MDULO 1. Direito de Famlia.

Introduo:

Do conceito de direito de famlia. O direito de famlia ramo do Direito Civil que trata das
regras que regem as relaes entre as pessoas na famlia[1], levando em conta a influncia
dessas relaes sobre as pessoas e os bens.

So princpios do Direito de Famlia os da afeio, da igualdade jurdica dos cnjuges e

conviventes, da igualdade jurdica dos filhos, da liberdade, do pluralismo familiar e do superior
interesse da criana e do adolescente[2].

As regras de direito de famlia afetam o indivduo dentro do ncleo social restrito (pequeno), em
que ele nasce, cresce e se desenvolve, disciplinando suas relaes de ordem pessoal e
patrimonial.

Algumas regras tratam do indivduo tendo em vista a sua pessoa (regulam direitos
pessoais do indivduo, dentro da rbita do direito de famlia). Ex.: leis que tratam dos
efeitos pessoais do casamento ou da filiao, ou que conferem ao filho o direito de promover a
investigao de sua paternidade, ou que do ao rfo o direito de ser posto sob tutela ou
autorizam o cnjuge do incapaz a requerer a sua interdio.
H regras que tratam de direito de natureza patrimonial. Ex.: referentes ao regime de bens
entre cnjuges, ao regime patrimonial na unio estvel, hipoteca legal, disciplinada no direito
das coisas (vimos no 4 ano), com repercusso no direito de famlia.

Da importncia do direito de famlia:

O direito de famlia muito importante, por cuidar de direitos individuais (poder familiar,
direito e obrigaes de prestar alimentos, dever de fidelidade se a famlia se tiver originado do
casamento, ou de unio estvel; dever de fidelidade e assistncia decorrente da condio de
cnjuge; etc.).
O direito de famlia importante tambm por seu aspecto social. H interesse do Estado
na slida organizao da famlia e na segurana das relaes humanas.
A famlia a base da sociedade estabelece a organizao econmica e as razes
morais da sociedade. O Estado, ao preservar a famlia, se preserva e o faz por leis que
asseguram o desenvolvimento estvel e a intangibilidade de seus elementos institucionais.
A lei regula as relaes ligadas ao indivduo (a lei concede alimentos ao parente pobre,
confere ao cnjuge que casou sob coao o direito de anular o casamento, defere ao herdeiro
do ausente o direito de solicitar a abertura da sucesso provisria do desaparecido etc. Todas

essas medidas visam diretamente ao interesse do indivduo); e as relaes que interessam

ordem social.
Obs.: As leis de interesse individual indiretamente impactam a sociedade porque preservam a
harmonia social e a estabilidade da famlia

H ainda as leis que preservam a famlia diretamente, seu desenvolvimento e sobrevivncia.

Ex.: leis que impedem casamento entre parentes consanguneos at terceiro grau, ou entre
pessoas j casadas. Isto porque o incesto enfraquece a famlia.

Natureza do direito de famlia:

A famlia a clula bsica da sociedade, alicerce de toda a organizao social, de modo que o
Estado tende a preserv-la e fortalec-la.
Por isso a CF diz que a famlia vive sob a proteo especial do Estado.

O interesse do Estado pela famlia faz do direito de famlia (que disciplina as relaes jurdicas
que se constituem dentro da famlia) se situe mais perto do direito pblico que do direito
privado. Por isso quase todas as normas de direito de famlia so de ordem pblica (cogentes).

Trata-se de direito privado porque as normas so dirigidas s pessoas fsicas, e no s

pessoas jurdicas de direito pblico. Mas diante da enorme importncia pblica no cumprimento
de tais normas, essas se caracterizam como cogentes, de ordem pblica (no podem ser
alteradas por disposio contratual, salvo rarssimas excees, como ocorre na escolha do
regime de bens para o casamento).

S em matria de regime de bens que as partes podem convencionar da forma como querem
(autonomia da vontade).

Da que os direitos se perdem se mal exercidos, e no por prescrio ou renncia. H mais

deveres que direitos. Ex.: o poder familiar (antigo ptrio poder) mais um dever que um direito
No Direito Romano era prerrogativa quase ilimitada do chefe de famlia. Hoje, mais um dever,
para zelar pela pessoa e bens dos filhos, com severas sanes pelo descumprimento. A chefia
da sociedade conjugal, antes conferida ao marido, era o dever de zelar pela famlia e sustentla. A tutela e a curatela so conjunto de deveres impostos ao tutor e ao curador, que os recebe
e os deve cumprir, como um munus publicus.

Ento o Estado intervm no direito de famlia, para dar proteo. Como exemplo, o Estado
pode suspender ou destituir o pai ou a me do poder familiar; fiscaliza a tutela e a curatela; fixa
e modifica a guarda de filhos; confere o direito de adoo mediante ao judicial.

Como direitos individuais, subjetivos, os direitos de famlia so personalssimos, intransferveis,

intransmissveis por herana, irrenunciveis ligam-se pessoa em virtude de sua posio na
famlia, no podendo o titular transmiti-los ou deles se despir. Ex.: ningum pode transmitir ou
renunciar sua condio de filho; o marido no pode transmitir seu direito de contestar a
paternidade do filho havido por sua mulher; ningum pode ceder seu direito de pleitear
alimentos, ou a prerrogativa de demandar o reconhecimento de sua filiao havida fora do
matrimnio.

Do conceito de famlia. A famlia no pessoa jurdica, no tem personalidade jurdica.

O CC no define, e a Constituio j a desvinculou do casamento pode ser constituda
fora do casamento, e at por um dos genitores e sua descendncia (monoparental) art. 226,
CF.
Lato sensu famlia a formada por todas as pessoas ligadas por vnculo de sangue
ancestral comum. Incluem-se dentro de famlia todos os parentes consanguneos.
Stricto sensu abrange os parentes naturais ou civis em linha reta e os colaterais sucessveis
at o 4 grau. Alcana ainda os afins, parentes em linha reta e irmos do cnjuge.
Sentido ainda mais restrito famlia o conjunto de pessoas compreendido pelos pais e sua
prole. com este sentido que certos dispositivos a ela se refere. Ex.: a proteo ao bem
de famlia

Mas o direito de famlia se refere famlia no sentido mais amplo. Trata da tutela, da
ausncia,

dos alimentos,

envolvendo relaes

entre pessoas

que

no esto

necessariamente ligadas por parentesco to prximo.

O direito de famlia no CC/1916: No CC/1916 o assunto era tratado no Livro I da parte

especial.
Dentro do direito de famlia (contedo), havia trs temas:
1. Casamento (instituto bsico de onde na maioria dos casos resulta a famlia). Aqui se tratava
da celebrao do matrimnio, seus efeitos jurdicos, do regime de bens, da dissoluo da
sociedade conjugal etc. (art. 226, CF/88);

O CC/1916 nesse ponto trazia captulos sobre direitos e deveres do marido e, separadamente,
direitos e deveres da mulher. Hoje o art. 226, 5 da CF extingue as diferenas ambos so
iguais na sociedade conjugal, e tm os mesmo direitos e obrigaes.

Na poca do Cdigo de Hamurabi, leis sobre os direitos da mulher diziam que se o homem se
deparasse com o adultrio da mulher, poderia mat-la ou decidir se ela ficaria viva e viraria
escrava. E a mulher no tinha os mesmos direitos. Em caso de estupro, por ex., a lei dizia que
o estuprador seria morto, e a mulher ficava isenta de pena, como se fosse culpada pela
agresso.
2. Relaes de parentesco. A CF equiparou de forma absoluta em direitos e obrigaes os
filhos, no art. 227, 6. Outras leis tratam da questo de filiao, como o ECA (Lei n 8.069/90)
e a Lei n. 8.560/92, que trata de investigao de paternidade.
3. Institutos de direito protetivo tutela, curatela e ausncia.

O regime do CC/1916: O CC/1916 no tratava da famlia estabelecida fora do casamento,

considerada ento ilegtima. S tratava da possibilidade de reconhecimento de filho natural,
tratado como ilegtimo (o art. 358 do CC/1916 vedava o reconhecimento aos filhos incestuosos
e adulterinos).

Hoje a famlia estabelecida fora do casamento tambm tem proteo, o que teve muita
contribuio da jurisprudncia.

Leis trabalhistas e previdencirias do companheira prerrogativas que antes eram somente

da esposa. Art. 16 da lei 8.213/1991 os companheiros(as) so beneficirios do segurado (art.
226, 3 da CF); na declarao de IR companheiro pode ser posto com dependente para fins
de gastos deduzidos do rendimento tributvel.

Na vigncia do CC/1916 muitas eram as relaes de concubinato, at porque quem s casava

no religioso, antes da CF/88 (art. 226) era s concubino, e no interior muitos de boa-f s
casavam no religioso. E tambm porque no existia o divrcio, ento o indivduo
desquitado e com novo relacionamento era concubino. O casamento era indissolvel por
determinao constitucional at 1977.

Mas a unio fora do casamento era realidade social e a jurisprudncia apresentava solues.

Leis que encerraram a discriminao entre filhos, no concubinato, e atualizaram o direito

de famlia:
-

Lei do Divrcio n 6.515/77;

CF/88 art. 226 (3, 4 etc.);

Lei n. 8.560, de 29.12.1992, sobre investigao de paternidade e registro de nascimento

dos filhos havidos fora do casamento.

Leis n. 8.971, de 29.12.1994 e Lei n. 9.278, de 10.5.1996, que regulamentam o art. 226 da
CF. A 1 confere aos companheiros direito sucesso e a alimentos. A Lei n 9.278/96 mais
abrangente considera unio estvel qualquer tipo de unio entre homem e mulher, mesmo
impedidos de casar, mesmo com durao menor que 5 anos, e mesmo sem prole comum. O
art. 5 desta lei cria presuno relativa de serem comuns os bens adquiridos durante a
convivncia.

Direito de famlia no CC/2002.

O assunto tratado no Livro IV da parte especial.

O CC/2002 atualiza a lei para adequ-la s leis inovadoras e CF/88.

Tt. I: do direito pessoal: regras do casamento, sua celebrao, validade e causas de

dissoluo. Preocupa-se com a proteo dos filhos, dispe sobre as relaes de parentesco
(tratando da igualdade plena entre os filhos, cf. a CF).

Tt. II: normatiza o direito patrimonial decorrente do casamento, com nfase ao

regime de bens e aos alimentos entre parentes, cnjuges e conviventes. Agora trata do
bem de famlia, antes (CC/1916) no Livro II, que cuidava dos bens (parte geral).

Tt. III: unio estvel e seus efeitos. Colocada separadamente esta entidade familiar
porque na verso primitiva do projeto, elaborado na dcada de 70, no se cogitava da proteo
dessa forma de estabelecimento da famlia.

Ttulo IV: regras sobre institutos de direito protetivo tutela e curatela (a ausncia
agora tratada na parte geral, pois o assunto de extino da personalidade art. 22 e s. do
CC/2002).

Obs.: o novo CC no inova quanto celebrao, efeitos e causas de dissoluo do

matrimnio so as regras do CC/1916 com as modificaes nele introduzidas.

DO CASAMENTO.
Definio.
Negcio jurdico solene, passvel de dissoluo judicial e extrajudicial, que visa unir duas
pessoas, para regularem suas relaes sexuais, com coabitao e fidelidade recproca,
cuidarem da prole comum e se prestarem mtua assistncia.

Natureza Jurdica:

1. Casamento como contrato teoria contratualista ou clssica:

contrato de direito de famlia.
Pensamento do comeo do sc. XVIII e que certamente inspirou o legislador francs de 1804:
casamento contrato cuja validade e eficcia decorrem exclusivamente da vontade das
partes. Tal concepo reao ideia de carter religioso, que via no matrimnio um
sacramento.
2. Casamento como instituio teoria institucionalista.
Neste caso o casamento conjunto de regras impostas pelo Estado, que forma um todo e ao
qual as partes tm apenas a faculdade de aderir, pois, com a adeso, a vontade dos cnjuges
se torna impotente e os efeitos da instituio se produzem automaticamente.
3. Casamento como mescla de contrato e ato institucional teoria mista.
O casamento tem caractersticas de contrato por ser negcio jurdico, ato de vontade, que se
anula pelos vcios do consentimento e pode ser objeto de distrato, hoje, cumpridos os
requisitos, at no cartrio de notas, via extrajudicial.

O casamento no um contrato semelhante aos demais do direito privado, mas tambm no

s instituio. Trata-se de ato complexo, em que se une o elemento volitivo (vontade) ao
elemento institucional ( contrato e instituio e, para alguns, ainda um sacramento).

O casamento depende da vontade dos nubentes. O oficial pblico que preside a cerimnia
do casamento no se contenta em autenticar a vontade dos cnjuges, como o notrio
que processa uma escritura. necessria a celebrao do casamento cf. a lei (art. 1.535,
CC/2002). O presidente do ato, ouvida a afirmao, dos nubentes, de que persistem no
propsito de casar por livre e espontnea vontade, declarar efetuado o casamento nestes
termos:
De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por
marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados.

Ento: casamento instituio em que os cnjuges ingressam por manifestao de sua

vontade, feita de acordo com a lei contrato de direito de famlia, diferente dos outros
contratos de direito privado.
E como tal instituio interessa ao Estado, regida por normas cogentes os efeitos do
casamento so necessrios, inafastveis por vontade das partes. Ex.: dever de fidelidade,

obrigao de mtua assistncia. Os efeitos ocorrem automaticamente, impostos pela lei, para
preservar na sua estrutura a instituio do casamento.

Obs.: Antes da Lei do Divrcio, lei n 6.515/77, a indissolubilidade do casamento decorria do

art. 175, 1 da CF de 1967 redigida pela EC n. 1/69.
-

A Igreja era contrria dissoluo do vnculo.

A EC n. 9, de 28.6.1977, alterou o 1 do art. 175 da CF/67 e admitiu o divrcio.

Finalidades do casamento:
1.

disciplinar as relaes sexuais entre os cnjuges;

2.

proteo da prole;

3.

mtua assistncia.

Formalidades preliminares.

O Estado disciplina celebrao e formalidades preliminares.

No pode haver impedimento matrimonial entre os nubentes. E para verificar a inexistncia de
impedimentos, a celebrao do matrimnio precedida de processo de habilitao, levado a
efeito perante o oficial do Registro Civil. Neste processo as partes instruem o pedido com os
documentos exigidos por lei para mostrar que esto em condio de casar e no mesmo
processo podem ser opostos impedimentos matrimoniais, como veremos.

O processo de habilitao envolve precaues, para impedir que o casamento ocorra sem as
formalidades legais ou com infrao de algum impedimento decorrente da lei. Trata-se de ato
preventivo do Estado, para evitar casamento vedado por lei.

O Estado diante do casamento assume: 1. A atitude preventiva, no processo de habilitao, em

que se probe o matrimnio se se verificar empecilho. 2. Atitude repressiva, quando o
casamento se realiza mesmo com empecilho (impedimento)[3], com a nulidade, como
veremos, ou anulao.
Atitude preventiva do Estado habilitao.
O objetivo dar publicidade, com editais, ao casamento, convocando pessoa que saiba de
impedimento para que venha op-lo, evitando a realizao do casamento. Ex.: pessoa j
casada.
A habilitao de casamento se inicia com o requerimento de habilitao e a apresentao,
pelos nubentes, dos docs. exigidos pela lei art. 1.525 e s. do CC/2002.

Documentos exigidos para a habilitao ao casamento (o requerimento para casar,

instrudo com os documentos, pode ser assinado pelos nubentes ou por procurador):
Obs.: a celebrao do casamento gratuita, mas a habilitao somente gratuita para
quem se declarar pobre na acepo jurdica do termo, sob as penas da lei art. 1.512,
pargrafo nico, CC/2002.

Art. 1.525, CC/2002.

I.

certido de nascimento (no CC/1916 era certido de idade) ou documento

equivalente (no CC/1916 era prova equivalente);

Para identificar o nubente, demonstrando o lugar do nascimento, filiao etc., e provar a sua
idade, evitando infringir impedimento da lei capacidade para o casamento (art. 1.517 a 1.520,
CC/2002).

Probe-se o casamento das pessoas sujeitas ao poder familiar, tutela ou curatela, enquanto
no autorizadas pelo pai, tutor ou curador, e dos menores de 16 anos.
No CC/1916 art. 183, XII no se podiam casar mulher menor de 16 e homem menor de 18
anos. Hoje o art. 5, I da CF trata da igualdade em direitos e obrigaes de homens e
mulheres.
A certido deve demonstrar que o indivduo tem mais de 16 anos ou deve juntar autorizao.

A lei aceita documento equivalente[4] (art. 1.525, I, 2 parte, novo CC). Documento
equivalente certido de nascimento e batismo extradas de livros da igreja e relativas a
ocorrncias anteriores instituio do registro civil aqui no Brasil, e justificao de idade
atravs de depoimentos de 2 testemunhas perante juiz de paz ou civil (o que era possvel por
dec. de 1890, hoje j revogado).

Hoje a certido de nascimento (registro de nascimento) necessria para o exerccio da

cidadania e para a dignidade, que so princpios fundamentais do Estado Democrtico de
Direito (art. 1, II e III da CF). Ento a lei facilita a abertura regular do assento de nascimento,
inclusive estabelecendo a gratuidade do registro e 1 certido respectiva, simplificando ainda o
requerimento extemporneo, com a dispensa de multa. Assim, o nubente no registrado no
momento oportuno pode regularizar a sua situao facilmente para instruir o processo de
habilitao com a certido respectiva.

Obs.: a idade importante ainda para o regime de bens, pois a lei prev o regime de
separao de bens para nubentes com mais de 70 (setenta) anos art. 1.641, II, com a
redao de 9.12.2009, pela Lei n 12.344).

II.

autorizao por escrito das pessoas de que so dependentes legalmente, ou ato

judicial que a supra.

Art. 1517 a 1.520 e 1.537, CC/2002.

Trata de pessoas sujeitas ao poder familiar (antigo ptrio-poder), e de outros incapazes
dependem todos da anuncia dos pais, tutores ou curadores, para o casamento.

O menor de 16 a 18 anos pode se casar, como vimos, mas continua sendo menor, sujeito ao
poder familiar, e por isso precisa da autorizao.

Ento: o processo de habilitao do menor deve ser instrudo ou com a prova de emancipao
ou com a autorizao de um ou de ambos os pais, ou com autorizao do tutor, se o menor
estiver sob tutela.

** Se o representante do incapaz nega consentimento, injustamente, cabe ao[5] para que o

juiz supra o consentimento. Cf. art. 1.519, CC.
O CC no diz o que denegao de consentimento injusta cabe ao juiz analisar. Assim se
verificar se o pai ou tutor tem preconceito racial ou religioso, ou cime, ou se realmente teme
pelo enlace para proteger justamente o filho.

Na ao, o interessado ante a recusa pede a citao do recusante para que em cinco dias
traga suas razes, sob pena de ver suprida judicialmente a anuncia, sua revelia. Aduzidas
as razes e havendo provas a ser produzidas, o juiz designa audincia de instruo e
julgamento, e profere em seguida a sentena. Se suprir o consentimento, o juiz manda passar
alvar, nele transcrevendo a sua deciso.

** Da sentena cabe recurso para a instncia superior (recurso voluntrio, da parte, e no ex

officio). O recurso do genitor vencido na demanda pode tornar a ao intil, porque o
recurso se processa to lentamente que quando sai o resultado o nubente j maior de
idade. O NOVO CC NO DIZ EXPRESSAMENTE QUE A DECISO IRRECORRVEL,
ENTO CONTINUA CABENDO RECURSO VOLUNTRIO.

Obs.: OCC/1916 art. 185 e 186 determinava que ambos os pais deviam autorizar, mas, se
no concordassem, prevalecia a vontade paterna; e se o casal fosse separado ou divorciado,
ou tivesse o casamento anulado, prevalecia a vontade da pessoa que estivesse com os filhos
(redao dada pela lei do divrcio). A CF no art. 5 , I e art. 226, 5, estabelece a igualdade
entre os cnjuges. Hoje se os pais discordam, qualquer um deles pode recorrer autoridade
judiciria para a soluo da divergncia art. 1.517 e 1.631 do novo CC.

Obs.: casamento realizado com autorizao judicial est necessariamente sujeito ao regime da
separao de bens (art. 1.641, III do CC/2002).
Obs.: a autorizao voluntariamente outorgada pelos pais, tutores e curadores pode ser
revogada at a celebrao do casamento (art. 1.518, CC/2002).
III.

declarao de duas testemunhas, maiores, parentes ou estranhos, que atestem

conhec-los e afirmem no existir impedimento que os iniba de casar.

A prova visa reforar a validade do casamento.

IV.

declarao do estado, domiclio e da residncia atual dos contraentes e de seus

pais, se forem conhecidos.

Tal declarao feita e assinada pelos prprios nubentes, em conjunto ou separadamente.

Visa uma identificao mais precisa, para fixao dos dados a respeito dos mesmos se os
nubentes residem em diferentes circunscries, o que se verifica por tal documento, o oficial
pblico ordena que os editais de casamento sejam publicados numa e noutra. (art. 1.527,
CC/2002).

V.

Certido de bito do cnjuge falecido, da anulao do casamento anterior ou do

registro do divrcio.
Isto para evitar o matrimnio de pessoas j casadas, o que infrao a impedimento
matrimonial art. 1.521, VI do novo CC.

Note-se que o divrcio pode ser extrajudicial, feito no cartrio de notas, preenchidos os
requisitos que sero ainda examinados.

Obs.: o CC/2002 prev a declarao de morte presumida, para instruir o processo de

habilitao art. 7. Pode ser decretada a morte presumida, sem decretao de ausncia: I. se
for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida; II. se algum,
desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado at 2 anos aps o trmino
da guerra. Pargrafo nico: a declarao da morte presumida, nesses casos, somente poder

ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguaes, devendo a sentena fixar a data
provvel do falecimento.

Se o cnjuge est desaparecido, h como se provar o desaparecimento, conf. as regras da

ausncia. A morte presumida decorrente da ausncia, quando autorizada a abertura da
sucesso definitiva (art. 1.571, 1 c.c/ art. 6, 37 e s.), se reconhecida a ausncia, permite a
habilitao do vivo a novo casamento. Se o ausente (presumido morto) retorna, quando
o vivo j estabeleceu novo casamento, este casamento no se prejudica.

Processo de habilitao: Com os documentos apresentados pelos interessados, o oficial

lavra os proclamas de casamento por edital, fixando-o em lugar ostensivo do cartrio e se
publica pela imprensa. Tal edital convocao para que todos aqueles que saibam da
existncia de impedimento capaz de infirmar o projetado casamento venham op-lo.

Se ningum apresentar impedimento e o oficial no descobrir impedimentos em 15 dias a partir

da afixao do edital em cartrio (e no da publicao do edital), o oficial entrega aos nubentes
certido de que esto habilitados a casar nos prximos 90 dias. Aps esse prazo, de
caducidade, deve ser feita nova habilitao.

Da dispensa de proclamas.
O pargrafo nico do art. 1.527 do novo CC permite a dispensa da publicao de proclamas
quando houver urgncia na realizao do casamento.
Urgncia o juiz aprecia os casos porque a lei no disse o que urgente para fins de
casamento. Ex.: doena grave com risco de morte; necessidade de viagem inadivel.

Para alcanar a dispensa de publicao do edital os contraentes dirigem petio ao juiz, com
os motivos da urgncia e os docs. que os comprovam. A finalidade do processo a imediata
realizao do casamento, por isso deve ser rpido.

DOS IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS.

Definio: Consentimento e celebrao so elementos sem os quais o casamento no se

concebe (elementos de EXISTNCIA).

Requisitos de validade (de constituio vlida) do casamento, determinados por lei, so

condies relativas aos nubentes.

Casamentos que violam as regras de impedimentos so inconvenientes, ameaam a ordem

pblica, ou representam agravo aos direitos dos nubentes, por prejudicarem interesses de
terceiros. Ex.: pessoa que tem a qualidade de casada. E se tais pessoas mesmo com a
proibio se casarem, ocorre nulidade ou anulabilidade, ou ainda outra espcie de sano
(veremos).

Histria: o direito cannico determinava uma srie de impedimentos e, o CC/1916, dezesseis

(art. 183, CC/1916).
Incapacidade e impedimento diferenas:
Obs.: o 183 do CC/1916 no fazia distino e por isso sofria crtica.
incapacidade matrimonial ocorre quando a pessoa no pode se casar com ningum. Ex.:

menor de 16; pessoa j casada.

Impedimento matrimonial se baseia em falta de legitimao, conf. o direito processual;

No se trata aqui de incapacidade genrica, mas de inaptido do nubente para se casar com
determinada pessoa. Ex.: ascendente com descendente; colaterais em 2 grau. A pessoa no
incapaz para o casamento, pode casar com outrem s no pode casar com certa pessoa por
falta de legitimao (no pode casar com o pai, o filho ou o irmo).
Das espcies de impedimentos matrimoniais classificao:
Obs.: a classificao cf. os efeitos que decorrem de sua infrao.

1.

Impedimentos dirimentes.
Conceito so os que levam a infirmar o casamento: o casamento nulo ou anulvel.
1.1.

impedimentos propriamente ditos (chamados de absolutamente dirimentes no

CC/1916)
Art. 1.521, CC. Levam nulidade absoluta do casamento.
Isto porque so proibies impostas no interesse da sociedade (para preservar a famlia e a
moral). Ento no h transigncia da lei se forem desobedecidos os seus termos. A infrao
ofensa ordem pblica e aos interesses da sociedade. Cf. art. 1.548, CC.

Objetivos: impedir npcias incestuosas, vedando casamento entre parentes consanguneos ou

afins, ou entre pessoas que se apresentam, dentro da famlia, em posio idntica dos
parentes; preservar a monogamia; evitar casamento que tenha raiz no crime.

Dos casos: no se podem casar a)

ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil. (art. 1.521, I

novo CC).

No podem se casar ainda adotante e adotado. Neste caso o impedimento no fisiolgico,

mas moral o adotante pai ou me.
b) afins em linha reta (no CC/1916 falava-se ainda: seja o vnculo decorrente ou no do
casamento).
1.521, II, CC/2002.
Parentesco por afinidade o que liga uma pessoa aos parentes de seu cnjuge. A afinidade s
impede o casamento se em linha reta afins em linha colateral podem se casar.

Ento no se podem casar genro e sogra, nora e sogro. Mas podem se casar os cunhados. A
afinidade em linha reta no se extingue com a dissoluo do casamento. Cf. art. 1.595,
2 do CC. Obs.: de acordo com o CC (1 do art. 1.595), o parentesco por afinidade se limita
aos ascendentes, descendentes e irmos do cnjuge ou companheiro.

c)

o adotante com o cnjuge do adotado e o adotado com o cnjuge do adotante.

Art. 1.521, III, CC.

O adotante em face da viva do adotado figura como sogro a adoo imita a natureza, e o
impedimento de ordem moral parentesco civil (antes o impedimento j existia, e nem se
falava ainda em parentesco civil entre adotante e adotado).

Obs.: Hoje, nem h necessidade deste dispositivo no Brasil, porque o art. 1.521, II j traz o
impedimento para afins em linha reta e adotante e adotado so parentes por afinidade em
linha reta.
d) irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o 3 grau inclusive.
Art. 1.521, IV do CC.
Colaterais so parentes que descendem de tronco comum, sem descenderem uns dos outros.
BILATERAIS OU GERMANOS SO OS IRMOS QUE TM O MESMO PAI E A MESMA
ME.
Unilaterais so os irmos que tem s um genitor comum.
Obs.: at 1890 no podiam se casar at colaterais em 4 grau (primos-irmos). Em 1890, dec.
reduziu a proibio para colaterais de 2 grau ento tios e sobrinhas podiam se casar. O
CC/1916 que determinou impedimento at (inclusive) colaterais em 3 graus e o CC manteve
tal regra.

Para Silvio de Salvo Venosa[6], o casamento entre colaterais em terceiro grau tio(a) e
sobrinha(o) possvel, desde que apresentado atestado de sanidade que afirme no existir
inconveniente para o matrimnio sob o ponto de vista da sade dos cnjuges e da prole sem
tal documento o casamento nulo. Isto por fora do Dec.-Lei n 3.200/1941. Esta tambm a
opinio de doutrinadores como Maria Helena Diniz e Flavio Monteiro de Barros. O Projeto de
Lei n 6.960 prev acrscimo de pargrafo ao dispositivo para permitir o casamento de
colaterais em terceiro grau.

e)

o adotado com o filho do adotante.

Art. 1.521, V, CC. A lei redundante, porque adotado e filho do adotante so irmos, portanto
colaterais em segundo grau, impedidos de se casar pelo inciso anterior.

Quando editado o CC/1916, s podia adotar quem no tinha filho (e contava com 50 anos),
ento o impedimento era de casar com filho superveniente, do adotante. Com a possibilidade
de adoo por quem j tinha filho, a redao da lei mudou no pode casar com filho do
adotante (no mais superveniente, porque o filho j poderia existir).

f)

as pessoas casadas.

Para preservar a monogamia.

A bigamia assim punida no campo civil e no penal[7].

Conforme o CC, o casamento s se dissolve com a morte, o registro de sentena de divrcio

(lei 6.515/77), o divrcio no cartrio de notas, e a morte presumida decorrente de ausncia,
quando autorizada a abertura de sucesso definitiva (art. 1.571, 1, c.c/ art. 6, 37 e s. do CC),
ou nos casos de declarao de morte presumida do art. 7, mesmo sem a decretao de
ausncia (antes, no CC/1916, a ausncia no dissolvia o casamento, nem em caso de
sucesso definitiva e o cnjuge que ficava no podia se casar de novo. No CC/1916, cf. art.
315, s a morte e, depois de 1977, o divrcio, dissolvia o casamento).

g) o cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de homicdio

contra o seu consorte.
Art. 1.521, VII do novo CC.
O impedimento existe mesmo que no haja cumplicidade no homicdio ou tentativa do
homicdio. O cnjuge sobrevivente no precisa estar conivente com o criminoso, com quem
agora quer se casar. Antes, por lei de 1890, a cumplicidade era exigida para haver o
impedimento.

O impedimento s abrange o homicdio doloso, e no o culposo. No culposo no h o intuito de

eliminar um dos cnjuges, para desposar o outro, de modo que no h razo para punir o autor
com um impedimento matrimonial.
-

preciso que o delinquente tenha sido condenado por tentativa de homicdio ou por
homicdio. Se foi absolvido, ou se o crime prescreveu, no h impedimento extinguiu-se a
punibilidade.

Obs.: O CC/1916 trazia a hiptese de impedimento sob pena de nulidade para o

casamento entre o cnjuge adltero e seu co-ru, exigindo prova do adultrio, o que era
difcil, e com o intuito de punir o adultrio, o que era criticado por muitos.

1.2.

