, explica que essa questo no foi tratada
nos autos e examin-la, bem como os outros fatos, incidiria a Sm. n. 7-STJ.
Diante do exposto, a Turma no conheceu do recurso. REsp 576.152-ES, Rel. Min.
Aldir Passarinho Junior, julgado em 8/6/2010.
1.2.3. Cnjuge
Aqui, basta dizer que o artigo 1.829, III, do CC, coloca o cnjuge isoladamente
como terceiro na linha sucessria, ou seja, a terceira classe composta unicamente pelo
cnjuge, quando no h descendentes (primeira classe) ou ascendentes (segunda classe) que
com ele possam vir a concorrer.
Vale dizer que o concubino no tem direito sucessrio, assim como no tem direito
de famlia, em regra. O mximo que se pode conceber que haja indenizao por esforo
empreendido na sociedade de fato, mas deve haver prova desse esforo e contribuio por
parte do concubino. Nem mesmo indenizao por suposta prestao de servios domsticos
ao concubino devida, como j foi ventilado na jurisprudncia: no se pode entregar esse
direito indenizatrio ao concubino, porque no se entrega tal direito cnjuge, ou seja, se
se conferisse indenizao por servios domsticos ao concubino se estaria dando a esse
mais direitos do que se d ao cnjuge, o que no se pode admitir. Veja:
REsp 872659 / MG. RECURSO ESPECIAL. Relatora Ministra NANCY
ANDRIGHI. rgo Julgador - TERCEIRA TURMA. Data do Julgamento
25/08/2009. Data da Publicao/Fonte DJe 19/10/2009.
Ementa: Direito civil. Famlia. Recurso especial. Concubinato. Casamento
simultneo. Ao de indenizao. Servios domsticos prestados.
- Se com o trmino do casamento no h possibilidade de se pleitear indenizao
por servios domsticos prestados, tampouco quando se finda a unio estvel,
muito menos com o cessar do concubinato haver qualquer viabilidade de se
postular tal direito, sob pena de se cometer grave discriminao frente ao
casamento, que tem primazia constitucional de tratamento; ora, se o cnjuge no
casamento nem o companheiro na unio estvel fazem jus indenizao, muito
menos o concubino pode ser contemplado com tal direito, pois teria mais do que se
casado fosse.
49
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
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EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Casos Concretos
Questo 1
Jorge e Matilde casaram-se em 1975 pelo regime legal da poca. O casal teve trs
filhos: Antnio, Joo e Carolina, esta ltima casada pelo regime da comunho parcial de
bens com Manoel, com quem teve um casal de gmeos, vindo Carolina a falecer no parto
em maro de 2003.
Jorge, ainda casado com Matilde, faleceu em maio de 2003, deixando, alm dos
dois filhos, uma filha menor, com paternidade reconhecida, fruto de um rpido
relacionamento amoroso extraconjugal. Ele deixou a casa onde a famlia sempre morou e
um carro. Decida quem so os herdeiros e como se dar a sucesso, explicando os modos
de suceder e de partilhar, e os percentuais.
Resposta Questo 1
Como o falecido era casado pelo regime da comunho universal de bens (vigente
em 1975), Matilde no tem direito sucesso, por fora do artigo 1.829, I do CC. Matilde
meeira de todos os bens deixados. Os trs filhos sobreviventes sucedem por direito prprio,
e os dois netos, sucedem representando a me pr-morta, Carolina. Cada filho recebe um
quarto dos bens, e os netos, por estirpe, recebem um oitavo cada um.
Questo 2
Jos, proprietrio de um apartamento, e Marta, desprovida de bens, se casaram
pelo regime da comunho parcial. Durante o matrimnio, ele vendeu o apartamento por
R$ 200.000,00. Em seguida, ele comprou uma casa no mesmo valor, que foi alugada. A
famlia residia em outro imvel alugado. H quatro anos, Marta comprou um carro.
51
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
O casal no teve filhos. Jos faleceu em fevereiro de 2004, deixando quatro filhos
de uma unio anterior. Como se dar a sucesso? Explique os modos de suceder e de
partilhar e os percentuais.
Resposta Questo 2
A casa no entra na comunicao de bens, porque foi subrogada de bem particular
adquirido antes do casamento artigo 1.659, I, CC.
O carro se comunica ao monte, e como o falecido deixou um bem particular, a viva
sucede em igualdade de condies com os filhos s do morto, tendo cada um direito a um
quinto do acervo hereditrio artigo 1.832 combinado com 1.829, I, ambos do CC. H
divergncia se Marta sucede quanto a todos os bens ou se somente quanto ao bem
particular, porm.
H ainda que se dizer que Marta no tem o direito real de habitao do nico imvel
residencial inventariado, porque no servia de residncia para a famlia artigo 1.831, CC.
Questo 3
Vitor e Mnica, desprovidos de bens, casaram-se pelo regime da comunho parcial
de bens. Durante o matrimnio, ele comprou uma modesta casa para acomodar o casal e
seus trs filhos. Ele morreu em agosto de 2003. Como se dar a sucesso de Vitor,
explicando os modos de suceder e de partilhar e os percentuais.
Resposta Questo 3
Mnica meeira do nico imvel inventariado. Na ausncia de bens particulares,
ela no tem direito sucesso artigo 1.829, I, CC. A meao pertencente ao falecido ser
destinada aos trs filhos do casal, que sucedem por direito prprio e partilham por cabea,
cabendo a cada um um tero da metade da casa artigo 1.835, CC.
A viva tem direito real de habitao artigo 1.831, CC.
Questo 4
Gabriel casou-se com Monique pelo regime da comunho universal, com quem
viveu at falecer em maio de 2004. Ele no teve filhos, porque era estril.
Os pais do falecido requereram a abertura do inventrio e reclamam toda a
herana constituda em uma loja, um carro e a casa que servia de residncia para o casal.
Decida quem so os sucessores, discriminando os direitos sucessrios de cada um
dos herdeiros, explicando os modos de suceder e de partilhar e os percentuais.
Resposta Questo 4
Como o falecido no teve descendentes, no importa o regime de bens. O cnjuge
sobrevivente tem direito sucesso, conforme artigo 1.837 do CC, cabendo um tero para a
52
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
viva, e os dois teros restantes divididos por linha pelos pais, que herdam por direito
prprio. A viva tambm ter direito real de habitao artigo 1.831 do CC, alm de sua
meao, por fora do regime de comunho universal.
Tema VI
Sucesso dos colaterais. Sucesso dos companheiros. Direito real de habitao.
Notas de Aula7
1. Sucesso dos colaterais
No havendo ascendentes, descendentes ou cnjuges, os colaterais vm a suceder.
Qualquer das outras trs classes os excluem da sucesso legtima.
Na linha colateral, vige tambm o proximior excludit remotiorem, e s h direito de
representao quando se falar em filhos de irmos pr-mortos, ou seja, sobrinhos. O nico
grau colateral que guarda direito de representao so os sobrinhos. Veja os artigos 1.839 e
1.840 do CC:
Art. 1.839. Se no houver cnjuge sobrevivente, nas condies estabelecidas no
art. 1.830, sero chamados a suceder os colaterais at o quarto grau.
Art. 1.840. Na classe dos colaterais, os mais prximos excluem os mais remotos,
salvo o direito de representao concedido aos filhos de irmos.
53
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
A mesma lgica se repete um grau abaixo, ou seja, para os sobrinhos. Veja o artigo
1.843 do CC:
Art. 1.843. Na falta de irmos, herdaro os filhos destes e, no os havendo, os
tios.
1 Se concorrerem herana somente filhos de irmos falecidos, herdaro por
cabea.
2 Se concorrem filhos de irmos bilaterais com filhos de irmos unilaterais, cada
um destes herdar a metade do que herdar cada um daqueles.
3 Se todos forem filhos de irmos bilaterais, ou todos de irmos unilaterais,
herdaro por igual.
Veja que h uma exceo partilha idntica por ocupantes do mesmo grau quando
concorrem tios e sobrinhos: mesmo que sejam de mesma classe e grau so colaterais de
terceiro grau os sobrinhos recebem a totalidade, e os tios nada recebem. a regra
excepcional do caput do artigo supra.
Para clarear a dinmica da cadeia familiar, vale reprisar aqui um quadro
esquemtico elucidativo dos vnculos familiares, que na colateral se estendem at o quarto
grau:
Prolongamento indefinido
Legenda:
Bisav
Indivduo em anlise
Av
Tio-av
Pai
Tio
Indivduo
Irmo
Filho
Sobrinho
Neto
Sobrinho-Neto
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EMERJ CP VI
Direito Civil VI
A lei acima deu idntico tratamento ao companheiro em unio estvel que recebia o
cnjuge, no CC de 1916. Em 1996, a Lei 9.278 trouxe ainda o direito real de habitao para
o companheiro, no artigo 7, pargrafo nico, o que no existia para o cnjuge, no CC de
1916 ou seja, o companheiro passou a ter mais direitos expressos do que o prprio
cnjuge.
Art. 7 Dissolvida a unio estvel por resciso, a assistncia material prevista
nesta Lei ser prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar, a ttulo de
alimentos.
55
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
56
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Art. 1.725. Na unio estvel, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplicase s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de
bens.
Enunciado 115, CJF Art. 1.725: h presuno de comunho de aqestos na
constncia da unio extramatrimonial mantida entre os companheiros, sendo
desnecessria a prova do esforo comum para se verificar a comunho dos bens.
Sobre o direito real de habitao do companheiro, adiantou-se que esse era expresso
no artigo 7, pargrafo nico, da Lei 9.278/96. Ocorre que o artigo 1.790 do CC, o nico
dispositivo sucessrio da unio estvel, nada disse sobre tal direito, pelo que duas correntes
surgiram sobre a manuteno desse direito pelo CC de 2002: a primeira defende que o
companheiro no mais tem direito real de habitao, porque o CC rege hoje a matria, e no
trouxe tal previso, manifestando silncio eloqente sobre o tema posio isolada de
Francisco Jos Cahali. A segunda corrente postula que o companheiro tem, sim, direito real
de habitao, pelos motivos consignados no enunciado 117 do CJF:
Enunciado 117, CJF Art. 1831: o direito real de habitao deve ser estendido ao
companheiro, seja por no ter sido revogada a previso da Lei n. 9.278/96, seja em
razo da interpretao analgica do art. 1.831, informado pelo art. 6, caput, da
CF/88.
Art. 1.831. Ao cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, ser
assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de
habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja
o nico daquela natureza a inventariar.
Quer porque o artigo 1.831 do CC, que traz o direito ao cnjuge, deve ser estendido
ao companheiro (invertendo a analogia feita outrora, quando a previso expressa para o
companheiro era estendida ao cnjuge); quer porque o prprio artigo anterior expresso para
o companheiro no foi revogado, o direito real de habitao do companheiro suprstite
persiste. A diferena entre um e outro caso seguir-se a norma anterior ao CC, ou estenderse a previso atual ao companheiro que, se se entender vigente o artigo 7, pargrafo
nico, da Lei 9.278/96, h restrio ao direito de habitao quando o companheiro contrair
nova unio familiar, enquanto no artigo 1.831 do CC no h essa limitao o direito
vitalcio. Prevalece a corrente que entende aplicvel o dispositivo anterior ao CC, diga-se.
H outra divergncia no que tange caracterizao do companheiro como herdeiro
necessrio ou no. Os artigos 1.845 e 1.850 do CC so relevantes:
Art. 1.845. So herdeiros necessrios os descendentes, os ascendentes e o
cnjuge.
Art. 1.850. Para excluir da sucesso os herdeiros colaterais, basta que o testador
disponha de seu patrimnio sem os contemplar.
O companheiro no est expresso no rol legal do artigo 1.845, supra. Para parte da
doutrina, o companheiro herdeiro necessrio ainda que no esteja ali mencionado, por
uma interpretao sistemtica, eis que o artigo 1.850 no previu que o companheiro possa
ser afastado por testamento e se no pode ser afastado, herdeiro necessrio,
consequentemente. Essa corrente ainda afirma-se com a tendncia histrica equiparao
do companheiro ao cnjuge.
Michell Nunes Midlej Maron
57
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
A segunda corrente faz uma leitura literal do artigo 1.845 supra, defendendo que se
ali no foi expresso, porque o legislador no o quis, e por isso no herdeiro necessrio, e
sim meramente facultativo.
Uma terceira corrente, porm, defende que no existem apenas duas categorias,
herdeiros necessrios ou facultativos: o companheiro um herdeiro sui generis, porque a lei
impe que seja sucessor, no artigo 1.790 do CC que usa o termo participar para indicar
a obrigatoriedade da presena do companheiro na sucesso, quando houver bens por ele
sucessveis (onerosamente adquiridos na constncia da unio). E sui generis por isso: se
h bens sucessveis, aquestos, o companheiro no pode ser afastado; se no h bens
sucessveis, o companheiro pode ser alheado da sucesso. a corrente que prevalece.