Causas de anulabilidade (chamadas no CC/1916 de impedimentos relativamente

dirimentes).
Da invalidade do casamento 1.550, CC novo: anulvel o casamento de quem no
completou a idade mnima para casar; do menor em idade nbil, mas no autorizado
pelo representante legal; por vcio da vontade, cf. arts. 1556 a 1558 do CC.

Sua infrao leva anulabilidade do casamento. Isto porque as proibies aqui interessam
menos sociedade do que s prprias pessoas mencionadas na lei. E a lei visa proteger mais
tais pessoas que a sociedade. De modo que tais pessoas podem requerer a anulao do
casamento, ou silenciar (ficando inertes o casamento convalesce do vcio que portava).

Os impedimentos visam proteger pessoas cujo consentimento defeituoso, ou so ainda

imaturas para o matrimnio. Ento a lei permite que em certo prazo desfaam o vnculo
matrimonial.

Espcies (no se podem casar, sob pena de anulabilidade):

a) pacientes de coao.
O caso de vcio do consentimento coao. Obs.: temor reverencial no coao para fins
de anulabilidade.

b) os sujeitos a poder familiar, tutela, ou curatela, enquanto no obtiverem, ou lhes no for

suprido, o consentimento do pai, tutor ou curador.
O consentimento do incapaz s vlido se houver assistncia dos representantes legais. Isto
para todos os atos jurdicos, o casamento inclusive vimos os casos de suprimento judicial do
consentimento.

c) menores de 16 anos.
O menor de 16 imaturo para o casamento. As idades antes de 1890 eram de 12 para a
mulher e de 14 para o homem, nos direitos civil e cannico. Em 1890 aumentou para 14 e 16
para mulher e homem, respectivamente, e no CC/1916 era 16 e 18 anos.

Antes a idade se fixava por inaptido fsica, hoje por inaptido intelectual.
-

se o casamento ocorre antes do 16, podem pedir anulao o cnjuge menor, seus
representantes legais e seus ascendentes (art. 1.552, CC).

Exceo (art. 1.520, CC): menor de 16 pode casar sem impedimento em caso de
gravidez. melhor que o filho tenha lar constitudo. No conveniente a anulao do
casamento de seus pais.
Obs.: no h casamento que evite imposio de pena criminal a redao do CC original trata
de casamento vlido antes dos 16 anos para evitar a imposio de pena, estando a vtima de
acordo. Para tanto era preciso obter em juzo o suprimento de idade da menor.

2.

Causas suspensivas (ou impedimentos proibitivos, ou impedientes).

A infrao a esses impedimentos provoca reao mais tnue da lei, que no o proclama nulo
nem permite a sua anulao. O casamento continua vlido, mas os infratores ficam sujeitos ao
regime obrigatrio de separao de bens.

Aqui as proibies so impostas no interesse da prole do casamento anterior ou para evitar a

dvida quanto paternidade; ou ento no interesse do nubente presumivelmente influenciado
pelo outro cnjuge.

Espcies (no devem casar):

Art. 1.523, CC.
I.

vivo ou viva que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no fizer inventrio

dos bens do casal e der partilha aos herdeiros.

Finalidade da lei: impedir o matrimnio para evitar a confuso entre o patrimnio do novo casal
com o patrimnio dos filhos do casamento anterior. Com inventrio e partilha dos bens do 1
casal, apura-se o que pertence aos filhos do casamento anterior, evitando-se a confuso.
Se o vivo ou a viva casam, desrespeitando o impedimento, o novo casamento no sofre
ameaa de anulao as npcias so vlidas. Mas o infrator sofre a pena do art.1.641, I do
CC.
Obs.: art. 1.523, pargrafo nico: possvel ao solicitando ao juiz a no aplicao da pena
caso se prove que no h prejuzo (para o herdeiro).

II.

viva ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou por ter sido

anulado, at 10 meses depois do comeo da viuvez, ou da dissoluo da sociedade

conjugal 1.523, II, novo CC.
Obs.: salvo se antes de findo o prazo provar nascimento de filho ou inexistncia de gravidez.
(pargrafo nico do art. 1.523, CC).

tal impedimento visa evitar a turbatio sanguinis, possvel confuso quanto paternidade de
filho.
III.

Divorciado(a), enquanto no houver sido homologada ou decidida a partilha dos

bens do casal.

IV.

tutor ou curador e os seus descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou

sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto no cessar a tutela ou

curatela, e no estiverem saldadas as respectivas contas.
Obs.: pargrafo nico do art. 1.523 salvo se provar inexistncia de prejuzo ao tutelado ou
curatelado.
-

Tal impedimento visa impedir o casamento de pessoas que se encontram, de certo modo,
sob o poder de outrem, que se poderia valer de seu poder para conseguir anuncia no
espontnea.

A lei quer que por o tutor que cuidou mal dos bens da tutelada no queira usar seu poder
(ascendncia) para casar com a mesma e, confundindo os patrimnios, livrar-se de prestar
contas.

Oposio dos impedimentos matrimoniais.

Trata-se de ato de pessoa legitimada, praticado antes da celebrao do casamento, indicando

ao oficial perante quem se processa a habilitao, ou ao juiz que celebra a solenidade, a
existncia de um dos fatos indicados na lei como obstativo do matrimnio.

Preventivamente, a lei amplia as possibilidades de oposio, permitindo a qualquer pessoa

maior a apresentao de impedimento. E a apresentao do impedimento obrigao de
quem est ciente da existncia do impedimento.
Os impedimentos so opostos por declarao escrita, instruda com as provas do fato alegado,
e assinatura do opoente. Se no tiver prova, o opoente deve dizer o lugar onde as provas
podem ser encontradas (ex.: municpio em que o nubente est registrado como casado), ou
nomear 2 testemunhas, residentes no municpio, que afirmem o impedimento.

A oposio do impedimento susta a realizao do casamento at deciso final. Ento o

dispositivo possibilita srio abuso, alcanvel por interposio maliciosa de impedimento. O
legislador correu tal risco, para facilitar a oposio de impedimentos, evitando a realizao de
casamentos portadores de defeitos insanveis.

Os nubentes podem fazer prova contrria ao impedimento, sujeitando o opoente de m-f a

responder civil e criminalmente por seu ato.

Obs.: as causas suspensivas s podem ser opostas por parentes em linha reta, ou colaterais,
em 2 grau, dos nubentes, quer o parentesco seja consanguneo, quer seja afim. So
impedimentos que interessam apenas aos nubentes e sua famlia, de sorte que se os
interessados no os querem levantar, para a sociedade e perante a lei irrelevante que o
casamento se realize.
Nesses casos, a infrao no implica o desfazimento do casamento as consequncias legais
decorrentes da realizao do casamento, como a obrigao do regime de bens de separao
de bens (total), passam a incidir automaticamente, remediando os efeitos da desobedincia ao
impedimento.

O CC trata como impedimentos propriamente ditos apenas os bices antes considerados

dirimentes absolutos, a eles reservando a oposio por qualquer pessoa capaz. art. 1.522,
pargrafo nico, inova: se o juiz, ou oficial de registro, tiver conhecimento da existncia de
algum impedimento, ser obrigado a declar-lo, impondo uma obrigao antes de carter
facultativo.

O procedimento para a oposio tanto dos impedimentos como das causas suspensivas
estabelecido pelos art. 1.529 e 1.530 do CC.
[1] Silvio Lus Ferreira da Rocha, Direito Civil 4 Direito de Famlia. So Paulo: Malheiros
Editores. 2011. P. 14.
[2] Idem. Ibidem.
[3] Porque a sociedade hoje complexa e numerosa, e mesmo com a publicao de editais, na
fase preventiva, pode ser que ningum aparea para dizer que h impedimento, como o fato de
o nubente j ser casado.
[4] Prova equivalente era a expresso no CC/1916.
[5] Ao supletria do consentimento (dos pais para o casamento do filho menor, por ex.) o
nus da prova de quem negou consentimento, para que justifique a sua oposio. O autor
no precisa produzir nenhuma prova o que negou se explica e o juiz toma conhecimento das

razes da denegao do consentimento e julga. exceo regra de que quem alega prova
inverso do nus da prova o ru deve provar que seu motivo justo, ou perde a ao.
[6] Silvio de Salvo Venosa, Cdigo Civil Interpretado. 2 ed., Ed. Atlas. So Paulo, 2011. P.
1569.
[7] Nas Ordenaes a pena para o bgamo ou para a bgama era de morte, com indenizao
material feita com os bens do delinquente.

MDULO 2. Ementa: Celebrao do casamento. Provas do casamento. Casamento nulo e

anulvel. Do casamento putativo.

Da celebrao do casamento.

Cerimnia do casamento. A lei confere muita importncia ao casamento, uma das formas de
constituio da famlia. Ento a sua celebrao tem muitas formalidades.
Tudo para garantir livre manifestao de vontade, chamar a ateno dos nubentes para a
relevncia do ato que esto praticando e dar publicidade ao ato.

Os contraentes, mediante petio instruda com prova de habilitao, requerem,

autoridade que houver de presidir o ato, a designao de dia, lugar e hora para a cerimnia,
que se realizar na sede do cartrio de Registro Civil, portas abertas, com toda a publicidade.

Os Estados devem legislar para organizar a eleio de juiz de paz (art. 98, II, CF).

JUIZ DE PAZ: rgo judicirio composto de cidados eleitos pelo voto direto, universal e
secreto, com mandato de quatro anos e competncia para, na forma da lei, celebrar
casamentos, verificar, de ofcio ou em face de impugnao apresentada, o processo de
habilitao e exercer atribuies conciliatrias, sem carter jurisdicional, alm de outras
previstas na legislao.

Em caso de fora maior, ou se as partes quiserem e a autoridade celebrante consentir, a

cerimnia se celebra em outro local, pblico ou privado. Para se assegurar a publicidade, as
portas ficam abertas durante o ato (simblico), sendo livre o ingresso no recinto de qualquer
pessoa.
Obs.: se as partes no tiverem motivos relevantes e apenas quiserem, o casamento s se
realiza noutro local que no a sede do cartrio se anuir o celebrante. Mas em caso de fora
maior, como no caso de doena grave, o presidente do ato no tem escolha e deve celebrar na
residncia do nubente doente, ainda que noite, se houver urgncia.

duas testemunhas assistem cerimnia, e podem ser ou no parentes dos noivos. Se um

dos nubentes for analfabeto: 4 testemunhas. Caso a celebrao seja em prdio particular, so
necessrias 4 testemunhas, ainda que os nubentes sejam alfabetizados (art. 1.539, 2, CC).

O sistema brasileiro admite o casamento por procurao, desde que esta outorgue poderes
especiais ao mandatrio para receber, em nome do outorgante, o outro contraente.
Art. 1.542, CC: casamento pode ser celebrado por procurao, por instrumento pblico, com
poderes especiais. 1 - a revogao do mandato no necessita chegar ao conhecimento do
mandatrio; mas, celebrado o casamento sem que o mandatrio ou o outro contraente
tivessem cincia da revogao, responder o mandante por perdas e danos. 2. O nubente
que no estiver em iminente risco de vida poder fazer-se representar no casamento
nuncupativo. 3. A eficcia do mandato no ultrapassar 90 dias; 4. S por instrumento
pblico se poder revogar o mandato; estabelecendo ainda a anulabilidade do casamento
realizado pelo mandatrio, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogao do
mandato, e no sobrevindo coabitao entre os cnjuges; e equipara revogao a invalidade
do mandato judicialmente decretada (art. 1.550, V e pargr. nico).

art. 1.535, CC: presentes os noivos, em pessoa ou por procurador especial, bem como as
testemunhas e o of. do registro (que funciona como escrivo), o celebrante, depois de ouvir dos
nubentes a afirmao de que querem casar-se, declarar efetuado o casamento, nestes
termos: de acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos
receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados.

Depois lavra-se assento no livro do registro, com todos os minuciosos requisitos do art.
1.536 do CC e art. 70 da Lei de Regs. Pbls. (Lei n 6.015/73).

A celebrao do casamento imediatamente suspensa se algum dos nubentes negar o

propsito de casar-se, manifestar arrependimento, ou declarar que sua concordncia no
livre e espontnea (art. 1.538, CC). Nesse caso, mesmo que a pessoa volte atrs e queira
casar, a lei no permite que se retrate no mesmo dia. Isto para assegurar a plena
liberdade na manifestao do consentimento (evitando-se a coao).

CELEBRAO DO CASAMENTO PERANTE AUTORIDADE DIPLOMTICA:

A lei permite o casamento de estrangeiros perante as autoridades diplomticas ou consulares
do pas de ambos os nubentes.
Ex.: dois italianos, ou dois alemes, residentes no Brasil podem, se quiserem, consorciar-se
perante o cnsul de sua ptria.

o casamento feito cf. formalidades e rituais do pas estrangeiro, e valer no Brasil como se
tivesse sido realizado no exterior. Os nubentes devem pertencer ao mesmo pas estrangeiro
em questo. No pode ocorrer o casamento se as pessoas pertencerem a pases diversos, ou
se algum dos nubentes for brasileiro.

possvel ainda o casamento de dois brasileiros no exterior, quando legalizada a certido

respectiva perante a autoridade diplomtica brasileira. Tal casamento, entretanto, deve ser
registrado no Brasil.

Art. 1.544, CC: permite a celebrao do casamento diretamente perante as autoridades

competentes. Nesta hiptese o casamento considerado como que realizado no Brasil,
embora necessrias tambm as providncias prprias.

1.544, CC/2002: o casamento de brasileiros, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas

autoridades ou os cnsules brasileiros, dever ser registrado em 180 dias, a contar da volta de
um ou de ambos os cnjuges ao Brasil, no cartrio do respectivo domiclio, ou, em sua falta, no
1 Ofcio da Capital do Estado em que passarem a residir.

Casamento in extremis:
Aqui h risco de morte a um dos nubentes.
E o casamento necessrio para alcanar os efeitos civis do matrimnio a lei permite a sua
celebrao, com dispensa das mais importantes formalidades: processo de habilitao e
publicao de proclamas, e a prpria presena da autoridade (que dispensada). O
casamento celebrado perante apenas 6 testemunhas que com os nubentes no tenham
parentesco em linha reta, ou na colateral, em 2 grau (art. 1.540, CC).

Obs.: Lei de 1890 s validava o casamento realizado nessas circunstncias quando o

enfermo tivesse filho do outro contraente, vivesse concubinado com ele, ou quando o homem
houvesse raptado ou deflorado a mulher.

Obs.: no casamento normal os parentes podem ser testemunhas, pois os interesses de

nubentes e parentes geralmente coincidem. Aqui no podem, porque os interesses podem no
coincidir.

Os nubentes declaram perante as 6 testemunhas que livre e espontaneamente querem

receber-se por marido e mulher.

Homologao do casamento in extremis:

Realizado o casamento, as testemunhas tm 10 dias (art. 1.541, CC no CC/1916, art. 200,
eram 5 dias) para comparecer perante a autoridade judicial mais prxima, a quem pediro que
lhes sejam tomadas por termo as seguintes declaraes:
I.

que foram convocadas por parte do enfermo;

II.

que este parecia em perigo de vida, mas em seu juzo;

III.

que em sua presena declararam os contraentes livre e espontaneamente receber-se

por marido e mulher.

Nos casamentos celebrados em iminente risco de vida, sem a presena da autoridade

competente, os depoimentos das testemunhas sero reduzidos a termo, dentro de trs dias,
pelo processo das justificaes avulsas, e o juiz verificar se os contraentes poderiam ter-se
habilitado na forma comum e decidir, a final, no prazo de 10 dias, ouvidos os interessados que
o requererem.

Cf. art. 1.541, CC.

Ento: autuado o pedido, ouvidas as testemunhas, verificado que os contraentes poderiam terse habilitado na forma comum (se houvesse tempo), o juiz decidir a final. Passada em julgado
a deciso, o juiz mandar registr-la no livro do registro dos casamentos.

O assento lavrado retroage para que os efeitos do casamento datem da celebrao, quanto ao
estado dos cnjuges.

A lei parte da presuno de que o enfermo no sobreviver, e o casamento assim

celebrado normalmente vai gerar todos os efeitos aps a morte daquele contraente. Mas se o
enfermo convalescer, poder ratificar o casamento em presena da autoridade competente e
do oficial do registro, no havendo, em tal hiptese, necessidade de se proceder quelas
formalidades acima mencionadas (a doutrina mantm o prazo de 10 dias).

O juiz deve ser cauteloso no exame do processo, porque o casamento feito sem as
principais formalidades e pode prejudicar os sucessores do enfermo, que acabam perdendo
direitos hereditrios.

Do casamento religioso. O Projeto de Lei n 6.960/2002 trata de devolver autonomia ao

casamento religioso. A equiparao do casamento religioso ao civil ocorreria, nos termos desse
Projeto, desde que celebrado e registrado por entidade religiosa devidamente habilitada junto
Corregedoria Geral de Justia de cada Estado ou Distrito Federal.

Antes o direito cannico tratava da celebrao do casamento e suas nulidades.

Em Portugal e no Brasil-Imprio o casamento de catlicos era celebrado por sacerdotes
catlicos. S em 1861 que a lei regulou o casamento de no catlicos.

com a proclamao da Repblica, em 1889, separou-se Igreja e Estado (fim do Imprio), e

o Dec. n. 181, de 24.1.1890, estabelece o casamento civil no Brasil.

Hoje se prev a eficcia da cerimnia religiosa lei 6.015, de 31.12.1973 arts. 71 a 75

(Lei de Registros Pblicos). E consoante art. 226, CF e CC/2002 art. 1.515 e 1.516.

Hoje no Brasil: vale o casamento civil, e o casamento religioso.

se s houver casamento religioso, este s tem eficcia se levado a efeito com todas
as formalidades impostas pela Lei processo de habilitao, idntico ao reclamado para
o casamento civil (art. 1.516, caput, CC/2002). A Lei n 6.015/73 trata da habilitao para o
casamento nos arts. 67 a 69, e o CC nos art. 1.525 a 1.532.

na prtica poucos s fazem o religioso, com o cumprimento das formalidades legais,

requerendo posteriormente a eficcia civil desse casamento. Porque, neste caso, mais fcil
fazer o civil tambm.

O casamento religioso sem as formalidades no tem eficcia civil.

O casamento religioso com efeitos civis. At 1890, o casamento no Brasil era religioso.
Decreto (n. 181) de 1890 criou o casamento civil, negando efeitos civis ao matrimnio realizado
perante a Igreja. O mero casamento religioso passa em 1890 a gerar simplesmente
concubinato (art. 72, 4 da Constituio de 1891 estabelecia que a Repblica s reconhece o
casamento civil, cuja celebrao ser gratuita).

Mas por causa dos sentimentos religiosos da populao brasileira, a CF de 1934 d eficcia ao
casamento religioso desde que a habilitao dos nubentes, a verificao e oposio dos
impedimentos se fizessem perante a autoridade civil e observada a lei civil (art. 146 da
CF/1934 o casamento civil continuava gratuito; o casamento religioso, de qualquer religio,
desde que o rito no contrarie a ordem pblica ou os bons costumes, produzir os mesmos
efeitos que o casamento civil, desde que, perante a autoridade civil, na habilitao dos
nubentes, na verificao dos impedimentos e no processo de oposio, sejam observadas as
disposies da lei civil e seja ele inscrito no Reg. Civil. O registro ser gratuito e obrigatrio. A
lei estabelecer penalidades para a transgresso dos preceitos legais atinentes celebrao
do casamento).

No CCOM2002 os efeitos civis do casamento religioso dependem dos procedimentos dos art.
1.515 e 1.516, mantendo dualidade de situaes j existentes (homologada ou no,
previamente, a habilitao).

Art. 1.515: o casamento religioso que atender s exigncias da lei para a

validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro prprio,
produzindo efeitos a partir da data de sua celebrao.

Art. 1.516: O registro do casamento religioso submete-se aos mesmos

requisitos exigidos para o casamento civil. 1. O registro civil do casamento religioso dever
ser feito em 90 dias da sua realizao, por comunicao do celebrante ao ofcio competente,
ou por iniciativa de qualquer interessado, desde que haja sido homologada previamente a
habilitao regulada neste Cdigo. Aps tal prazo, o registro depender de nova
habilitao 2. O casamento religioso, celebrado sem as formalidades exigidas no CC, ter
efeitos civis se, a requerimento do casal, for registrado, a qualquer tempo, no registro civil,
mediante prvia habilitao perante a autoridade competente e observado o prazo do art.
1.532. 3: ser nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele, qualquer dos
consorciados houver contrado com outrem casamento civil.

Das provas do casamento.

importante evidenciar o casamento, prov-lo os efeitos so muito importantes na rbita
privada (e pblica). Ex.: presuno de paternidade dos filhos nele havidos; condio de meeiro
do cnjuge; condio de herdeiro do cnjuge; nulidade de outros casamentos posteriores ou o
estabelecimento de um regime e bens entre os cnjuges.

Obs.: antes, o casamento tinha que ser provado tambm para saber se o filho era legtimo ou
ilegtimo hoje isto no necessrio, porque todos os filhos so iguais, tm igual tratamento
CF, art. 227, 6.

o casamento ato solene: s pode ser provado com a certido do registro.

Mas o rigor no pode ser excessivo: se for impossvel produzir a prova requerida, e o
casamento realmente se realizou, a lei traz excees para que o casamento seja provado por
outras formas. Ex.: casamento no exterior e casamento cuja celebrao se evidencia em
processo judicial.

A certido do registro.
1.543, CC/2002: o casamento realizado no Brasil se prova pela certido do registro (O
CC/1916, art. 202, dizia ainda: feito ao tempo de sua celebrao. Esta frase no mais
necessria, porque o registro pode ser feito tambm depois da celebrao, quando o
casamento religioso registrado para efeitos civis posteriormente o registro no precisa ser
simultneo boda).

O casamento registrado no livro de registro, e a certido deste registro prova o casamento.

Exceo: destruio dos livros do registro por incndio, enchente, revoluo, guerra
etc. Nestes casos as partes podem pleitear direitos decorrentes da sua condio de cnjuges
apenas por no conseguirem obter certido do respectivo registro. Trata-se de exceo regra
geral supra justificada a falta ou perda do registro civil, admissvel outra espcie de prova.

Obs.: tal exceo s possvel se justificar a perda ou falta do registro. O interessado deve
justificar a destruio do registro; e depois, por outros docs., ou testemunhas, evidencia a
existncia do casamento. Ex.: provado que o registro de casamento foi destrudo em
Terespolis durante as chuvas de 2011, quem se casou naquela cidade pode provar o
casamento por outros meios que no a certido do assento. Ex.: certido de nascimento de
filho do casal.

Obs.: a lei admite a exceo mas rigorosa. Para provar o casamento por outro meio, primeiro
deve provar que no possvel alcanar a certido do registro civil.

Alguns julgados afirmam que havendo dvida sobre a prova do casamento, o juiz deve
se inclinar pela sua existncia.

Deve haver cautela por parte do juiz que analisa outros meios de prova. O risco de se
reconhecer direitos de cnjuge a quem tem unio estvel, por exemplo.

POSSE DO ESTADO DE CASADOS.

a lei determina a prova do estado de casados, para facilitar a prova do casamento 1.545 e
1.547, CC.

A lei atribui ao fato representado pela posse do estado de casado fora para dar juridicidade
a uma situao que no se achava provada por isso muitos procuram emprestar-lhe ainda
maiores efeitos, a fim de consider-la como elemento capaz de sanear os eventuais defeitos
formais do casamento.

A lei considera tal situao (posse do estado de casado) em 2 hipteses, completando-se o

tema com consideraes sobre a eventual ampliao de seus efeitos.

Conceito: posse do estado de casados a situao ostensiva de duas pessoas que vivem
como cnjuges (coabitao), no propsito de figurar como tal aos olhos de todos. Como a
posse, situao de fato, apresenta-se como exteriorizao do domnio (situao de direito),
tambm a posse do estado de casados se manifesta por um comportamento que,
provavelmente, revela a existncia de um casamento, criando uma presuno de sua
existncia.

A permisso de emprestar efeito posse do estado de casado se funda na ideia de que s

vezes, mesmo celebrado o casamento no foi registrado (por negligncia do of. do registro
civil), ou ento na ideia de que os cnjuges, ou outras pessoas que saberiam onde tal registro
se encontra, j so mortos.

Sua importncia:
1.

na prova do casamento de pessoas falecidas ou que no possam manifestar

vontade;

CCOM2002: amplia a proteo aos filhos, quando os cnjuges no puderem manifestar

vontade (203, CC/1916 dizia parecido: se os cnjuges esto vivos mas por molstia mental no
podem declarar o local de seu matrimnio, a regra por igual se aplica).

Obs.: a proibio (supra) - de contestar o casamento de pessoas que faleceram na posse do

estado de casados no absoluta. H exceo: no h proibio se ficar provado, mediante
certido do registro civil, que uma delas j era casada quando contraiu o matrimnio
impugnado. E a proibio de contestar no to ampla: s atua se os indigitados cnjuges j
houverem falecido (no atual sistema), ou estiverem impossibilitados de se manifestar (novo
CC), e para evitar prejuzo prole comum.

A posse do estado de casado (situao de fato) exterioriza uma situao de direito, que no se
pode comprovar porque no se sabe o local do casamento por falta de informao. Caso
contrrio (vivos e capazes de se expressar), os cnjuges indicariam o local onde poderia se
obter a certido comprovadora do casamento.

Obs.: s se pode invocar a posse do estado de casados para proteger a prole comum. Ento,
se o pai (ascendente) quer provar o casamento para herdar do filho, no pode se fundar na
posse do estado de casado art. 1.545, CC.

2.

na dvida entre provas a favor e contra o casamento.

Art. 1.547, CC.

Aqui h litgio sobre a existncia do casamento, sem prova convincente de um lado ou de
outro, e a posse do estado de casado usada. O julgamento favorvel ao casamento se os
dois viveram ou vivem na posse do estado de casados.
A deciso do juiz subjetiva, o que leva ao enfraquecimento da lei que estabelece rigor para
formalizar o casamento. Qualquer concubinato pode ser promovido a casamento, se houver

litgio (requisito fcil) sobre a matria e se o julgador, ante a inexistncia de registro, mas diante
de outra prova contrria, reconhecer que h dvida entre prova a favor e contra o matrimnio.

3.

Como elemento saneador de eventuais defeitos de forma.

(art. 1.547 do CC).

A posse do estado de casados deve gerar uma consequncia ainda mais ampla: sanar os
eventuais vcios formais do casamento.

Prova do casamento celebrado no exterior.

A prova cf. a lei do pas onde se celebrou: aplicao do princpio geral locus regit actum.

A lei permite (vimos) o casamento de 2 brasileiros no exterior perante agente consular

brasileiro. Aqui a prova do casamento feita por certido do assento no registro do consulado.

O CC/2002 determina o registro do casamento em cartrio brasileiro em 180 dias a contar da

volta de um ou de ambos os cnjuges ao Brasil.

Casamento cuja celebrao se evidenciou em processo judicial:

Neste caso a inscrio da sentena no livro do registro civil ter efeito retroativo, tanto no que
concerne aos cnjuges como aos filhos. Ento supe-se realizado o casamento na data
proclamada no julgado, de modo que seus efeitos operem desde ento, e no apenas a partir
do registro.

A sentena substitui registro defeituoso (destrudo ou adulterado), e uma vez registrada gera
todos os efeitos do assento original, a partir da data da celebrao.

Do casamento nulo e anulvel.

Essa matria se relaciona com os impedimentos que estudamos e suas espcies e efeitos.
Antes, a questo da anulao do casamento era mais importante, porque no havia divrcio,
ento a anulao era a nica forma de encerrar o vnculo matrimonial (alm da morte).Hoje
mais fcil o divrcio, prescindindo inclusive de prazo prvio de separao (desde a EC
n 66/2010) e podendo ser feito extrajudicialmente, de modo que os processos
anulatrios so raros.

A diferena entre ato nulo e anulvel a sua importncia social. O nulo ofende a ordem pblica
por conter vcio mais grave, o que impede a sua ratificao; o anulvel prejudica interesse
particular e pode ser convalidado.

O MP pode requer a nulidade qualquer que seja a hiptese de nulidade absoluta, e no

s quando celebrado o casamento perante autoridade incompetente, como fazia
parecer o CC/1916.
Casamentos anulveis podem ser anulados no prazo legal que varia de 180 dias a 4 anos
- o prazo decadencial para ao anulatria[1]; e a ao de nulidade imprescritvel, no
cessando jamais o direito de prop-la.

Obs.: o casamento anulvel se convalesce do vcio pelo silncio das partes (ratificao
tcita ou presumida). J os atos nulos no podem ser ratificados. Ento os nulos so
imprescritveis.
Casamento anulvel qualquer pessoa pode opor impedimentos dirimentes (atitude

preventiva do Estado, para evitar casamento viciado) antes da sua realizao, mas s pode
propor ao de nulidade do casamento os particulares que tenham interesse em tal soluo.
porque, depois que j foi feito o casamento, mesmo com vcio, o Estado muda de atitude
agora o importante que o casamento persista; s os interessados (quem tem legtimo
interesse) podem pleitear a anulao.

Morto um dos cnjuges, mesmo que o caso seja de nulidade absoluta, cessa o interesse
social em obter declarao de ineficcia do casamento, de modo que tal declarao s poder
ser pedida por particulares que mostrem esse interesse e a sua legitimidade.

Do casamento inexistente:
Tal teoria surge para a matria de casamento.
Aqui falta pressuposto de existncia (vontade, declarao de vontade e objeto idneo).

Surge tal conceito (ato inexistente) porque na doutrina francesa no havia nulidade sem texto
de lei (disposio expressa de lei). Ento o juiz nada podia fazer em face de casamento
defeituoso se no havia lei prevendo a nulidade. Houve casamento entre pessoas do mesmo
sexo e criou-se a tese de casamento inexistente. Usa-se tal qualificao hoje para casamento
em que no houve celebrao; matrimnio sem manifestao de vontade dos nubentes.
Com a teoria do ato inexistente, o casamento no subsistia nessas hipteses mesmo sem lei
para a ao de nulidade.

diferenas entre atos nulos e inexistentes:

1.

Na ao de nulidade a lei exige procedimento comum com rito ordinrio, em que

nomeado curador que defenda o vnculo. Se o casamento inexistente no necessria

nenhuma ao para proclamar a ineficcia (ou pelo menos no se exigem os rigores e
solenidades da ao anulatria).

No caso do ato inexistente as partes podem solicitar ao juiz a declarao de inexistncia, sem
as formalidades da ao anulatria (basta rito sumrio e simples despacho do juiz na petio
no nem ao, mas mera diligncia com fim exclusivamente declaratrio, sem os rigores do
processo contencioso). Enquanto o casamento nulo tem vcios que lhe do existncia precria,
o inexistente simples aparncia, se bem que s vezes o juiz ou a parte tenha necessidade de
proclamar a sua inexistncia jurdica. O juiz pode declarar a inexistncia ex officio (enquanto
alguns autores, como Silvio Rodrigues e Pontes de Miranda, acham que o ato nulo s pode ser
anulado por pleito do MP ou da parte interessada).

2.

O casamento nulo ou anulvel pode ser declarado putativo, se foi contrado de boa-f

pelos cnjuges ou por um deles. J o casamento inexistente, que nada, no pode obter
declarao de putatividade.

3.

No casamento inexistente, teoricamente os pseudocnjuges podem contrair nova unio

sem anular a precedente, pois o 1 casamento no existe.

Das crticas teoria do ato inexistente:

Para Silvio Rodrigues, a ideia de ato inexistente intil basta a considerao de atos nulos
e anulveis. Se o casamento no foi lavrado no livro de registro, no h unio jurdica, nem a
necessidade de procedimento judicial para declarar a inexistncia. Trata-se de nada jurdico,
como o casamento na novela, no teatro. Mas se foi lavrado o assento de casamento, no
importa que os nubentes tenham o mesmo sexo, ou que a celebrao tenha sido presidida por
pessoa

inteiramente

incompetente,

ou

que

os

nubentes no

tenham

manifestado

consentimento. Existe um fato juridicamente relevante, que ou nulo e no gera efeitos na

rbita do Direito (embora exista em face do Direito, no um nada jurdico); ou o ato
anulvel. No se trata de fato jurdico, mas de ato humano e ilcito, que existe em face do
Direito (ato ilcito).

E para cancelar o registro a lei exige ao ordinria com todas as solenidades reclamadas para
ao de nulidade do casamento s com tal ao os interesses das partes e da sociedade
esto protegidos. As partes na ao tm o interesse de defesa mais amplamente assegurado;
e a sociedade conta com a presena do MP na lide e do defensor do vnculo (o novo CC no
fala o mesmo sobre defensor do vnculo), e assim a sociedade fica mais bem defendida.

Seria erro (segundo Silvio Rodrigues) cancelar registro de casamento por mero despacho
judicial na petio inicial, sem oitiva da outra parte e fora de processo ordinrio regular. O
registro s se cancela aps sentena, com trnsito em julgado, proclamando a nulidade do

casamento. Se no, haveria insegurana jurdica na sociedade. mais vantajoso ento falar
em nulidade absoluta apenas, a falar em ato inexistente e nulidade.

Ainda, se o casamento inexistente no pode ser considerado putativo, o cnjuge de boa-f e

os filhos ficam privados dos efeitos da putatividade, o que inconveniente.

Se a ideia de inexistncia pode conduzir a novo casamento mesmo sem sentena judicial que
declare sem efeito o casamento anterior, sua admisso perigosa, por abrir as portas
bigamia.

Para encerrar a ideia inconveniente de casamento inexistente, s superar o preconceito de

que no h nulidade sem texto. E tal preconceito nunca houve no direito brasileiro.

Casos de nulidade absoluta:

-

Casamento contrado com infrao de impedimento propriamente dito (absolutamente

dirimente): casamento entre parentes consanguneos ou afins; ou entre pessoas que na famlia
possuem posio idntica aos parentes; ou entre pessoas j casadas; ou o casamento que tem
razes no crime.

Casamento contrado pelo enfermo mental sem o necessrio discernimento para os atos da
vida civil (1.548, I, CC novo).

Casos de anulabilidade do casamento:

Aqui no h interesse social em desfazer o casamento a anulao protege diretamente e
principalmente interesse individual.

Tem ao anulatria quem se casou em certas circunstncias e quer agora se proteger,

defender seus interesses. Ex.: pessoas coagidas ou que no atingiram idade nupcial.
possvel que as pessoas interessadas queiram manter o casamento e no desfaz-lo e o
fato no ofende a sociedade.

Das hipteses:

Casamento contrado perante autoridade incompetente.

Art. 1.560, II e 1.554, novo CC nulidade pode ser alegada em at 2 anos se o casamento
foi celebrado por autoridade incompetente. Se no o for, o casamento fica ratificado por
inrcia das partes.

- Coao ou casamento por incapaz de consentir: s os prprios nubentes ou seus

representantes podem requerer a anulao (ato anulvel, e no nulo). O casamento feito
por incapaz de consentir: s quem devia consentir e no o fez pode pedir anulao e
s se no tiver assistido ao ato, porque se assistiu e no ops impedimento porque
(presume-se) consentiram.

Coao (art. 1.550, III, e 1.558, CC): prazo de 4 anos para propor ao (1.560, IV, CC).
Obs.: inovao do novo CC: 1.559 a coabitao, havendo cincia do vcio, valida o ato.

Obs.: art. 153, CC: no coao o simples temor reverencial.

- Pessoas incapazes de consentir e menores sujeitos ao poder familiar ou tutela:

Casamento anulvel se no houver autorizao do representante o menor pode se casar a
partir dos 16 anos, mas precisa de autorizao. Obs.: ato anulvel pode ser ratificado pelos
cnjuges, ou se ningum alegar vcio (art. 1.550, II, CC). Prazo para anular: ao deve ser
proposta em 180 dias, pelo incapaz, assim que deixa de ser, ou por seus representantes
legais ou seus herdeiros necessrios o prazo contado do dia em que cessou a
incapacidade, no 1 caso, e a partir do casamento, no 2o; e no terceiro caso o prazo se
conta da morte do incapaz a regra de se preservar o casamento quando sua
celebrao houverem assistido os representantes legais do incapaz, ou tiverem, por
qualquer modo, manifestado sua aprovao (art. 1.555, CC).

Art. 1.550, I, CC: anulao do casamento de quem no atingiu a idade nbil.

A anulao do casamento dos menores de 16 anos ser requerida: pelo prprio cnjuge
menor, por seus representantes legais, por seus ascendentes art. 1.552, CC.

Obs.: casamento de menor no anulado se dele resultou gravidez (CC, art. 1.551).

O CC permite a confirmao do casamento pelos interessados que se casaram antes dos

16 anos, assim que completem 16 anos. Podem confirmar o casamento com a autorizao de
seus representantes legais, se necessria, ou com suprimento judicial (art. 1553, CC).

- Anulao do casamento realizado pelo mandatrio, sem que ele ou o outro contraente
soubesse da revogao do mandato, e no sobrevindo a coabitao entre os cnjuges (art.
1.550, V). Equipara-se revogao a invalidade do mandato judicialmente decretada (art.
1.550, pargr. nico). E aqui o prazo decadencial de 180 dias, a partir da data em que o
mandante tiver conhecimento da celebrao (1.560, 2).

- Anulao do casamento por erro essencial.

a causa mais frequente na prtica (218 e 219 do CC/1916). Para o CCOM2002 (art. 1556,
CCOM2002), trata-se de anulabilidade por vcio de vontade (vontade livre mas no consciente)
um dos nubentes ao consentir erra quanto pessoa do outro cnjuge (erro essencial).
O art. 1.557 diz o que erro essencial:
I.

o que diz respeito identidade do outro cnjuge, sua honra e boa fama, sendo

esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportvel a vida em comum ao
cnjuge enganado.
Obs.: trata-se de identidade fsica e civil, ou social. Identidade fsica difcil criar
dvida. Identidade civil: conjunto de atributos e qualidades com que a pessoa aparece na
sociedade. O erro sobre a identidade civil se manifesta como causa de anulao do casamento
quando algum descobre, em seu cnjuge, depois do casamento, algum atributo inesperado e
inadmitido, certa qualidade repulsiva, capaz de lhe transformar a personalidade, faz-lo pessoa
diferente daquela querida.
O erro sobre a honra tambm amplo. Erro sobre a honra erro sobre a dignidade da pessoa
que vive honestamente. O juiz decide o que, de acordo com a sua poca, considera ser
honesto, moral, cf. a honra.
II.

A ignorncia de crime, anterior ao casamento, que por sua natureza torne

insuportvel a vida conjugal (no CC/1916 o crime tinha que ser inafianvel e a
condenao tinha que ser por sent. condenatria transitada em julgado).
III.

A ignorncia, anterior ao casamento, de defeito fsico irremedivel ou de molstia

grave e transmissvel, por contgio ou herana, capaz de pr em risco a sade do outro

cnjuge ou de sua descendncia.
Obs.: Defeito fsico irremedivel aquele capaz de tornar inatingvel um dos fins do
casamento. Sua prova pode ser pericial ou resultar das circunstncias.
Nesse caso a lei presume juris et de jure ser intolervel a vida em comum para o cnjuge
enganado, que v frustrada justa expectativa de satisfao sexual, procurada no casamento
diante da impotncia no h como atingir um dos fins do casamento. Da a presuno de que a
vida em comum, para o cnjuge enganado, se torna insuportvel.
A existncia das molstias graves traz ao cnjuge repulsa ao outro e a vida se torna
insuportvel. Da deferida a anulao se demonstrar que a doena anterior ao matrimnio,
grave e transmissvel. O pleito pode ser ilidido se o ru provar, ou as circunstncias
demonstrarem, que o postulante tinha cincia do fato anteriormente ao enlace.
IV.

(este inciso no havia no 219 do CC/1916) A ignorncia, anterior ao casamento, de

doena mental grave que, por sua natureza, torne insuportvel a vida em comum ao cnjuge
enganado.
Ento so requisitos para anular: 1. que a circunstncia ignorada ao casamento por um dos
cnjuges preexista ao casamento (se o crime praticado depois do casamento ou se a doena

vem depois das npcias, no h vcio do consentimento). 2. QUE a descoberta da verdade,

depois do casamento, torne intolervel a vida em comum para o cnjuge enganado (obs.: no
inciso III, supra, a insuportabilidade presumida).
Prazo: 3 anos para anular casamento por erro essencial, cf. art. 1.560, III, CC.
Obs.: defloramento da mulher ignorado pelo marido: era hiptese de anulao prevista no
CC/1916, revogada pela CF/88 (no h no CCOM2002).
Obs.:
Em caso de erro essencial com fulcro nos incisos I e II a coabitao, havendo cincia do
vcio, valida o ato (1.559, CC). Os julgados devem considerar apenas a coabitao continuada,
voluntria e consciente, intencionalmente relevando o vcio, como impeditiva da anulao do
casamento.
Obs.: deve ser demonstrada a insuportabilidade da vida em comum esta prova elemento
essencial ao acolhimento da pretenso. E a coabitao j por si contraditria alegao de
rejeio ao relacionamento, aps a cincia do vcio.

PROCESSO ANULATRIO:
Nulidade ou anulao do casamento: ao ordinria, para assegurar ampla defesa. O proc. se
inicia pelo pedido de separao de corpos, ajuizada pelo autor (art. 1.562, CC). Concedida a
separao, o cnjuge poder pedir alimentos provisionais, que lhe sero arbitrados, cf. suas
necessidades e as possibilidades do ru.
A separao de corpos e os alimentos provisionais so medidas cautelares, preparatrias do
processo principal. Ento: se a ao principal no for ajuizada em 30 dias, aquelas medidas
perdem a sua eficcia.

Da sentena que declara a anulao ou nulidade do casamento deve o juiz, de ofcio,

ordenar a remessa dos autos ao tribunal superior, haja ou no recurso voluntrio da parte
vencida as decises aqui so sujeitas ao duplo grau de jurisdio, no produzem efeito
seno depois de confirmadas em superior instncia.

Transitada em julgado, a deciso anulatria deve ser averbada no registro civil.

Do casamento putativo:
A anulao do casamento assunto de menor interesse, j que h o divrcio (vimos). Ento os
efeitos da putatividade passam a ser de menor interesse tambm.

Casamento nulo: h interesse pblico no desfazimento do vnculo matrimonial, o vcio maior.

A sentena de nulidade tem efeito retroativo e extingue o ato. Cessa o regime de bens entre os
cnjuges; as doaes propter nuptiae retornam ao doador (pois foram feitas condicionalmente
se o casamento seguisse); volta-se a utilizar o nome anterior ao casamento (se com o

casamento houve modificao); e os esposos perdem o direito de se sucederem, na ordem da

vocao hereditria (porque deixam de ser esposos).
Consequncias deste casamento: a mulher no deve contrair novo matrimnio nos 10 meses
subsequentes ao trmino da coabitao, para evitar a confuso sobre a paternidade do filho
que nascer nesse nterim salvo se no intervalo der luz um filho. Outra consequncia: efeito
civil do casamento para os filhos.

Casamento anulvel: Aqui o vcio menos grave, e s atinge as partes envolvidas.

Por causa da boa-f do prejudicado, o casamento anulado ou at nulo tem todos os efeitos do
casamento vlido, at a data da decretao da nulidade a boa-f de um ou de ambos os
cnjuges purifica o ato, dando-lhe efeitos enquanto durar trata-se do casamento putativo.

filhos: independentemente da nulidade ou anulao, recebem os efeitos civis do casamento

presuno de paternidade, independentemente da boa-f dos cnjuges (art. 1.561, 2, CC se ambos os cnjuges estavam de m-f ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis s aos
filhos aproveitaro).

Conceito de casamento putativo: (putare = imaginar, pensar)

o casamento reputado ser o que no . A lei, por fico, em vista da boa-f dos contraentes
ou de um deles, atribui ao casamento anulvel, ou mesmo nulo, os efeitos do casamento
vlido, at a data da sentena que o invalidou (se o casamento nulo ou anulvel, mas feito de
boa-f por ambos os cnjuges, os efeitos do casamento alcanam os cnjuges de boa-f e os
filhos[2]. Se o casamento feito de boa-f s por um dos cnjuges, s este e os filhos
aproveitam os efeitos civis. Se o casamento feito de m-f por ambos os cnjuges, os efeitos
s alcanam os filhos). Trata-se de homenagem da lei boa-f, protegendo os interesses do
cnjuge inocente (a boa-f) e a prole (porque antes, no CC/1916, se o filho era adulterino ou
incestuoso, ou seja, se o filho era ilegtimo, no podia nem ser reconhecido. A CF/88, art. 227,
6, equipara todos os filhos, independentemente da natureza da filiao) art. 1.561,
CC.
Hoje, como os filhos sempre recebem os efeitos do casamento, independentemente do vcio,
no importa mais saber se o casamento putativo ou no, em relao aos filhos no h mais
o intuito de proteo dos filhos. Por isso o tema perdeu importncia.

Origem histrica do casamento putativo: Alguns acham que vem do direito cannico
(porque no Direito Romano havia o divrcio, e o casamento no tinha tanta importncia, ento
no se falava muito em anulao, da no se falar tambm em casamento putativo, ou efeitos
do casamento anulado); outros acham que vem do Direito Romano. Foi no Direito cannico
que se construiu e elaborou a teoria do casamento putativo, como hoje.

O Direito Cannico trouxe muitos impedimentos matrimoniais. Ento muitas pessoas, por
ignorncia ou erro, ainda que de boa-f, infringiam tais impedimentos. Da a necessidade de
atenuar o rigor da pena de nulidade, pelo menos em relao aos contraentes de boa-f e
prole, para benefici-los. Surge e se desenvolve a a concepo de casamento putativo (h
quem pense que surge no Direito Romano e se desenvolve no Direito cannico).

Ento o casamento putativo surge porque aquele que se dispe a casar e sem culpa no tem o
casamento, acreditando em sua obteno, fica em situao injusta. Mas antes havia mais
requisitos para o casamento putativo hoje basta a boa-f de um dos cnjuges. Antes era
necessria ainda a celebrao na Igreja e a publicao de editais.
A regra do art. 1.561 do novo CC antiga, igual do art. 75 do Dec. n. 181/1890.
Os efeitos do casamento putativo so comparados por alguns aos efeitos do casamento
desfeito por divrcio, ou por morte de um dos cnjuges.

Obs.: momento em que se reclama a boa-f: momento da celebrao do casamento (e no

durante toda a vida conjugal. Exige-se que o casamento tenha sido contrado de boa-f, e no
que a boa-f subsista at a data da anulao. A m-f posterior no afeta os efeitos civis que a
lei declara). De modo que, se depois os cnjuges tm cincia do impedimento dirimente, que
leva nulidade do casamento, isso no impede a putatividade. Antes havia tese defendendo
que os cnjuges deviam se separar assim que tomassem conhecimento do impedimento. Este
entendimento no prevalece modernamente.

O erro de fato e o erro de direito: Para levar ao casamento putativo o direito cannico exigia
que o erro fosse escusvel (no podia se beneficiar a pessoa que fizesse erro grosseiro, por
sua prpria negligncia).
Questo: s o erro de fato justifica a declarao de putatividade, ou pode-se tambm admitir o
erro de direito?
Embora no se possa ignorar a lei, para beneficiar maior nmero de pessoas com a declarao
de putatividade, tanto o erro de fato quanto o de direito justificam o casamento putativo o
casamento ser anulado ou declarado nulo, mas continua prestigiado o cnjuge de boa-f com
os efeitos do casamento.
- Para efeito de prova alguns acham que preciso distinguir a hiptese de erro de fato da
hiptese de erro de direito. No 1 caso, de erro de fato, deve-se presumir a boa-f dos
cnjuges, enquanto no caso de erro de direito os cnjuges tm o nus de provar a boa-f, se
pretendem a declarao de putatividade.

Efeitos da putatividade:

para os cnjuges: os efeitos do casamento putativo variam cf. estejam ambos ou um

s deles de boa-f (1 do 1.561, novo CC).

se ambos estavam de boa-f:

a)

so vlidas as convenes antenupciais, que operam at a data da anulao. Ento, ao se

proceder partilha dos bens, atender-se- ao que a se houver ajustado.

b)

Se a dissoluo decretada depois da morte de um dos cnjuges, o outro herda

integralmente o do falecido, se no houver descendentes e ascendentes. Se a morte de uma

das partes advm depois da anulao, inexistem direitos sucessrios entre os antigos
cnjuges, pois no h mais como falar em cnjuge sobrevivente.
c)
-

As doaes propter nuptiae no devem ser devolvidas.

se apenas um dos cnjuges est de boa-f: nenhum efeito beneficia o outro,

enquanto todos os nus dele decorrentes o sobrecarregam. E o consorte de boa-f pode

ou no invocar a existncia do casamento para se beneficiar dos efeitos civis dele
derivados.
Reclamando a aplicao da putatividade, o cnjuge de boa-f aproveita as vantagens do
casamento: tem direito penso alimentcia, beneficia-se do acordo antenupcial, pode usar o
sobrenome do consorte etc.
De outro lado, anuladas as npcias por culpa de um dos cnjuges, incorrer na perda de todas
as vantagens havidas do cnjuge inocente e na obrigao de cumprir as promessas que lhe fez
no contrato antenupcial (art. 1.564, I e II, CC).

Para os filhos os efeitos civis incidem mesmo sem a boa-f de ambos os cnjuges.

Antes da CF/88, a principal consequncia do casamento putativo era a legitimao

(proteo) dos filhos havidos durante ou antes do casamento invalidado.

Mas o art. 227, 6 da CF/88 extingue a necessidade de tal efeito da putatividade: equipara
os filhos, qualquer que seja a natureza da filiao.

Ento os filhos sempre recebem os efeitos do casamento, como se este fora vlido:
participam da sucesso de seus genitores, ficam sujeitos ao poder familiar, tm direito aos
sobrenomes de famlia etc.[3]

Do culpado pela anulao do casamento: O culpado pela anulao do casamento perde

todas as vantagens havidas do cnjuge inocente (ento, para o cnjuge culpado, a lei ignora a
existncia e os efeitos do casamento) e fica obrigado a cumprir as promessas que lhe fez no
contrato antenupcial.

[1] Era de 10 dias a 2 anos o prazo para a ao anulatria no CC/1916.

[2] Ex.: efeito de emancipar o menor entre 16 e 18 anos que se casa.

[3] Antigamente, na redao primitiva do CC/1916, o cnjuge de m-f perdia o ptrio poder
sobre os filhos, que passava a ser exercido exclusivamente pelo genitor de boa-f, e ainda no
sucedia ao filho, embora este, naturalmente, o sucedesse.

MDULO 3. Ementa: Efeitos jurdicos do casamento. Direitos e deveres dos cnjuges.

EFEITOS JURDICOS DO CASAMENTO.

O CC/1916 trazia regras j ultrapassadas no cap. I, Disposies gerais, no Tt. II: 229 o
casamento gera o efeito jurdico de legitimar o a famlia (isto porque a CF anterior no art. 175
afirmava que a famlia era constituda pelo casamento a famlia fora do casamento no era
considerada, e nem os filhos nela havidos). Hoje a CF no art. 226, 3 protege a famlia
constituda fora do matrimnio.

Outras regras (CC/1916): art. 230: o regime de bens se inicia do casamento, o que mantido
no novo CC (1.639, 1) - porque antes do CC/1916 o regime de bens passava a vigorar
quando os cnjuges tinham relao sexual tinham consumado o casamento (teoria do Direito
Cannico). Era necessrio provar a no consumao do casamento para dizer que no se
havia estabelecido o regime de bens ento os bens no se presumiam comuns, por ex., no
regime da comunho universal.
E art. 230, (CC/1916): regime de bens irrevogvel[1].

Deveres recprocos entre os cnjuges:

CF/88 direitos e deveres iguais, para os cnjuges, em relao sociedade conjugal (art. 226,
5).
Hoje, no se fala mais em deveres e direitos do homem e direitos e deveres da mulher, mas
sobre direitos e deveres dos cnjuges.
O CC/2002 trata da igualdade entre cnjuges no exerccio dos direitos conjugais o CC trata
dos efeitos jurdicos do casamento em captulo prprio, destinado sua eficcia: art. 1565 e s.

CC/2002 e os efeitos jurdicos do casamento:

art. 1.511, o 1 art. do Livro IV: o casamento estabelece a comunho plena de vida, com
base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges.

Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a cond. de consortes,

companheiros e responsveis pelos encargos da famlia (1.565, novo CC). Antes tal obrigao
era s da esposa.

1 do 1565, CC: qualquer dos nubentes pode acrescer o sobrenome do outro ao seu.

Estabelece (cf. a CF) planejamento familiar com livre deciso do casal, competindo ao
Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exerccio desse direito, vedada
coero por parte de instituies privadas ou pblicas (art. 1.565, 2, CC). Prev ser defeso a
pessoa de direito pblico ou privado interferir na comunho de vida instituda pela famlia (art.
1.513, CC).

Trata em seguida dos efeitos pessoais recprocos do casamento, identificando (art. 1.566, I a
V):

a fidelidade recproca;
Resulta da organizao monogmica da famlia. A infrao ao dever de fidelidade caracteriza o
adultrio e tem sano na rbita civil.
O adultrio ilcito civil que pode resultar em atribuio de culpa em divrcio litigioso e tambm
no pleito de indenizao por danos morais.

a vida em comum, no domiclio conjugal;

Finalidades: a vida em comum decorre do casamento, e tem como fim a satisfao dos sexos e
a assistncia mtua. E para realizar os fins do casamento que se necessita da vida sob o
mesmo teto.
A lei no exclui ausncias temporrias, de um ou outro cnjuge, por ex. da profisso[2] ou por
outras necessidades (assistncia a filhos ou pais residentes em outra cidade).
A recusa coabitao infrao grave de dever da vida conjugal, podendo levar ao divrcio
litigioso.
No regime do CC/1916 havia punio rigorosa para a mulher que abandonasse o lar: o marido
deixava de ter a obrigao de sustent-la; e se a mulher no estivesse presente quando da
morte do marido (salvo se provasse insuportabilidade da vida em comum), perdia o direito de
continuar na posse de herana e partilhar. Mas a CF estabelece no art. 226, 5 a igualdade
entre os cnjuges.

O art. 1.240-A do CC, acrescentado pela Lei n 12.424, de 16.6.2011 cria nova modalidade
de usucapio para aquele que persiste na posse direta sem oposio e com exclusividade, de
imvel urbano de at 250m2, cuja propriedade era dividida com ex-cnjuge ou ex-companheiro
que abandonou o lar. A utilizao para moradia e aquele que vai usucapir no pode ter outro
imvel urbano ou rural.

a mtua assistncia (art. 1.566, III, CC); o sustento, guarda e educao dos filhos (art.
1.566, IV, CC);
A obrigao abrange cuidados pessoais nas enfermidades, socorro nas desventuras, apoio na
adversidade e auxlio constante sempre. Por ser ampla, a infrao ao dever de mtua
assistncia pode ficar sem sano, pois difcil ser demonstrar o dever de consolar e ainda
provar a recusa do outro em consolar.

* O sustento, guarda e educao dos filhos cuida de deveres dos pais em relao prole, que
no depende da situao de casados dos pais.
Sustento e educao, cf. as possibilidades dos pais, mais dever que direito (a negligncia
com tais deveres leva suspenso ou perda do poder familiar e o mal pode ser remediado
por ao de alimentos, em que o faltoso ser condenado ao pagamento de penso alimentcia,
na qual se incluir o necessrio ao sustento e educao dos filhos).
-

o respeito e considerao mtuos.

Este dever inovao do CC/2002. Mas inovao na lei, porque j eram considerados deveres
implcitos do casamento tanto que seu desrespeito ensejava a iniciativa pelo ofendido da
separao judicial culposa (art. 5, Lei do Divrcio).
Obs.: A celebrao do casamento cria, automaticamente, tais deveres aos cnjuges. Esses
deveres no so os nicos, mas so os principais.

Direitos e deveres dos cnjuges alm dos supra elencados:

-

adio do patronmico;

fixao de domiclio (art. 1.569, CC escolha por ambos os cnjuges).

direo da sociedade conjugal exercida por ambos. Havendo divergncia, qualquer dos
cnjuges pode recorrer ao juiz (art. 1.567,caput e pargr. nico, CC);

os cnjuges devem concorrer, na proporo de seu salrio e bens, para o sustento da

famlia e educao dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial (art. 1.568).

exerccio da direo da famlia, com exclusividade, e administrao dos bens, se o outro

est preso h mais de 180 dias, ou em lugar incerto e no sabido. (art. 1.570, CC).

Quanto administrao dos bens: as regras esto nas disposies gerais que antecedem o
tratamento do regime de bens entre os cnjuges. Aqui houve inovao no contedo, embora
no tenha ocorrido alterao na forma: agora h restrio necessidade de autorizao para a
prtica de determinados atos s quando o regime de bens no for o da separao absoluta.
O novo CC no trata de bens reservados mulher, como havia no CC/1916.
_________//__________
Da administrao da sociedade conjugal:
Art. 233, CC/1916: o marido era o chefe.
A chefia era conveniente pra extinguir divergncias (ex.: autorizao para casar, ou
emancipao do filho - prevalecia a vontade do marido. Hoje, qualquer dos cnjuges pode
mover ao para requerer seja suprida a falta de autorizao pelo juiz. a ao supletria, em
que a prova por inverso atribuda ao ru, que negou a autorizao e precisa se justificar).
HOJE: administrao exercida por ambos os cnjuges (igualdade estabelecida pela CF).
Ambos tm todos os direitos e obrigaes no lar (o CC/2002 adotou tal posio).

Representao legal da famlia:

A famlia no tem personalidade jurdica (no titular de direitos e obrigaes na ordem civil).
Pelo novo CC: ambos os cnjuges representam os interesses da famlia.
Fixar o domiclio do casal: Hoje: 226, 5, CF: igualdade de direitos ao marido e mulher
ambos tm o direito de fixar o domiclio do casal. Em caso de desavena, a justia resolve.
Art. 1.569, CC o domiclio escolhido por ambos os cnjuges, mas qualquer um pode se
ausentar para atender a encargos pblicos, ao exerccio de sua profisso, ou a interesses
particulares relevantes.

Em caso de divergncia na direo da sociedade conjugal, pode-se recorrer ao Judicirio

para dirimir a controvrsia (art. 1.567, pargr. nico, CC).

Direito ao patronmico do marido.

Lei do div. mudou muito sobre o tema. Com tal lei, o uso do nome do marido pela mulher
passou de obrigao (como era cf. art. 240, CC/1916, antes da lei), para faculdade (a lei do
div. acrescentou o pargr. nico ao art. 240 e a adoo do nome do marido, pela mulher,
passou a ser facultativa). Ento a mulher podia optar em adotar no casamento ou no, o nome
do marido.
A lei no permite que a mulher adote o nome do marido abandonando o seu. O que pode
acrescentar.
CC/2002: art. 1.565, 1: qualquer dos nubentes pode se quiser acrescer ao seu o sobrenome
do outro.
CC/1916: o direito de usar o nome do marido s se perdia se a mulher fosse vencida em ao
de desquite litigioso (art. 324, CC/1916 com redao original).

Regime do uso do nome do marido pela esposa cf. a Lei do Div.:

A lei do div.: manteve a regra supra, de perda do direito de uso do nome, e a ampliou:
art. 17 vencida na ao de separao judicial, a mulher volta a usar o nome de solteira. 1: e
quando a mulher tem a iniciativa da separao judicial com fundamento nos 1 e 2 do art.
5. 2: nos demais casos a mulher opta se quer conservar o nome de casada. Art. 18: se
vence a ao de separao judicial pode a mulher renunciar, a qualquer momento, ao direito
de usar o nome do marido.
PELA LEI N 8.408, DE 13.2.1992: O JUIZ NA SENTENA DE CONVERSO DA
SEPARAO JUDICIAL EM DIVRCIO, DETERMINAR QUE A MULHER VOLTE A USAR O
NOME QUE TINHA ANTES DE CONTRAIR MATRIMNIO.
O art. 25 da lei do div. estabelece quando a mulher pode continuar usando o nome do
marido quando h motivo profissional, quando o seu sobrenome vai ficar diferente do
sobrenome dos filhos etc.

CC/2002: O cnjuge culpado perde o nome do outro quando culpado pela separao judicial,
desde que expressamente requerido pelo inocente, e ainda assim com certas ressalvas[3]: a
alterao no pode acarretar prejuzo para sua identificao, nem manifesta distino entre o
seu nome de famlia e o dos filhos havidos da unio dissolvida, nem dano grave reconhecido
na deciso judicial (art. 1.578, CC).
-

Art. 1.571, 2, CC: com o divrcio (...), o cnjuge poder manter o nome de casado.

DEVER DE PROVER A MANTENA DA DAMLIA:

CC/1916, art. 233, IV o marido autorizava a profisso da mulher e sua residncia fora do lar
conjugal.
A Lei n 4.121/62 revogou o art. supra a mulher ento no precisava mais da referida
autorizao.

Art. 233, V, CC/1916: o marido tem o dever de prover a mantena da famlia. O marido
trabalhava fora e a mulher era do lar (cuidando dos filhos e da economia domstica).
Exceo: casamento sob regime de separao total de bens. Neste caso a mulher deveria
concorrer para as despesas do casal com os rendimentos de seus bens, na proporo de seu
valor, relativamente aos do marido (art. 277, CC/1916). A mulher s concorria com o
rendimento de seus bens, e no com o produto de seu trabalho.