O requisito dos bens adquiridos onerosamente na constncia da unio estvel
pesaroso ao companheiro, pelo que a interpretao mais benfica ao companheiro tende
sempre a prevalecer. Os incisos III e IV do artigo 1.790 do CC criam uma problemtica
nesse aspecto. Isso porque o inciso III dispe que se o companheiro concorrer com outros
parentes sucessveis, ter direito a um tero da herana, e o inciso IV diz que no havendo
parentes sucessveis, ter direito totalidade da herana. Ora, herana a universalidade de
bens do de cujus, e no apenas os onerosamente adquiridos no curso da unio estvel; como
compor essa previso com a previso de que o companheiro herda apenas os aquestos?
por isso que a posio que mais beneficia o companheiro deve ser adotada, e essa
posio a de que nos casos dos incisos III e IV, a concorrncia (III) ou recepo integral
(IV) sobre toda a universalidade, e no apenas sobre os aquestos. O termo herana deve
ser lido na sua forma tcnica, como um todo unitrio e indivisvel. Todavia, h uma posio
que interpreta o termo herana, nos incisos III e IV, em correlao ao caput do artigo
sede, de forma que ser considerada herana, para o companheiro, apenas os bens
adquiridos onerosamente na constncia da unio o que pode levar a absurdos tremendos,
como a deixa de bens ao Municpio (aqueles no adquiridos onerosamente no curso da
unio pelo de cujus), mesmo havendo o companheiro suprstite.
Faz-se pertinente, agora, uma anlise pontual dos incisos desse artigo 1.790 do CC,
a fim de detalhar todas as controvrsias que esse dispositivo suscita.
O inciso I do dispositivo em questo diz que se o companheiro concorrer com filhos
comuns, ter direito a uma quota equivalente que por lei for atribuda ao filho. J surge
uma divergncia, aqui, no que diz respeito concorrncia com outros descendentes,
diferentes de filhos netos, por exemplo , porque o dispositivo foi expresso em mencionar
filhos, apenas. majoritrio, quase unnime, a interpretao do termo filhos como
descendentes, na forma do enunciado 266 do CJF:
Enunciado 266, CJF Art. 1.790: Aplica-se o inc. I do art. 1.790 tambm na
hiptese de concorrncia do companheiro sobrevivente com outros descendentes
comuns, e no apenas na concorrncia com filhos comuns.
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Direito Civil VI
Vale dizer, porm, que o acrdo supra no mais prevalece no TJ/RS, que foi o
primeiro a declarar expressamente a constitucionalidade desse artigo, em 2009, por seu
rgo Especial:
Incidente de Inconstitucionalidade 70029390374. RELATOR VENCIDO: Leo
Lima. REDATOR PARA ACORDO: Maria Isabel de Azevedo Souza.
EMENTA: INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. FAMLIA. UNIO
ESTVEL. SUCESSO. A Constituio da Repblica no equiparou a unio
estvel ao casamento. Atento distino constitucional, o Cdigo Civil dispensou
tratamento diverso ao casamento e unio estvel. Segundo o Cdigo Civil, o
companheiro no herdeiro necessrio. Alis, nem todo cnjuge sobrevivente
herdeiro. O direito sucessrio do companheiro est disciplinado no art. 1790 do
CC, cujo inciso III no inconstitucional. Trata-se de regra criada pelo legislador
ordinrio no exerccio do poder constitucional de disciplina das relaes jurdicas
patrimoniais decorrentes de unio estvel. Eventual antinomia com o art. 1725 do
Cdigo Civil no leva a sua inconstitucionalidade, devendo ser solvida luz dos
critrios de interpretao do conjunto das normas que regulam a unio estvel.
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADO IMPROCEDENTE,
POR MAIORIA. (Incidente de Inconstitucionalidade N 70029390374, Tribunal
Pleno, Tribunal de Justia do RS, Relator Vencido: Leo Lima, Redator para
Acordo: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 09/11/2009).
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Direito Civil VI
inconstitucionalidade perante seu rgo Especial. Segue a ementa de outra deciso desse
rgo, mais recente, no mesmo sentido:
Agravo de Instrumento 70032581530. RELATOR: Claudir Fidelis Faccenda.
EMENTA:
COMPANHEIRO
SOBREVIVENTE.
EXISTNCIA
DE
COLATERAIS. NO AFASTAMENTO DA REGRA DO ARTIGO 1.790, III, DO
CDIGO CIVIL. DISPOSITIVO DECLARADO CONSTITUCIONAL PELO
RGO ESPECIAL DO TRIBUNAL. No inconstitucional o artigo 1.790, III,
do Cdigo Civil, ao dispor que o (a) companheiro (a), concorrendo com outros
parentes sucessveis do companheiro, ter direito a um tero da herana, quanto
aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel. Regula a sucesso
e a legitimao para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela. Aplicao
do artigo 1.787, do Cdigo Civil. RECURSO PROVIDO. (SEGREDO DE
JUSTIA) (Agravo de Instrumento N 70032581530, Oitava Cmara Cvel,
Tribunal de Justia do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em
17/12/2009).
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EMERJ CP VI
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se que haja dois filhos oriundos de um casamento em comunho parcial em que s haja
bens comuns: eles recebem a metade da herana cada um, pois a me est alheada da
herana, recebendo apenas a meao; se os pais desses mesmos dois filhos no fossem
casados, vivendo apenas em unio estvel, como se viu, receberiam um tero cada um, pois
a me teria a sua meao e mais um tero da herana, garantido pelo inciso III do artigo
1.790 do CC. Apenas pela natureza da relao conjugal ou de companheirismo, os filhos
sero tratados de forma diferente (no entre si, mas em relao ao outro estado civil de seus
pais).
Debalde, a jurisprudncia ainda entende constitucional o dispositivo. Apenas no
TJ/PR h declarao de inconstitucionalidade em arguio, como se v abaixo:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONSTITUCIONAL - ARGIO DE
INCONSTITUCIONALIDADE ACATADA PELO MAGISTRADO DE 1 GRAU
- ARTIGO 1790, INCISO III, DO CDIGO CIVIL - RECURSO QUE VISA O
RECONHECIMENTO DA CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA LEGAL COMPETNCIA PARA JULG-LA DO RGO ESPECIAL - ART. 97 DA
CONSTITUIO FEDERAL - SUSPENSO DO JULGAMENTO DO
RECURSO DE AGRAVO - REMESSA DOS AUTOS AO RGO ESPECIAL.
1. Nos Tribunais em que h rgo Especial, a declarao de inconstitucionalidade
de lei ou ato normativo do poder pblico, tanto a hiptese de controle concentrado
como na de incidental, por fora da norma contida no art. 97 da Constituio
Federal, somente pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta dos membros
que o compem.
2. Se os integrantes do rgo fracionrio - cmara cvel - se inclinam em manter a
argio de inconstitucionalidade formulada pelos recorridos em 1 grau, o
julgamento do recurso de agravo de instrumento deve ser suspenso, com a remessa
dos autos ao rgo Especial para que o incidente de inconstitucionalidade seja
julgado, ficando a cmara, quando os autos lhe forem restitudos para que o
julgamento do recurso tenha prosseguimento, vinculada, quanto questo
constitucional, deciso do rgo Especial.
(TJPR - 12 C.Cvel - AI 0536589-9 - Foro Central da Regio Metropolitana de
Curitiba - Rel.: Des. Costa Barros - Unnime - J. 17.06.2009).
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EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Casos Concretos
Questo 1
Habilitaram-se no inventrio de Rafael que faleceu em outubro de 2003, sem deixar
descendentes, ascendentes, cnjuge ou companheira, sua irm bilateral, Mercedes;
Creusa, sua irm unilateral; seus dois sobrinhos, Mirtes e Jairo, filhos de um irmo
unilateral premorto; e seu sobrinho-neto, Janurio, representando um sobrinho premorto,
filho de uma irm unilateral premorta do inventariado. Decida a sucesso.
Resposta Questo 1
A irm bilateral receber por direito prprio dois quartos dos bens, a unilateral
receber por direito prprio um quarto e os sobrinhos, um oitavo para cada um, por direito
de representao e partilha por estirpes. O sobrinho-neto nada recebe porque o direito de
representao s concedido aos sobrinhos em concorrncia com os irmos artigos 1.840
combinado com 1.841, ambos do CC.
Questo 2
Joo e Maria, ele divorciado, ela viva, vivem uma unio de fato h seis anos,
residindo em imvel pertencente a Joo, adquirido h mais de 10 anos. Este falece
intestado em 04/2003, deixando um filho solteiro, Pedro, tendo como nico bem a
inventariar o referido imvel. Explicite eventuais direitos de Maria e Pedro.
Resposta Questo 2
O imvel bem particular, pois adquirido antes do incio da unio estvel. Joo
faleceu na vigncia do CC atual, e por isso esse o diploma aplicvel. O filho exclusivo
do de cujus. Nesse panorama, a herana deferida integralmente a Pedro, mas Maria tem a
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Direito Civil VI
seu favor o direito real de habitao, na forma do artigo 7, pargrafo nico, da Lei
9.278/96 (ou na forma do artigo 1.831 do CC, por analogia).
Questo 3
Nair, solteira falece intestada em maro de 2003 sem descendentes, sem
ascendentes ou companheiro. Deixou Luiz, irmo germano, sobrevivo, sendo que seus dois
irmos unilaterais, Lauro e Raul, so premortos. Estes por sua vez deixaram dois filhos,
sobrinhos da autora da herana, Ivan e Ricardo. A herana lquida soma R$ 500.000,00.
Quem recolhe a herana e qual o modo de partilh-la? Fundamente.
Resposta Questo 3
Luiz, irmo bilateral, recebe por cabea, e os filhos dos irmos pr-mortos recebem
por representao, cada um recebendo metade do que toca ao bilateral. Assim, Luiz recebe
R$ 250.000,00, e cada sobrinho recebe R$ 125.000,00.
Tema VII
Limitao do poder de dispor: herdeiros necessrios. Legtima. Clculo da parte disponvel e da legtima.
Clusulas de restrio. Reduo das disposies testamentrias. Excluso de herdeiros necessrios:
deserdao, causas, conseqncias, procedimento, representao.
Notas de Aula8
1. Limitao do poder de testar
O artigo 1.789 do CC estabelece a seguinte restrio ao poder de dispor em
testamento:
Art. 1.789. Havendo herdeiros necessrios, o testador s poder dispor da metade
da herana.
Assim, a metade dos bens do testador constituir a legtima, destinada aos herdeiros
necessrios, e no poder ser disposta de forma diferente em testamento.
O clculo da legtima feito apenas quanto ao ativo do testador: somente se
computa, para fins de verificao da legtima, seu patrimnio positivo lquido. A metade
desse lquido a legtima, indisponvel em testamento. Vale dizer que os bens sujeitos
colao aqueles doados a herdeiros necessrios a ttulo de adiantamento da legtima
devem ser computados, pois fazem parte desse ativo.
Respeitada a legtima, o restante livre para a disposio plena pelo testador.
Um princpio atinente liberdade de testar o que faz pender a interpretao do
testamento real vontade do testador. Se houver disposio testamentria dbia, a vontade
do testador deve ser perscrutada, de forma a dar cumprimento quilo que intentava.
Se a disposio testamentria for violadora da legtima, o testamento vlido, mas a
parte que exceda da legtima ser tida por no escrita: ineficaz parcialmente. Para declarar
8
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tal ineficcia, preciso que se proceda reduo das disposies testamentrias. Os artigos
1.966 e 1.967 do CC estabelece como se d essa reduo:
Art. 1.966. O remanescente pertencer aos herdeiros legtimos, quando o testador
s em parte dispuser da quota hereditria disponvel.
Art. 1.967. As disposies que excederem a parte disponvel reduzir-se-o aos
limites dela, de conformidade com o disposto nos pargrafos seguintes.
1 Em se verificando excederem as disposies testamentrias a poro
disponvel, sero proporcionalmente reduzidas as quotas do herdeiro ou herdeiros
institudos, at onde baste, e, no bastando, tambm os legados, na proporo do
seu valor.
2 Se o testador, prevenindo o caso, dispuser que se inteirem, de preferncia,
certos herdeiros e legatrios, a reduo far-se- nos outros quinhes ou legados,
observando-se a seu respeito a ordem estabelecida no pargrafo antecedente.
67
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Inalienvel o bem que no pode ser tornado alheio. Por isso, por ser bem fora do
comrcio, o bem clausulado com a inalienabilidade no poder ser objeto de usucapio,
para Orlando Gomes (pois poderia, inclusive, suscitar fraudes inalienabilidade, quando o
usucapiente estivesse em conluio com o sucessor). Uma segunda corrente, porm, defende
que a restrio imposta apenas aos sucessores, no podendo prevalecer contra terceiros,
que podero, portanto, usucapir o bem gravado sobremaneira por ser forma de aquisio
originria. Assim pensa Caio Mrio.
As clusulas restritivas so vitalcias, mantendo-se apenas por uma gerao, e no
perptuas. Pode tambm o testador limitar a vigncia das clusulas por perodo certo, de
cinco, dez, ou quantos anos entender necessrio.