Cf. a Lei n 4.121/62: a mulher casada devia concorrer com seus bens, para a mantena da
famlia, tambm na hiptese do art. 275 do CC/1916, ou seja, quando contraa dvidas no
autorizadas pelo marido, ou nas hipteses em que se dispensa tal autorizao.

E a Lei n 4.121/62 ainda determinava, no art. 2 : a mulher casada devia contribuir para as
despesas da famlia, com a renda dos seus bens, como se o regime fosse de separao (art.
277, CC/1916), se os bens comuns forem insuficientes para atend-las.

Hoje:
-

CF/88 (art. 226, 5): ambos tm o dever de prover a mantena da famlia.

Art. 1.568, CC/2002: os cnjuges so obrigados a concorrer, na proporo de seus bens e

dos rendimentos do trabalho, para o sustento da famlia e a educao dos filhos, qualquer que
seja o regime patrimonial.

O dever de manter os filhos decorre de parentesco (art. 1.566, IV, e 1.694 e s. do CC/2002).

O dever de prestar alimentos ao cnjuge efeito jurdico do casamento, no decorre do

parentesco. O art. 1.568, CC/2002 o fundamento.

CC, art. 1.568 efeito do casamento o dever de sustento da famlia (obrigao adaptada
igualdade estabelecida pela CF).

O novo CC admite (inovao) excepcionalmente a obrigao alimentar em favor do

cnjuge culpado. E ainda optou o legislador em cuidar da penso alimentcia decorrente do
parentesco em conjunto com a resultante da dissoluo da sociedade conjugal.

Administrao dos bens do casal:

No regime anterior cabia ao marido, antes chefe da sociedade conjugal. Ele administrava os
bens comuns e ainda os da mulher que, em virtude do regime matrimonial adotado, ou do
pacto antenupcial, lhe coubesse gerir.

o marido s perdia tal direito nos casos do art. 251, CC/1916 e quando fosse destitudo da
chefia da sociedade conjugal por no administrado no interesse comum do casal e dos filhos.
Hoje:
Novo CC o casal tem a direo da famlia, e administra o patrimnio (as regras esto na
parte que trata do regime de bens entre os cnjuges).
Exceo: se um dos cnjuges estiver em lugar remoto ou no sabido, encarcerado por mais de
180 dias, interditado judicialmente ou privado, episodicamente, de conscincia, por
enfermidade ou acidente, o outro exercer com exclusividade a direo da famlia, cabendo-lhe
a administrao dos bens. (art. 1.570, CC).

Restries liberdade de ao do homem e da mulher casados:

So casos de falta de legitimao, e no de falta de capacidade.
Ento, com a anuncia do cnjuge os interessados ficam legitimados e os atos por eles
praticados so legais.
CF/88: igualdade: toda restrio para o marido existe tambm para a mulher. E toda
prerrogativa do marido tambm existe para a mulher.
Novo CC: fala dos atos que o cnjuge no pode praticar sem a participao do outro (art.
1.647 e s., CC).
-

O CC, no art. 1.647, trata de atos que nenhum dos cnjuges pode praticar, sem anuncia
do outro, exceto no regime de separao absoluta de bens[4]:
* alienar ou gravar de nus real os bens imveis (por causa do alto valor e da segurana
proporcionada geralmente pelos bens imveis)[5]; * pleitear, como autor ou ru, acerca desses
bens e direitos[6] (porque a demanda judicial pode conduzir sada, do patrimnio do casal, de
bens imveis ou direitos a eles relativos. Ento, para evitar surpresas para o cnjuge, a lei
obriga que, na demanda em que se litiguem sobre os mesmos direitos reais imobilirios, o
autor comparea com autorizao de sua mulher, e d ao ru o direito de ser acionado,
juntamente com sua esposa, devendo ser ambos citados); * prestar fiana ou aval (para que o
patrimnio do casal no se vincule ao resgate de dbitos de terceiros, salvo se ambos
concordam em dar tal garantia[7]. A fiana sem outorga uxria anulvel s pode ser
arguida pela mulher ou outro interessado, pode ser ratificada, no h leso a interesse
coletivo, cf. art. 1.649, CC: a falta de autorizao, quando necessria e no suprida pelo
juiz, tornar anulvel o ato praticado); * fazer doao, no sendo remuneratria, de bens ou
rendimentos comuns, ou dos que possam integrar futura meao (a doao remuneratria
pode ser feita porque visa pagar servio recebido, no liberalidade).

Pargr. nico do art. 1.647, CC: so vlidas as doaes nupciais feitas aos filhos quando
casarem, ou estabelecerem economia separada (pode-se fazer tais doaes porque a
proibio de doao com o intuito de no colocar a famlia em dificuldade, e aqui, no h
prejuzo da famlia, pelo contrrio, h benefcio aos filhos a outorga uxria justo para a
garantia e defesa dos interesses da famlia).

Suprimento da autorizao conjugal:

Um cnjuge no est legitimado a praticar atos (supra) sem o consentimento do outro. Mas a
recusa ao consentimento no pode ser arbitrria e injustificvel, fundada em comportamento
abusivo. Caso isto ocorra, a lei permite seja o consentimento suprido por ato judicial (e permite
o suprimento da outorga em caso de ser impossvel obt-la).
O suprimento da autorizao ato da autoridade judicial ao reconhecer ser injustificvel a
recusa do cnjuge em consentir em negcio pleiteado por seu consorte, ou que reconhece a
impossibilidade de alcanar o consentimento do referido cnjuge, determinando, ento, a
dispensa de tal concordncia, para o negcio ser firmado por manifestao de vontade do
requerente.

Cabe suprimento quando a denegao da outorga no tem motivo justo. Ou quando

impossvel alcan-la (porque o cnjuge est doente ou afastado do domiclio).
Suprida a anuncia, o cnjuge pode praticar o ato.

Cf. o CC/2002 no precisa da autorizao quando o regime de separao total de bens (art.
1.647, CC). E se for comunho parcial, os bens particulares do cnjuge que no concordou no
so atingidos.

Art. 1.649, caput, CC: a falta de autorizao no suprida pelo juiz, quando necessria, torna
anulvel o ato, podendo o outro cnjuge pleitear a anulao em 2 anos depois do trmino da
sociedade conjugal.

A autorizao conjugal.
Espcies:
Autorizao pode ser:
-

geral: declara-se em escritura pblica que o cnjuge fica autorizado a praticar os atos em
geral, como alienar bens imveis de sua propriedade, dando procurao ao outro cnjuge (pelo
mesmo instrumento), com poderes bastantes.

Especial: o cnjuge autoriza o outro a praticar ato especfico.

Forma: A autorizao deve ser por instrumento pblico, quando se destinar prtica de um ato
que reclame tal solenidade.

E pode ser por instrumento particular, nos outros casos.

Revogabilidade: a autorizao revogvel ad nutum. Mas a revogao no prejudica direito
de terceiros, nem altera os efeitos necessrios dos atos iniciados.
As regras so as do contrato de mandato art. 653 a 691 do CC. Ou o cnjuge acompanha a
prtica do ato, ou outorga ao outro procurao.
Cf. CC, art. 1.646: o terceiro prejudicado ter direito de regresso contra o cnjuge que
realizou o negcio jurdico ou seus herdeiros.
___________//___________
Autorizao conjugal presumida.
O CC trata da presuno no art. 1.643:
I.

para compra (ainda a crdito) das coisas necessrias para a economia domstica;

II.

para obter, por emprstimo, as quantias necessrias para a aquisio dessas coisas.

art. 1644, CC: as dvidas contradas para os fins do art. antecedente obrigam solidariamente
ambos os cnjuges.

ADMINISTRAO EXCLUSIVA DOS BENS:

Novo CC, art. 1.651: se um dos cnjuges no puder exercer a administrao dos bens que lhe
incumbe, segundo o regime de bens, caber ao outro:
I.

gerir os bens comuns e os do consorte;

II.

alienar os bens mveis comuns;

III.

alienar os imveis comuns e os mveis ou imveis do consorte, mediante autorizao

judicial.
Novo CC, 1.652 o cnjuge que estiver na posse dos bens particulares do outro ser para
com este e seus herdeiros:
I.

como usufruturio, se o rendimento for comum;

II.

como procurador, se tiver mandato expresso ou tcito para os administrar;

III.

como depositrio, se no for usufruturio, nem administrador.

DAS DVIDAS:
Art. 1.666, CC: na comunho parcial de bens, as dvidas, contradas por um dos cnjuges na
administrao de seus bens particulares e em benefcio destes, no obrigam os bens comuns.
Art. 1.644 as dvidas contradas para a aquisio das coisas necessrias economia
domstica obrigam solidariamente a ambos os cnjuges.

[1] No CC/1916 o regime de bens no casamento era imutvel para defender interesses de
terceiros (estabilidade) e para evitar que a influncia exercida por um cnjuge sobre o outro
possa extorquir a anuncia deste, no sentido de alterar o convencionado no pacto antenupcial,
com leso de seu interesse e indevido benefcio de seu consorte. Hoje (CC, art. 1.639, 2)
pode-se mudar o regime de bens durante o casamento com autorizao judicial em pedido
motivado de ambos os cnjuges, apurada a procedncia das razes invocadas e ressalvados
os direitos de terceiros. E no CC/1916 havia quatro tipos de regime de bens: comunho
universal, comunho parcial, separao e regime dotal. Hoje (CC/2002) sai o regime dotal e
entra o da separao final dos aquestos. Desde 1977 (Lei do Div.), no silncio das partes,
prevalece o regime da comunho parcial de bens (antes, no silncio das partes, prevalecia o
regime da comunho universal de bens). E o silncio das partes s se quebra pelo Pacto
Antenupcial.
[2] Antes da lei 4.121, de 27.8.1962, o marido precisava autorizar (dar anuncia) para a mulher
se ausentar do lar por exerccio da profisso (art. 233, IV do CC/1916).
[3] Como no art. 25 da Lei do div.
[4] No regime de separao absoluta, cada um tem total liberdade e independncia de
disposio sobre o seu patrimnio particular.
[5] Desde 1973, pelo art. 641 do CPC (art. 466-A, CPC atual), o juiz pode por sent. suprir a
declarao de vontade do compromissrio vendedor de bem imvel, obrigando-o, portanto,
execuo especfica do contr. Ento, j que ser convertido definitivamente em transferncia
de propriedade imvel, o compromisso de venda e compra s vlido se houver o
consentimento da mulher (outorga uxria; autorizao de ambos os cnjuges).
[6] A regra vem do direito portugus.
[7] Antes, se o marido desse fiana sem anuncia de sua mulher, sofria o prejuzo em sua
meao. Cf. Ordenaes: o homem casado que fia a algum sem o consentimento de sua
mulher no poder por tal fiana obrigar a metade dos bens que a ela pertencerem.

MDULO 4. Dos regimes de bens entre os cnjuges.

Regime de bens.
Conceito: conjunto de regras que disciplinam os interesses patrimoniais dos cnjuges durante o
matrimnio.

Comea como efeito do casamento.

Regimes no CC/1916: comunho universal; comunho parcial; separao de bens; regime

dotal.

Desde a Lei do Divrcio o regime diante das partes silentes o da comunho parcial de
bens.

Para decidir outro regime: pacto antenupcial.

O pacto antenupcial contrato solene, realizado antes do casamento, pelo qual as partes
dispem sobre o regime de bens que vigorar entre elas, durante o matrimnio.
Pacto antenupcial feito por menor fica condicionado aprovao pelo representante legal,
salvo hipteses de regime obrigatrio de separao de bens (art. 1.654, CC).
solene: depende de escritura pblica (art. 1.653, CC).
negcio condicional, cf. art. 1.653, CC/2002. Est sujeito condio suspensiva: gera
efeito se ocorrer o casamento, evento futuro e incerto.
Novo CC: admite alterao do regime de bens, mediante autorizao judicial em pedido
motivado por ambos os cnjuges (art. 1.639, 2, CC). No regime do CC/1916 o regime de
bens era irrevogvel.
Autonomia de vontade liceidade da livre estipulao:
(art. 1.639, CC).
As partes podem escolher um regime do CC ou mesclar regimes, como quiserem (ex.: certos
bens adquiridos antes do casamento sero partilhados, outros no). Assim, podem criar um
regime peculiar.
Obs.: no pode haver clusula prejudicial a terceiros ou contrria a lei cogente (no pode
suprimir direito ao poder familiar, ferir a moral ou os bons costumes, excluir da sucesso
herdeiro necessrio). Cf. art. 1.655, CC.
No se pode convencionar regime diverso de a lei estabelece causa suspensiva para o
casamento e, como penalidade, a separao total de bens (lei cogente).
No pode haver pacto sucessrio, contrato cujo objeto seja herana de pessoa viva.

Regime legal.
Decorre da lei, enquanto o convencional decorre da vontade manifestada em pacto
antenupcial.

O regime legal ocorre quando as partes ficam silentes; ou nos casos em que obrigatrio o
regime da separao total de bens (causas suspensivas, que analisamos).

Como muitas vezes as partes silenciam por timidez ou inexperincia, ou ainda economia, a lei
escolhe o regime que parece mais favorvel.

CC/1916: escolheu a comunho universal em caso de silncio.

Art. 1.640 do CC/2002 (e Lei do Div.): em caso de silncio (ou ineficcia ou nulidade de
conveno) o regime o da comunho parcial de bens.

Regime obrigatrio da separao: casos especficos, cf. art. 1.641, CC/2002.

Hipteses (de separao obrigatria): obs.: os casos no incluem o menor que
casa com autorizao judicial[1].
Art. 1.641, CC:
I.

pessoas que casam sem observar as causas suspensivas (ex.: divorciado, enquanto

no homologada ou decidida a partilha dos bens do casal);

II.

maior de 70 anos (para impedir casamento por interesse. Parte da doutrina acha que

interveno indevida da lei na esfera individual, contrria liberdade individual, pois o maior
de setenta anos capaz);
III.

os que dependem de suprimento judicial (e no de autorizao dos pais). o para o

casamento do menor a partir de 16 anos, mas que no obteve autorizao dos pais.

Obs.: cf. o CC/2002: os nubentes podem pedir ao juiz a no aplicao das causas
suspensivas (art. 1.523, pargr. nico, CC) assim, escapam do regime de separao total de
bens.

Efeitos da conveno antenupcial em face de terceiros:

Quando altera propriedade em relao a bens imveis, presentes ou futuros, dos cnjuges, a
eficcia do pacto antenupcial em face de terceiros depende de registro no Reg. de Imveis (art.
1.657, CC/2002).
O registro confere publicidade sobre a modificao quanto ao domnio do bem imvel. Antes do
registro, o ajuste s opera entre os nubentes[2]. Depois do Registro, sua eficcia erga
omnes: ningum pode alegar a sua ignorncia.

DOS VRIOS REGIMES DE BENS

Da comunho parcial (ou separao parcial) de bens:

Regime do meio-termo.
Entram na comunho os bens adquiridos depois do casamento a ttulo oneroso, em regra.
separao quanto ao passado e comunho para o futuro: art. 1.661, CC.
Art. 1.659, CC: Excluem-se da comunho os bens que os cnjuges possuem ao casar ou que
adquirirem por causa anterior ou alheia ao casamento (doaes e sucesses), ou bens subrogados no lugar de outros existentes na poca do casamento.

Bens excludos da comunho parcial:

I.

pode haver compra e venda dos bens excludos entre os cnjuges e ainda doao.
bens que cada cnjuge tem ao casar e os que vierem durante o casamento por doao
ou sucesso, e os sub-rogados em seu lugar.

Obs.: o doador ou testador pode beneficiar o casal, se quiser art. 1.660, III, novo CC.
A regra geral a incomunicabilidade dos bens adquiridos pelo cnjuge a ttulo gratuito, por
doao ou direito sucessrio.

II.

bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cnjuges em

sub-rogao dos bens particulares.

III.

obrigaes anteriores ao casamento (e obrigaes assumidas exclusivamente por um

dos cnjuges, durante o casamento).

IV.

obrigaes decorrentes de atos ilcitos, salvo reverso em proveito do casal.

V.

bens de uso pessoal, livros e instrumentos de profisso.

VI.

penses, meio-soldos, montepios (penso recebida por morte de parente) e outras

rendas semelhantes e os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge.

So rendas de carter personalssimo.
-

Penso: o que se paga periodicamente por lei, deciso judicial ou negcio jurdico, para
assegurar a subsistncia de algum (ex.: filho paga me).

Meio-soldo a metade do soldo devido a militar reformado.

Montepio a penso devida aos herdeiros de servidor falecido.

Obs.: tambm no se comunicam os rendimentos decorrentes do usufruto sobre os bens de

filhos anteriores ao matrimnio, recebidos no exerccio do poder familiar porque os
rendimentos do usufruto, direito personalssimo e intransfervel (intuitu personae) no podem
se comunicar. Alm disso, os bens assim adquiridos tm causa anterior ao casamento (art.
1661, CC).

Bens que se comunicam:

os adquiridos durante o casamento, sem que sua causa de aquisio preexista ao matrimnio.
art. 1.660, CC:
I.

bens adquiridos durante o casamento a ttulo oneroso, ainda que s em nome de um

dos cnjuges;
II.

bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa

anterior (como o que se ganha em loteria; ou bens adquiridos por aluvio ou avulso);
III.

bens adquiridos por doao, herana ou legado, em favor de ambos os cnjuges;

IV.

benfeitorias em bens particulares de cada cnjuge (porque as benfeitorias presumem-

se feitas com o produto do esforo comum, sendo justo que seu valor se incorpore ao
patrimnio do casal);
V.

frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cnjuge, percebidos na

constncia do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunho.

art. 1.662, novo CC: presumem-se adquiridos na constncia do casamento (portanto so

comuns) os bens mveis, quando no se provar que foram adquiridos em data anterior.

Da comunho universal de bens: art. 1.667, CC.

Comunicao de todos os bens presentes e futuros dos cnjuges, e de suas dvidas[3]: os

cnjuges viram condminos do patrimnio. um condomnio peculiar, que no se pode
dividir antes da dissoluo da sociedade conjugal, extinguindo-se inexoravelmente
nesse instante.

O condomnio abrange bens presentes e futuros, qualquer que seja o ttulo de aquisio,
alm de abranger as dvidas.

BENS EXCLUDOS DA COMUNHO UNIVERSAL:

Art. 1.668, CC.
I.

Bens doados ou herdados com a clusula de incomunicabilidade[4] e os sub-rogados

em seu lugar.
Obs.: art. 1.911 do novo CC encerra discusso doutrinria e jurispr. e afirma: a clusula de
inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e
incomunicabilidade.

II.

Bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissrio, antes de

realizada a condio suspensiva.

Obs.: fiducirio (tem o domnio resolvel) recebe bens que por sua morte ou em vista de certa
condio, deve deixar ao fideicomissrio (titular de um direito eventual se ocorrer certa
condio suspensiva, ele recebe o bem).
O direito do fiducirio, resolvel, e o do fideicomissrio, eventual, no se comunicam para
haver segurana.
Caso a propriedade se consolide nas mos do fiducirio, pela morte do fideicomissrio; ou
ocorra a condio suspensiva e os bens fiquem no patrimnio do fideicomissrio, ocorre a
comunicao.
Obs.: tal regra no muito importante porque raro o fideicomisso, e o novo CC o
restringe, s podendo ser institudo, agora, em favor dos no concebidos ao tempo da morte do
testador caso contrrio o fideicomissrio adquire a propriedade plena dos bens
fideicometidos, convertendo-se em usufruto o direito do fiducirio (art. 1.952,novo CC).

III.

Dvidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesa com seus aprestos

(enxoval, por ex.), ou reverterem em proveito comum.

IV.

Doaes antenupciais feitas por um dos cnjuges ao outro com clusula de

incomunicabilidade.
So doaes feitas em funo do casamento, incidindo a regra do inc. I, que igualmente
exclui da comunho a liberalidade feita com clusula de incomunicabilidade.
V.

Bens referidos nos incs. V ao VII do art. 1.659, novo CC (bens de uso pessoal, livros e

instrumentos de profisso; proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge; penses, meiossoldos, montepios e outras rendas semelhantes).

Obs.: a incomunicabilidade dos bens enumerados no se estende aos frutos, quando se

percebam ou venam durante o casamento (art. 1.669, CC).

Dissoluo da comunho:
Ocorre com a dissoluo da sociedade conjugal, por morte, nulidade ou anulao do
casamento, ou pela separao judicial ou pelo divrcio.
Obs.: restabelecida a sociedade conjugal pela reconciliao dos cnjuges separados, o regime
de bens se restabelece.

Extinta a comunho, desaparece razo para que um dos cnjuges continue responsvel pelas
dvidas contradas pelo outro (art. 1.671, CC).

Administrao dos bens comuns no regime da comunho universal ou parcial:

Art. 1663, CC: igualdade ambos os cnjuges administram.
necessria anuncia de ambos os cnjuges para os atos, a ttulo gratuito, que impliquem
cesso de uso ou gozo desses bens (caput e 2).
As dvidas contradas no exerccio da administrao obrigam os bens comuns e particulares do
cnjuge que os administra, e os do outro na razo do proveito que houver auferido (1). Em
caso de malversao dos bens, o juiz poder atribuir a administrao a apenas um dos
cnjuges (3).
Art. 1.664, novo CC: os bens da comunho respondem pelas obrigaes contradas pelo
marido ou pela mulher para atender aos encargos da famlia, s despesas de administrao e
s decorrentes de imposio legal. Cf. arts. 1.643 c./c art. 1.644, CC.
Bens prprios: a administrao compete ao dono, salvo disposio contrria no pacto
antenupcial (art. 1.655 e 1.642, I, CC), permitida a alienao ou imposio de nus real apenas
sobre bens mveis (art. 1.665 e 1.647, I), e eventual substituio da administrao na forma
prevista no art. 1.651.

A nova forma de administrao do novo CC para o regime de comunho parcial tambm

passa a prevalecer no regime da comunho universal art. 1.670, CC.

DA SEPARAO DE BENS:
Fontes: pacto antenupcial ou lei (que para certos casos impe tal regime, o de separao total
obrigatria), cf. art. 1.641, CC.

Os cnjuges conservam o domnio e a administrao e disponibilidade e seus bens presentes e

futuros, e a responsabilidade pelas dvidas anteriores e posteriores ao casamento[5].
Com tal regime pactuado (ou decorrente da separao legal obrigatria), o casamento no
repercute na esfera patrimonial dos cnjuges. Art. 1.687, CC.
Patrimnio, ganhos e rendas de cada um no se comunicam. Os cnjuges devem concorrer
para a mantena da famlia, na proporo de seus bens. Cf. art. 1.688, CC. Tal regra j havia
no CC/1916 para o regime de separao total de bens (embora a regra geral no CC/1916 fosse
a de que o marido devia manter a famlia).

Cada um pode alienar ou gravar de nus real o seu bem imvel (art. 1.687 e 1.647, CC), sem
autorizao do outro.

Tambm no se comunicam as dvidas contradas por cada um (salvo as que forem para a
compra das coisas necessrias economia domstica art. 1.643 e 1.644, CC). Nem se
comunicam as obrigaes concernentes indstria ou profisso que qualquer dos cnjuges
exercer.

Do regime da participao final nos aquestos:

Novidade do CC/2002. Existe tal regime na Alemanha, Frana, Espanha, Portugal e Argentina.
Decorre de pacto antenupcial.
Trata-se de regime hbrido: como uma separao total enquanto dura o casamento; mas na
dissoluo do casamento so divididos os bens adquiridos (a ttulo oneroso) durante o
matrimnio (aquestos) como se fosse uma comunho parcial de bens (art. 1.672, CC).

Na dissoluo, ento, compensam-se os bens titulados em nome de um e em nome de outro,

apurando eventuais diferenas.
O cnjuge com o fim da sociedade conjugal passa a ter uma dvida para com o outro, a ser
quitada com a diviso de seus bens, em dinheiro, ou com a venda de seu patrimnio para
honrar a participao do outro.

Art. 1.674, CC: excluem-se da apurao dos aquestos: bens anteriores ao casamento, os
sub-rogados a eles, os que sobrevierem a cada cnjuge por sucesso ou liberalidade e as
dvidas relativas aos bens.

Art. 1.675, CC: aquesto o valor de doaes feitas por um dos cnjuges sem a autorizao
do outro, facultada at mesmo a reivindicao desses bens, e eventuais alienaes feitas em
detrimento da meao.

Art. 1.683, CC: no momento da dissoluo do casamento, verifica-se o montante dos

aquestos. Sendo possvel a diviso (aes, dinheiro etc.), reparte-se na proporo alcanada.
Os bens indivisveis tm seu valor apurado para a reposio em dinheiro em favor do cnjuge
no proprietrio, cf. art. 1.684, CC.

Art. 1.684, pargr. nico, CC: no se podendo realizar a reposio em dinheiro, sero
avaliados e, mediante autorizao judicial, alienados tantos bens quantos bastarem.

Assim, nesse regime h uma peculiaridade: a participao se faz sobre o patrimnio adquirido,
mas de forma contbil, com apurao e compensao de valores, e no por meio de
comunho ou condomnio. Aps a compensao de bens, o cnjuge em desvantagem passa a
ter um crdito consistente na diferena apurada, e no uma parcela sobre o bem indivisvel.

Ento, o direito de um no sobre o acervo do outro, adquirido durante o casamento. Limita-se

o direito participao final sobre o valor de eventual saldo, aps a compensao dos
acrscimos de ambos os cnjuges, pelos critrios estabelecidos.

Dvidas: pelas posteriores ao casamento, contradas por um dos cnjuges, somente este
responder, salvo prova de terem revertido total ou parcialmente em benefcio do outro (art.
1.677, CC). Se um dos cnjuges solveu dvida do outro com bens do seu patrimnio, o valor do
pagamento deve ser atualizado e imputado, na data da dissoluo, meao do outro cnjuge
(art. 1.678, CC), e os dbitos de um dos cnjuges, quando superiores sua meao, no
obrigam ao outro, ou a seus herdeiros (art. 1.686, CC).

Na prtica a apurao contbil difcil, atrasa a ao judicial.

Concluses: para a apurao patrimonial de cada cnjuge, temos as seguintes etapas:

1.

verificao do acrscimo patrimonial de cada cnjuge;

2.

apurao do respectivo valor para a compensao e identificao do saldo devedor em

favor de um ou de outro;
3.

execuo do crdito.

cada fase, em juzo, suscetvel de recursos judiciais, o que torna o processo bem lento.

[1] Os menores ainda podem fazer pacto antenupcial, como vimos, se houver anuncia dos
pais (art. 1.654, novo CC).
[2] E seus familiares (pais, por ex.; ou sogros, que so herdeiros), porque esses tambm
conhecem o pacto antenupcial no dependem do registro para a publicidade.
[3] No se incluem as dvidas contradas por um s dos cnjuges. Estas excluem a meao do
cnjuge que no firmou a dvida.
[4] H restries para se gravar a legtima art. 1.848, novo CC (veremos mais tarde).
[5] No passado, mesmo em tal regime, o marido administrava os bens particulares da mulher.

MDULO 5. DA SEPARAO E DO DIVRCIO.

Dos casos que extinguem a sociedade conjugal (cf. art. 1.571, CC):

morte;

nulidade ou anulao;

separao judicial;

divrcio.

Dos casos que extinguem o casamento:

Cf. art. 1.571, 1: casamento vlido s se dissolve pela morte de um dos cnjuges ou pelo
divrcio, aplicando-se a presuno do CC quanto ao ausente.
Obs.: art. 6 e 7 do CC/2002 - rompimento do casamento pela morte presumida.

A morte presumida pode instruir o processo de habilitao de casamento.

Desquite, separao judicial e divrcio: consideraes acerca da evoluo histrica.

Dec. n. 181/1890: instituiu o casamento civil e falava em divrcio, que no tinha o efeito de
romper o vnculo conjugal (s extinguia a sociedade conjugal, autorizando a separao de
corpos e fazendo cessar o regime de bens).

CC/1916: no admitia o rompimento do casamento a no ser com a morte, e falava

em desquite para extinguir a sociedade conjugal.

O desquite era a separao judicial de corpos e bens.

O divrcio termo usado hoje para o fim do vnculo conjugal, com possibilidade de novo
matrimnio aos divorciados.

Lei do Divrcio: passou a usar a expresso separao judicial no lugar de desquite.

EC n. 9/77 admitiu o divrcio. Na sequncia, criou-se a Lei do Divrcio.

Do regime cf. a Lei do Divrcio:

A separao judicial poderia ser sempre convertida em divrcio; separao de fato h mais
de 5 anos, iniciada antes de 28.12.1977, poderia dar ensejo obteno do divrcio.

CF/88: ampliou o campo do divrcio, reduzindo o prazo para a converso da separao

judicial em divrcio; e permitindo o divrcio direto aps dois anos de separao de fato.
A CF facilitou o divrcio; ao contrrio da Lei do Div. (de 1977). A lei n. 8.408/1992 altera o
art.5, 1 da lei do div. e permite separao judicial aps separao de fato por mais de 1 ano.

A Lei do Div. s permitia um divrcio (art. 38). A Lei n. 7.841/89 passa a autorizar qualquer
nmero de divrcio, desde que preenchidos os requisitos legais.

CF/88 art. 226, 3 atribui efeitos (direitos) nas relaes de concubinato (fora do
casamento).
A CF/88 reconhece famlia fora do casamento, extinguindo os vocbulos famlia legtima e no
legtima, inclusive para conferir aos filhos direitos iguais.

A Emenda Constitucional n 66/2010 determina que o divrcio no depende mais de

separao judicial ou de fato, alterando o art. 226, 6 da CF.

Para muitos autores, como Silvio de Salvo Venosa, que consideravam a separao mero
requisito para o divrcio, est extinta a possibilidade de separao judicial ou
extrajudicial.

J o divrcio direto pode ser judicial ou extrajudicial.

Do divrcio extrajudicial: Lei n 11.441/2007.

Requisitos: consenso; sem filhos menores ou incapazes; feito em cartrio de notas, por
escritura pblica, com a participao de advogado.

Na escritura pblica se consigna a alterao de nome, alimentos ajustados pelas partes e

partilha de bens.

Da separao judicial ou extrajudicial.

Se considerarmos a separao como opo para as partes, posto que extingue o regime de
bens permitindo a sua retomada com a reconciliao, sem extinguir o vnculo matrimonial; e
que pe fim s obrigaes de coabitao e de fidelidade recproca, j que extingue a sociedade
conjugal, temos as seguintes classificaes:
1)

Extrajudicial: cf. previso na Lei n 11.441/2007, desde que haja consentimento e no haja
filhos menores ou incapazes. Deve ser feita em cartrio de notas, por escritura pblica.

2)

Judicial.

2.1. Separao com causa legal especfica ou tpica:

1.1.

por mtuo consentimento (art. 1.574, CC);

Deve haver acordo detalhado sobre a guarda dos filhos menores ou incapazes e acerca do
regime de visitas e dos alimentos.

1.2.

por ruptura da vida conjugal (separao de fato por um ano consecutivo (art. 1.572,

1);
1.3.

por doena mental (art. 1.572, 2);

1.4.

por culpa de um dos cnjuges (art. 1.572, caput e 1.573).

Obs.: Pode-se interpretar que as hipteses 1.2. e 1.3. esto superadas, pelo prazo que exigem
(um ano de ruptura da vida conjugal e dois anos obrigatrios para o alcance da pretenso na
separao por doena mental), posto que no mais indispensvel o prazo para medida ainda
mais impactante o divrcio.

2.2. Separao com causa legal genrica (1.573, pargr. nico, CC).
Aqui h discricionariedade do juiz para verificar as circunstncias fticas.
Trata-se de aplicao da regra de ruptura da vida conjugal, pelo qual o rompimento judicial tem
causa prevista em lei, mas dispensa a perquirio de responsabilidade de um dos cnjuges
pelo fato que ensejou a iniciativa da ao.

Obs.: hoje a consequncia pela culpa na separao pequena. Antes, perdia o culpado o
uso do nome, a guarda dos filhos e os alimentos. No direito atual os efeitos so: a obrigao de
pagar verbas sucumbenciais; o direito aos alimentos pelo valor mnimo necessrio para a
subsistncia, e no para a preservao da condio social do credor; perda do direito de usar o
sobrenome do ex-cnjuge, salvo prova e necessidade para a atividade profissional.

A doutrina critica a separao com culpa, afirmando que no se deveria discutir

culpa. A prova da culpa no pode ser indispensvel para a separao e nem para o
divrcio.

RECONCILIAO DOS CNJUGES SEPARADOS JUDICIALMENTE: o ato pelo qual os

cnjuges separados judicialmente declaram expressamente que restabelecem a sociedade
conjugal, nos mesmos termos em que fora constituda.
Os cnjuges informam a inteno de restabelecer a sociedade conjugal.
Restabelecida a sociedade conjugal, restabelece-se o regime de bens. Mas se mudar o regime
(art. 1.639, 2, CC, preenchidos os requisitos legais), possvel a reconciliao com nova
relao patrimonial.
A reconciliao pode se dar a qualquer tempo, seja qual for a causa da separao e o modo
como ocorreu, mas no pode prejudicar direitos de terceiros, adquiridos antes e durante a
separao dos cnjuges (art. 1.577, pargr. nico, CC).

GUARDA E PROTEO PESSOA DOS FILHOS: A guarda e proteo aos filhos menores
ou maiores incapazes no depende de casamento ou de unio estvel dos pais que tenham se
dissolvido. H casos em que os pais nunca foram casados e nem jamais constituram unio
estvel.
A questo pode ser relacionada guarda do filho havido fora do casamento. A causa da
guarda irrelevante pela CF/88, art. 227, 6, que traz a igualdade dos filhos (igualdade
de direitos, proibida discriminao relativa filiao).
As regras de proteo dos filhos so vlidas para todas as situaes de conflito que envolvam
a prole.
O princpio : em todos os litgios em que se disputa a guarda de filhos, o julgador deve
ter em vista sempre e primordialmente o interesse dos menores.
A jurispr. j entendia assim, mesmo antes do novo CC, embora o CC originariamente
condicionasse a guarda do filho inexistncia de culpa do genitor na separao. A guarda
pode ser conferida at a quem no pai ou me; e o juiz pode sempre revisar a deciso em
relao guarda dos filhos. O que prevalece o interesse dos filhos e no a pretenso do pai
ou da me.

Da guarda compartilhada:
A Lei n 13.058, de 22.12.2014, estabelece o significado da expresso guarda compartilhada
e dispe sobre sua aplicao, modificando os art. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 do Cdigo Civil.
Com a Lei de 2014, supra referida, o art. 1.583 estabelece em seu 2 o significado
de guarda compartilhada:
(...) o tempo de convvio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a me
e com o pai, sempre tendo em vista as condies fticas e os interesses dos filhos.
Conforme o art. 1.583, 3. Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia
dos filhos ser aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.

Art. 1.583, 5. A guarda unilateral obriga o pai ou a me que no a detenha a

supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal superviso, qualquer dos
genitores sempre ser parte legtima para solicitar informaes e/ou prestao de
contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situaes que direta ou indiretamente
afetem a sade fsica e psicolgica e a educao de seus filhos. (grifamos)
A lei anterior estabelecia que a guarda compartilhada deveria ser determinada pelo juiz sempre
que possvel, conforme redao dos art. 1.583 e 1.584 do CC, em funo da Lei n 11.698, de
13.6.2008.
O art. 1.584, 2o, com a redao da lei de 2014, determina a guarda compartilhada, salvo
acordo ou declarao de um dos genitores em sentido contrrio, ou ainda
impossibilidade de exerccio do poder familiar:
Art. 1.584, 2o. Quando no houver acordo entre a me e o pai quanto guarda do filho,
encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, ser aplicada a guarda
compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que no deseja a guarda do
menor.
3o Para estabelecer as atribuies do pai e da me e os perodos de convivncia sob
guarda compartilhada, o juiz, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, poder basearse em orientao tcnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que dever visar diviso
equilibrada do tempo com o pai e com a me. (grifamos)
4o A alterao no autorizada ou o descumprimento imotivado de clusula de guarda
unilateral ou compartilhada poder implicar a reduo de prerrogativas atribudas ao seu
detentor.
5o Se o juiz verificar que o filho no deve permanecer sob a guarda do pai ou da me,
deferir a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida,
considerados, de preferncia, o grau de parentesco e as relaes de afinidade e afetividade.
6o Qualquer estabelecimento pblico ou privado obrigado a prestar informaes a
qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos
reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo no atendimento da solicitao.
Art. 1.585. Em sede de medida cautelar de separao de corpos, em sede de medida
cautelar de guarda ou em outra sede de fixao liminar de guarda, a deciso sobre guarda de
filhos, mesmo que provisria, ser proferida preferencialmente aps a oitiva de ambas as
partes perante o juiz, salvo se a proteo aos interesses dos filhos exigir a concesso de
liminar sem a oitiva da outra parte, aplicando-se as disposies do art. 1.584.
A lei de 2014 modifica o art. 1.634 do CC, sobre o exerccio do poder familiar, para
acrescentar:
Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situao conjugal, o
pleno exerccio do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:
(...)

II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;

(...)
IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;
V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residncia
permanente para outro Municpio; (...) (grifamos)

PROTEO PESSOA DOS FILHOS NA SEPARAO OU NO DIVRCIO AMIGVEL:

Nesses casos, a disciplina conforme avenado no acordo.
A lei determina a observncia do que os cnjuges acordarem sobre a guarda e sustento dos
filhos (art. 1.583, CC).
Mas esse ajuste no prevalece contra o interesse dos menores. Ento, se sobrevierem
circunstncias que aconselharem outra soluo, o juiz pode alterar o regime de guarda,
deferindo-a ao outro genitor ou a terceiro.
O juiz pode recusar a homologao do acordo ao verificar que a conveno no preserva
suficientemente os interesses dos filhos menores (art. 1.574, pargr. nico, CC).

O novo casamento do cnjuge no lhe retira o direito guarda, salvo se provado que o filho
no vem sendo tratado convenientemente. O art. 1.588, CC repete a regra do art. 329 do
CC/1916, na sua mais recente redao (com sua leitura j adaptada realidade social e
paridade de tratamento entre os genitores).
O mesmo critrio deve ser aplicado ao guardio separado ou divorciado ao constituir famlia
por meio da relao de fato.

Do direito de visita:
O CC/1916 no tratava do direito de visitas.
O Decr.-lei n. 9.701, de 3.9.1946, que cuida da guarda dos filhos menores no desquite litigioso,
assegurou o direito de visita aos pais no caso de guarda conferida a terceiros.
A lei do Div. trouxe regra sobre direito de visita, mantida com redao parecida no novo CC,
art. 1.589: pai ou me sem a guarda pode visitar os filhos e t-los em sua companhia, cf. o que
acordarem os pais, ou for afixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manuteno e educao.
A Lei n 12.398/2011 acrescenta pargrafo nico ao art. 1.589 do CC/2002 e atribui aos
avs o direito de visita.

MDULO 6. DA UNIO ESTVEL.

Histria: A Sm. 380 do STF permitiu a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum
dos concubinos se comprovada a existncia de sociedade de fato entre eles.
A CF/88 determinou a proteo unio estvel.

A Lei n. 8.971, de 29.12.1994, regulava o direito dos companheiros a alimentos e sucesso;

e a Lei n. 9.278, de 10.5.1996 tambm regulamentou a matria.

O CC/1916 ignorava a ento chamada famlia ilegtima, e mencionava raramente o

concubinato, apenas para proteger a famlia constituda pelo casamento. O CC/1916 no
reconhecia uma situao de fato como digna de amparo.

O nico direito vinha do art. 363, I, que permitia ao investigante da paternidade a vitria na
demanda se provasse que ao tempo de sua concepo sua me estava concubinada com o
pretendido pai. E o concubinato tinha em sua definio fidelidade da mulher ao seu
companheiro, da a presuno relativa que o filho havido por ela tinha sido engendrado pelo
concubino.

CF/88: para efeito de proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a
mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento art. 226,
3.
Assim, a fam. nascida fora do casamento, com unio estvel ganha novo status no direito a
regulamentao vem depois, com as leis 8.971/1994 e 9.278/1996.

Na prtica, mesmo antes da lei regulamentadora ou da CF, muitos eram os concubinatos,

porque o divrcio era proibido, ento pessoas desquitadas, que no se podiam casar de novo,
constituam concubinato, tendo filhos e partilhando o patrimnio na nova relao.

A CF supera todas as leis ento em vigor, equiparando os filhos, independentemente da

natureza da filiao. A mesma regra est no novo CC, no art. 1.596.

Alm disso, a Lei n. 8.560/1992, que regulamentou a investigao de paternidade dos filhos
havidos fora do casamento, j vedava indicao, no registro de nascimento, sobre o estado
civil dos genitores, natureza da filiao, entre outras providncias, tudo para preservar a
pessoa do reconhecido, e assegurar todos os demais direitos e garantias constitucionalmente
previstos.

Na previdncia social, a lei e a jusripr. (administrativa ou judicial) do importncia

companheira. A Lei n 8.213/91, art. 16, I, com a redao dada pela Lei n. 9.032/1995), que
dispe sobre os Planos de Benefcios da Previdncia Social, bem como seu Regulamento
(Dec. n. 3.048, de 6.5.1999, art. 16, I), permite a incluso da companheira (o) na categoria
de beneficirios do Regime Geral da Previdncia Social, com tratamento idntico quele
dado ao cnjuge, at mesmo em concorrncia com os filhos, na forma da lei.

Conceito:
Conceito hoje:
Unio estvel a unio entre duas pessoas, fora do matrimnio, de carter estvel, mais ou
menos prolongada, para a satisfao sexual, assistncia mtua e dos filhos comuns e que
implica uma presumida fidelidade recproca entre os dois.

Pode haver concubinato em que um no vive a expensas do outro, nem coabita.

Em 2011 o STF reconhece como unio estvel, entidade familiar, a relao homossexual.

O concubinato puro, apto a gerar os efeitos e a proteo da lei, chamado de unio

estvel pelo CC/2002.

O concubinato impuro ou imprprio o vnculo adulterino, sem estabilidade, passageiro etc.

Este no produz efeitos.

Obs.: pessoas separadas de fato podem constituir unio estvel com terceiro.
O novo CC repete a lei 9.278/96 e indica parmetros para a unio estvel art.
1.723, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo
de constituio de famlia.

Os do art.1.723, CC acrescentam regras relevantes, para solucionar dvidas e divergncias

existentes a respeito do assunto:

1.

Impede-se a caracterizao da unio estvel se a convivncia, mesmo preenchendo todos

os elementos do caput, se der entre pessoas com impedimento matrimonial (parentes ou afins
em linha reta, por ex., cf. art. 1.521, CC).
2.

Prev expressamente a possibilidade de constituio de unio estvel se um ou ambos os

companheiros forem casados, desde que a pessoa casada esteja separada de fato
(excepcionando o impedimento previsto no 1.521, VI).

No caracterizada a unio estvel em razo de impedimentos matrimoniais, a relao constitui,

cf. art. 1.727, concubinato impuro, sem os efeitos positivos na esfera jurdica de seus
partcipes.

EFEITOS DA DISSOLUO DO CONCUBINATO ANTERIORMENTE CF/88. EVOLUO

DO PROBLEMA NA JURISPR.: A posio mais antiga, hoje ultrapassada, negava efeito ao

concubinato. Para defender o casamento, entendia o concubinato como ligao imoral, a

deciso era de que de atos imorais no podiam decorrer vantagens protegidas pelo direito, em
favor de quem os pratica. Assim, nenhum direito havia quando da separao.

A evoluo da jurispr. achou solues para reparar a injustia de nada receber quando do
rompimento do concubinato[1] = 1companheira que por longo perodo prestou servios
domsticos ao concubino tem direito a salrios (mesmo sem haver esforo comum para
adquirir os bens, a concubina recebia parte do patrimnio a ttulo de salrio por servios
domsticos prestados).
2 companheira tem participao no patrimnio obtido pelo esforo comum, entendendo-se ter
havido sociedade de fato, que, dissolvida, implica o dever de dividir os bens.

Tais julgados se baseavam na ideia de que permitir ao varo guardar todo o patrimnio
resultaria em enriquecimento sem causa. Se a mulher colabora com seu esforo na
aquisio dos bens comuns, ou se durante toda a vida presta servio ao seu
companheiro, injusto que na separao o homem conserve tudo o que foi ganho por
ambos, ou deixe sem remunerao os servios.

A smula 380 do STF:

Obs.: o valor da smula histrico, porque hoje se adota cf. o CC/2002 soluo expressa a
respeito dos efeitos patrimoniais da unio estvel, aplicando-se atualmente (cf. a lei) o regime
da comunho parcial, salvo contrato escrito dispondo em contrrio. A smula se aplicava
quanto ao patrimnio adquirido antes de regulamentada a matria.

A smula se baseou em quase 10 acrdos proferidos entre 1946 e 1963.

Sm. 380: comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a

sua dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum.

A ideia predominante na smula a de sociedade de fato entre os concubinos, donde

resulte patrimnio ou aumento do patrimnio existente, decorrente do esforo comum
daqueles.

Era frequente se negar a ideia de sociedade de fato entre os concubinos, por falta
da affectio societatis, elementar naquele contrato. O concubinato se inspirava mais no amor
que no intuito de lucro, este intuito inexistente que representaria a affectio societatis.

A Lei n. 9.278/96 estabeleceu presuno relativa de serem comuns os bens

adquiridos onerosamente pelos conviventes.

O novo CC (art. 1.725) aplica unio estvel o regime da comunho parcial de bens.

Da Utilizao pela Concubina do Patronmico de seu Companheiro.

No passado, a companheira acabava usando informalmente o sobrenome do companheiro.

Mas documentos oficiais, passaportes, escrituras, passagens, hotis etc. eram com sobrenome
da mulher. Isto no passado, com o preconceito em relao ao concubinato, gerava
constrangimento.

Se a CF/88 trata de proteger a unio estvel, elevando-a categoria de entidade familiar,

dando-lhe a proteo do Estado, como se casados fossem os seus partcipes, deve haver o
direito de uso do nome.

Ento, caracterizada a unio estvel, basta pedido conjunto dos companheiros para que (como
no casamento) se admita pedido autorizando a modificao pretendida.

UNIO ESTVEL NA CF/88: Art. 226, 3 - para efeito da proteo do Estado, reconhecida
a unio estvel entre homem e mulher como entidade fam., devendo a lei facilitar sua
converso em casamento.

Ao dizer a CF que a lei facilitar a sua converso em casamento, a CF diferencia unio

estvel e casamento.

Unio estvel e casamentoso diferentes em relao ao meio de constituio (o casamento

solene), meio de prova (o casamento dever ser provado pela certido), dissoluo (ainda que
possa ocorrer a dissoluo extrajudicial do casamento, os requisitos para tal dissoluo no
existem na unio estvel), direitos sucessrios (so distintos para cnjuge e convivente).
Ainda, no casamento obrigatria a coabitao, enquanto na unio estvel no. Direitos e
deveres no matrimnio so diferentes tambm porque no casamento, descumprir obrigao
pode ensejar a atribuio de culpa no divrcio judicial litigioso. J o concubinato pode se
desfazer informalmente, assim como se formou, vez que no h registro.

Com a CF, questes decorrentes da extino do concubinato puro passaram a ser julgadas
pelas Varas de Famlia (art. 9 da Lei n. 9.278/96), com segredo de justia. J no se trata de
extino de sociedade de fato (em que o esforo comum para haver ou aumentar patrimnio
ensejava a diviso dos bens etc.), como era antes, mas de extino de famlia. Antes, era
assunto das varas cveis.

O novo CC, embora no trate da competncia, regulamenta a unio estvel no Livro IV que
trata do Direito de Famlia, confirmando a legislao precedente.

De 1988 a 1991 discutia-se na doutrina se seriam devidos alimentos ao companheiro se

rompido o concubinato. Mas a jurispr. concedeu direito a alimentos. Hoje o entendimento
de h cabe obrigao de prestar alimentos ao companheiro(a). Hoje a lei trata dos
alimentos e dos direitos sucessrios.

CF

encerra

dvida

reduzindo

rigor

da

expresso adquirido

pelo

esforo

comum (constante da sm. 380 do STF). Antes, os tribunais eram rigorosos na exigncia da
prova do concurso do concubino para adquirir ou aumentar patrimnio durante a relao.

Depois da CF/88 h presuno de serem comuns os bens adquiridos na vigncia da

unio estvel

Direitos emergentes da unio estvel pela legislao posterior CF:

A 1 tentativa de regulamentar a CF, especificando os efeitos do art. constitucional veio com a
Lei n 8.971/94, que confere direitos sucessrios e direitos alimentares ao companheiro(a).
Cf. art. 1 da lei: unio estvel ocorre entre pessoas sem impedimentos para casar, e ainda
com mais de 5 anos de relacionamento, ou ento que tivesse prole. Assim, haveria direitos a
alimentos ou direitos sucessrios.

Obs.: no concubinato impuro, entre pessoas por ex. casadas, a jurispr. concedia os mesmos
direitos quando as partes j estavam separadas de fato do cnjuge (do casamento anterior)
embora a lei nada dissesse sobre direitos no concubinato impuro (adulterino).

LEI N. 9.278, DE 10.5.1996:

Regulou o 3 do art. 226 da CF.

A lei de 94 j regulava efeitos sucessrios e ao de alimentos entre os conviventes.

A Lei de 1996 regulou outros efeitos veremos.

no h mais prazo de 5 anos deve ser relao duradoura e contnua para caracterizar
unio estvel (art. 1o[2]).

admitiu o concubinato impuro (adulterino) quando um dos conviventes casado mas

separado de fato (ou ambos), com relacionamento de durao indefinida. O juiz arbitra (decide)
se se caracteriza ou no a unio estvel, por terem os conviventes, ou no, por objetivo a
constituio de famlia.

estabelece os direitos e deveres iguais dos conviventes: respeito e considerao mtuos,

assistncia moral e material recproca, guarda, sustento e educao dos filhos comuns (art. 2).

Importante progresso: presuno de serem comuns os bens adquiridos a ttulo oneroso,

durante a unio estvel.

A presuno relativa e cessa em 2 casos: 1. se a aquisio ocorrer com o produto de bens

adquiridos anteriormente ao incio da unio (art. 5 , 1), caso de sub-rogao real (a coisa
entra no lugar do preo, e o preo no lugar da coisa). 2. se houver estipulao contrria em
contrato escrito a conveno entre os conviventes a respeito dos efeitos patrimoniais da
unio encontra respaldo na lei.

A estipulao pode ser efetivada no prprio instrumento de aquisio de um bem, subscrito

pelos 2 conviventes. Deve-se declarar que o bem em causa no se comunicar ao outro
companheiro, remanescendo de exclusiva propriedade do adquirente.

Pode haver tambm (h eficcia) instrumento pblico ou particular, genrico ou especfico,

afirmado pelos companheiros, autorregulamentando os efeitos patrimoniais da relao.
Obs.: o mesmo raciocnio serve para o art. 5, 2 que estabelece competir a administrao do
patrimnio comum aos dois conviventes salvo estipulao contrrio em contrato escrito.

A Lei de 1996 trouxe ainda como vantagem determinar a competncia das Varas de Famlia
para os casos envolvendo unio estvel art. 9.
Fica ainda assegurado o segredo de justia.

No caso da dissoluo da unio estvel, um dos conviventes tem a obrigao de prestar

assistncia ao outro, a ttulo de alimentos, se este dela necessitar (art. 7 ).
Tal inovao importante.

A Lei de 94 j concedia direito de alimentos ao necessitado, mas s para o concubinato

puro, aps 5 anos de convivncia ou com prole comum.

A Lei de 1996 estende esse direito a unio duradoura, notria, pblica, contnua e que
tenha sido estabelecida com objetivo de constituir famlia.
Obs.: art. 7, pargr. nico companheiro sobrevivente tem direito de habitao relativamente
ao imvel destinado a residncia da famlia, direito que se extinguir quando seu titular contrair
nova unio ou se casar.

A lei esclarece que o casamento tambm pe fim ao direito real de habitao.

A UNIO ESTVEL E O CC/2002: Art. 1.723: mantm os elementos caracterizadores da unio

estvel da Lei de 96 (convivncia pblica, duradoura e contnua estabelecida com o objetivo de
constituir famlia), desprendendo-se o legislador, definitivamente, de prazo preestabelecido ou
evento prole para identificar a unio.

Possibilidade expressa de unio estvel se um (ou ambos) for casado, mas separado de
fato.

Impossibilidade de unio estvel se verificada a existncia de impedimentos matrimoniais.

No campo pessoal, reitera os deveres de: lealdade, respeito e assistncia, e de guarda,

sustento e educao dos filhos, como obrigao recproca entre os conviventes (art.1.724, CC).

Efeitos patrimoniais: art. 1.725, CC - comunho parcial de bens. Assim, os companheiros

passam a partilhar todo o patrimnio adquirido na constncia da unio, como se fossem
casados.
Passam a integrar o acervo comum, por ex.: os bens adquiridos por fato eventual, e o fruto dos
bens particulares (art. 1.660, CC).

Obs.: O art. 1660 permite aos companheiros afastar a incidncia desse regime por contrato
escrito (contrato de convivncia na unio estvel).

Alimentos: estabelecidos com a penso decorrente do casamento (arts. 1.694 a 1.710).

Assim, igual o tratamento.

Direitos sucessrios: diferentes no casamento e na unio estvel, como se ver na matria

de direitos sucessrios.

Art. 1.726 a unio estvel pode converter-se em casamento, mediante pedido dos
companheiros ao juiz e assento no Registro Civil (art. 7 da lei de 96).

Obs.: Aqui a lei falha por no estabelecer os critrios, as formalidades e os efeitos desse
pedido, tornando ento incua a previso.

[1] solues adotadas por todos os tribunais, que tornaram logo unnime o entendimento
jurisprudencial acerca da matria (dcada de 70).
[2] Art. 1 reconhecida como entidade familiar a convivncia duradoura, pblica e contnua,
de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituio de famlia.

MDULO 7. Ementa: do parentesco; da filiao; do reconhecimento de filhos; da investigao

de paternidade; da adoo.

DO PARENTESCO.

DO PARENTESCO E DA FILIAO EM GERAL.

Antes da CF/88 havia distino entre parentesco legtimo e ilegtimo (com ou sem casamento).

Antes, os filhos eram divididos em:

1.

Legtimos; e

2.

Ilegtimos.

Os ilegtimos se dividiam em:

2.1.

Naturais: gerados por pessoas que, embora no casadas entre si, no estavam

impedidas de forma absolutamente dirimente de se casar.

2.2.

Esprios: filhos provindos de pessoas impedidas de se casar de forma absolutamente

dirimente. Quando tal impedimento decorresse de parentesco, os esprios eram chamados

de incestuosos. Quando o impedimento era porque um dos pais estava casado com outra
pessoa, o esprio era adulterino.
Obs.: legitimao ocorria quando filho concebido fora do casamento passava a ter a
condio de legtimo pelo superveniente matrimnio dos genitores.

Havia distines. O adulterino no podia antigamente propor investigao de paternidade.

A CF/88, no art. 227, 6 estabelece igualdade entre os filhos mesmos direitos e proibidas
discriminaes relativas filiao.
O CC/2002 no distingue parentesco em legtimo e ilegtimo. Mas indispensvel a origem
da filiao como havida no casamento ou fora dele, para haver presuno de
paternidade. O marido da me o pai presumido. Nos demais casos, necessrio o
reconhecimento

(voluntrio

ou

judicial)

da

paternidade

para

identificao

paterna. Provada a filiao, cf. preceito constitucional, h igualdade.

Novo CC, art. 1.596: tratamento igualitrio prole, independentemente da sua procedncia.

Definio de parentesco.
Relao que vincula entre si as pessoas que descendem do mesmo tronco ancestral ou umas
das outras (parentesco colateral ou em linha reta, respectivamente). Alm deste parentesco
consanguneo existe o parentesco por afinidade e o parentesco civil.

Art. 1.591 e 1.592 do novo CC.

O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmos do
cnjuge ou companheiro (art. 1.595, 1, CC). Ento, est abrangido no parentesco o vnculo
de afinidade.

Parentesco por afinidade o que liga uma pessoa aos parentes do cnjuge ou companheiro.
O parentesco por afinidade em linha reta no desaparece com a dissoluo do casamento ou
unio estvel (art. 1.595, 2). Ex.: no pode se casar o homem e a me de sua antiga
companheira (unio estvel).

Parentesco natural: resulta de consanguinidade (art. 1.593, CC).

Parentesco civil: decorre de adoo, da reproduo humana assistida heterloga ou ainda da
paternidade ou maternidade scio-afetiva.

A adoo faz com que o adotado seja filho, deixando de ter vnculo com os pais e parentes
consanguneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento.

Contagem de graus:

Parentes em linha reta so os descendentes (filhos, netos, bisnetos) e ascendentes (pais,

avs, bisavs).
Colaterais so parentes que descendem do mesmo tronco ancestral at 4 grau (art. 1.592).
Entre os colaterais no h parentesco em 1 grau. Irmos so parentes em 2 grau. Conta-se
at o ascendente comum (pai) e volta-se para o parente que se quer calcular.

PROVA DA CONDIO DE FILHO.

Certido de nascimento a prova da filiao (certido do termo de nascimento, inscrito no
Registro Civil).

Se no h registro, prova-se a filiao quando houver:

1.

Comeo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente.

2.

Presunes resultantes de fatos j certos (hiptese vaga, abrangente).

Trata-se da posse de estado de filho. Tal posse elemento comprovador de legitimidade.

Ex.: uso do nome familiar, fato de ser tratado como filho, aliado persuaso geral de ser a
pessoa, efetivamente, filho. (nominatio, tractatus[1]e reputatio[2]).

A presena de tais circunstncias, se no houver dvidas sobre elas, constitui presuno de

existncia de filiao.

Obs.: posse de estado no substitui o reconhecimento voluntrio ou judicial da filiao.

PROIBIO DE VINDICAR ESTADO DIVERSO DAQUELE CONSTANTE DO REGISTRO

CIVIL.

Se h somente posse de estado de filho ou certido de nascimento, a condio de filho pode

ser contestada.

A regra de ser a presuno juris tantum foi mantida pelo novo CC:

Art. 1.604: ningum pode vindicar estado contrrio ao que resulta do registro de nascimento,
salvo provando-se erro ou falsidade do registro.

A regra era importante no passado, para evitar que pessoa registrada como filho de um,
pleiteasse a condio de filho ilegtimo de outro, para receber herana do outro, j falecido.

Hoje a regra no importante, pois qualquer um pode buscar a verdade quanto sua
filiao, independentemente de sua origem e do registro indicando seus genitores,
presumidos ou reconhecidos, podendo ser exercido sem restrio.

Procedente a ao de investigao de paternidade, nem se exige a ao anulatria do

registro para promover novo termo de nascimento com a filiao reconhecida
judicialmente (porque o registro ser sempre uma simples consequncia do resultado da
ao este o fundamento).

Novo CC: a regra em estudo (art. 1.604, supra) no impede que os genitores proponham a
negatria de paternidade.

DA FILIAO HAVIDA NO CASAMENTO.

Filiao: a relao de parentesco consanguneo, em 1 grau e em linha reta, que liga uma
pessoa quelas que a geraram, ou a receberam como se a tivessem gerado. Essa relao de
parentesco, dada a proximidade de grau, cria efeitos no campo do direito, da derivando a
importncia de sua verificao.

A CF/88 iguala os direitos de todos os filhos e probe a discriminao (art. 227, 6).
O CC/2002, no 1 art. sobre filiao, o art. 1.596, trata igualdade entre os filhos, com mesmos
direitos, proibida a discriminao relativa filiao.

H diferenas entre filho havido no casamento e fora do casamento para o alcance do

reconhecimento. O que no h direitos diferentes ou efeitos diferenciados pela origem da
filiao.

Filhos originados no casamento tm presuno de paternidade em seu favor, ainda que se

trate de presuno relativa (juris tantum).

Filhos havidos fora do casamento: criam-se critrios para o reconhecimento, judicial ou

voluntrio.

A FILIAO HAVIDA NO CASAMENTO.

A diferena aqui a presuno de paternidade do marido da me.

Na filiao civil (como a adoo) e na filiao fora do casamento, a identificao do pai se faz
com outros meios ex.: reconhecimento.

O casamento mesmo nulo, anulvel produz para os filhos seus efeitos civis: gera presuno de
paternidade.

A paternidade decorre da norma e no da iniciativa dos interessados. Por isso, a prpria lei cria
mecanismos para se rever esta filiao, permitindo a investigao pelo prprio filho, e negatria
pelo pai presumido.

H vantagem, porque sem a presuno os direitos decorrem de reconhecimento (voluntrio

ou forado, atravs da ao de investigao de paternidade).

Aplicando-se a presuno, cabe ao marido a negatria da paternidade.

Hoje h outras hipteses de presuno, como a que ocorre na reproduo homloga e

heterloga feita com autorizao do marido; e a do ru que se nega a se submeter ao exame
de DNA na ao de investigao de paternidade.

A lei determina a presuno de paternidade em favor de filhos havidos (concebidos) na

constncia do casamento.
A presuno juris tantum admite prova em contrrio.

CONCEITO DA EXPRESSO: concebido na constncia do casamento.

A lei (anterior e atual) no deixa ao arbtrio do juiz ou da doutrina a expresso supra.