Os credores do sucessor proprietrio de bem gravado no podem penhorar o bem,
nem mesmo aps a morte desse sucessor devedor, porque se assim o fosse, a
impenhorabilidade seria mitigada pois as dvidas foram contradas em vida, pelo devedor
proprietrio do bem impenhorvel , e seria at antitico permitir tal penhora post mortem,
porque se estaria criando uma norma que leve aos credores desejarem a morte do seu
devedor. Por isso, a impenhorabilidade por dvida do sucessor clausulado persiste mesmo
aps sua morte.
claro que no se est referindo a credores por dvidas surgidas aps a morte,
porque nesse momento a clusula j se extinguiu, de fato os credores j contam com esse
bem para satisfazer seu crdito, quando surgido o crdito, ao contrrio dos credores do de
cujus em vida, que sabiam no contar com aquele bem para suportar seu crdito. Nesse
sentido entende o STF.
Em sentido contrrio, e mais recente, porm, o STJ diz que o bem pode ser
penhorado por dvida do de cujus que o tinha gravado em seu patrimnio. Veja:
REsp 1101702 / RS. RECURSO ESPECIAL. Relatora Ministra NANCY
ANDRIGHI. rgo Julgador - TERCEIRA TURMA. Data do Julgamento
22/09/2009. Data da Publicao/Fonte DJe 09/10/2009. Ementa: Processual civil e
Civil. Recurso especial. Execuo. Penhora. Embargos declaratrios. Omisso.
Ausncia. Clusula de inalienabilidade vitalcia. Manuteno. Vigncia.
- Ausentes os vcios do art. 535 do CPC, rejeitam-se os embargos de declarao.
- A clusula de inalienabilidade vitalcia tem vigncia enquanto viver o
beneficirio, passando livres e desembaraados aos seus herdeiros os bens objeto
da restrio.
Recurso especial conhecido e provido.
68
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Processo: 0001815-54.2005.8.19.0001 (2005.001.15131). 1 Ementa APELACAO DES. JORGE LUIZ HABIB - Julgamento: 19/07/2005 - DECIMA
OITAVA CAMARA CIVEL.
TESTAMENTO. IMOVEL GRAVADO. CLAUSULA DE INALIENABILIDADE.
INEFICACIA DA CLAUSULA. ALIENACAO DE IMOVEL.
Apelacao Civel. Jurisdicao voluntaria. Testamento. Imoveis gravados com clausula
de inalienabilidade. Possibilidade fatica. Gravame que onera o beneficiario.
Principio da razoabilidade. O cancelamento da clausula de inalienabilidade
imposta pelo instituidor objetivando a protecao do patrimonio herdado, em regra, e'
vedado. Entretanto, se o gravame vem onerando `aquele que, em tese, deveria ser
protegido e' ilogico a sua manutencao. A hipotese e' de imovel recebido em
sucessao que se tornou uma fonte de despesas e certamente de problemas ao agora
proprietario. Ademais, em casos tais devem ser levados em conta, nao somente o
principio da igualdade, como tambem a funcao social da propriedade, garantias, de
indole constitucional (art. 5., "caput", XXII, XXIII, 170, II e III da CRFB).
Considerando que na aplicacao da lei o juiz deve atender, igualmente, aos fins
sociais e as exigencias do bem comum (art. 5., LICC), nada mais razoavel do que
acolher o pedido de cancelamento das clausulas e, consequentemente, autorizar a
venda do bem, o que, ainda que de forma transversa, podera' trazer os beneficios
que o ascendente, instituidor do gravame, pretendeu proporcionar. Afinal, nas
declaracoes de vontade se atendera' mais `a sua intencao que ao sentido literal da
linguagem (art. 85, Codigo Civil de 1916). Inobservancia do criterio da legalidade
estrita relativamente `a atividade processual nos procedimentos de jurisdicao
voluntaria. Provimento do recurso.
Para haver deserdao, preciso que haja justa causa para tanto, consignada no
testamento. Veja os artigos 1.961 a 1.965 do CC:
Art. 1.961. Os herdeiros necessrios podem ser privados de sua legtima, ou
deserdados, em todos os casos em que podem ser excludos da sucesso.
Art. 1.962. Alm das causas mencionadas no art. 1.814, autorizam a deserdao
dos descendentes por seus ascendentes:
I - ofensa fsica;
II - injria grave;
III - relaes ilcitas com a madrasta ou com o padrasto;
69
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
70
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
A primeira diferena entre a deserdao e a indignidade que aquela s pode vir por
testamento, enquanto essa ser declarada por sentena. Segunda diferena que a
indignidade se presta a excluir qualquer tipo de sucessor, legtimo ou testamentrio,
enquanto a deserdao destinada a herdeiros necessrios pois para os demais basta a
erepo. Outra diferena o rol de causas: a indignidade s ocorre nos casos do artigo
1.814 do CC, enquanto a deserdao se d por esse artigo ou pelos demais mencionados.
Alm disso, o fato que gera a indignidade pode ocorrer aps a morte, como se v no
artigo 1.814 do CC, pois pode alvejar o consorte ou os parentes em linha reta do de cujus
o que pode acontecer aps a morte desse. A deserdao, por bvio, como s se d em
testamento, nunca poder ocorrer aps a morte.
Casos Concretos
Questo 1
Milton Soriano era casado com Amapoula no regime da separao de bens (artigo
1.687 do Cdigo Civil) e tinha quatro filhos. Quando faleceu o autor da herana, todos os
herdeiros legtimos estavam vivos. O filho mais velho de Milton Soriano e Amapoula
renunciou a seus direitos hereditrios por termo judicial.
Os bens existentes poca da abertura da sucesso valem R$ 850.000,00; as
dvidas do de cujus somam R$ 50.000,00. As despesas do funeral foram cobertas por plano
de previdncia j quitado. Milton fez uma doao em vida ao herdeiro renunciante (aes
preferenciais de quatro companhias), determinando que a liberalidade sasse de sua parte
disponvel. As aes doadas representavam 35% da parte disponvel, ao tempo da
liberalidade.
A sucesso de Milton foi aberta em 25 de janeiro de 2003. Pergunta-se:
a) Sabendo-se que Milton tinha dois netos, filhos de seu filho mais velho, podem
eles suceder representando o pai? Por qu?
b) Quem so os herdeiros nesta sucesso? Justifique sua resposta e apresente o
respaldo legal que a sustenta.
c) Como ser calculada a legtima e qual a parte de cada herdeiro nela? Justifique
sua resposta e apresente o respaldo legal que a sustenta.
Resposta Questo 1
a) De acordo com o artigo 1.811 do CC, ningum pode suceder, representando
herdeiro renunciante, salvo se forem os nicos legtimos de sua classe, ou se todos os
outros da mesma classe renunciarem herana, o que no o caso, pois o renunciante
concorre com outros herdeiros da mesma classe, j que tm trs irmos. Portanto, os netos
de Milton no podero suceder, representando o filho mais velho de Milton, por ser este
renunciante.
Art. 1.811. Ningum pode suceder, representando herdeiro renunciante. Se,
porm, ele for o nico legtimo da sua classe, ou se todos os outros da mesma
classe renunciarem a herana, podero os filhos vir sucesso, por direito prprio,
e por cabea.
71
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Como o falecido era casado pelo regime da separao de bens, no h que se fazer a
separao das meaes. Os R$ 800.000,00 lquidos sero divididos em duas partes iguais,
R$ 400.000,00 de legtima e R$ 400.000,00 de disponvel. Amapoula ter direito a um
quarto da legtima e os trs filhos do casal, cada um com um quarto da legtima. Vale
ressaltar, que mesmo que o filho mais velho no tivesse renunciado, Amapoula teria direito
a um quarto e os filhos, os trs quartos restantes.
Questo 2
Cristina, com 50 anos, fez testamento pblico em janeiro de 2004, deixando todo os
seus bens para seu nico filho, Rodrigo, gravados com clusula de inalienabilidade,
alegando que ele dependente qumico e por isso, no tem o necessrio discernimento
para administrar os bens. Cristina falece logo depois, de acidente de carro. Rodrigo
impugnou a clusula restritiva, provando no ser dependente qumico h mais de 8 anos.
Decida se deve a clusula ser mantida.
Resposta Questo 2
Provada a inexistncia de justa causa aposta sobre a legtima, esta no dever ser
mantida; contudo, deve permanecer a restrio quanto disponvel, que independe de
justificativa (artigo 1.848, CC).
72
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Questo 3
Lucia, casada pelo regime de separao de bens com Fernando, fez em maro de
2003, testamento particular, sem vcios formais, deserdando seu marido, porque ele, no
incio daquele ano a agrediu fisicamente.
No incio de 2004, Lucia sofre grave acidente automobilstico, vindo a falecer.
Como a testadora no teve descendentes, seus pais requereram o cumprimento do
testamento e ajuizaram, por dependncia ao inventrio, a ao de excluso por
deserdao. Pergunta-se:
a)O que Fernando deve alegar em sua defesa?
b)O pedido da ao de excluso deve ser acolhido? Decida.
Resposta Questo 3
a) O cnjuge, apesar de herdeiro necessrio, no pode ser deserdado, porque como a
deserdao uma penalidade, a causa tem que estar tipificada na lei para a deserdao do
consorte, e como no est, nem mesmo no artigo 1.814 do CC, no h como se deserdar o
cnjuge.
b) O pedido deve ser julgado improcedente, portanto.
73
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Tema VIII
Sucesso Testamentria. Histrico. Pressupostos. Capacidade ativa e capacidade passiva no testamento.
Restries liberdade de testar. Codicilo. Formas de Testamento: testamentos comuns, pblico, cerrado e
particular. Caractersticas. Testamentos especiais. Testamento martimo, aeronutico e militar. Caducidade.
Testamento nuncupativo.
Notas de Aula9
1. Sucesso testamentria
A natureza jurdica do testamento de negcio jurdico unilateral, eis que basta uma
s manifestao de vontades para que se aperfeioe a vontade do testador. A falta de
aceitao da herana, pelos indicados no testamento, causa de ineficcia, mas no de
invalidade ou inexistncia: o testamento se aperfeioa to somente pela manifestao de
vontade do testador.
O testamento negcio jurdico solene, porque tem todos seus caracteres previstos
em lei. Alm disso, essencialmente revogvel, como se v no artigo 1.858 do CC. Pelo
ensejo, veja os artigos 1.857 a 1.859 do CC:
Art. 1.857. Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus
bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.
1 A legtima dos herdeiros necessrios no poder ser includa no testamento.
2 So vlidas as disposies testamentrias de carter no patrimonial, ainda que
o testador somente a elas se tenha limitado.
Art. 1.858. O testamento ato personalssimo, podendo ser mudado a qualquer
tempo.
Art. 1.859. Extingue-se em cinco anos o direito de impugnar a validade do
testamento, contado o prazo da data do seu registro.
74
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
75
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
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EMERJ CP VI
Direito Civil VI
O artigo 1.861, supra, deixa claro que o momento de verificao da capacidade para
testar o momento da elaborao do testamento.
O indivduo relativamente incapaz por deficincia de discernimento no pode testar,
porque o artigo 1.860, supra, fala em pleno discernimento pelo que aquele que tem
discernimento reduzido no poder testar.
O prdigo, por exemplo, pode testar livremente, eis que a proteo a que a sua
relativa incapacidade se presta contra dilapidao de seu patrimnio em vida, e no aps
sua morte quando ento no precisar de proteo alguma.
O analfabeto pode testar, desde que possa manifestar sua vontade por qualquer
meio. O mesmo se d com o surdo e com o cego. Todavia, em todos os casos, o testamento
dever ser pblico. Veja os artigos 1.865 a 1.867 do CC:
Art. 1.865. Se o testador no souber, ou no puder assinar, o tabelio ou seu
substituto legal assim o declarar, assinando, neste caso, pelo testador, e, a seu
rogo, uma das testemunhas instrumentrias.
Art. 1.866. O indivduo inteiramente surdo, sabendo ler, ler o seu testamento, e,
se no o souber, designar quem o leia em seu lugar, presentes as testemunhas.
Art. 1.867. Ao cego s se permite o testamento pblico, que lhe ser lido, em voz
alta, duas vezes, uma pelo tabelio ou por seu substituto legal, e a outra por uma
das testemunhas, designada pelo testador, fazendo-se de tudo circunstanciada
meno no testamento.
77
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Pode ser beneficirio do testamento aquele que se encarte nos artigos 1.798 e 1.799
do CC:
Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou j concebidas no
momento da abertura da sucesso.
Art. 1.799. Na sucesso testamentria podem ainda ser chamados a suceder:
I - os filhos, ainda no concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que
vivas estas ao abrir-se a sucesso;
II - as pessoas jurdicas;
III - as pessoas jurdicas, cuja organizao for determinada pelo testador sob a
forma de fundao.
O artigo 1.799, I, deve ser combinado com o artigo seguinte, 1.800 do CC, que trata
da forma que se opera essa sucesso de pessoas no concebidas:
Art. 1.800. No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herana sero
confiados, aps a liquidao ou partilha, a curador nomeado pelo juiz.
1 Salvo disposio testamentria em contrrio, a curatela caber pessoa cujo
filho o testador esperava ter por herdeiro, e, sucessivamente, s pessoas indicadas
no art. 1.775.
2 Os poderes, deveres e responsabilidades do curador, assim nomeado, regem-se
pelas disposies concernentes curatela dos incapazes, no que couber.
3 Nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe- deferida a sucesso, com os
frutos e rendimentos relativos deixa, a partir da morte do testador.
4 Se, decorridos dois anos aps a abertura da sucesso, no for concebido o
herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposio em contrrio do testador,
cabero aos herdeiros legtimos.
A pessoa jurdica pode ser indicada como beneficiria do testamento, ainda que
esteja em fase de constituio. No momento da abertura da sucesso, porm, j deve existir
a personalidade jurdica da empresa.
As fundaes, ao contrrio, podem ser institudas pelo prprio testamento, ou seja,
s passaro a ter existncia aps a abertura da sucesso, e justamente em razo do bito e
do cumprimento do testamento.
No artigo 1.801 do CC esto as pessoas impedidas de serem beneficirias do
testamento:
Art. 1.801. No podem ser nomeados herdeiros nem legatrios:
I - a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cnjuge ou
companheiro, ou os seus ascendentes e irmos;
II - as testemunhas do testamento;
III - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado
de fato do cnjuge h mais de cinco anos;
IV - o tabelio, civil ou militar, ou o comandante ou escrivo, perante quem se
fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento.
O testamenteiro no est previsto como impedido, mas como em regra ele assume
alguma das funes ali arroladas ou testemunha, ou ajudou na feitura ou aprovao do
testamento no poder ser apontado como beneficirio, mas apenas por essa subsuno, e
no somente por ser testamenteiro. Veja essa figura no artigo 1.976 do CC:
78
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
79
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
O testamento pblico tem por um de seus requisitos essenciais ser lavrado por
tabelio, ou por escrevente substituto, desde que respeitadas as demais solenidades, como j
decidiu o STJ. O cnsul tambm pode lavrar instrumento pblico, na forma do artigo 18 da
LICC:
Art. 18. Tratando-se de brasileiros, so competentes as autoridades consulares
brasileiras para lhes celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil e de
tabelionato, inclusive o registro de nascimento e de bito dos filhos de brasileiro
ou brasileira nascido no pas da sede do Consulado. (Redao dada pela Lei n
3.238, de 1.8.1957).
80
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
O testamento cerrado pode ser escrito em lngua estrangeira. Veja o artigo 1.871 do
CC:
Art. 1.871. O testamento pode ser escrito em lngua nacional ou estrangeira, pelo
prprio testador, ou por outrem, a seu rogo.
81
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
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EMERJ CP VI
Direito Civil VI
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EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Casos Concretos
Questo 1
Um cidado casado, sem ascendentes nem descendentes, fez um testamento em
1995, deixando toda a sua herana para seus irmos, sem contemplar sua mulher. Faleceu
em 30/01/2003.
O testamento caduca, ou s valer quanto disponvel?
Resposta Questo 1
O cnjuge herdeiro necessrio, por fora do artigo 1.845 do CC. Considerando o
fato de que aos herdeiros necessrios confere-se o direito legtima, ao menos, dessa no se
o pode privar, exceto quando for caso de excluso da herana o que no o caso.
Considerando-se ainda que a caducidade refere-se somente a fatores supervenientes ao
momento da elaborao da cdula testamentria, essa deve ser cumprida na parte
disponvel, reservando-se ao cnjuge a parte legtima.
Deve ser aplicada a regra de que a sucesso regida pelo ordenamento vigente
poca da abertura da sucesso. Se o cnjuge no era herdeiro necessrio na poca da
elaborao do testamento, passou a s-lo quando do advento do CC de 2002, e tal fato no
pode passar despercebido ao testador, j que a ningum dado desconhecer a lei. Sendo
assim, a vontade do testador s ser cumprida na parte disponvel, j que ao cnjuge deve
ser reservada a legtima dever haver a reduo das disposies testamentrias.
Questo 2
Em janeiro de 2004, Emlio, cego, analfabeto, maior e capaz, sem herdeiros
necessrios, resolveu fazer um testamento cerrado deixando seus bens para uma
instituio que trata de deficientes visuais. Na presena de duas testemunhas capazes, ele
entregou seu testamento ao tabelio, pedindo que o aprovasse. O tabelio colocou seu auto
de aprovao, observando as demais formalidade legais.
Em fevereiro de 2004, o testador faleceu vitimado em um assalto. Requerido o
cumprimento de seu testamento, sua nica irm o impugnou, por entender ser nulo o
testamento.
Decida a impugnao.
Resposta Questo 2
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EMERJ CP VI
Direito Civil VI
O testamento nulo porque o cego s pode fazer testamento pblico, por restrio
expressa contida no artigo 1.867, CC:
Art. 1.867. Ao cego s se permite o testamento pblico, que lhe ser lido, em voz
alta, duas vezes, uma pelo tabelio ou por seu substituto legal, e a outra por uma
das testemunhas, designada pelo testador, fazendo-se de tudo circunstanciada
meno no testamento.
Vale dizer que a legislao sobre acessibilidade, Lei 10.048 e 10.098, ambas de
2000, probem que o cego seja limitado juridicamente por sua condio, e por isso
possvel o testamento particular em braile. Para o analfabeto, porm, a forma pblica de
fato imitigvel.
Questo 3
Amanda, sem herdeiros necessrios, resolveu aceitar em julho de 2003, o convite
de sua melhor amiga para fazerem juntas uma viagem de 20 dias para a China, apesar de
ter pavor de viajar de avio. Aps o embarque, com muito medo, Amanda passou a sentir
algumas dores que a motivaram a fazer seu testamento. Ela procurou o comandante do
avio e ele designou um passageiro para que ela pudesse testar perante ele, cumprindo-se
todas as formalidades legais. A testadora deixou todos os seus bens para uma determinada
instituio de caridade.
Retornando para sua casa no Rio de Janeiro e gozando de boa sade, a testadora
veio a falecer de acidente de carro em maro de 2004.
A instituio de caridade requereu o cumprimento do testamento aeronutico,
provando ser esta a ltima vontade da testadora. Os dois irmos da falecida impugnaram
o pedido.
Decida a sucesso.
Resposta Questo 3
O testamento aeronutico caducou, como previsto no artigo 1.891 do CC. Ela
deveria ter feito outro testamento na forma ordinria.
85
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Tema IX
Invalidade do Testamento: nulidade e anulabilidade. Ineficcia. Disposies testamentrias. Revogao do
testamento. Finalidade. Revogao expressa, tcita e presumida. Rompimento do Testamento. Supervenincia
de descendentes. Desconhecimento de herdeiros necessrios.
Notas de Aula10
1. Invalidade do testamento
O testamento, como negcio jurdico unilateral, respeita os requisitos do artigo 104
do CC para o fim de aferio de sua validade:
Art. 104. A validade do negcio jurdico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel;
III - forma prescrita ou no defesa em lei.
86
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
O testamento pode ser portador de uma clusula nula ou anulvel, mas ser, em todo
o resto, vlido, caso em que apenas a disposio testamentria nula ser desconsiderada,
salvaguardando-se o restante do ato.
claro que se a clusula nula implicar incompatibilidade com o restante do
documento, haver uma espcie de nulidade por arrastamento, na qual todo o restante do
documento que restar prejudicado pela clusula nula ser igualmente nulificado. Sendo
possvel se resguardar disposies testamentrias independentes de uma que seja nulificada,
a clusula vlida ser mantida. Veja o artigo 1.910 do CC, que mesmo que fale em
ineficcia, leia-se tambm invalidade:
Art. 1.910. A ineficcia de uma disposio testamentria importa a das outras que,
sem aquela, no teriam sido determinadas pelo testador.
87
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
I - em favor de pessoa incerta que deva ser determinada por terceiro, dentre duas
ou mais pessoas mencionadas pelo testador, ou pertencentes a uma famlia, ou a
um corpo coletivo, ou a um estabelecimento por ele designado;
II - em remunerao de servios prestados ao testador, por ocasio da molstia de
que faleceu, ainda que fique ao arbtrio do herdeiro ou de outrem determinar o
valor do legado.
88
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
A regra geral das nulidades, como se sabe, que o negcio jurdico nulo no
convalesce pelo decurso do tempo, na forma do artigo 169 do CC:
Art. 169. O negcio jurdico nulo no suscetvel de confirmao, nem
convalesce pelo decurso do tempo.
Todavia, para o testamento h a regra especial do artigo 1.859 do CC, supra, que
impe prazo para caducidade da impugnao, aps o que a nulidade vai convalescer.
O motivo do ato pode gerar nulidade do testamento: se o motivo pelo qual
determinada disposio testamentria for falso, essa ser nula. Por exemplo, a deixa em
funo de um herdeiro motivada pela gratido por determinado ato dessa pessoa nomeada:
se esse ato, que gerou a gratido, se demonstrar inexistente, a disposio nula, se esse
motivo foi o que determinou aquela manifestao de vontade, com base no artigo 140 do
CC:
Art. 140. O falso motivo s vicia a declarao de vontade quando expresso como
razo determinante.
89
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
2. Ineficcia do testamento
A ineficcia do testamento sempre determinada por algum fator extrnseco
crtula, cdula testamentria. As hipteses de ineficcia do testamento so a revogao
(inclusive o rompimento), a caducidade, e a reduo das disposies testamentrias.
Veremos ponto a ponto.
2.1. Revogao e rompimento do testamento
O testamento um ato essencialmente revogvel. Inclusive, no vlida qualquer
disposio no testamento que imponha irrevogabilidade, por mais que redigida pelo prprio
testador tal previso a clusula de irrevogabilidade considerada no escrita.
A revogao do testamento se d, em regra, por outro testamento que o substitua. O
documento particular pode ser revogado, tambm, pela sua simples destruio pelo testador.
Veja o artigo 1.969 do CC:
Art. 1.969. O testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e forma como
pode ser feito.
90
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
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EMERJ CP VI
Direito Civil VI
O testamento pode caducar, tambm, por perda do objeto testado. Veja o artigo
1.939 do CC, que trata da caducidade do legado:
Art. 1.939. Caducar o legado:
I - se, depois do testamento, o testador modificar a coisa legada, ao ponto de j no
ter a forma nem lhe caber a denominao que possua;
II - se o testador, por qualquer ttulo, alienar no todo ou em parte a coisa legada;
nesse caso, caducar at onde ela deixou de pertencer ao testador;
III - se a coisa perecer ou for evicta, vivo ou morto o testador, sem culpa do
herdeiro ou legatrio incumbido do seu cumprimento;
IV - se o legatrio for excludo da sucesso, nos termos do art. 1.815;
V - se o legatrio falecer antes do testador.
92
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Casos Concretos
Questo 1
Caio faleceu em 01/01/1994, tendo sido realizado o inventrio. No foi includo na
relao de herdeiros o filho Antnio, que estava desaparecido. At que ano Antnio poder
ajuizar a ao de petio de herana? Se os demais herdeiros receberam, cada um, como
pagamento, uma rea urbana de 2.100m , onde residem com suas famlias, poderiam esses
herdeiros invocar o usucapio do artigo 1.240 do Novo Cdigo Civil, provando que no
tm outros bens? Fundamente.
Resposta Questo 1
Antnio poder ajuizar ao de petio de herana, de acordo com a smula 149 do
STF, pelo prazo de dez anos, na forma do artigo 205 do CC, segundo a corrente majoritria,
mesmo que a investigao de paternidade seja imprescritvel.
Smula 149, STF: imprescritvel a ao de investigao de paternidade, mas
no o a de petio de herana.
Art. 205. A prescrio ocorre em dez anos, quando a lei no lhe haja fixado prazo
menor.
93
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Tratando da usucapio em abstrato, essa pode ser alegada por herdeiros em face de
co-herdeiros, desde que se consiga demonstrar posse exclusiva por aquele que pretende
usucapir. Se o co-herdeiro nunca fora conhecido, se preenchidos os requisitos, possvel
sim alegao de usucapio pelos demais em face desse novo herdeiro, surgido tanto tempo
aps a partilha.
No curso do inventrio, porm, um terceiro poder usucapir o bem, normalmente,
de acordo com as regras de usucapio. Co-herdeiros, no curso do inventrio, provavelmente
no conseguiro reunir os requisitos necessrios para usucapir o bem porque a posse ex
lege da saisine se transfere a todos os co-herdeiros , mas se conseguirem, poder tambm
haver usucapio por eles.
Questo 2
Mario e Janana so casados. Eles acordaram que um deveria contemplar o outro
com a sua disponvel. Mario fez testamento particular, obedecendo s formalidades legais,
com a seguinte redao: "Deixo toda a minha disponvel para Janana".
Janana fez outro testamento, tambm particular, obedecendo legislao vigente,
com a seguinte redao: "Deixo toda a minha disponvel para meu marido".
Em maro de 2003, o casal se divorciou consensualmente, e no revogaram seus
testamentos.