O conceito est no art. 1.597 do CC: so os nascidos 180 dias pelo menos depois de
estabelecida a convivncia conjugal; os nascidos 300 dias aps a dissoluo da sociedade
conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e anulao do casamento.

O CC/2002 prev a presuno de paternidade na filiao havida por reproduo assistida.

Dupla presuno de paternidade:

O CC/2002 no art. 1.598 estabelece: salvo prova em contrrio, se, antes de decorrido o prazo
do 1.523, II, a mulher contrair novas npcias e lhe nascer algum filho, este se presume do
1 marido, se nascido dentro dos 300 dias a contar da data do falecimento deste e, do 2 , se o
nascimento ocorrer aps esse perodo e j decorrido o prazo a que se refere o art. 1.597, I.

AO NEGATRIA DA PATERNIDADE.

Legitimidade ativa: privativamente ao marido cabe o direito de contestar a paternidade dos

filhos nascidos de sua mulher.

No CC/1916 a legitimidade era somente do marido, at porque era uma acusao de adultrio
mulher, que s o marido podia fazer, assumindo o risco.

Nem se o marido fosse incapaz seu curador poderia mover ao em seu lugar.

CC/2002: Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua
mulher (art. 1.601).

Os herdeiros podem seguir na ao j proposta em caso de morte do pai. Cf. art. 1.601, pargr.
nico, CC.

A filiao pode ser discutida por outras aes. Como exemplo, o filho pode investigar a
paternidade em face de terceiro, ilidindo a presuno anterior.

Assim, a negatria, privativa do pai presumido, no a nica ao que encerra a presuno.

AO NEGATRIA DA PATERNIDADE NO DIREITO ANTERIOR.

Antes, era maior o interesse de consolidar situaes familiares s o marido podia contestar a
legitimidade dos filhos havidos por sua mulher e ele s poderia faz-lo com base em nmero
reduzido de fatos, num prazo decadencial de 2 meses do nascimento, se presente o marido;
ou 3 meses se o marido estava ausente e lhe ocultaram o nascimento, contado o prazo do
dia de sua volta casa conjugal, ou da data do conhecimento do fato, respectivamente.

Com o exame de DNA, jurispr. e doutrina relaxaram fundamento e prazo.

Assim, o STJ j havia superado o prazo de decadncia para a ao negatria de

paternidade (1997, 2001 e 2002). Outros julgados do STJ (1998 e 1999), mais moderados,
decidiam pelo menos que o prazo corresse do momento em que o pai presumido vier a ter
conhecimento da inexistncia real da filiao biolgica. Ocorre que outros julgados do STJ
(1993 e 1995) eram fiis lei, reconhecendo a decadncia literalmente cf. a lei.

No direito anterior, alm do prazo exguo, s poderiam ser aduzidas e provadas as

circunstncias previstas em lei (era outra restrio ao negatria de paternidade):

O CC/1916 condicionava a contestao da paternidade do filho concebido na constncia do

casamento s provas de que o marido estava fisicamente impossibilitado de coabitar com a
mulher nos primeiros 121 dias, ou mais, dos 300 que houverem precedido ao nascimento do
filho. Ou que h esse tempo estavam os cnjuges legalmente separados.

Mas a jurispr., mesmo antes do novo CC, j no se restringia s hipteses da lei para aceitar a
contestao da paternidade, admitindo at a contestao diante da confisso de adultrio pela
me.

Ao negatria da paternidade no novo CC:

Hoje a contestao da paternidade irrestrita e temos o exame de DNA para eliminar a
dvida.
Art. 1.601, CC.
Ao imprescritvel, por qualquer fundamento.

Devemos entender que o novo CC autoriza a ao para discutir sobre a filiao presumida. Era
a tendncia da jurispr.

As restries casuais e temporais acabaram com o novo CC: o marido da me tem direito
potestativo em contestar a paternidade dos filhos.

Ocorre que se a convivncia entre suposto pai e filho alcanou tempo suficiente, no
entendimento do Judicirio, para a consolidao da paternidade scio-afetiva, haver o
reconhecimento de vnculo capaz de gerar direitos e obrigaes recprocos prprios da
filiao.

A contestao permitida sem restrio, mas seu resultado envolve reflexo sobre muitas
questes.

Questiona-se a inteno de ter ou assumir como seu um filho com o qual no h relao de
sangue.

A paternidade conceito jurdico, axiolgico, diverso da confrontao de genes. A paternidade

no depende s de material gentico.

Em certos casos, prevalece a paternidade socio-afetiva; em outros, a paternidade intencional,

ou biolgica depende dos fatos em debate. Ex.: marido da me que sabe no ser o pai
biolgico e assume como seu o filho da esposa e a ele se dedica na relao afetiva por vrios
anos. Depois, no pode contestar a paternidade.

A doutrina e a jurispr. fixaro os limites para a questo da identificao da paternidade.

O CC/2002 ilide a presuno de paternidade diante da impotncia do cnjuge para gerar (art.
1.599, CC). A regra seria intil, j que no h condio para contestar a filiao presumida (art.
1.601, CC).

REPRODUO ASSISTIDA.

A presuno de paternidade na reproduo assistida tem previso no art.1.597, III, IV e V do

CC. Ocorre a presuno nos seguintes casos:

Reproduo homloga (material gentico dos cnjuges).

Reproduo heterloga (material de terceiro - vulo, ou smen, ou ambos).

Embries excedentrios: resultam da inseminao in vitro, ainda no introduzidos no tero

materno.

Parte da doutrina crtica o artigo supracitado que no regulamenta a autorizao do marido

para a reproduo humana assistida. A questo que colocam : como estabelecer a presuno
de paternidade sem tratar da reproduo assistida? Sem dizer se a mulher pode usar o smen
congelado para ter filhos aps a morte do marido? O doador do smen pode buscar o
reconhecimento do seu filho biolgico? O material do marido pode ser usado depois de
dissolvido o casamento? E o embrio congelado? H necessidade de autorizao? Como deve
ser feita a autorizao? solene? Depende de instrumento? A autorizao tem prazo ou pode
ser por perodo indeterminado? A autorizao pode ser revogada ou irretratvel? Qual o
destino dos embries excedentrios? E se o material usado depois que j se fez o inventrio
do pai morto que deixou material gentico?

Na reproduo heterloga o parentesco civil, e no natural. Aqui a paternidade

intencional, vedado ao marido que consentir com a reproduo heterloga contestar a
paternidade do filho assim concebido, mesmo que no se forme relao socio-afetiva entre pai
e filho.

Ainda, o consentimento, quando efetivada a concepo, irretratvel (art. 1.609). Embora

possa ser anulado por vcio do consentimento.

Obs.: na reproduo assistida heterloga no cabe investigao de paternidade ou

maternidade em face dos fornecedores de smen e vulo. Embora possvel ao ao filho para
o reconhecimento da sua ascendncia gentica, a paternidade (vnculo jurdico de parentesco),
para o Direito, ser sempre de quem buscou ter o filho por este modo de procriao
(paternidade intencional).

DO RECONHECIMENTO DOS FILHOS HAVIDOS FORA DO MATRIMNIO.

Na filiao fora do casamento no h presuno legal indicando a paternidade.

Para estabelecer o parentesco entre pai e filho havido fora do casamento deve haver o
reconhecimento, ato espontneo ou forado (judicial), que cria relao de parentesco
entre pais e filhos, gerando consequncias na rbita do direito.
Antes do reconhecimento no h parentesco dentro da esfera do direito
Reconhecimento espontneo ato solene e pblico, pelo qual algum cf. a lei declara que
certa pessoa seu filho.
Reconhecimento forado ou judicial: decorre de sentena em ao de investigao de
paternidade em que se proclama que o autor filho do investigado.

A lei n. 8.560/29.12.92 cria novo tipo, a investigao oficiosa, de iniciativa do Judicirio, aps
procedimento provocado pelo oficial de registro civil, e pode ocorrer se no registro do menor
constar s o nome da me. tambm espcie de reconhecimento judicial.
Obs.: o reconhecimento voluntrio ou forado geram os mesmos efeitos.

Do reconhecimento voluntrio: Pode ser do pai ou da me.

Art. 59 da LRP: filho fora do casamento no ser declarado o nome do pai sem que este
expressamente autorize e comparea, por si ou por seu procurador especial, para reconheclo, assinar, ou, se no souber ou no puder, mandar assinar o respectivo assento com duas
testemunhas. Tal restrio no imposta me.

Reconhecimento negcio jurdico unilateral e solene que estabelece a filiao.

Art.

1.614,

CC: carter

sinalagmtico

do

ato

regra

condiciona

eficcia

do

reconhecimento do filho maior obteno de seu consentimento, e defere ao menor a

prerrogativa de impugnar o seu reconhecimento dentro dos 4 anos seguintes
maioridade ou emancipao. Ento a vontade do reconhecido interfere na perfeio do
ato.

A exigncia do assentimento do filho maior reconhecido ou a permisso para o menor

impugnar tempestivamente o ato que o reconhece so medidas protetoras porque o
reconhecimento gera efeitos morais e materiais de enorme relevncia, que no podem ser
provocados pelo arbtrio de um s.

Campo moral: o reconhecimento estabelece relao de parentesco entre quem reconhece e

quem reconhecido;
- pode ser constrangedor para o filho ver proclamado um parentesco que o humilha e o
desagrada, principalmente se tal fato no corresponder verdade.

Campo material: cria relaes sucessrias recprocas e obrigaes alimentcias recprocas.

Obs.: O reconhecimento gera efeitos to importantes que no pode o reconhecimento se

subordinar a condio ou termo (art. 1.613, CC) o reconhecimento determina o estado de
filho, e o estado da pessoa no pode ser condicional nem temporrio.

O reconhecimento voluntrio ato solene, com vrias possibilidades de forma art. 1.609,
CC (cf. lei n. 8.560, de 29.12.1992). ato irrevogvel, feito:

I.

no registro do nascimento;

II.

por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em cartrio;

III.

por testamento, ainda que incidentalmente manifestado[3];

IV.

por manifestao direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento no haja
sido objeto nico e principal do ato que o contm.

Outros meios de reconhecer filho havido fora do casamento podem representar prova para
ajuizamento de uma ao de investigao de paternidade, mas no ser reconhecimento
voluntrio de paternidade at testamento revogado ou anulvel pode dar ensejo a
investigao de paternidade.

Obs.: o reconhecimento irrevogvel, impede o arrependimento. At se revogado o

testamento na parte relativa ao reconhecimento, o ato se preserva integralmente vlido para
efeito de estabelecer a filiao.

Art. 1.609, pargr. nico, CC: o reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser
posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes (cf. tambm o ECA).

Art. 1.610, CC: o reconhecimento no pode ser revogado, nem quando feito em testamento.

Art. 1.613, CC: o reconhecimento no pode se subordinar a termo ou condio. So

ineficazes tais acidentes no ato.

EFEITOS DO RECONHECIMENTO DO FILHO HAVIDO FORA DO CASAMENTO.

Estabelece liame de parentesco, conferindo direito a:

Alimentos (com reciprocidade);

Sucesso (recproco: ascendentes e descendentes so herdeiros necessrios);

Poder familiar;

Guarda dos filhos enquanto menores ou maiores incapazes.

Cf. art. 1.612, CC/2002: o filho reconhecido, enquanto menor, ficar sob a guarda do genitor
que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram e no houver acordo, sob a de quem melhor
atender aos interesses do menor.
Concluso: o reconhecimento gera para o pai obrigaes decorrentes do poder familiar, mas a
guarda decidida cf. o bem-estar do menor.
Art. 1.611, CC traz ressalva quanto guarda: filho reconhecido por um dos cnjuges no
poder residir no lar conjugal sem o consentimento do outro.

A igualdade entre os filhos (art. 227, 6 da CF) deveria acabar com a restrio de moradia
(supra) no lar conjugal. Mas o CC/2002 anda traz a necessidade de consentimento do cnjuge
para que o filho do outro, havido fora do casamento, resida no lar conjugal.

A INVESTIGAO DE PATERNIDADE.
No passado, por conta das restries e pela falta de exames como o de DNA ou HLA, as aes
eram muitas vezes julgadas improcedentes e at desencorajavam outras aes.

A situao muda com a igualdade entre os filhos trazida pelo art. 227, 6 da CF. Assim,
qualquer filho pode investigar sua paternidade sem restrio.

O rol taxativo do CC/1916 foi substitudo pela livre propositura (no preciso cabimento
cf. a lei, o que ocorria com o rol taxativo. No se exige incio de prova, basta alegao de
uma das partes). O filho tem a prerrogativa de acionar a o suposto genitor.

Tal ideia foi reiterada pelo art. 27 do ECA: o reconhecimento do estado de filiao direito
personalssimo, indisponvel e imprescritvel, podendo ser exercitado em face do pai ou seus
herdeiros, sem restrio, observado o segredo de justia.

J a lei 8.560/92 era assim protetiva. Ela regulava a investigao de paternidade dos filhos
havidos fora do casamento, ampliando as formas de reconhecimento voluntrio e forado,
instituindo ainda a investigao oficiosa.

O CC/2002 mantm o regime da livre propositura (cf. art. 27 do ECA) da ao de

investigao (art. 1.606, CC/2002):
Art. 1.606, CC: a ao de prova de filiao compete ao filho, enquanto viver, passando
aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz.

Ento, no necessrio o incio de prova da filiao ou at a ocorrncia de relao

sexual entre os genitores. Basta a afirmao de uma das partes para o prosseguimento
da ao para a demonstrao judicial do vnculo consanguneo.

Proposta a ao pelo filho, seus filhos podem continuar no processo (art. 1.606, pargr.
nico, CC).

Como pode envolver interesses de terceiros, como o verdadeiro pai, qualquer pessoa com
justo interesse pode contestar a ao de investigao de paternidade ou maternidade (art.
1.615, CC/2002).

Efeitos da sentena de procedncia da ao de investigao de paternidade so idnticos

aos efeitos do reconhecimento voluntrio (com a restrio de que o juiz pode ordenar que se
crie e eduque o filho fora da companhia dos pais ou do que contestou esta qualidade). Obs.: a
guarda deve ser fixada consoante o melhor interesse da criana sempre. O art. 1.612
reitera esta regra no caso do reconhecimento voluntrio, cujo efeito o mesmo da
procedncia da ao.

A questo de alimentos na investigao de paternidade: Estabelecido o parentesco, pelo

reconhecimento voluntrio ou pela sentena na ao de investigao de paternidade, surge o
direito de alimentos (recproco) art. 1.694 e s., CC/2002.

O art. 1.705 repete a regra. Antes era necessrio tal art. porque os filhos adulterinos no
tinham direito a alimentos antes da dissoluo da sociedade conjugal do pai.

Art. 1.705, CC: segredo de justia na ao para no ferir a sensibilidade do cnjuge do pai
ou ameaar a estabilidade no seu lar, alm de evitar constrangimento pela origem da filiao
fora do casamento at para a me do investigante e para todas as partes o que se quer
evitar constrangimento. irrelevante tal disposio porque a lei processual j assim
estabelece em processos desta natureza.

Lei n 8.560/92: confere ao investigante alimentos s a partir da sentena favorvel de

primeira instncia. Assim, desencoraja a lide temerria, feita somente para beneficiar o autor
com alimentos provisionais. Isto continua em vigor, porque esta lei especial (sobre
investigao de paternidade) e o novo CC silencia a respeito. Assim, os alimentos s so
devidos depois de reconhecido o vnculo de parentesco.
Apenas em caso de provas consistentes, como exame de DNA, possvel, havendo
necessidade e possibilidade, alimentos fixados antes da sentena, no incio do processo
ou no curso da instruo probatria. Cf. doutrina e jurispr. Trata-se de ao de
investigao de paternidade cumulada com pedido de alimentos. Cf. julgados de 1995 e
2001.

Obs.: fixada a penso, mesmo na sent., os alimentos so devidos a partir da citao.

Sm. 277 do STJ julgada procedente a investigao de paternidade, os alimentos so
devidos a partir da citao.

Investigao oficiosa:
Criada pela Lei n. 8.560/92, trata-se de investigao por iniciativa de ofcio do prprio oficial de
registro civil quando apenas a maternidade lhe for apresentada, para facilitar o reconhecimento
dos filhos.

O objetivo da lei foi favorecer as famlias carentes, sem recursos e constrangidas em propor
ao prpria em favor da criana, pelas dificuldades naturais das providncias necessrias
ao de investigao tradicional.

Tal lei provoca o reconhecimento voluntrio se, com muita prova sobre a filiao, o pai
convocado, diante do juiz, a se manifestar.

Art. 2o da lei: em registro de nascimento de menor s com a maternidade estabelecida, o oficial

remeter ao juiz certido integral do registro e o nome e prenome, profisso, identidade e
residncia do suposto pai, para averiguao oficiosamente da procedncia da alegao.
1 o juiz, sempre que possvel, ouvir a me sobre a paternidade alegada e mandar, em
qualquer caso, notificar o suposto pai, independentemente de seu estado civil, para que se
manifeste sobre a paternidade que lhe atribuda.

Cf. seguintes, se o pai no atende notificao em 30 dias ou nega a paternidade, o juiz

remete os autos ao MP para que intente, se houver elementos suficientes, a ao de
investigao de paternidade.

A ao conferida ao MP no impede quem tenha legtimo interesse de propor ao de

investigao, para obter o reconhecimento da paternidade.

As providncias para a investigao se iniciam no dia do registro de nascimento. Ali na hora do

registro, o oficial solicita me informaes sobre o suposto pai, se ela souber, para que d
elementos necessrios sua identificao, inclusive.

Formada a documentao, esta encaminhada ao juiz, para instaurar o procedimento judicial

de investigao oficiosa.
Em SP, Capital, a competncia de uma das varas de Registro Pblico.

Convocado o pai, ele pode: no comparecer; comparecer e rejeitar a iniciativa; e reconhecer o

filho.

A omisso do pai ou negativa paternidade suficiente para estancar o procedimento sem

nus para as partes.
Mas em muitos casos o pai que no reconhece concorda com a realizao da prova pericial e
o resultado desta resolve a questo, evitando ao pela forma convencional.

Cf. a lei: diante da recusa do requerido ao reconhecimento, os autos serto remetidos ao MP

para, havendo elementos suficientes, seja proposta a ao de investigao de paternidade.

Trata-se de legitimao extraordinria deferida ao MP, na defesa dos interesses do

investigando.

DA RECUSA EM SE SUBMETER AO EXAME DE DNA:

Lei n 12.004, de 29.7.2009, altera a Lei n 8.560/92: a recusa a se submeter ao exame de

DNA acarreta a presuno de paternidade (presuno relativa, que deve ser examinada
com o conjunto probatrio).

DA ADOO.
Houve muita modificao sobre o tema na lei infraconstitucional e na CF.
At o novo CC, havia distino entre a adoo do maior de 18 anos e da criana ou
adolescente. Veremos o regime da adoo e as caractersticas e efeitos atuais da adoo.

Origem e evoluo:
A adoo surge para assegurar a continuidade da famlia, no caso de pessoas sem filhos.
A religio obrigava o homem a se casar e ter filhos para cultuar a memria dos seus
antepassados comuns.
A adoo ento era um ltimo recurso para evitar a desgraa representada pela morte sem
descendentes.
Direito Romano: a adoo era para dar prole civil aos que no tinham prole consangunea.
Buscava-se pela adoo imitar a natureza, por isso o jovem no pode adotar o mais velho a
adoo imita a natureza (o pai no pode ser mais novo que o filho).

Antes do CC/1916 no havia lei sobre adoo; no havia sistematizao, mas havia muitas
referncias adoo, que era permitida.

O CC/1916 trouxe regras estrangeiras e disciplinou o instituto.

A ADOO ENTRE O VELHO E O NOVO CC:

CC/1916 adoo era para dar filhos a quem a natureza os havia negado s aos maiores de
50 anos, sem prole legtima ou legitimada. Porque nesta idade era improvvel que o casal
ainda tivesse filho.

A Lei n. 3.133, de 8.5.1957 inova: reestrutura o instituto e muda o conceito de adoo. A

adoo passa a atender menos ao interesse do adotante, de ter filhos, e mais ao alcance de
uma finalidade assistencial, como meio para melhorar a condio do adotado.
A lei permitiu:

adoo por pessoas de 30 anos, com ou sem prole natural. A lei no quer remediar
esterilidade, mas facilitar adoes, possibilitando mais adoes, para melhorar a condio
moral e material de mais gente.

Ainda: tal lei negava direito sucessrio ao adotado se o adotante j tivesse prole. Isto
constou na nova redao do art. 377 do CC/1916 e durou at a CF/88.
O art. 227, 6 da CF equiparou os filhos.

A Lei n. 4.655, de 2.6.1965 cria a legitimao adotiva estabelecia parentesco de 1 grau

em linha reta entre adotante e adotado, como na legitimao.

A Lei n. 6.697, de 10.10.1979 substitui a legitimao adotiva pela adoo plena. Assim, at
o ECA, havia duas adoes no Brasil: adoo simples, tradicional; e adoo plena, mais
abrangente.
Adoo simples: disciplinada pelo CC, criava parentesco civil entre adotante e adotado; o
parentesco se limitava a essas duas pessoas, no se apagando nunca os indcios de como
esse parentesco se constitura. Ainda, era tal adoo revogvel pela vontade das duas partes e
no extinguia os direitos e deveres decorrentes do parentesco natural.
Adoo plena: era o contrrio, apagava todos os sinais do parentesco natural do adotado, que
entrava na famlia do adotante como se fosse filho de sangue. Seu assento de nascimento era
alterado, os nomes dos pais e avs substitudos, de modo que, para o mundo, o parentesco
passava a ser o nico existente.

ECA: Mudou a adoo para menores de 18, que passou a no existir na modalidade adoo
simples ou adoo plena todas passaram a ser plenas para os menores de 18 anos.
Com o ECA, ficaram 2 adoes: a do CC, para adotados maiores de 18 anos, e a do ECA, para
menores de 18 anos, cada qual com suas caractersticas e efeitos.

Adoo do maior de 18 anos (regulada pelo CC/1916): feita por escritura pblica, restringia
o parentesco ao adotante e adotado.

Adoo pelo ECA: a antiga adoo plena o adotado tem o status de filho, como o natural,
passando a integrar a famlia do adotante. O vnculo se estende a todos os parentes, inclusive
para efeitos sucessrios. O procedimento sempre judicial, vedada a iniciativa por procurao.

NOVO CC:
Repetiu o CC/1916 com a redao atualizada pelo ECA. Foi reformulado pela Lei n 12.010, de
29.7.2009.
Lei n 12.010, de 29.7.209: revogou os art. 1.620 a 1.629 do CC/2002. A matria est
disciplinada nos art. 39 e s. do ECA.
Das regras para a adoo:
-

vedao de adoo por procurao;

estgio de convivncia;

irrevogabilidade da perfilhao;

proibida a adoo de descendente e de irmo.

A adoo de maior ou menor de 18 anos tm praticamente as mesmas regras e princpios.

Fica totalmente integrado o adotado na famlia do adotante (no se limita mais o parentesco).
O adotado se desliga de vnculo com os pais e parentes consanguneos, salvo quanto
aos impedimentos para o casamento.
As relaes de parentesco se estabelecem no s entre o adotante e o adotado, como tambm
entre aquele e os descendentes deste e entre o adotado e todos os parentes do adotante.
O adotado passa a assinar o sobrenome do adotante.
Obs.: deixa de existir a forma simplificada de adoo (por escritura pblica). Agora deve haver
processo judicial com assistncia efetiva do Poder Pblico e sentena constitutiva, tendo em
vista o efetivo benefcio para o adotando.

Adoo por estrangeiro:

Disciplinada nos art. 51 e 52 do ECA, como adoo internacional, em que a pessoa ou casal
postulante residente ou domiciliado fora do Brasil.
Tem lugar somente quando esgotadas as possibilidades de adoo por famlia brasileira.
Brasileiros residentes no exterior tm preferncia aos estrangeiros.

CONCEITO DE ADOO:

Negcio jurdico unilateral e solene, irrevogvel, atravs de procedimento judicial, pelo qual o
adotante, em favor do interesse principalmente do adotado, constitui com este parentesco civil.
A unilateralidade discutvel e imperfeita, porque a lei reclama consentimento dos pais ou do
representante legal do adotado. E, se o adotado tem mais de doze anos, precisa consentir (art.
45, pargrafo 2 do ECA, Lei. n 8.069/90).
Ocorre que h casos em que a concordncia no exigida e a principal manifestao de
vontade sempre a do adotante. Por isso se admite seja considerada a adoo ato unilateral.
Quem pode adotar: A adoo ato pessoal do adotante a lei veda a adoo por procurao
(ECA art. 39, 2).
Os maiores de 18 anos, independentemente do estado civil, podem adotar.
Como a adoo ato irrevogvel, deve o adotante ter maturidade. A falta de maturidade
extremamente prejudicial.
Adoo por casal: basta que um deles tenha completado 18 anos. Deve ser demonstrada a
estabilidade da famlia, havendo casamento ou unio estvel.

H possibilidade de pessoa casada ou que viva em unio estvel adotar o filho de seu
consorte, ou companheiro (art. 41, 1 do ECA).

Agora, o adotante ganha o parentesco civil com o adotado, o que no termina nem com o
divrcio ou separao dos conviventes. O adotante mesmo separado ou divorciado continua
tendo poder familiar e demais direitos e deveres que decorrem da adoo, como direito de
visitas, obrigao alimentar, direito sucessrio.

O adotado no perde a relao de parentesco com seu parente natural (cnjuge ou convivente
do adotante e os respectivos parentes).

Em caso de adoo por casal, iniciado o estgio de convivncia na constncia da

unio, a efetivao da adoo poder dar-se at mesmo se j dissolvida a entidade
familiar, desde que acordem sobre a guarda e o regime de visitas.

A adoo pode ser deferida ao adotante que, aps inequvoca manifestao de vontade, vier a
falecer no curso do procedimento antes da sentena, cf. art. 42, 6 do ECA.

Os efeitos da adoo comeam a partir do trnsito em julgado da sentena, exceto se o

adotante falecer no curso do procedimento, caso em que ter fora retroativa data do bito.

Cf. tradio antiga e existente em muitos outros Cdigos de outros pases: tutor ou
curador no podem adotar o pupilo ou o curatelado enquanto no derem conta de sua
administrao e saldarem o seu alcance (1.620, CC e art. 44 do ECA).

DOS REQUISITOS PARA A ADOO:

-

IDADE DAS PARTES: ADOTANTE PELO MENOS 18 ANOS. DEVE SER PELO MENOS
16 ANOS MAIS VELHO QUE O ADOTANDO.
A adoo cria um parentesco em linha reta, de 1 grau, por isso a lei cria a necessidade de
diferena de idade entre adotante e adotado. Tudo para que as geraes sejam diversas.

Estgio de convivncia
Obrigatrio se o adotando tiver mais de um ano de vida.
O ECA, no art. 46, trata do estgio de convivncia, que precede a adoo, pelo prazo que o
juiz fixar. Por isso, o adotante deve pedir antes da adoo, autoridade judiciria, a fixao de
um prazo de durao do estgio de convivncia, para ser por ele cumprido.
O estgio de convivncia para provar a compatibilidade entre as partes e a probabilidade de
sucesso da adoo. Por isso a lei o dispensa quando o adotando j estiver sob a tutela ou

guarda legal do adotante, por tempo suficiente para que seja possvel avaliar a convivncia da
constituio do vnculo.
** A simples guarda de fato no autoriza dispensa de estgio de convivncia.
Mas h um caso em que a prova do estgio de convivncia indispensvel na adoo
internacional. Neste caso o estgio de convivncia de no mnimo 30 dias (art. 46, 3,
ECA).
O consentimento dos pais, tratado no incio da matria de adoo, dispensado se eles forem
desconhecidos ou foram destitudos do poder familiar, cf. art. 45, 1 do ECA.

Efeitos da adoo:
Hoje a adoo irrevogvel[4]. Ento, perptua. Cria vnculo absoluto entre adotado,
adotante e a famlia do adotante. Desliga-se o parentesco com os pais biolgicos do
adotado, salvo quanto ao impedimento para o casamento.
O adotado adota o sobrenome do adotante, podendo tambm ser alterado o prenome do
menor, se assim for requerido.

A adoo produz efeitos desde o trnsito em julgado da sentena que a deferiu. A exceo
ocorre se o adotante morrer no curso do procedimento judicial e antes da sentena, hiptese
em que os efeitos da adoo retroagem data do bito.

[1] Tratado como filho pelo pai e me e por eles educado.

[2] Quando tido e havido por filho na famlia e pelos vizinhos.
[3] S o testamento eficaz (e no nulo ou anulado, ou revogado), pode gerar reconhecimento
vlido. Ato nulo no produz efeito. Testamento anulado permite investigao de paternidade.
E testamento revogado vlido quanto ao reconhecimento de paternidade.
[4] Antes, a adoo simples era revogvel.
MDULO 8 1 parte. Ementa: Do poder familiar. Dos alimentos.

DO DIREITO PROTETIVO.
Do Poder Familiar:
Direito Romano: o chamado ptrio poder era conjunto de prerrogativas conferidas
ao pater, chefe da famlia, sobre a pessoa dos filhos. Era direito absoluto, ilimitado, para
reforar a autoridade paterna, a fim de consolidar a famlia, clula-base da sociedade.
Em Roma, o ptrio poder possua fundamento poltico e religioso que admitia os
exageros. O pater era o sacerdote do culto familial, como o chefe de pequeno grupo humano,
clula em que se baseia toda a organizao poltica do Estado. Pela autoridade do pai se
estabelecia a disciplina e se consolidava a vida dentro do lar e, por consequncia, dentro da
sociedade. Por isso a convenincia de assegurar a ampla autoridade paternal.

O direito do pai era ilimitado: podia punir, expor ou vender o filho e at mat-lo. Podia
abandonar os filhos.
O filho no tinha patrimnio, pois tudo o que eventualmente ganhava pertencia ao pai.

A concepo rigorosa do ptrio poder se abranda com o tempo, sob influncia do

estoicismo (estoicos, na Grcia, queriam recuperar a democracia, como se o mundo fosse uma
grande polis cosmo polis) e do cristianismo.

Surge ento no campo patrimonial a regra que determinava ser o filho dono dos bens
que adquirisse na vida militar. Era o chamado peclio castrense. Depois, aumentam os direitos
de propriedade.

Fora do campo patrimonial, desde Justiniano o pai deixa de ter o direito de vida e morte
sobre o filho. Somente aos pobres se conferia ento o direito de vender os filhos.

Idade Mdia: conflito entre direito romano (nos pases de direito escrito prevalecia) e
orientao germnica, vigente nos pases de direito costumeiro, mais branda que aquela e
inspirada mais no interesse do filho.
O Cdigo Francs seguiu a segunda orientao, em que so diminutos os poderes do
pai, em face dos seus deveres.