Pergunta-se:
a)Os testamentos so vlidos?
b)Se Janana morrer primeiro que Mrio, ele ter direito sua disponvel?
c)Se ao invs de Janana, for Mrio quem morrer primeiro, ela o suceder?
Resposta Questo 2
a) O Cdigo Civil, no artigo 1.863, probe o testamento quando os cnjuges se
instituem reciprocamente herdeiros, por ser modalidade do pacto sucessrio. Os
testamentos so vlidos por serem cdulas testamentrias diferentes, o que permitido
no um s testamento conjuntivo.
b) Ele no ter direito sucesso porque ela deixou seus bens para seu marido,
sem especificar o nome dele. Portanto, como j eram divorciados poca do bito, ele no
sucede.
c) Se Mrio morrer primeiro, Janana o suceder porque ele deixou sua disponvel
para ela, nominalmente, e no para sua esposa. O divrcio posterior no revoga o
testamento; teria que haver outro testamento para revogar o anterior.
Questo 3
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Tema X
Direito de Acrescer entre herdeiros e legatrio. Legados: conceito, espcies, efeitos do legado e do seu
pagamento, caducidade. Quota vaga da herana e do legado. Usufruto conjunto.
Notas de Aula11
1. Direito de acrescer
Os requisitos do direito de acrescer so: nomeao conjunta, no mesmo testamento;
quinhes no determinados, no especificados; que um beneficirio, herdeiro ou legatrio,
no possa ou no queira receber seu quinho; e que no exista substituto nomeado no
testamento. Preenchidos esses requisitos, haver direito de acrescer.
preciso se verificar, no testamento, qual espcie de disposio testamentria est
sendo interpretada, para determinar se h direito de acrescer ou no. Podem haver as
seguintes disposies testamentrias: conjuno verbis tantum ou conjuno verbal, quando
o testador nomeia vrios herdeiros ou legatrios especificando as pores da herana ou do
legado, caso em que no h direito de acrescer, porque est definida a parte de cada um;
conjuno re tantum, ou conjuno real, quando o testador nomeia vrios herdeiros sobre
mesma coisa, sem meno de fraes especficas, mas em disposies, clusulas,
separadas; e conjuno re et verbis, ou conjuno mista, que se d quando o testador
nomeia vrios herdeiros sobre mesma cota ou coisa, sem meno de quinhes, mas em uma
mesma sentena, uma mesma disposio.
Exemplo de conjuno verbal, verbis tantum, o seguinte: deixo metade de minha
casa para fulano, e a outra metade para siclano. Se fulano no quiser ou no puder
receber, no acrescer sua parcela ao quinho de siclano, mas sim retornar ao monte
partvel, para partilhar entre os demais eventuais sucessores a disposio de metade
dedicada a fulano caduca.
Exemplo de conjuno real, re tantum, o seguinte: deixo minha casa para
fulano. Em outra clusula: deixo minha casa para siclano. Veja que h uma
incompatibilidade, e, se fossem previstas essas disposies em testamentos diferentes,
haveria revogao da anterior pela mais recente. Contudo, como esto no mesmo
testamento, resultando no aquinhoamento em fraes igualitrias, na forma do artigo 1.904
do CC:
11
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2. Legado
Ao legado, como j se disse, no se aplica o droit de saisine, porque com a abertura
da sucesso, ao legatrio se transfere apenas a propriedade, e no a posse. Reveja o artigo
1.923 do CC:
Art. 1.923. Desde a abertura da sucesso, pertence ao legatrio a coisa certa,
existente no acervo, salvo se o legado estiver sob condio suspensiva.
1 No se defere de imediato a posse da coisa, nem nela pode o legatrio entrar
por autoridade prpria.
2 O legado de coisa certa existente na herana transfere tambm ao legatrio os
frutos que produzir, desde a morte do testador, exceto se dependente de condio
suspensiva, ou de termo inicial.
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Casos Concretos
Questo 1
Paulo, sem herdeiros necessrios, fez testamento pblico sem vcios, em outubro de
2003, dispondo da metade da nua-propriedade de sua casa de praia para Alexandre e a
outra metade para Joo e Joaquim, e nomeou Ana como usufruturia de toda a casa.
Pergunta-se:
a)Se Alexandre for premorto ao testador, como fica a sucesso?
b)Se Alexandre, ao invs de ser premorto, for ps-morto ao testador, como ficar a
propriedade casa?
c)Considerando-se que, ao abrir-se a sucesso do testador, Alexandre e Joaquim
esto vivos e Joo premorto, qual a situao do imvel?
Resposta Questo 1
a) A metade que caberia a Alexandre vai para os herdeiros legtimos do testador e a
outra metade continua com Joo e Joaquim; Ana continua usufruturia da totalidade.
b) Os herdeiros legtimos de Alexandre sero os beneficiados com a nua
propriedade da metade da casa, sem alterao dos direitos dos demais sucessores.
c) Haver direito de acrescer para Joaquim que ficar com a nua propriedade da
metade, porque entre eles os quinhes no foram determinados, permanecendo a outra
metade com Alexandre. Ana continua usufruturia da totalidade.
Questo 2
Luiz, sem herdeiros necessrios, fez testamento cerrado, sem vcios, em novembro
de 2003, com as seguintes clusulas:
1 clusula: Deixo minha casa de praia para Tobias e minha casa de campo para
Adriana;
2 clusula: Deixo 20% dos meus bens para Thiago e para Diogo.
Responda, especificando, se houver, as espcies de conjunes:
a) Aberta a sucesso do testador, se Tobias for premorto, qual ser o destino dos
bens regulados na 1 clusula testamentria?
b) Se Thiago for premorto ao testador, como ser cumprida a 2 clusula do
testamento?
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Direito Civil VI
Resposta Questo 2
a) Na primeira clusula h uma conjuno verbis tantum. No h direito de acrescer,
pois so bens diferentes deixados para pessoas distintas. No h pluralidade de sucessores
para o mesmo bem. A casa ser herdada pelos herdeiros legtimos do testador.
Poder-se-ia questionar se h mesmo disposio conjunta, aqui, pois h coisas
distintas deixadas para pessoas distintas. Todavia, entendeu-se que sim.
b) Na segunda clusula h uma conjuno re et verbis. Diogo ter direito de
acrescer, porque o testador deixou os mesmos vinte por cento para duas pessoas com
quinhes no determinados.
Questo 3
Alfredo, sem herdeiros necessrios, fez seu testamento cerrado em maro de 2003,
deixando a nua-propriedade de sua casa para seu amigo Antnio e como co-usufruturias,
Maria, com direito a 1/3 e os outros 2/3 para Miriam e Amanda. O testador faleceu sem
alterar seu testamento que foi considerado vlido. Pergunta-se:
a)Se Miriam for premorta ao testador, como fica a sucesso?
b)Se ao invs de premorta, Miriam falecesse 05 anos aps a partilha dos bens.
Como ficar o registro do imvel?
Resposta Questo 3
a) Se for pr-morta, Amanda ter direito de acrescer, por serem os quinhes entre as
duas co-usufruturias indeterminados. Ela exercer o usufruto de dois teros do bem.
b) Se Miriam for ps-morta, o usufruto de sua parte se consolida na nua
propriedade. Antonio passar a ter a propriedade plena de um tero do bem e a nuapropriedade de dois teros. Amanda continuar com seu direito ao usufruto, na proporo
de um tero e Maria com seu um tero artigo 1.946, pargrafo nico, do CC.
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Tema XI
Substituio Testamentria. Substituio vulgar. Substituio recproca. Substituio fideicomissria:
distines entre fideicomisso e usufruto. Renncia do fiducirio e do fideicomissrio. Aceitao do
fideicomissrio. Direito de acrescer. Caducidade do fideicomisso.
Notas de Aula12
1. Substituio testamentria
Como se anteviu, no existe direito de representao na sucesso testamentria, mas
somente na legtima. Dessa forma, se o testador no quiser que suas disposies venham a
caducar ou perder a eficcia por qualquer motivo ulterior, ou ele dever fazer uma
nomeao conjunta, para garantir direito de acrescer; ou dever prever substituto para
suceder no lugar do beneficirio. Portanto, a substituio testamentria uma das formas de
evitar a ineficcia do testamento, pois se um dos herdeiros testamentrios no puder ou no
quiser receber, o substituto o far no seu lugar.
O artigo 1.947 do CC conceitua a substituio, de forma genrica:
Art. 1.947. O testador pode substituir outra pessoa ao herdeiro ou ao legatrio
nomeado, para o caso de um ou outro no querer ou no poder aceitar a herana ou
o legado, presumindo-se que a substituio foi determinada para as duas
alternativas, ainda que o testador s a uma se refira.
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Direito Civil VI
A prole eventual pode ser nomeada substituta, sem qualquer bice. Da mesma
forma, pode a prole eventual figurar como substituda, eis que pode ser nomeada herdeira
testamentria ou legatria.
Se a nomeao de um herdeiro ou legatrio for sujeita a condio ou encargo, a
substituio carreia ao substituto o mesmo encargo ou condio, a no ser que se tratasse de
uma prestao personalssima do substitudo. Veja o artigo 1.949 do CC:
Art. 1.949. O substituto fica sujeito condio ou encargo imposto ao substitudo,
quando no for diversa a inteno manifestada pelo testador, ou no resultar outra
coisa da natureza da condio ou do encargo.
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Direito Civil VI
Assim, contados da data da morte do fiducirio, haver dois anos para a concepo
do fiducirio, somente aps o que caducar a substituio. O entendimento minoritrio, por
sua vez, dispe que o artigo 1.800, 4, supra, no aplicvel, pelo que caducar o
fideicomisso de imediato, quando na sua abertura no houver fideicomissrio concebido.
Ocorrendo caducidade do fideicomisso, por qualquer causa (exceto a morte do
fiducirio), o fiducirio se torna proprietrio pleno dos bens.
Se o fiducirio no quiser receber o bem no momento da abertura da sucesso,
passa-se esse diretamente ao fideicomissrio, na forma do artigo 1.954 do CC. Contudo, se
se tratar de fideicomissrio ainda no concebido, esse direito no se passar desde logo,
devendo ser aguardado o prazo de dois anos do artigo 1.800, 4, supra, para que o
fideicomissrio seja concebido, e seu representante possa por ele aceitar. Passados os dois
anos sem concepo, caducar a previso testamentria.
Art. 1.954. Salvo disposio em contrrio do testador, se o fiducirio renunciar a
herana ou o legado, defere-se ao fideicomissrio o poder de aceitar.
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Direito Civil VI
Para proteo dos bens, o fideicomissrio pode tanto pedir a cauo do artigo supra,
quanto pode tambm atuar juridicamente contra quem quer que os turbe, na forma que o
autoriza o artigo 130 do CC:
Art. 130. Ao titular do direito eventual, nos casos de condio suspensiva ou
resolutiva, permitido praticar os atos destinados a conserv-lo.
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Direito Civil VI
O fiducirio pode alienar sua propriedade resolvel, mas, como lgico, s pode
alienar aquilo que tem, ou seja, o adquirente ter apenas a propriedade resolvel. Vale dizer
que o testador pode impedir essa alienao pelo fiducirio, apondo clusula restritiva sobre
tal propriedade resolvel. O fideicomissrio, detentor de mero direito-expectativa, no pode
alienar nada, pois nada tem. No usufruto, se no for institudo de forma personalssima,
pode o usufruturio alienar seu direito, bem como pode o nu-proprietrio alienar a sua nuapropriedade.
Por fim, vale dizer que a maioria da doutrina entende que possvel instituir
fideicomisso em atos inter-vivos, no sendo esse instituto exclusivo da sucesso
testamentria. Exemplo simples a doao, que pode ser instituda nos moldes do
fideicomisso, ou seja, nomeando-se um fiducirio com propriedade resolvel para repassar
os bens prole eventual de algum, o fideicomissrio. Caio Mario, porm, entende que o
instituto adstrito ao direito testamentrio, no cabendo nesse ato inter-vivos.
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EMERJ CP VI
Direito Civil VI
Casos Concretos
Questo 1
Gilberto, vivo e pai de Felipe e de Laura, ele com 5 anos e ela com 7 anos, fez
testamento pblico em janeiro de 2004, deixando todos os seus bens para seus dois filhos
e, com a morte destes, seus bens passariam para seu primeiro neto. Aberta a sucesso de
Gilberto e requerido o cumprimento do testamento, o Ministrio Pblico impugnou a deixa
testamentria, alegando que somente a disponvel pode ser onerada com fideicomisso.
Decida.
Resposta Questo 1
Assiste razo ao MP, pois a legtima s pode ser onerada com as clusulas de
inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade se houver justa causa, e no pode
o testador estipular como fiducirios os herdeiros no que tange legtima. Por isso, o
fideicomisso ter que ser reduzido para alcanar somente a disponvel.
Questo 2
Juliana disps validamente em testamento pblico realizado em maro de 2003 que
sua disponvel seria destinada a Mateus e, com a morte deste, os bens passariam para o
primognito de Helosa. Helosa deu luz a uma menina, Luza. Dois meses depois do
nascimento a testadora falece. Decida a sucesso.
Resposta Questo 2
A interpretao dos termos no masculino ou feminino a de que, dito no masculino,
alcana tanto o homem quanto a mulher, mas no o contrrio: dito no feminino, somente
alcanaria a mulher. Por isso, a meno ao primognito abarca tanto o neto homem quanto
a mulher. Assim, conforme o artigo 1.952, pargrafo nico, do CC, Luza ser considerada
nua-proprietria, e Mateus usufruturio.
Questo 3
Fernando Rodrigues faleceu em 06/01/1995, solteiro, sem deixar filhos, sendo que
seus pais e avos j eram falecidos. O inventrio foi aberto pelo seu irmo Hugo, o qual
prestou compromisso e apresentou as primeiras declaraes indicando ele prprio e seus
demais irmos, Vitoria e Ernesto Neto, como herdeiros. Citados todos os herdeiros, Vitria
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Direito Civil VI
Tema XII
Inventrio. Procedimentos. Inventariante e testamenteiro: nomeao e funes. Sonegados. Pagamento das
dvidas.
Notas de Aula13
1. Sonegados
Veja o artigo 1.992 do CC:
Art. 1.992. O herdeiro que sonegar bens da herana, no os descrevendo no
inventrio quando estejam em seu poder, ou, com o seu conhecimento, no de
outrem, ou que os omitir na colao, a que os deva levar, ou que deixar de restitulos, perder o direito que sobre eles lhe cabia.
Aquele que sonega bens sofre uma sano civil pela ocultao dolosa de bens que
deveriam ter sido trazidos ao inventrio. Tanto os herdeiros que tenham bens do inventrio
em seu poder como o inventariante so passveis de sofrer essa sano, se sonegarem, assim
como o terceiro eu porventura tivesse dever de trazer bens colao e no o fez.
A sano dos sonegados pode ser aplicada diretamente no juzo do inventrio,
permitindo o contraditrio. Se surgir, no entanto, questes de alta indagao no curso da
apurao da sonegao, ser necessria a via prpria, chamada ao de sonegados, na qual
se permitir a dilao probatria necessria.
Se o sonegador for o inventariante, aplica-se tambm a sua remoo, na forma do
artigo 1.993 do CC:
Art. 1.993. Alm da pena cominada no artigo antecedente, se o sonegador for o
prprio inventariante, remover-se-, em se provando a sonegao, ou negando ele a
existncia dos bens, quando indicados.
13
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Direito Civil VI
Como se sabe, vige aqui o princpio das foras da herana, em que s haver
partilha aps o pagamento das dvidas, mas se o monte for insuficiente para pag-las, no
ser levado aos herdeiros o passivo excedente.
3. Inventrio
O inventrio, hoje, pode ser judicial ou extrajudicial. Quando as partes forem
maiores, capazes, concordes na partilha, e desde que inexista testamento, pode ser
escolhido o inventrio extrajudicial, na forma do artigo 982 do CPC:
Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se- ao
inventrio judicial; se todos forem capazes e concordes, poder fazer-se o
112
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Direito Civil VI
inventrio e a partilha por escritura pblica, a qual constituir ttulo hbil para o
registro imobilirio. (Redao dada pela Lei n 11.441, de 2007).
1 O tabelio somente lavrar a escritura pblica se todas as partes interessadas
estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas ou por
defensor pblico, cuja qualificao e assinatura constaro do ato
notarial. (Renumerado do pargrafo nico com nova redao, pela Lei n 11.965,
de 20090)
2 A escritura e demais atos notariais sero gratuitos queles que se declararem
pobres sob as penas da lei. (Includo pela Lei n 11.965, de 20090)
113
EMERJ CP VI
Direito Civil VI
O prazo para a abertura do inventrio o do artigo 983 do CPC, qual seja, sessenta
dias a contar da abertura da sucesso. Esse prazo se aplica tambm ao inventrio
extrajudicial.
Art. 983. O processo de inventrio e partilha deve ser aberto dentro de 60
(sessenta) dias a contar da abertura da sucesso, ultimando-se nos 12 (doze) meses
subseqentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofcio ou a requerimento de
parte. (Redao dada pela Lei n 11.441, de 2007).
Pargrafo nico. (Revogado). (Redao dada pela Lei n 11.441, de 2007).
(Revogado pela Lei n 11.441, de 2007).
O prazo do artigo 1.796 do CC no mais se aplica, porque a lei que trouxe o prazo
de sessenta dias posterior:
Art. 1.796. No prazo de trinta dias, a contar da abertura da sucesso, instaurar-se inventrio do patrimnio hereditrio, perante o juzo competente no lugar da
sucesso, para fins de liquidao e, quando for o caso, de partilha da herana.
Tanto esse rol do artigo supra quanto o rol de quem pode ser inventariante, trazido
no artigo 990 do CPC, no so de observncia obrigatria pelo juzo, que pode, na
casustica, preferir uma outra pessoa que considerar mais apta administrao ou
inventariana.
Art. 990. O juiz nomear inventariante: (Vide Lei n 12.195, de 2010)
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Art. 999. Feitas as primeiras declaraes, o juiz mandar citar, para os termos do
inventrio e partilha, o cnjuge, os herdeiros, os legatrios, a Fazenda Pblica, o
Ministrio Pblico, se houver herdeiro incapaz ou ausente, e o testamenteiro, se o
finado deixou testamento.(Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)
1 Citar-se-o, conforme o disposto nos arts. 224 a 230, somente as pessoas
domiciliadas na comarca por onde corre o inventrio ou que a foram encontradas;
e por edital, com o prazo de 20 (vinte) a 60 (sessenta) dias, todas as demais,
residentes, assim no Brasil como no estrangeiro.(Redao dada pela Lei n 5.925,
de 1.10.1973)
2 Das primeiras declaraes extrair-se-o tantas cpias quantas forem as partes.
(Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)
3 O oficial de justia, ao proceder citao, entregar um exemplar a cada parte.
(Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)
4 Incumbe ao escrivo remeter cpias Fazenda Pblica, ao Ministrio Pblico,
ao testamenteiro, se houver, e ao advogado, se a parte j estiver representada nos
autos. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)
A citao por edital s pode ser feita quando no puder haver citao pessoal. O
STF, em controle incidental, enfrentou questionamento ao 1 desse artigo supra, e
entendeu-o constitucional, como se v no informativo 523:
Art. 999, 1, do CPC: Citao por Edital e Domiclio em Comarca Diversa
O Tribunal, por maioria, desproveu recurso extraordinrio interposto contra
acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Norte, e declarou a
constitucionalidade do art. 999, 1, do CPC ["Art. 999. Feitas as primeiras
declaraes, o juiz mandar citar, para os termos do inventrio e partilha, o
cnjuge, os herdeiros, os legatrios, a Fazenda Pblica, o Ministrio Pblico, se
houver herdeiro incapaz ou ausente, e o testamenteiro, se o finado deixou
testamento. 1 Citar-se-o, conforme o disposto nos arts. 224 a 230, somente as
pessoas domiciliadas na comarca por onde corre o inventrio ou que a foram
encontradas; e por edital, com o prazo de 20 (vinte) a 60 (sessenta) dias, todas as
demais, residentes, assim no Brasil como no estrangeiro."]. O acrdo recorrido
reputara vlida a citao, por edital, de herdeiro e de seu cnjuge domiciliados em
comarca diversa daquela em que processado o inventrio. Os recorrentes alegavam
que no deveriam ter sido citados por esse modo, haja vista possurem endereo
certo, e sustentavam ofensa aos princpios da isonomia, da ampla defesa, do
contraditrio e do devido processo legal no reconhecimento da constitucionalidade
do referido dispositivo - v. Informativo 521. Salientando tratar-se de dispositivo
vetusto, que j constava do Cdigo de Processo Civil anterior, entendeu-se que a
citao por edital em processo de inventrio seria perfeitamente factvel, at
mesmo para se acelerar a prestao jurisdicional. Ressaltou-se, tambm, que
qualquer irregularidade poderia ser enfrentada nas instncias ordinrias. Vencido o
Min. Marco Aurlio, que dava provimento ao recurso e assentava a
inconstitucionalidade do art. 999, 1, do CPC, ao fundamento de que o inventrio
se processa sob o ngulo da jurisdio voluntria, mas, a partir do momento em
que a legislao indica o necessrio conhecimento de herdeiros, sabendo-se quem
eles so e onde esto, a cincia no poderia ser ficta, e sim realizada por meio de
carta precatria, sob pena de se colocar em segundo plano a regra segundo a qual
se deve, tanto quanto possvel, promover a cincia de fato quanto ao curso do
processo de inventrio. Vencido, tambm, o Min. Celso de Mello, que
acompanhava a divergncia, e afirmava que a citao ficta, mediante edital, teria
carter excepcional e no viabilizaria o exerccio pleno do direito ao contraditrio.
RE 552598/RN, rel. Min. Menezes Direito, 8.10.2008. (RE-552598)
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Aps isso, far-se- a avaliao dos bens, que em regra j vem apresentada pelos
herdeiros. Havendo divergncias, possvel a nomeao, pelo juiz, de um avaliador
judicial.
Feitas as avaliaes, lavrar-se- o termo de ltimas declaraes, sobre o qual
podero as partes se manifestar em at dez dias. Veja os artigos 1.011 e 1.012 do CPC:
Art. 1.011. Aceito o laudo ou resolvidas as impugnaes suscitadas a seu respeito
lavrar-se- em seguida o termo de ltimas declaraes, no qual o inventariante
poder emendar, aditar ou completar as primeiras.
Art. 1.012. Ouvidas as partes sobre as ltimas declaraes no prazo comum de 10
(dez) dias, proceder-se- ao clculo do imposto.
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Casos Concretos
Questo 1
Joo faleceu no estado civil de vivo, deixando dois filhos maiores e capazes,
Pedro e Paulo, e Joaquim, jovem de quinze anos de idade, sob tutela de Pedro. Deixou
vasto patrimnio e, em razo do grande apego entre os irmos, estes resolveram partilhar
amigavelmente a herana e requereram a abertura do inventrio por arrolamento.
Comente o caso, informando quem deve exercer a inventariana.
Resposta Questo 1
O artigo 2.016 do CC determina que a partilha deve ser judicial quando algum dos
herdeiros for incapaz. Com relao ao procedimento adotado, no pode ser realizado por
arrolamento sumrio, pois, segundo o artigo 1.031 do CPC, para esse tipo de arrolamento,
todos devem ser maiores e capazes. Tambm no pode ser realizado por arrolamento
simples ou comum, pois o arrolamento de patrimnio vultoso. Conclui-se que o
procedimento deve ser o de inventrio. Com relao inventariana, o exerccio dessa deve
ser daquele herdeiro que tiver a posse e administrao do esplio. No havendo qualquer
herdeiro nessa situao, a inventariana pode ser exercida por qualquer dos herdeiros. No
entanto, sendo Joaquim menor, mesmo sob tutela, deve o juiz nomear curador especial para
defender seus interesses, pois h presuno de haver conflito de interesses entre Joaquim e
seu tutor.
Veja:
1995.002.02104 - AGRAVO DE INSTRUMENTO DES. ELLIS HERMYDIO
FIGUEIRA - Julgamento: 06/02/1996 - PRIMEIRA CAMARA CIVEL Sucesso
"mortis-causa". Inventrio. Testilha entre sucessores do obituado. Doaes
estigmatizadas por ferimento a legtima de herdeiro menor. Aceno colao ao
diverso do decreto de nulidade linear dos atos jurdicos de liberalidade, ento
confervel no canteiro do inventrio. A Lei n 8.950, de 1994, dando redao ao art.
511, do CPC, com o fito de imprimir celeridade aos recursos, no abrangem o
agravo instrumental de seguimento, somente agora o fazendo com a edio da lei
n 9.139, de 30.11.95, com vigncia programada a contar do dia 30 de janeiro do
ano de 1996. Prefacial, assim, posta de lado. Em havendo lavrada divergncia e
colidncia de interesses entre os herdeiros, correta a rota tomada pelo Juzo
Orfanolgico com a investidura da Inventariana Judicial para o respectivo
"munus'' (RTJ 71/881). No processo da sucesso as questes de direito, por mais
complexas que sejam, devem ser enfrentadas em seu prprio leito. O que se remete
s vias ordinrias, to-s, so as testilhas fcticas a serem desdobradas e dirimidas
em amplitude, sob os estrpitos do contraditrio. Apelo desprovido.
Questo 2
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Direito Civil VI
Questo 3
Alexandre, divorciado, faleceu em maro de 2003, deixando trs filhos. Murilo, o
mais velho, conhecendo o lugar onde seu pai guardava 15 lingotes de ouro, apoderou-se
deles, sem divid-los entre seus irmos. Murilo foi nomeado inventariante. Questionado, o
inventariante nega conhecer a existncia do ouro. Apresentadas as primeiras declaraes,
Murilo afirmou no ter conhecimento de outros bens alm das trs casas inventariadas.
Descoberto o ouro em poder de Murilo um ano aps o bito e j apresentadas as ltimas
declaraes que ratificaram as primeiras.
Pergunta-se: Qual (is) a(s) medida(s) judicial (is) cabvel (eis)?