O antigo direito lusitano se inspira na orientao romana, mas as Ordenaes j

acolhem o instituto aps importantes abrandamentos. Confere direitos ao chefe da famlia, mas
impe-lhe muitos deveres para com os filhos.

Direito moderno: a expresso ptrio poder deixa de ser utilizada e cria-se o poder
familiar, com carter protetivo.
Poder familiar o conjunto de deveres e raros direitos atribudos ao pai e me,
em relao aos filhos menores no emancipados, visando a proteo dos filhos.
Trata-se de munus pblico, imposto pelo Estado, aos pais, para zelarem pelo futuro de
seus filhos. H interesse pblico em proteger as novas geraes, matria-prima da sociedade
futura.
Alguns autores j o chamavam de ptrio-dever ou poder de proteo mesmo antes da
entrada em vigor do CC/2002, que trouxe a expresso poder familiar.

O fato de a lei impor deveres aos pais, para proteger os filhos, reala o carter
de munus pblico do poder familiar. E o torna irrenuncivel.
_

Titularidade do poder familiar:

CC/1916: era do marido, chefe da sociedade conjugal. E, em sua falta, ou impedimento,

passava a ser exercido pela mulher. Cf. a doutrina, ambos eram titulares do direito, mas seu
exerccio no era simultneo, e sim sucessivo (a mulher o exercia na falta ou impedimento do
varo).

Ento, em caso de divergncia entre os cnjuges, prevalecia a opinio do marido,

exceto em caso de manifesto abuso de direito.

Lei n. 4.121/62: altera o art. 380 do CC/1916 para dizer que o ptrio poder compete aos
pais, e o marido o exerce com a colaborao da mulher. E na falta ou impedimento de um, o
outro o exerce com exclusividade. Divergindo os pais, prevalece a deciso do pai, ressalvado
me o direito de recorrer ao juiz para soluo da divergncia.

Ento a lei supra traz duas novidades: confere exerccio simultneo do ptrio poder aos
pais; e possibilita a ao judicial em caso de divergncia entre os cnjuges.

Muitos criticaram o direito de ao da mulher contra o marido, fazendo com que terceiro,
o juiz, decidisse questes domsticas isto para eles enfraquecia os liames conjugais e a
estabilidade da famlia.

O poder familiar no CC/2002: H igualdade entre os cnjuges. Atribui-se o poder

familiar durante o casamento ou na constncia da unio estvel aos os pais, s assumindo
com exclusividade na falta ou impedimento do outro.
Se houver divergncia entre os pais, qualquer deles pode recorrer ao juiz para a soluo
do desacordo. Cabe por exemplo ao supletria de autorizao do filho menor para o
casamento, quando no h consenso dos pais.

Na dissoluo do casamento ou da unio estvel, ou se nunca houve relao estvel

entre os pais, preserva-se o exerccio conjunto do poder familiar, como j se fazia, limitando
apenas o direito de um dos pais de ter os filhos em sua companhia, quando no possvel a
guarda compartilhada. fixado ento o regime de visitas.

Pessoas sujeitas ao poder familiar: Filhos menores no emancipados. Quando

nascidos fora do casamento, no h presuno de paternidade; s estaro sujeitos os que
forem legalmente reconhecidos apenas o reconhecimento estabelece juridicamente o
parentesco, ento sem reconhecimento no h poder familiar.

Para filho maior e incapaz o instituto jurdico a preservar os interesses da pessoa ser a
curatela.

Falecidos ou desconhecidos ambos os pais, a proteo do menor se faz pela tutela.

Contedo do poder familiar: As regras trazem direitos e deveres atribudos aos pais,
em relao pessoa e aos bens dos filhos no emancipados.

A maioria das regras traz deveres aos pais, para a defesa do interesse da prole.

Poder familiar quanto pessoa dos filhos:

Art. 1.634, cf. a Lei n 13.058/2014: Compete a ambos os pais, qualquer que seja a
sua situao conjugal, o pleno exerccio do poder familiar, que consiste em, quanto aos
filhos: (grifamos)

1.

criao, educao:

Trata-se de zelo moral e material para que o filho por meio da educao forme seu esprito e
carter.
Os pais devem conferir aos filhos elementos materiais para a sobrevivncia e fornecer-lhes
educao cf. seus recursos, para propiciar ao filho, quando adulto, um meio de ganhar a vida e
de ser elemento til sociedade.
-

O descumprimento do dever de prover subsistncia de filho caracteriza delito de

abandono material (portanto, h, alm da responsabilidade civil, a responsabilidade penal).

A inrcia em deixar, sem justa causa, de prover instruo primria de filho menor delito
de abandono intelectual (responsabilidade penal, alm da civil).

Os pais tm o dever constitucional de assistir, criar e educar os filhos menores.

ECA, art. 55: obriga os pais a matricular seus filhos na rede regular de ensino.

2.

exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584.

Os pais precisam criar e guardar.

Se o pai confia a guarda a terceiro negligenciando o filho, que fica moral ou materialmente em
perigo, comete delito (com responsabilidade penal, inclusive).
Fala-se em direito de guarda porque o pai responde pelos atos ilcitos do filho menor, ento a
guarda indispensvel para exercer, sobre o filho, a necessria vigilncia.

Caso a guarda no seja compartilhada, o pai que no fica na companhia do filho tem direito de
visitas frequentes (os avs tambm tm direito ao regime de visitas, embora no possam ser
titulares do poder familiar).

Em 2012 o STJ condenou um pai a pagar indenizao por danos morais causados
filha, fixados em R$ 200.000,00, por causa do chamadoabandono moral (julgado de
24.4.2012).

3.

conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem:

O consentimento pode ser suprido pelo juiz (caso em que o regime de bens no casamento ser
de separao de bens).
4.

conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior.

5.

conceder-lhes

ou

negar-lhes

consentimento

para

mudarem

sua

residncia

permanente para outro Municpio.

6.

nomear-lhes tutor por testamento ou documento autntico, se o outro dos pais no

lhe sobreviver, ou o sobrevivo no puder exercer o poder familiar.

Trata-se de tutela testamentria, que s se justifica se o outro cnjuge, tambm titular do poder
familiar, for morto ou no puder, por incapacidade, exercitar o poder paternal porque no
pode um dos cnjuges privar o outro de um direito que a lei lhe confere.
7.

represent-los at os 16 anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, aps essa idade,

nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento:

proteo da lei aos incapazes. O art. 1.690 do CC fala tambm da assistncia e
representao dos filhos menores, ao cuidar da administrao dos bens dos filhos.
8.

reclam-los de quem ilegalmente os detenha:

9.

exigir que lhes prestem obedincia, respeito e os servios prprios de sua idade e

condio.
Respeito e obedincia fazem parte da educao (da obrigao de educar). No se admite
castigos fsicos.
* A Lei n. 13.010/2014, chamada de "Lei da Palmada", ou "Lei Menino Bernardo", prev
que as crianas e os adolescentes tm o direito de serem educados e cuidados sem o
uso de castigo fsico ou tratamento cruel ou degradante.

Os filhos menores que trabalhem devem participar da mantena da famlia, observando-se que
a CF/88 e as leis trabalhistas protegem o menor. proibido o trabalho at os 16 anos (art. 403,
CLT), salvo na condio de aprendiz, a partir de 14 anos (art. 7 , XXXIII, CF). vedado o
trabalho noturno at os 18 anos (art. 404, CLT).

Obs.: O ECA amplia o rol de deveres, no art. 22, determinando que, no interesse
do menor, os pais tm a obrigao de cumprir e fazer cumprir as determinaes
judiciais (ex.: devem ser fiis no respeito guarda e regulamentao de visitas estabelecidas

judicialmente, sob pena de perda ou suspenso do poder familiar art. 24 do ECA). A inteno
da lei foi preservar o cumprimento das medidas pertinentes aos pais, cuja imposio vem no
ECA, art. 129 e s. (ex.: determinao ao pai de incluso em programa oficial ou comunitrio de
auxlio, orientao e tratamento a alcolatras e toxicmanos).

Poder familiar quanto aos bens dos filhos:

O CC cuida do usufruto e da administrao dos bens dos filhos menores art. 1.689: o
pai e a me, enquanto no exerccio do poder familiar:
I.

so usufruturios dos bens dos filhos;

II.

tm a administrao dos bens dos filhos menores sob sua autoridade.

Deveres impostos aos pais na esfera patrimonial, no exerccio do poder familiar:

administrar os bens dos filhos.

A administrao tem a peculiaridade do usufruto a renda vai para o administrador, e no para
o administrado (filho).
O usufruto dos bens dos filhos inerente ao exerccio do poder familiar: aos pais
pertencem as rendas produzidas pelo patrimnio dos filhos.

Assim, a sua administrao dispensa a prestao de contas relativamente aos

rendimentos produzidos, porque o administrador, pela lei, faz seus, desde logo, esses
rendimentos.
Tal usufruto tem origem no direito de famlia, e por isso desobriga o usufruturio de
prestar a cauo ordinariamente exigida em caso de usufruto, ou qualquer outra garantia.
Na administrao, os pais devem zelar pela preservao do patrimnio, no podendo
praticar atos que impliquem alienao direta ou indireta de bens, ou dos quais possa resultar
diminuio patrimonial.
Obs.: os pais podem exorbitar dos atos de administrao, em caso de necessidade
evidente ou utilidade da prole, mediante autorizao judicial.
Ex.: imveis do menor em runas ou com renda muito pequena o juiz pode autorizar a
venda. A autorizao judicial se baseia em percia e se manifesta atravs de alvar, que
constar da escritura. No h necessidade de hasta pblica, mas (cf. jurispr.) o juiz pode
orden-la se suspeitar de simulao quanto ao preo.

Por vezes o interesse do pai conflita com o do filho. EX.: ambos so herdeiros, e litigam
pelos bens. Nesses casos, o juiz deve dar curador especial ao incapaz, para fiscalizar a
soluo do conflito, zelando pelo interesse do menor.

Nem se faz necessrio o conflito de interesses basta dvida veemente de que talvez
sejam conflitantes os interesses de pai e filho, para o juiz, por prudncia, nomear curador.

A alienao ou imposio de nus real sobre bens dos filhos menores sem autorizao
judicial permite anulao pelos filhos, seus herdeiros ou representante legal.

Bens excludos do usufruto e da administrao paterna:

I.

Os bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do

reconhecimento:
Para impedir reconhecimento feito por interesse material do pai.

II.

Os valores auferidos pelo filho maior de 16 anos por atividade profissional e os

bens com tais recursos adquiridos.

(resqucio da teoria romana dos peclios)

III.

Os bens deixados ou doados ao filho sob a condio de no serem usufrudos,

ou administrado pelos pais.

Tambm devem ser excludos da gerncia dos pais os bens deixados ao filho para fim certo e
determinado, como na deixa testamentria em que os bem so destinados educao do
menor. Nesse caso, o desvio da renda torna impossvel alcanar o fim almejado pelo testador.
IV.

Os bens que aos filhos couberem na herana, quando os pais forem excludos

da sucesso.

A excluso por indignidade, de que trata a lei (art. 1.814 e s., CC), pena ao herdeiro
ingrato, que o priva da sucesso. Como os efeitos da pena so pessoais, ela no atinge os
filhos do indigno, que herdam como se o seu pai fosse morto.

Ora, se o indigno pudesse administrar ou ter o usufruto dos bens havidos por seu filho,
em sucesso de que foi excludo, a pena perderia parte de sua eficcia e a ingratido seria
s parcialmente punida.
Obs.: Em todos esses casos o juiz deve nomear curador especial, que administra os
bens subtrados administrao dos pais.

Da suspenso e da destituio do poder familiar: de interesse do Estado, que

procede a fiscalizao, o cumprimento efetivo do poder familiar. O Estado defender os menores
sujeitos ao poder familiar.
Se o comportamento dos pais prejudica os filhos: a lei reage e, cf. a menor ou maior
gravidade da falta, suspende-os, ou os destitui do poder familiar.

Perda e destituio do poder familiar so sanes aplicadas aos pais pela infrao ao
dever de exercerem o poder parental de acordo com as regras da lei; e visam atender ao
interesse do menor.

As sanes visam punir os pais, mas visam mais preservar o interesse dos filhos,
afastando-os da nociva influncia daqueles. Tanto que, cessadas as causas que conduziram
suspenso ou destituio do poder familiar e transcorrido um perodo mais ou menos longo de
consolidao, pode o poder paternal ser devolvido aos antigos titulares.

Suspenso: medida menos grave. Extinta a causa que a gerou, o juiz pode cancel-la,
se no achar inconveniente a volta do menor companhia dos pais.
E a suspenso pode se referir somente ao filho vitimado e no a toda prole, bem como
abranger s algumas das prerrogativas do poder familiar. Ex.: se o pai cuida mal do patrimnio
que o filho recebeu por testamento, mas educa a prole bem o juiz pode suspend-lo da
administrao dos bens desse filho, permitindo que conserve intocado o poder familiar no que
concerne aos outros poderes e aos outros filhos.

Ainda, por ser menos grave, a suspenso facultativa; o juiz pode deixar de aplic-la se
o pai ou a me se compromete a internar o filho em estabelecimento de educao, ou garantir
que ele ser bem tratado.

Perda: sano mais grave. Corresponde infringncia de um dever mais relevante. No

inexorvel, mas tambm no temporria, como a suspenso.
E aqui, a medida imperativa e no facultativa.
Na perda, a lei reconhece no ter o pai ou a me (ou ambos) capacidade para exercer a
funo, e para o bem dos filhos, o destitui daquele encargo, no qual s excepcionalmente o
readmitir, depois de custosamente convencido de que as causas de perda cessaram
definitivamente.

Tanto a suspenso quanto a destituio do poder familiar dependem de sentena

judicial, em processo com respeito ampla defesa das partes.
Mas o juiz para evitar um mal iminente ou o prosseguimento de uma situao deplorvel
pode ordenar medida provisria, com a remoo do menor da guarda dos pais, at deciso
final.
Casos de suspenso do poder fam.:
Art. 1.637, CC.
a)

Se o pai ou me abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes, ou

arruinando os bens dos filhos.

b)

Se o pai ou me forem condenados por sentena irrecorrvel, em crime cuja pena exceda

a 2 anos de priso.

Art. 24 (e 22) do ECA acrescenta: suspenso em caso de descumprimento injustificado

pelos pais de determinaes judiciais.
Obs.: cabe ao juiz adotar a medida mais adequada para preservar a segurana do menor e
seus haveres.

Casos de perda (destituio judicial) do poder familiar:

Art. 1.638, CC

a)

castigar imoderadamente o filho;

No se admite o castigo excessivo. No pode haver castigo fsico.

b) deixar o filho em abandono;
No se trata s de deixar sem assistncia material, fora do lar[1], mas o descaso intencional
pela sua criao, educao e moralidade. Ex.: o pai no alimenta ou no toma os cuidados
indispensveis sade do filho; ou estimula a prole ao consumo de drogas ou delinquncia.
c)

praticar atos contrrios moral e aos bons costumes;

Aqui a lei visa resguardar a formao moral dos filhos.

O ECA no art. 24 autoriza a perda do poder familiar diante do descumprimento das
determinaes judiciais (art. 22), mas para o mesmo ato prev tambm a suspenso
depender da gravidade da conduta dos pais.

d) incidir, reiteradamente, nas faltas previstas para suspenso do poder familiar

(previstas no art. antecedente).
Assim se evita o abuso dos pais na repetida incidncia de falha capaz de ensejar a suspenso
do poder familiar, aguardando a pena mais branda ao ato.

Casos que no abalam o exerccio do poder familiar: Art. 1.636, CC: contrair novo
casamento, ou unio estvel no perde o poder familiar quanto aos filhos de relacionamento
anterior, exercendo-os sem interferncia do novo cnjuge ou companheiro. Pargr.
nico: preceito estabelecido neste art. se aplica ao pai ou me solteiro que se casar ou
estabelecer unio estvel

Tal art. era mais importante no passado, pois o CC/1916 tirava da viva que se casava
de novo o ptrio poder dos filhos do casamento anterior. Tambm na poca em que o
concubinato era socialmente reprovado, com restries legais sua ocorrncia.

Da extino do poder familiar: Pela morte dos pais ou do filho (no caso de
desaparecimento dos pais, deve-se continuar protegendo o menor, nomeando-se tutor, que
passar a cuidar dos interesses pessoais e patrimoniais do menor).
Pela maioridade do filho.
Pela emancipao (aquisio da maioridade antes da idade legal).
Pela perda (destituio) do poder familiar por determinao judicial, nos casos previstos
em lei (supra examinados).

Obs.: A adoo na realidade no encerra o poder familiar, apenas o transfere dos pais
naturais ao adotante.

DOS ALIMENTOS:
Conceito: prestao oferecida em dinheiro ou em espcie para conferir meios materiais
para a sobrevivncia e para a preservao da condio social do credor.

Os alimentos tm conotao ampla, abrangendo sustento, vesturio, habitao,

assistncia mdica em caso de doena, todo o necessrio para atender s necessidades da
vida. Se for criana ou adolescente, engloba ainda o que for preciso para sua instruo.

Na nossa organizao social, bens materiais so obtidos atravs do trabalho ou da

renda de seus bens. Aqueles que no tm a possibilidade de alcanar os alimentos pelo
prprio trabalho ou atravs dos frutos de seus bens, e que por relao de parentesco ou por ter
convivido em unio estvel ou em casamento com quem deva por lei e possa prov-los, tm
direito de exigi-los.
O Estado tem interesse no cumprimento da obrigao de prestar alimentos, que atende
o necessitado e traz, portanto benefcio social. Trata-se de transferncia de obrigao pblica
ao parente, ao ex-cnjuge ou quele que conviveu em unio estvel com o credor de
alimentos.
Art. 1.694, CC. Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros pedir uns aos outros
os alimentos de que necessitem para viver de modo compatvel com a sua condio social.

Por causa do interesse pblico, a norma de ordem pblica; e a sano a (nica

hiptese de) priso civil por dvida.

Fontes da dvida de alimentos:

1.

Vontade das partes manifestada por contrato.

Obs.: se estabelecida a prestao em documento particular, o que acontece s vezes por

convenincia das partes, a obrigao tem natureza civil de promessa de doao,

impossibilitando as vantagens de prestao alimentar do direito de famlia. No h

possibilidade, por exemplo, de se requerer a priso civil do devedor inadimplente.

2.

Vontade das partes manifestada por testamento.

Trata-se de legado constante de testamento o testador impe a um sucessor a obrigao de

fornecer alimentos a um legatrio. No se trata de prestao decorrente de parentesco. O
legatrio pode nem ser parente do testador ou do sucessor (devedor). Por isso no se
aplicam a esses casos as regras previstas para o direito de famlia.

3.

Ato ilcito.

O causador do dano fica obrigado a pensionar a vtima. Ex.: art. 948, II, CC o autor do
homicdio deve prestar alimentos s pessoas que a vtima sustentava.
No alimento devido por fora de relao familiar.

4.

Lei.

Art. 1.694 e s. do CC.

Obrigao alimentar, cf. a lei, decorre do parentesco, do casamento e da unio estvel.

Antes do novo CC:

A penso alimentcia decorrente do parentesco vinha tratada no CC/1916. E a prestao
resultante da dissoluo do casamento vinha prevista na Lei do Div., com caractersticas e
efeitos prprios. J os alimentos originados do rompimento da unio estvel estavam
estabelecidos na Lei n 8.971/94 e renovados pela Lei n. 9.278/96.

O CC/2002 trata dos trs casos supra de penso em um subttulo art. 1.694 e s.

Natureza jurdica: Os alimentos tm carter assistencial e natureza jurdica de direito

da personalidade.
Disciplinados por normas de ordem pblica, como dito acima, as regras so
inderrogveis por conveno entre os particulares.
Ento: NO SE PODE RENUNCIAR ao direito de exigir alimentos, nem se pode
ajustar que seu montante jamais ser alterado.

No se compensa prestao alimentcia com dvida que o alimentrio tem para com o
alimentante (devedor de penso alimentcia). Porque a penso alimentcia visa socorrer o
alimentrio.

Crditos por alimentos so impenhorveis.

Apelaes interpostas das sentenas que condenam prestado de alimentos so recebidas

apenas no efeito devolutivo, e no no suspensivo, pois a suspenso do julgado poderia
conduzir o alimentrio morte.

Levantamento de quantias eventualmente depositadas em juzo a ttulo de penso

alimentcia se faz independentemente de cauo.

Por sua natureza jurdica, so insuscetveis de cesso, compensao ou penhora.

O credor pode deixar de exercer os alimentos, mas no pode renunciar ao respectivo direito
(por causa de sua natureza jurdica).

O cnjuge separado judicialmente pode vir a pleitear alimentos do outro, diante da

necessidade superveniente.

Quem deve prestar alimentos. Quem os pode reclamar. O Direito prestao de

alimentos recproco entre os parentes, cnjuges e companheiros assinalados na lei. Ao
direito de exigir alimentos corresponde o dever de prest-los.

Quem deve prestar alimentos na obrigao decorrente do parentesco:

1.

Parentes em linha reta, recaindo a obrigao nos mais prximos em grau, uns em falta dos

outros (pais, se no for possvel av, etc.; filho[2], se no for possvel neto, etc.). A existncia
de parentes mais prximos exclui os mais remotos da obrigao alimentcia.
Ex.: se a pessoa no pode prover a sua subsistncia por causa da idade ou molstia deve
reclamar alimentos de seu pai, av etc.; ou de seus filhos (art. 1.697, CC). Os devedores (ex.:
filhos) devem fornecer alimentos, se puderem (possibilidade), ainda que haja netos ou bisnetos
com mais recursos.
2.

No havendo parentes em linha reta, so chamados a prestar alimentos os irmos, tanto

unilaterais como germanos. A lei no chama os colaterais alm do 2 grau para prestar
alimentos, embora defira a sucesso legtima aos colaterais at 4 grau. Assim, na linha
colateral a obrigao restringe-se aos irmos do necessitado (art. 1.697, CC).

Obs.: no direito brasileiro, os parentes afins no so obrigados a prestar, nem tm o

direito a receber, alimentos uns dos outros.

A penso complementar obrigao dos parentes remotos, para suprir falta parcial do
mais prximo para atender s necessidades do alimentando. Ex.: o pai paga o quanto pode e
os avs completam a penso.

A penso complementar (cf. art. 1.698, CC) vem dos parentes de grau imediato mais
prximo, se o convocado em primeiro lugar no tiver condio de suportar totalmente o
encargo.

Nos alimentos decorrentes do casamento e da unio estvel, h obrigao recproca

entre os cnjuges e conviventes.

O CC/2002 permite a fixao de penso mesmo quando a situao de necessidade

resultar de culpa de quem os pleiteia, mas, nesse caso, os alimentos sero restritos aos
valores indispensveis subsistncia. Mesmo culpado, ento, o cnjuge ou companheiro pode
reclamar penso alimentcia em carter excepcional (art. 1.694, 1.702 e 1.704, CC).

Objeto e montante da prestao alimentcia.

Os alimentos podem ser prestados em espcie, o que comum. H pais que em lugar
de pecnia oferecem os estudos, o material didtico, o plano de sade, a moradia etc., nos
limites de sua possibilidade.
A fixao se baseia em: necessidade do reclamante e possibilidade (recursos) do
devedor. Cf. art. 1.694, 1 do CC. E cf. art. 1.695, CC.

Assim, pode ser que haja muita necessidade, mas no haja alimentos, ou o valor seja
baixo, por no haver muita possibilidade.

Ento, sob a perspectiva da necessidade, os alimentos podem ser:

necessrios (necessarium vitae): indispensveis subsistncia (alimentao, vesturio,

sade, habitao, educao se o alimentando for menor, lazer etc.). O valor atende a tudo o
que for necessrio para uma vida saudvel e digna;

civis ou cngruos (necessarium personae): destinados a manter a qualidade de vida do

credor, de acordo com a condio social dos envolvidos, mantendo, assim, o padro de vida
e status social do alimentado, limitada a quantificao, evidentemente, na capacidade
econmica do obrigado.
Esses alimentos civis contm a fixao de verba para suprfluo, e s vezes at exageros, mas
usuais das partes pela condio social, como, por ex., vrios empregados, manuteno de
casas de veraneio, viagens luxuosas ao exterior etc.

* O CC ao estabelecer a obrigao alimentar traz como regra geral a fixao dos

alimentos civis abrangentes, referindo-se expressamente ao valor destinado
subsistncia de modo compatvel com a sua condio social. (art. 1.694, CC).

Mas se a situao de necessidade resultar de culpa de quem pede a penso, diz a

lei que os alimentos sero fixados para atender s despesas indispensveis
subsistncia. Sero devidos s os alimentos naturais (1.694, 2, e 1.704, pargr. nico,

CC). Assim, diversamente do que ocorria na legislao revogada, foi marcado o

tratamento diferenciado a essas duas espcies de prestao.

Ainda no campo da necessidade: para haver o direito de pedir alimentos necessrio

que o alimentrio no possa prover, pelo seu trabalho, prpria mantena. Ento, se quem os
pede tem emprego que lhe proporciona o suficiente para manter-se; ou se no trabalha porque
prefere o cio; ou se pessoa cujos bens podem proporcionar renda bastante para a
sobrevivncia do dono, nesses casos o pedido de alimentos deve ser indeferido.

Quanto a filho menor, a necessidade presumida. E o dever de sustento da prole decorre

do exerccio do poder familiar, como visto em aula anterior, sobre o poder familiar e seus
efeitos.

Quanto s possibilidades do alimentante (obrigado): deve ser buscado um valor que a

pessoa possa fornecer, sem desfalque do necessrio ao seu prprio sustento. Para o
indeferimento, no necessrio que se trate de indivduo igualmente miservel basta
que o alimentante, se obrigado a prestar a penso pedida, fique privado do necessrio
para o seu sustento.

Deve haver equilbrio entre a necessidade e a possibilidade, analisadas ambas.

Prova dos ganhos do alimentante: obrigatria. Se o ru trabalhador autnomo ou

empresrio, raramente se obtm um resultado indiscutvel. Aqui a declarao de renda
representa muitas vezes um bom elemento de prova, que pode ser completado com a
verificao da movimentao bancria e de cartes de crdito.

Especificamente para a manuteno dos filhos, os pais contribuem na proporo de

seus recursos (art. 1.703, CC). Desse modo, alm da necessidade dos menores e da
possibilidade do requerido, ser analisada igualmente a capacidade do genitor que detm a
guarda.

Cf. a lei, os alimentos sero atualizados monetariamente segundo o ndice oficial

regularmente estabelecido (art. 1.710, CC),devendo constar do acordo ou deciso a respeito os
parmetros para o reajuste. Se a penso fixada em percentual sobre o salrio do obrigado, a
sua atualizao automtica, seguindo o realinhamento salarial.

A MUTABILIDADE DA PENSO ALIMENTCIA.

A penso alimentcia se baseia no binmio necessidade e possibilidade. Esses
elementos variam com o tempo, ento a lei permite a reviso da penso.

Art. 1.699, CC: prev a possibilidade de reduo, majorao e at exonerao do

encargo se houver mudana da situao financeira de quem paga ou de quem os recebe.

A alterao pode ser pedida por qualquer das partes, desde que se prove ter sobrevindo
mudana na fortuna de quem fornece ou na de quem recebe.
Ex.: filhos crescem e precisam de mais recursos para estudo e vesturio; ou provam que
a situao dos pais melhorou o juiz deve conceder aumento da penso. E se o pai prova que
seus ganhos diminuram, ou que o filho se tornou maior, ou a filha casou: pode pedir reduo
dos alimentos a que foi anteriormente condenado.

O novo casamento do devedor no extingue a obrigao anteriormente assumida. A

reviso no poder ter como fundamento o simples fato de o devedor se casar ou passar a
viver em unio estvel. Mas se junto com tais circunstncias outros elementos existirem
demonstrando a mudana de situao econmica (financeira) do alimentante, a reviso pode
ocorrer (vimos).

A lei faculta ao devedor, em vez de pensionar o alimentando dar-lhe casa hospedagem e

sustento. O juiz pode determinar o contrrio, fixando de outra maneira a prestao devida, pois
em casos de acentuada incompatibilidade entre o alimentrio e o alimentante, seria muito
inconveniente ordenar que aquele fosse hospedar-se na casa deste. Iria se frustrar o intuito
protetivo do legislador.

Da exonerao da penso alimentcia: o extremo da mutabilidade: diante da

alterao da situao financeira das partes, pode ocorrer a exonerao da penso alimentcia.
Especificamente quanto aos alimentos devidos por pais a filhos, a obrigao de sustento
permanece presumida em toda a menoridade e tem-se prolongado (cf. doutrina e jurispr.) at
que o filho, mesmo maior, complete curso superior. Fora dessa situao especial, o filho maior
deve provar a sua incapacidade para o prprio sustento, para reclamar, como qualquer outro
parente, os alimentos de seus ascendentes.

Alm desta previso genrica, o CC traz regra especfica para a exonerao dos
alimentos no art. 1.708: com o casamento, a unio estvel ou o concubinato do credor, cessa o
dever de prestar alimentos. Pargr. nico: com relao ao credor, cessa, tambm, o direito a
alimentos, se tiver procedimento indigno em relao ao devedor.

A transmisso causa mortis da obrigao alimentar: A obrigao alimentcia tem

carter personalssimo o devedor est adstrito a cumpri-la em face de sua condio pessoal
de filho, esposo, companheiro, pai, irmo etc.

O CC/2002 prev a transmisso da obrigao alimentar tambm nos alimentos

originados do vnculo de parentesco (art. 1.700, CC).
A obrigao alimentar se transmite sempre nos limites da fora da herana: o herdeiro
s responder pela obrigao de seu antecessor se o acervo que lhe foi entregue tiver
condies de suportar o encargo.

DA PRESCRIO: Os alimentos podem ser pleiteados a qualquer tempo, mas as

prestaes do passado prescrevem a cada dois anos a partir da data em que se
vencerem (art. 206, 2, CC/2002).

Dos alimentos gravdicos: Criados pela Lei n 11.804/2008, visam custear as

despesas do perodo de gravidez, da concepo ao parto.
As despesas abrangem alimentao especial, mdicos, exames, remdios.
Aps o nascimento, podem ser convertidos em penso em favor do menor.
Embora irrepetveis os alimentos, em caso de m-f da gestante que os pleiteia,
cabvel, em favor de quem os pagou injustamente, a indenizao por danos morais (art. 186,
CC).

Processo:
Para beneficiar o alimentando, parte mais fraca na lide, altera-se a regra geral de
competncia, para permitir que a ao seja proposta no domiclio do autor, e no no do ru.

A Lei n. 5.478, de 25.7.1968, estabelece procedimento especial para a ao de alimentos.