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Resposta Questo 3
Os interessados na sucesso devero ajuizar ao de sonegados em face de Murilo,
por dependncia ao inventrio, comprovando a ocultao dolosa do ouro. Dever tambm
ser requerida a destituio dele do cargo de inventariante.
Veja o seguinte julgado:
70007331226. Tribunal de Justia do RS. Seo: CIVEL. Agravo de Instrumento
rgo Julgador: Stima Cmara Cvel. Deciso: Acrdo. Relator: Srgio
Fernando de Vasconcellos Chaves. Comarca de Origem: COMARCA DE
VACARIA.
Ementa: SONEGADOS. PEDIDOS DE PERCIA CONTBIL E EXIBIO DE
DOCUMENTOS. PARCERIA RURAL ENTRE GENITORES E FILHOS.
APURAO. 1. A ao de sonegados pressupe a ocultao dolosa de bens por
quem deveria traz-los colao e a prova cabvel neste processo tendente a
comprovar a existncia dos bens sonegados e a existncia de dolo na ocultao. 2.
Se os herdeiros buscam a apurao do resultado patrimonial decorrente de parceria
rural entre seus pais e alguns filhos, para verificar eventual resultado positivo, isto
deve ser objeto de ao de prestao de contas. 3. O fato desse proveito... Ver
ntegra da ementa econmico no ter sido levado partilha no constitui hiptese
de sonegao, embora o lucro que venha a ser apurado deva ser alvo de
sobrepartilha. Recurso desprovido. (Agravo de Instrumento N 70007331226,
Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Srgio Fernando de
Vasconcellos Chaves, Julgado em 19/11/2003)
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Tema XIII
Colao. Objetivo. Herdeiros sujeitos colao. Dispensa de colao. Colao de netos. Colao de doao.
Doaes remuneratrias. Pagamento de dvidas. Responsabilidade da herana e dos herdeiros. Herdeiro
devedor do esplio. Garantia dos quinhes hereditrios.
Notas de Aula14
1. Colao
Colao o dever que os descendentes e o cnjuge tm de trazer ao monte os bens
que foram a si doados em vida pelo de cujus, bens esses considerados adiantamento da
legtima. A finalidade da colao equiparar as legtimas, diante desses adiantamentos que
ocorreram em vida. O ato de colacionar se presta conferncia das cotas da legtima
cabveis a cada herdeiro necessrio, porque se aquele herdeiro que recebeu o bem em vida
porventura extrapolou sua cota da legtima, dever restituir o excesso ao monte.
O mero ato de colacionar no traz, por si s, efeitos sobre a doao daquele bem
trazido. Somente se, na conferncia, se apurar que aquela doao excedeu ao que poderia
ser doado, que haver reduo da liberalidade at o montante que era permitido, tornandose ineficaz o excesso.
O objetivo da colao, portanto, um s: igualar as legtimas dos herdeiros
necessrios, descendentes e cnjuges. Note-se que, apesar de os ascendentes serem tambm
herdeiros necessrios, no h dever de colacionar por parte deles, ou seja, no precisam
trazer bens que receberam em vida do de cujus, seu descendente, colao.
O artigo 544 do CC estabelece que as doaes de descendentes para ascendentes, ou
entre cnjuges, equivalem a adiantamento da legtima:
Art. 544. A doao de ascendentes a descendentes, ou de um cnjuge a outro,
importa adiantamento do que lhes cabe por herana.
Em regra, h dever de colacionar, portanto, para essas pessoas ali mencionadas. Veja
o artigo 2.002 do CC, que deve ser combinado com esse artigo 544 supra:
Art. 2.002. Os descendentes que concorrerem sucesso do ascendente comum
so obrigados, para igualar as legtimas, a conferir o valor das doaes que dele em
vida receberam, sob pena de sonegao.
Pargrafo nico. Para clculo da legtima, o valor dos bens conferidos ser
computado na parte indisponvel, sem aumentar a disponvel.
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Art. 2.003. A colao tem por fim igualar, na proporo estabelecida neste
Cdigo, as legtimas dos descendentes e do cnjuge sobrevivente, obrigando
tambm os donatrios que, ao tempo do falecimento do doador, j no possurem
os bens doados.
Pargrafo nico. Se, computados os valores das doaes feitas em adiantamento de
legtima, no houver no acervo bens suficientes para igualar as legtimas dos
descendentes e do cnjuge, os bens assim doados sero conferidos em espcie, ou,
quando deles j no disponha o donatrio, pelo seu valor ao tempo da
liberalidade.
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destinar, o excesso doado, a ser repartido entre os demais herdeiros cuja legtima estiver
detrida.
Suponhamos a seguinte casustica: o de cujus fez doao ao seu nico filho, em
1995. Em 2000, esse de cujus teve outro filho. O de cujus falece em 2003. Veja que quando
da doao no havia outro herdeiro, mas quando da morte havia, pelo que se questiona: o
bem doado deve ser considerado adiantamento de legtima ou proveniente da parte
disponvel? Existir dever de colacionar?
O dever de colao se impe, porque a verificao da existncia desse dever se
verifica no momento da abertura da sucesso, independentemente de quando tenha sido
feita a doao. Nesse sentido, veja o que decidiu o STJ:
REsp 730483 / MG. RECURSO ESPECIAL. Relatora Ministra NANCY
ANDRIGHI. rgo Julgador - TERCEIRA TURMA. Data do Julgamento
03/05/2005. Data da Publicao/Fonte 20/06/2005 p. 287.
Ementa: Recurso especial. Sucesses. Inventrio. Partilha em vida. Negcio
formal. Doao. Adiantamento de legtima. Dever de colao. Irrelevncia da
condio dos herdeiros. Dispensa. Expressa manifestao do doador.
- Todo ato de liberalidade, inclusive doao, feito a descendente e/ou herdeiro
necessrio nada mais que adiantamento de legtima, impondo, portanto, o dever
de trazer colao, sendo irrelevante a condio dos demais herdeiros: se
supervenientes ao ato de liberalidade, se irmos germanos ou unilaterais.
necessria a expressa aceitao de todos os herdeiros e a considerao de quinho
de herdeira necessria, de modo que a inexistncia da formalidade que o negcio
jurdico exige no o caracteriza como partilha em vida.
- A dispensa do dever de colao s se opera por expressa e formal manifestao
do doador, determinando que a doao ou ato de liberalidade recaia sobre a parcela
disponvel de seu patrimnio. Recurso especial no conhecido.
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Art. 2.009. Quando os netos, representando os seus pais, sucederem aos avs,
sero obrigados a trazer colao, ainda que no o hajam herdado, o que os pais
teriam de conferir.
O descendente que no herdeiro presuntivo 15, ou seja, que no receberia nem por
direito prprio, nem por representao, quando recebe doao, recebe-a da parte disponvel
da herana. Exemplo mais simples o da doao feita pelo av ao neto, filho de filho vivo
do de cujus: se no era herdeiro, aquilo que lhe foi doado no adiantamento de legtima.
A colao no se confunde com a reduo das disposies testamentrias. O efeito,
de fato, ser muito similar, porque o testador invade a legtima dos herdeiros necessrios, s
que no em vida, mas post mortem. Da mesma forma, h que se equilibrar as legtimas, mas
na colao se reduz o valor da doao, enquanto na reduo se afasta a diferena que
extrapola a disponvel. Na colao, se torna parcialmente ineficaz uma doao; na reduo
das disposies testamentrias, se torna parcialmente ineficaz o testamento. Outra diferena
que na reduo das disposies testamentrias todos os herdeiros necessrios so
beneficiados, enquanto na colao somente se beneficiam descendentes e cnjuges.
Tambm no se confunde a colao com uma mera reduo de doao, pautada no
artigo 549 do CC:
Art. 549. Nula tambm a doao quanto parte que exceder de que o doador,
no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento.
Quando h uma doao que exceda a parte disponvel do doador toda pessoa s
pode doar metade de seus bens, se h herdeiros necessrios, pois a preservao da legtima
deve ser realizada. Trata-se da doao inoficiosa, matria de ordem pblica que leva
ineficcia da parcela excedente.
O momento de alegao da existncia de doao inoficiosa conta com dois
entendimentos: um apregoa que a partir do momento da abertura da sucesso, porque ali
15
Herdeiro presuntivo conceito simples: aquele que, no momento do ato em anlise no caso, a doao ,
se hipoteticamente fosse constatado o falecimento da pessoa, seria seu herdeiro. No caso da doao, analisa-se
se no momento do contrato de doao aquele donatrio seria herdeiro, na situao hipottica da morte do
doador.
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que se d a efetiva leso a direito de herana; outra corrente entende que o direito de
impugnar a doao inoficiosa se conta a partir do ato de liberalidade, porque o artigo supra
determina que nula desde quando for feita entendimento esse que tem prevalecido.
O prazo para alegar a inoficiosidade da doao de dez anos, na forma do
conhecido artigo 205 do CC, eis que no h outro prazo especfico cominado em lei. H,
porm, quem defenda que no h prazo, eis que a nulidade no convalesce.
O artigo 549 do CC, curiosamente, tem sua regulamentao na parte do direito
sucessrio, o que mais um argumento em prol da corrente que defende que o prazo para
alegar a inoficidade comea na abertura da sucesso. Veja o artigo 2.007 do CC:
Art. 2.007. So sujeitas reduo as doaes em que se apurar excesso quanto ao
que o doador poderia dispor, no momento da liberalidade.
1 O excesso ser apurado com base no valor que os bens doados tinham, no
momento da liberalidade.
2 A reduo da liberalidade far-se- pela restituio ao monte do excesso assim
apurado; a restituio ser em espcie, ou, se no mais existir o bem em poder do
donatrio, em dinheiro, segundo o seu valor ao tempo da abertura da sucesso,
observadas, no que forem aplicveis, as regras deste Cdigo sobre a reduo das
disposies testamentrias.
3 Sujeita-se a reduo, nos termos do pargrafo antecedente, a parte da doao
feita a herdeiros necessrios que exceder a legtima e mais a quota disponvel.
4 Sendo vrias as doaes a herdeiros necessrios, feitas em diferentes datas,
sero elas reduzidas a partir da ltima, at a eliminao do excesso.
Veja que a partilha em vida deve observar as regras da legtima sem qualquer
distino: nenhum herdeiro necessrio pode ser detrido em sua frao da legtima.
Feita a partilha em vida com a regularidade das fraes, nada que se colacionar,
pois no h desequilbrio nas legtimas a ser sanado.
A colao feita in valorem, e no in natura. Veja o artigo 2.002 do CC:
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1.1. Procedimento
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Feito o requerimento pelo herdeiro, o juiz abre prazo para que o herdeiro traga
colao o que for necessrio. Se no trouxer, haver a pena de sonegao, como diz o artigo
2.002 supra, pena esta que vista no artigo 1.992 do CC:
Art. 1.992. O herdeiro que sonegar bens da herana, no os descrevendo no
inventrio quando estejam em seu poder, ou, com o seu conhecimento, no de
outrem, ou que os omitir na colao, a que os deva levar, ou que deixar de restitulos, perder o direito que sobre eles lhe cabia.
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Casos Concretos
Questo 1
Patrcia e Rubens, casados pelo regime da comunho universal de bens, muito
ricos, doaram um pequeno apartamento para um de seus trs filhos, todos menores
poca do bito da genitora, ocorrido em maio de 2003. Nas primeiras declaraes do
inventrio, o donatrio colacionou o valor total do bem doado em adiantamento da
legtima. O Ministrio Pblico se insurgiu contra a colao do valor total do imvel
colacionado no inventrio da doadora. Assiste razo ao Ministrio Pblico? Decida.
Resposta Questo 1
Sim. Como a doao foi feita por ambos os cnjuges, no inventrio de cada um se
conferir por metade artigo 2.012, CC. Somente a metade doada por aquele que morreu
ser colacionada.
Questo 2
Teresa, me de dois filhos, doou em 2002, para seu filho caula 85% de seus bens,
eximindo-o, no ato de liberalidade, de trazer os bens doados colao. Teresa no
adquiriu outros bens.
Com a morte da doadora em setembro de 2003, o filho mais velho, ao descobrir a
doao, se sentindo prejudicado, moveu ao para reaver parcela do patrimnio da
falecida, por ter ficado a massa patrimonial hereditria reduzida. Pergunta-se:
a) cabvel a pretenso do filho mais velho?
b)Qual (is) medida(s) judicial (is) cabvel (is) na espcie?
c)A doao vlida?
d)A doao deve ser conferida?
Resposta Questo 2
a) Sim, porque a legtima do filho mais velho na foi respeitada pela testadora. A
doao inoficiosa.
b) Ao de reduo de liberalidade.
c) O excesso apurado ao tempo da liberalidade nulo artigo 2.007, caput, CC.
d) A disposio s vale dentro dos limites da quota disponvel, pois se a liberalidade
exceder os extremos da metade que o ascendente poderia livremente dispor, deve ela ser
reduzida a esse montante, cabendo ao beneficirio conferir o restante.
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Tema XIV
Monte Partvel. Partilha amigvel e partilha judicial. Partilha em vida. Venda judicial do imvel.
Sobrepartilha. Garantia dos quinhes hereditrios. Anulao e nulidade da partilha. Prazo prescricional.
Notas de Aula16
1. Partilha
O procedimento de inventrio, como se adiantou, bifsico: a primeira fase iniciase pelas primeiras declaraes, com apontamento dos herdeiros e bens; citao dos
interessados, e eventuais impugnaes; avaliao dos bens e dvidas; pagamento dos
impostos; e ltimas declaraes.
A segunda fase, por seu turno, justamente a partilha, exatamente o momento de
extino do esplio. Com a partilha, cessa a universalidade, os bens passam a ser
individualizados, e se concretiza a transferncia de propriedade.
A partilha, assim como o prprio inventrio, pode ser judicial ou extrajudicial. E
veja que a partilha pode extrajudicial, mesmo que o inventrio tenha sido judicial, escolha
do inventariante.
Se for judicial, a sentena meramente declaratria, porque a partilha nada mais faz
do que individualizar os bens que j eram dos herdeiros quando da abertura da sucesso,
pelo droit de saisine.
A partilha extrajudicial um negcio jurdico como outro qualquer, feito por
escritura pblica ou por instrumento particular. Ser por escritura pblica quando se tratar
de bem imvel de valor superior a trinta salrios mnimos, por conta do artigo 108 do CC, e
poder ser por instrumento particular em qualquer outro caso.
A partilha extrajudicial no pode ser feita se houver presente incapaz ao tempo da
partilha (tempus regit actum), ou se houver discordncia entre os herdeiros.
Art. 108. No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial
validade dos negcios jurdicos que visem constituio, transferncia,
modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a trinta
vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas.
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A partilha amigvel, seja ela judicial ou extrajudicial, pode ser anulvel, quando
eivada de erro, dolo, coao ou leso, tal como qualquer negcio jurdico, que meramente
homologado pelo Judicirio. Veja o artigo 2.027 do CC e o 1.029 do CPC:
Art. 2.027. A partilha, uma vez feita e julgada, s anulvel pelos vcios e
defeitos que invalidam, em geral, os negcios jurdicos.
Pargrafo nico. Extingue-se em um ano o direito de anular a partilha.
Art. 1.029. A partilha amigvel, lavrada em instrumento pblico, reduzida a termo
nos autos do inventrio ou constante de escrito particular homologado pelo juiz,
pode ser anulada, por dolo, coao, erro essencial ou interveno de incapaz.
(Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)
Pargrafo nico. O direito de propor ao anulatria de partilha amigvel prescreve
em 1 (um) ano, contado este prazo: (Redao dada pela Lei n 5.925, de
1.10.1973)
I - no caso de coao, do dia em que ela cessou; (Redao dada pela Lei n 5.925,
de 1.10.1973)
II - no de erro ou dolo, do dia em que se realizou o ato; (Redao dada pela Lei n
5.925, de 1.10.1973)
III - quanto ao incapaz, do dia em que cessar a incapacidade. (Redao dada pela
Lei n 5.925, de 1.10.1973)
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nula, por exemplo, a partilha que rateie bem que no era do de cujus, pois algo
como uma transferncia a non domino. Outro exemplo seria a falta de citao de herdeiros
para o inventrio. Note-se que se um herdeiro preterido ajuizar petio de herana, a
sentena de procedncia j se presta a nulificar a partilha feita sem tal beneficirio.
Abordando agora a partilha judicial no amigvel, nessa o juiz estar julgando
direitos, efetivamente, e no apenas homologando negcio jurdico. Por isso, a sentena que
for prolatada em erro, dolo, coao, leso, ou qualquer causa de nulidade, dever ser
alvejada por ao rescisria, em prazo de dois anos. Assim, a partilha judicial ser
rescindvel nos casos mencionados para a extrajudicial; na forma do artigo 485 do CPC; e
na forma do artigo 1.030 do CPC:
Art. 485. A sentena de mrito, transitada em julgado, pode ser rescindida
quando:
I - se verificar que foi dada por prevaricao, concusso ou corrupo do juiz;
II - proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente;
III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de
coluso entre as partes, a fim de fraudar a lei;
IV - ofender a coisa julgada;
V - violar literal disposio de lei;
VI - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal
ou seja provada na prpria ao rescisria;
VII - depois da sentena, o autor obtiver documento novo, cuja existncia
ignorava, ou de que no pde fazer uso, capaz, por si s, de Ihe assegurar
pronunciamento favorvel;
VIII - houver fundamento para invalidar confisso, desistncia ou transao, em
que se baseou a sentena;
IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa;
1 H erro, quando a sentena admitir um fato inexistente, ou quando considerar
inexistente um fato efetivamente ocorrido.
2 indispensvel, num como noutro caso, que no tenha havido controvrsia,
nem pronunciamento judicial sobre o fato.
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H, porm, quem diga que a boa-f desse terceiro no pode ser desprezada, e por
isso cabe apenas ao herdeiro que alienou responder pelo valor amealhado, o qual dever ser
entregue ao monte. a situao do herdeiro aparente. No h posio dominante, aqui.
Tratando-se de nulidade da partilha judicial, aquele que tomou parte no processo s
poder ajuizar a ao rescisria, como visto. J aquele interessado que no participou do
processo poder deduzir essa nulidade, a qualquer tempo (por conta do artigo 169 do CC),
em ao anulatria, mas Capanema defende que o prazo para tanto o de dez anos, sujeito,
por analogia (eis que no prescricional, mas sim decadencial), ao artigo 205 do CC.
1.2. Sobrepartilha
Trata-se de uma partilha adicional, ulterior a uma outra partilha, que se presta a
computar bem do de cujus que, por qualquer motivo, no foi partilhado na primeira
oportunidade.
Geralmente, a sobrepartilha se d em relao a bens desconhecidos ao tempo da
partilha, mas pode acontecer de um bem ser conhecido e mesmo assim ser deixado de fora
da partilha original: se h um litgio pendente sobre sua titularidade, por exemplo, pode a
partilha de todo o resto ser realizada, e deixar aquele bem para uma prxima partilha, a
sobrepartilha, a ser realizada quando o litgio findar-se.
A sobrepartilha nada mais do que uma continuidade da partilha anterior. Se fora
judicial, requer-se o seu desarquivamento, e nos mesmos autos se inicia a nova relao
processual, sobre o bem agora objeto da partilha. Veja o artigo 2.021 do CC:
Art. 2.021. Quando parte da herana consistir em bens remotos do lugar do
inventrio, litigiosos, ou de liquidao morosa ou difcil, poder proceder-se, no
prazo legal, partilha dos outros, reservando-se aqueles para uma ou mais
sobrepartilhas, sob a guarda e a administrao do mesmo ou diverso inventariante,
e consentimento da maioria dos herdeiros.
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Casos Concretos
Questo 1
Em maro de 1999, os dois nicos filhos de Francesca, falecida em 02.02.1998,
cederam a Nina seus direitos hereditrios relativamente a apartamento na Praia de
Botafogo, nesta cidade, imitindo-a na sua posse.
Em junho daquele ano, os filhos de Francesca apresentaram as primeiras
declaraes no inventrio, nas quais protestaram por posterior sobrepartilha e partilha
dos demais bens por ela deixados. Requereram a adjudicao do apartamento em
Botafogo cessionria, mediante a prova de quitao de tributos a ele relativos e s
rendas do esplio.
A Procuradoria requereu que se procedesse partilha, na qual ser contemplada a
cessionria e sero includos todos os bens do esplio, at porque no indicaram os
herdeiros, nas primeiras declaraes, os bens que compem esplio, cingindo-se a
protestar por sua sobrepartilha.
Proferiu o juiz despacho seguindo o entendimento do Ministrio Pblico.
Tempestivamente, interpem os dois herdeiros, cedentes, e a cessionria, agravo de
instrumento; argumentam que a existncia de outros bens a serem partilhados no impede
a adjudicao, uma vez obedecido o artigo 1.031 do CPC, dado que, segundo o artigo
1.038, aplicam-se subsidiariamente ao arrolamento as regras da sobrepartilha, dispostas
nos artigos 1.040 e 1.041. Aduziram que o deferimento da adjudicao em nada prejudica
o andamento do inventrio e os interesses das partes.
Diante do caso concreto, decida em juzo de retratao.
Resposta Questo 1
H uma violao indivisibilidade da herana, pois a sobrepartilha s pode ser feita
quando o bem estiver em litgio, ou quando for desconhecido poca da partilha.
Veja o seguinte julgado:
2000.002.05917 - AGRAVO DE INSTRUMENTO DES. LUIZ ROLDAO F.
GOMES - Julgamento: 26/09/2000 - SETIMA CAMARA CIVEL CIVIL.
PROCESSUAL. SUCESSAO "CAUSA MORTIS". CESSAO DE DIREITOS
HEREDITARIOS RELATIVAMENTE A IMOVEL PELOS HERDEIROS, QUE
NAO DESCREVERAM OUTROS, OS QUAIS PROTESTARAM DEIXAR
PARA SOBREPARTILHA. REQUERIMENTO PARA SER EXPEDIDA CARTA
DE ADJUDICACAO EM FAVOR DO CESSIONARIO, A QUE SE OPOS O
ESTADO. UMA VEZ QUE A PARTILHA POE FIM AO ESTADO DE
INDIVISAO (ART. 1.801 DO COD. CIVIL), EXCEPCIONALMENTE ADMITESE A OUTORGA DA ADJUDICACAO, COM A RESSALVA NO ART. 1.035 DO
CPC, QUANDO HAJA AQUIESCENCIA DA FAZENDA OU SE RESERVEM
BENS PARA PAGAMENTO DA DIVIDA E PODE O RETARDAMENTO NA
CONCLUSAO DO INVENTARIO PREJUDICAR O CESSIONARIO.
INVENTARIO NO QUAL SEQUER FORAM DECLARADOS OS BENS.
RECURSO DESPROVIDO.
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Questo 2
Antunes faleceu sem testamento, em abril de 2004. Seus trs filhos, nicos herdeiros
arrolaram os bens nas primeiras declaraes que, posteriormente foram ratificadas nas
ltimas declaraes do inventrio. Os bens foram igualmente partilhados.
Doze anos depois da partilha, o filho mais velho descobre a existncia de um bom
terreno totalmente desocupado, ainda registrado em nome do falecido. O que devem fazer
os herdeiros? A medida judicial deve ser produzida nos mesmos autos do inventrio?
Esclarea.
Resposta Questo 2
Os herdeiros devem requerer a sobrepartilha do imvel artigo 2.022 CC. Esta deve
ser requerida nos mesmos autos do inventrio. A sobrepartilha outra ao de inventrio e
partilha no mesmo processo e tem como escopo fundamental pr termo, o mais breve
possvel, indiviso.
70007583388. Tribunal de Justia do RS. CIVEL. Agravo de Instrumento. rgo
Julgador: Stima Cmara Cvel. Relator: Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves.
COMARCA DE BENTO GONCALVES
Ementa: INVENTRIO. BENS PARTILHVEIS. VECULOS. PROPRIEDADE
CONTROVERTIDA. 1. No inventrio deve ser promovida a partilha dos bens
existentes e que efetivamente integram o patrimnio deixado pelo autor da
herana. 2. Havendo veculos cuja situao registral no est regularizada ou que
porventura estejam em local ignorado, com proprietrios que no so conhecidos
ou cuja propriedade possa ser controvertida, devem ser excludos do inventrio e
levados sobrepartilha ou examinados nas vias ordinrias. Inteligncia dos art. 984
e art. 1.040 do CPC. Recurso provido. (Agravo de Instrumento N 70007583388,
Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Srgio Fernando de
Vasconcellos Chaves, Julgado em 18/02/2004)
Questo 3
Orlando e Maria Helena se casaram pelo regime da comunho parcial de bens e
tiveram dois filhos, hoje maiores e capazes. Orlando faleceu em maro de 2003, deixando
apenas uma casa recebida de herana de sua me.
A viva e os herdeiros fizeram acordo lavrado em instrumento pblico, reduzido a
termo nos autos do arrolamento sumrio, ficando a viva com a meao e a outra metade
ficaria com os dois filhos do casal. O Juiz homologou o acordo, transitando em julgado em
janeiro de 2004.
Um ms aps o trnsito em julgado, o filho mais velho, conversando com um
advogado amigo da famlia, descobre que a viva no tinha direito meao da casa, por
ter sido a aquisio a ttulo gratuito, ficando inconformado com a meao a ela atribuda.
Pergunta-se:
a) O acordo homologado pode ser desfeito?
b) Qual(is) medida(s) judicial(is) cabvel(is) na espcie? Explique.
Michell Nunes Midlej Maron
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Resposta Questo 3
a) Sim, pode ser desfeito, porque h erro, e h anulabilidade.
b) Como ocorreu acordo, cabvel ao anulatria, com prazo prescricional de um
ano a contar do trnsito em julgado da sentena homologatria (jurisdio voluntria).
Visa-se desconstituir o acordo fundado em erro e no a homologao.
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