Permite a fixao desde logo de alimentos provisrios, alm de concentrar os atos em
audincia de tentativa de conciliao, instruo e julgamento (art. 4, 5 e 6).

Se o devedor for funcionrio pblico, ou militar, ou exercer profisso regulamentada pela

legislao do trabalho, a prestao alimentcia ser descontada em folha de pagto. Nesses
casos, o credor requerer ao juiz que oficie ao empregador do ru, ordenando que de seu
salrio mensal seja deduzida importncia correspondente condenao e entregue ao
alimentrio ou ao seu representante.

Desde o momento em que recebe a ordem, o patro se torna responsvel pela penso,
devendo fazer o desconto devido.

Priso (desde que o inadimplemento da penso alimentcia seja voluntrio e inescusvel):

art. 5, LXVII, CF - requerendo o credor, o juiz determina ao devedor o prazo de 3 dias para
efetuar o pagamento ou justificar-se, e, no conseguindo faz-lo, o magistrado decretar a
priso de um a 3 meses, a qual s mediante pagamento das prestaes vencidas poder ser
levantada antes do termo.

* O cumprimento da pena de priso no exime o devedor do pagamento das

prestaes vencidas ou vincendas. Paga a prestado alimentcia, o juiz suspender o
cumprimento da ordem de priso.

Alimentos provisionais (ou ad litem): So constitudos por prestao reclamada por um dos
litigantes em face do outro, como preliminar em medida cautelar (incidente ou antecedente) nas
aes de separao judicial, de divrcio, de anulao ou nulidade de casamento, de
investigao de paternidade e de alimentos. Servem para custear o feito e manter o alimentrio
durante a demanda.
O litgio em geral entre partes em que uma depende financeiramente da outra, de
modo que a mera propositura da ao poderia levar o ru a cessar o fornecimento de recursos
aio autor, de modo que o alimentrio no s no poderia prosseguir no feito como talvez nem
tivesse recursos bastantes para sobreviver.
O juiz, fixando tais alimentos, proporciona ao litigante meios materiais para manter-se
durante o litgio, bem como para custear a demanda. Por isso a denominao alimentos ad
litem.
Mas havendo prova pr-constituda da obrigao alimentar (como no casamento e na
filiao presumida ou reconhecida), o alimentando tambm poder valer-se da ao de
alimentos pelo procedimento especial previsto na Lei n. 5.478/68. Por meio dela pode-se
alcanar de imediato a fixao de alimentos, aqui chamados provisrios. E, limitando-se o
litgio exclusivamente penso alimentcia, esse processo tem seu curso normal com a
instruo e julgamento, independentemente de eventual separao ou divrcio.

A Lei n. 5.478, de 25.7.68:

Por causa das dificuldades do alimentrio (que tem limitados recursos e necessidades
prementes) em obter condenao do alimentante (que tem situao patrimonial melhor), veio
esta lei.

A lei era para simplificar o processamento das aes de alimentos. A posio do litigante
pobre foi facilitada, ampliando-se as vias da assistncia judiciria, acelerando o processo de
alimentos, suprimindo-se muitas formalidades de que se revestia a ao correspondente o
art. 1 da lei define tal ao como ao de rito especial.

Importantes inovaes vieram com a lei: processuais e de carter substantivo.

As de natureza processual: a citao simplificada, sendo vlida e geradora de todos

os seus ordinrios efeitos se realizada mediante comunicao, feita pelo escrivo ao ru, em
carta postal, com aviso de recebimento (antes da lei, s valia e era eficaz a citao feita por

oficial de justia). Tal comunicao, que dever ser remetida em 48 h., ser acompanhada da
2 via do libelo e de cpia do despacho, no qual figurar a designao do dia e hora para a
audincia de conciliao e julgamento. Na audincia designada, devero necessariamente
comparecer autor e ru, sob pena de arquivamento do processo, ou revelia e confisso,
respectivamente. Proposta e recusada a conciliao, tomar o juiz o depoimento das partes,
poder ouvir trs testemunhas de cada um dos litigantes e, ao encerrar a instruo, depois de
breves alegaes daqueles, far nova proposta de conciliao. No ocorrendo esta, dever
sentenciar de imediato, ficando as partes, na hora, intimadas da sentena.
A lei quis tornar clere o processo e resolver, por composio, o conflito, sempre que
possvel.

As inovaes de natureza substantiva:

alimentos provisrios art. 4 da lei: ao despachar o pedido, o juiz fixar desde logo
alimentos provisrios a serem pagos pelo ru, salvo se o credor expressamente declarar que
deles no necessita.
Isto porque era comum o alimentrio se ver forado a um acordo desvantajoso, na audincia
de conciliao, por necessitar urgentemente de recursos, para sobreviver. Preferia aceitar
penso pequena, pagvel desde logo, a correr o risco de prosseguir em demorado litgio, que
provavelmente lhe propiciaria alimentos maiores, mas somente exigveis depois do trnsito em
julgado da deciso. A fixao, initio litis, de alimentos provisrios trouxe amparo ao litigante
mais fraco.

Ocorre que se no houver cautela dos juzes, a regra pode levar a injustias. comum o
autor pedir na inicial a fixao dos alimentos provisrios exagerando os ganhos do alimentante.
Se o juiz se convencer pelas alegaes da inicial, ainda no provadas, e fixar penso elevada,
a deciso pode ser muito injusta e gerar consequncias perigosas. Isso porque os alimentos
provisrios devem prevalecer at deciso final, inclusive a do recurso extraordinrio, ento o
ru poder ser compelido a fornecer penso excedente de suas possibilidades por um extenso
perodo. Por isso o juiz deve ter extrema cautela na fixao provisria dos alimentos. Isso vem
ocorrendo na prtica. comum o juiz, ainda durante a instruo e aps a apresentao da
contradita, reduzir os alimentos provisoriamente fixados, ao se convencer de serem eles
excessivos.
MDULO 8 2 parte. Ementa: Do bem de famlia. Da tutela e da curatela.
Do Bem de Famlia Art. 1711 a 1722, CC. Lei n 8.009/90.
1. Bem de Famlia Voluntrio Cdigo Civil

Importante: Caso existam vrios imveis utilizados como residncia, poder ser feita a
instituio do bem de famlia nos termos abaixo elencados, caso contrrio a impenhorabilidade
recair sobre o imvel de menor valor (art. 5, Lei n 8.009/90, pargr. nico).

a) Quem pode instituir o bem de famlia?

Cnjuges e entidade familiar (companheiros e famlia monoparental).
Terceiro mediante testamento ou doao mais aceitao expressa dos cnjuges ou da
entidade familiar beneficiada.

b) Forma
Escritura pblica e testamento se cnjuges, companheiros ou famlia monoparental.
Testamento e doao, se terceira pessoa.

Objeto: Bem imvel (urbano ou rural) com pertenas e acessrios, desde que destinado a
domiclio familiar.
Valores mobilirios, cuja renda seja aplicada na conservao do imvel e no sustento da
famlia.

d) Constituio: mediante registro de seu ttulo no Registro de Imveis.

e) Impenhorabilidade aps a sua instituio, salvo as dvidas de tributos relativos ao

prdio (IPTU) ou despesas de condomnio.

a iseno da impenhorabilidade dura enquanto viver um dos cnjuges, ou na falta destes at

que os filhos completem a maioridade.

a dissoluo da sociedade conjugal no extingue o bem de famlia.

f) O imvel e os mveis que integram o bem de famlia no podem ter destinao

diversa e no podem ser alienados sem o consentimento dos interessados ou seus
representantes legais, ouvido o Ministrio Pblico.

g) Pessoa sozinha (sem filhos) no pode instituir bem de famlia

h) Impossibilidade de manuteno os interessados (via judicial) podero pedir sua
extino ou sub-rogao real, ouvido o instituidor e o Ministrio Pblico.

i) Administrao do bem de famlia: administram o bem de famlia ambos os cnjuges

ou companheiros. Com o falecimento destes, cabe ao filho mais velho administrar (se maior),
caso contrrio ser o tutor o administrador.

j) Extino: morte de ambos os cnjuges ou companheiros, maioridade dos filhos,

desde que no sujeitos a curatela. A dissoluo da sociedade conjugal no extingue o bem de
famlia, mas se decorrer de morte de um dos cnjuges ou companheiros, o sobrevivente
poder pedir a sua extino, se for o nico bem do casal.

2. Bem de Famlia Legal ou Involuntrio Impenhorabilidade do bem de famlia Lei 8009/ 90

Independe de instituio. Se o casal (ou entidade familiar) tiver vrios imveis ser
o de menor valor.

Lembre-se: caso o casal queira instituir o bem de famlia dever faz-lo nos
moldes do Cdigo Civil.

Pressupostos: o nico imvel (prprio) do casal ou entidade familiar no responde

pelas dvidas civis, comerciais, fiscais, previdencirias etc. contradas pelos cnjuges,
companheiros, pais e filhos que sejam proprietrios e nele residam, salvo dvidas relacionadas
ao prprio imvel, como mencionado acima.

DA TUTELA: Vimos quanto aos tutores que h causa suspensiva para o casamento de
tutor(a) com tutelada(o), salvo prova de impossibilidade de prejuzo, devendo ser o casamento
sob regime de separao total de bens, a menos que o casamento ocorra aps a prestao de
contas pelo tutor.
Tambm vimos que o tutor s pode adotar o tutelado aps a prestao de contas, e desde que
no seja ascendente ou irmo do tutelado, porque a adoo de descendentes ou irmos
proscrita por lei.
Art. 36 do ECA: a tutela ser deferida nos termos da lei civil.
Sempre que no estiver sujeito ao poder familiar, necessrio nomear ao menor o tutor.
H pedidos de tutela em que o tutor se vale da assistncia judiciria.

Conceito e natureza jurdica:

Conceito: conjunto de deveres conferidos pela lei a um terceiro, para que zele pela
pessoa de um menor que se encontra fora do poder familiar e lhe administre os bens.

Trata-se de encargo, munus imposto pelo Estado a algum, com um fim de interesse
pblico. Por isso a escusa s permitida em casos restritos, figurados expressamente em lei.
E tambm por isso existe a fiscalizao do Estado, com a ajuda inclusive do protutor.

A tutela instituto de carter assistencial e que visa substituir o poder familiar em face
das pessoas cujos pais faleceram ou foram julgados ausentes, ou ainda quando foram
suspensos ou destitudos daquele poder.

O Estado, para proteger o menor, confia-o a seus pais, a quem confere o poder familiar.
Morrendo estes, sendo julgados ausentes ou no podendo exercer aquela funo, o Estado
transfere o encargo de zelar pela criao, educao e bens do menor a terceira pessoa, que
o tutor.

A tutela tem natureza jurdica igual do poder familiar, embora os institutos sejam
diversos. importante ressaltar que os pais, titulares do poder familiar, so favorecidos pela
presuno relativa de que querem o melhor para os seus filhos. Assim, diferentemente do tutor,
no prestam contas, no so fiscalizados por protutor e ainda tm o direito de usufruto sobre
os bens dos filhos sujeitos ao poder familiar, o que no existe na tutela.

A finalidade da tutela e do poder familiar a mesma: preservar a pessoa do menor, e

seu patrimnio, e atender ao interesse da sociedade, que quer o aperfeioamento das
geraes futuras.

Espcies de tutela.
Quanto fonte:

1. Testamentria.
Quando o pai ou a me, por testamento ou documento autntico, indicam quem haja de servir
para tutor dos filhos menores, que deixam ao morrer.

Art. 1.729, CC: o direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto. Mas havendo
apenas um dos pais, ou estando apenas um deles apto nomeao, dever ser considerada
vlida a indicao procedida por somente um deles.
Considera-se documento autntico qualquer escrito que deixe claro, sem dvidas, tanto
a nomeao do tutor quanto a identidade do signatrio. Ex.: codicilos, escritura pblica ou

particular, cartas e ainda o testamento nulo ou anulvel quando no vulnerada a prpria

nomeao.

Para que tal nomeao tenha eficcia, h dois pressupostos:

a) que o outro genitor no possa exercer o poder familiar, pelas razes figuradas na lei, pois o
poder familiar cabe a ambos os pais, de modo que o pr-morto no pode privar o sobrevivente
do exerccio de tal prerrogativa, apenas com a indicao de tutor testamentrio;
b) que o pai que nomeia o tutor esteja no exerccio do poder familiar tambm ao tempo de sua
morte (art. 1.730, CC), pois no pode transferir direito que no tem. Alis, se o pai foi destitudo
do poder familiar, presume a lei faltarem-lhe qualidades para indicar tutor para seus filhos. Por
isso nega eficcia indicao que porventura tenha feito.

Art. 1.729, CC: o direito de nomear tutor compete apenas aos pais. Pela nova redao
do art. foi excluda a legitimao dos avs contida no CC/1916. O direito do av tinha base no
Direito Romano, em que o ptrio poder era exercido pelo pater sobre todos os seus
descendentes, pois como os filhos continuavam alieni juris, enquanto vivesse o pater, toda a
famlia estava sob o poder deste, at a sua morte. No nosso sistema, a maioridade emancipa o
descendente, portanto ele, e no seu pai, o titular do poder familiar sobre seus filhos. Ento,
s ele lhes pode indicar tutor.

2. Legtima;
Ocorre na falta da testamentria: art. 1.731, CC inexistindo tutor nomeado pelos pais,
incumbe a tutela aos parentes consanguneos do menor na seguinte ordem:
I. aos ascendentes, preferindo o de grau mais prximo ao mais remoto;
II. aos colaterais at o 3 grau, preferindo os mais prximos aos mais remotos, e, no mesmo grau,
os mais velhos aos mais novos;
O juiz escolher entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefcio do menor.
A nova ordem de preferncia substitui a do CC/1916, que tinha a antiga discriminao quanto
preferncia da linha paterna sobre a materna e do sexo masculino sobre o feminino.

3. Dativa.
Deriva de sentena judicial.
Tem carter subsidirio, pois s concedida na falta de tutor legtimo ou testamentrio,
ou quando eles forem escusados ou excludos da tutela. Em regra e por convenincia, deve-se
dar um s tutor a todos os irmos (art. 1.733, CC).

 A ordem do CC para a escolha do tutor legtimo pode ser alterada pelo juiz, que pode indicar
para tutor pessoa estranha, havendo um dos parentes mencionados no citado dispositivo, se a
tutela dativa servir melhor ao interesse do menor.

Se o menor vem sendo criado por pessoa idnea, que exerce com zelo e amor
aquela funo, deve o juiz preferi-la ao nomear tutor, ainda que haja irmos ou tios
dispostos a aceitar o encargo.

Incapazes de exercer a tutela:

Art. 1.735, CC: enumera os casos de pessoas que ou so incapazes, ou no esto
legitimadas para exercer a tutela.
Trata-se ou de incapazes que nem podem administrar os prprios bens, quanto mais os
alheios; ou de pessoas desonestas a quem seria temerrio confiar a administrao de valores
de terceiros; ou ainda de pessoas que, em virtude de uma relao com o menor, apenas no
podem ser tutoras daquele incapaz, podendo s-lo de outros.

inconveniente nomear tutor pessoa cujos interesses colidam com os do pupilo, ou

seus inimigos.

Da escusa dos tutores: A tutela um munus pblico (vimos), portanto encargo que a
lei impe a uma pessoa, da mesma maneira que a obriga a restar servio militar, a ser jurado
etc. de modo que ao ser nomeado, em regra no pode escusar-se do fardo imposto, salvo
nos casos mencionados taxativamente na lei.
Hipteses de escusa art. 1.736, CC: podem escusar-se da tutela: mulheres casadas;
maiores de 60 anos; os que tiverem sob sua autoridade mais de trs filhos; os impossibilitados
por enfermidade; os que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela; os que j
exercerem tutela ou curatela; os militares, em servio.
Em todos os casos (salvo no da mulher casada), a escusa permitida porque as
pessoas arroladas no poderiam se dedicar integralmente ao pesado encargo de ser tutor.

No CC/1916: a escusa era permitida mulher casada ou solteira.

A regra de permitir a escusa mulher era e criticada pela doutrina: inconstitucional e sem
propsito, e objeto de modificao prevista no Projeto n 6.960/2002, para a excluso do inc. I
do rol de escusas (que trata da mulher casada).
O encargo compete preferencialmente aos parentes, pois a esses, que se beneficiam com a
herana e com a possibilidade de pleitear alimentos, devem caber os nus paralelos. Assim, cf.

o art. 1.737 do CC, o estranho no pode ser compelido a aceitar tutela se o menor, no lugar de
sua residncia, tiver parente idneo, consanguneo ou afim, em condies de exerc-la.

Parte da doutrina critica a incluso dos afins na lei, pois estes no tm direito a reclamar
alimentos, nem sucesso hereditria.
Apresentada tempestivamente a escusa, ser aceita ou no pelo juiz. Contudo, sempre tendo em
vista o interesse do menor, repelida a escusa, exercer o nomeado a tutela enquanto o recurso
interposto no obtiver provimento.

Da garantia da tutela:
Art. 1.745, pargr. nico, CC: Se o patrimnio do menor for de valor considervel,
poder o juiz condicionar o exerccio da tutela prestao de cauo bastante, podendo
dispens-la se o tutor for de reconhecida idoneidade.

Responsabilidade do juiz: art. 1.744, CC - ser direta e pessoal quando este no tiver
nomeado o tutor, ou no o houver feito oportunamente; e subsidiria, quando no tiver exigido
garantia legal do tutor, nem o removido, tanto que se tornou suspeito.

Cercando a tutela de vrias cautelas, o novo CC (art. 1.742) inova: permite ao juiz, se
necessrio for, a nomeao de um protutor, cuja funo justamente fiscalizar a atuao do
tutor, informando ao magistrado sobre eventual abuso ou descuido na administrao dos bens
por este ltimo.

Do exerccio da tutela em relao pessoa do menor: O tutor deve cuidar do menor. Assim,
deve dirigir a educao do pupilo, defend-lo e prestar-lhe alimentos, de acordo com o seu
patrimnio e condio.

Art. 1.740, CC: o tutor deve cumprir os demais deveres que normalmente cabem aos
pais, permitindo seja manifestada a opinio do menor, se este j contar com 12 anos de idade.
O tutor representa o menor at os 16 anos e o assiste aps essa idade at os 18 anos.

Do exerccio da tutela em relao aos bens do tutelado: Recebendo os bens do

menor, mediante termo especificado, o tutor passa a administr-los.
E em todos os atos da vida civil o representa, ou o assiste, quer na assinatura de
contratos, de recibos de aluguel etc., ou na alienao de bens do menor destinados venda,
tais como os frutos naturais produzidos por seus imveis[1]. Estes so atos de administrao
comum, que, portanto independem da interferncia judicial.

 O CC enumera os atos a serem praticados pelo tutor nos art. 1.747 e 1.748.
- o art. 1.748 relaciona os atos que ao tutor compete praticar e dependem de autorizao judicial.
Nesse rol j no est includo o arrendamento de imveis do menor.

Anteriormente o tutor s podia promover o arrendamento de imveis do menor em hasta

pblica e com autorizao judicial. Tal exigncia visava garantir o melhor preo e evitar que,
mediante uma comisso prvia e ocultamente paga, o tutor concordasse em alugar por menos
aquilo que vale muito mais.

Mas a demora da hasta pblica em relao locao, que ainda encarece o

procedimento, motivou a retirada da exigncia da hasta pblica e da autorizao judicial para
arrendamento no CC/2002. O CC atual estabelece a possibilidade de arrendamento mediante
preo conveniente (art. 1.747, V), respondendo o tutor pelo seu ato.

A exigncia de hasta pblica tambm foi suprimida para a alienao dos bens imveis
do menor, nos casos em que for permitida a alienao, permanecendo, entretanto, a
necessidade de autorizao judicial e ainda prvia avaliao judicial. Assim, ficam iguais, neste
caso, a posio do tutor e a posio dos pais. A lei acrescenta expressamente, por cautela,
que os imveis pertencentes aos menores sob tutela somente podem ser vendidos quando
houver manifesta vantagem, mediante prvia avaliao judicial e aprovao do juiz (art. 1.750,
CC).
A jurispr. sobre essa mat. farta e muito esclarecedora h muitas hipteses em que a
alienao de bens de menores solicitada[2].

Na falta de autorizao judicial para as hipteses enumeradas no art. 1.748, a eficcia

dos atos do tutor depender da aprovao ulterior do juiz, cf. pargr. nico do mesmo art.

Atos que o tutor no tem legitimidade para praticar: Cf. a lei: ato em que o interesse
do tutor conflita com o do menor. Ou, ento, para praticar atos de que resulte empobrecimento
para o pupilo, sem contraprestao, como ocorre na alienao a ttulo gratuito.
Art. 1.749, CC: atos que o tutor no pode praticar pena de nulidade:
I. adquirir por si, ou por interposta pessoa, mediante contrato particular, bens mveis ou
imveis pertencentes ao menor;
II. dispor dos bens do menor a ttulo gratuito;
III. constituir-se cessionrio de crdito, ou de direito, contra o menor.

 Ento: se h interesse em sentido contrrio do tutor, poderia ele se esquecer de defender, como
lhe cumpre, o interesse do pupilo.

O CC inova aqui, apenas por no mais vedar a aquisio indicada no inc. I, se em hasta
publica (art. 1.749, I), at porque, como visto, assim j no se promove a venda de bens
imveis do tutelado.

Antes de assumir a tutela, deve o tutor declarar tudo o que o menor lhe deva, sob pena
de no lhe poder cobrar, enquanto durar o encargo, salvo se provar que desconhecia o dbito
quando a assumiu (art. 1.751, CC).

Da responsabilidade e da remunerao do tutor.

O tutor, administrando os bens do pupilo, s responde se age com dolo ou com
culpa: tem responsabilidade civil subjetiva.
Se os prejuzos decorrem do fortuito ou ocorrem sem que se caracteriza a imprudncia
ou a negligncia do tutor, a perda fica irressarcida.

O tutor responde por danos causados pelos pupilos que estiverem sob a sua autoridade e
em sua companhia, ainda que no haja culpa de sua parte (da parte do tutor). Trata-se de
responsabilidade objetiva por ato de terceiro, fundamentada nos art. 932, II c.c/ 933 do
CC.

O tutor no tem o usufruto dos bens do tutelado, mas tem direito de ser ressarcido das
despesas que efetuou no exerccio da tutela, salvo quando se tratar de crianas com poucos
ou sem recursos.

O exerccio da tutela no , ordinariamente, gratuito. A lei s exclui a remunerao do

tutor em caso de menor abandonado. Mas evidente que em hipteses de menores com
recursos muito exguos no se justifica a remunerao do tutor.

Nas outras hipteses caber ao juiz fixar a gratificao proporcional importncia dos
bens administrados (art. 1.752), j no havendo a limitao em at 10% da renda anual do
tutelado, prevista no CC/1916.

Dos bens do tutelado (art. 1.753 e 1.754, CC).

Anteriormente, a lei j impedia que o tutor conservasse em seu poder dinheiro dos seus
tutelados, alm do necessrio para sua educao, sustento e administrao dos bens.

O tutor responsvel pela m administrao dos bens do pupilo, quando age com culpa.
E aquele que desnecessariamente conserva em mos recursos, procede com negligncia.
Dada

considervel

amplitude

dos

conceitos

utilizados

nos

textos

legais,

como necessrio para sustento, educao e administrao, demora na aplicao de

valores etc., as regras do 1.753 e s. do CC, assim como j o eram na legislao anterior,
dependero de apurada interpretao.

Da prestao de contas na tutela.

O tutor presta contas, assim como toda pessoa que administra bens alheios.
O tutor presta contas mesmo que dispensado pelos pais dos tutelados.

A lei exige balanos anuais, mas s reclama prestao de contas a cada dois anos; ou
quando o tutor deixa o exerccio da tutela.

Mas tais prazos no so escritos e as contas devem ser prestadas cada vez que o juiz
achar conveniente. O que inspira a lei e (deve inspirar) o juiz a preservao do interesse do
pupilo.
As despesas com a prestao de contas sero pagas pelo tutelado.
Regras sobre prestao de contas pelo tutor no CC: art. 1.755 a 1.762.

Da cessao da tutela.
Em relao ao menor, a tutela cessa com a maioridade ou emancipao. Ou se cair o
menor sob poder familiar, no caso de reconhecimento, ou adoo (art. 1.763, CC).

A tutela instituto protetivo, justifica-se enquanto o tutelado precisa de proteo. O

maior ou emancipado, presume-se que dispensa a proteo da lei aos incapazes.

A tutela substitui o poder familiar, ento se este surge, pelo reconhecimento ou adoo,
a tutela perde sua razo de ser. O poder familiar um meio mais eficaz e mais natural de
proteo.

Art. 1.764, CC: cessam as funes do tutor, sem que cesse a tutela:
I. ao expirar o termo, em que era obrigado a servir;
A tutela munus pblico, o tutor no pode recus-la a no ser que apresente uma das escusas
legais.
Mas o encargo no perptuo, e sim transitrio, visto que a lei determina no ser o tutor
obrigado a servir por mais de dois anos.

Transcorrido esse prazo, pode o tutor, se quiser e com isso anuir o juiz, prosseguir na
tutela. Mas no pode ser compelido a faz-lo.

II. ao sobrevir escusa legtima;

Aqui o caso de supervenincia de uma causa que afeta a prpria pessoa do tutor, dificultando
ou impedindo o exerccio da tutela.

III. ao ser removido.

Por se tornar incapaz de exercer a tutela, ou por se revelar negligente ou prevaricador.

Em todas essas hipteses, como o dever de zelar pela pessoa e bens do menor persiste,
deve ser nomeado outro tutor para o cargo a tutela s se extingue em relao ao
primitivo tutor.
Caso no haja tempo hbil nomeao de novo tutor, este pode ser nomeado
interinamente, at a nova nomeao.
Cessado o perodo em que deveria servir, o tutor dever promover ao exoneratria do
encargo, dentro do prazo de 10 dias seguintes expirao do termo, sob pena de
entender-se reconduzido ao cargo, salvo se o juiz o dispensar.

DA CURATELA (ou curadoria).

Conceito: o encargo pblico, conferido por lei a algum, para dirigir a pessoa e
administrar os bens de maiores (podem ser emancipados), que por si no possam faz-lo.

- A lei protege o incapaz menor pelo poder familiar, quando os pais esto vivos, ou pela tutela, se
estes esto mortos ou decaram do exerccio do poder paternal.
- Na curatela estudamos proteo ao incapaz maior.

tutela: destina-se a proteger o incapaz menor;

curatela: destina-se a proteger o incapaz maior, dentre outras hipteses (como a do curador de
ausentes, ou do curador ao ventre, por exemplo).
Tutela e curatela so institutos com a mesma natureza e finalidade a prpria lei manda
aplicar curatela, com as modificaes derivadas das peculiaridades individuais, as regras
concernentes tutela (art. 1.774, CC).

Leis posteriores ao CC/1916 modificaram o regime da curatela, principalmente as que se

referiam ao psicopata, a que incluiu os toxicmanos entre os incapazes, as que permitiram a

graduao da interdio em casos ainda no figurados em lei e as que admitiram a figura do

administrador provisrio.

PESSOAS SUJEITAS CURATELA: O CC/2002 traz rol com melhor identificao clnica de
problemas de sade capazes de impedir a lcida manifestao de vontade (cf. jurispr. sobre
casos de curatela).

Art. 1.767 enumera os sujeitos interdio: traz 5 casos.

Obs.: cf. o rol das pessoas incapazes dos art. 3 e 4 do novo CC.
Obs.: alm dos casos aqui tratados, o novo CC manteve a curatela do nascituro (art.
1.779, CC) e inovou, ao prever expressamente a curatela tambm ao enfermo ou portador de
deficincia fsica, possibilitando nesses casos a nomeao de curador para cuidar de todos ou
alguns de seus negcios ou bens (art. 1.780, CC).
Ento h 7 espcies de curatela prprias deste Cap.: 5 no rol do 1.767, a curatela do
nascituro (1.779) e a curatela do enfermo ou portador de deficincia fsica (art. 1.780).

I. Aqueles que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio

discernimento para os atos da vida civil. amplo inclui todos os que, por defeito psquico,
no podem reger sua pessoa e bens, ainda que cronologicamente tenham atingido a
maioridade civil. Abrange de maneira mais retratada o louco de todo gnero (a que se referia o
CC/1916 e cuja expresso foi cientificamente muito criticada o que o louco de todo
gnero?).

No CC/1916 eram vlidos os atos praticados pelo amental em seus intervalos lcidos. O
novo CC no distingue essa situao, de modo que diagnosticada a enfermidade ou a
deficincia mental, ser decretada a interdio, ainda que verificada a lucidez temporria ao
interdito.

II. Aqueles que, por outra causa duradoura, no puderem exprimir a sua vontade. O
negcio jurdico ato de vontade a que a lei empresta os efeitos almejados pelo agente. Ento
se este, ainda que por motivo transitrio, no puder externar sua vontade validamente, dever
ser representado pelo curador, por meio da interdio. Tal hiptese inclui as pessoas que se
encontram temporariamente desprovidas de condio de manifestar sua vontade, sem,
contudo, serem portadoras de enfermidade ou de deficincia mental tratadas acima.

So casos, por ex., de pessoas internadas em estado de coma, ou inconscientes devido

a traumatismos, acidente vascular cerebral etc.

III. Os deficientes mentais, os brios habituais e os viciados em txicos; Tal categoria

sofreu influncia do Decr. n. 24.559/34, que dispunha sobre a assistncia aos psicopatas e
tambm aos intoxicados e aos brios habituais.
* O CC (art. 1.772) permite o deferimento da interdio de acordo com o nvel de
discernimento mental do interdito, podendo ser ela total ou parcial, como veremos.

IV. Os excepcionais sem completo desenvolvimento mental. Tal dispositivo deixa porta
aberta para os casos de deficincia mental mais brandos, que no couberem nos incisos
anteriores.

Para esta hiptese, tambm h previso de interdio cf. o graus de discernimento

mental do interdito, podendo ser ela total ou parcial, como veremos.

V. Os prdigos. So os que gastam sem controle o seu patrimnio, como se no tivesse

noo da importncia da riqueza material, na civilizao moderna, de modo que, se lhe fosse
permitido agir sem restrio, seu destino seria a integral misria.

Fora do campo patrimonial, esfera especfica em que sua deficincia se manifesta,

apresenta-se o prdigo com liberdade e discernimento. Ento, sua interdio envolve apenas a
proibio de praticar, desassistido, aqueles atos que possam, direta ou indiretamente, implicar
reduo de seu patrimnio.

A interdio do prdigo s o priva de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitao,
alienar, hipotecar etc.

O novo CC coloca o prdigo na situao dos demais incapazes. H interesse do

Estado na sua proteo, na medida em que deixa de restringir a interdio s hipteses
em que existam familiares com direitos a serem preservados. O CC/2002 NO RENOVOU
tal RESTRIO DO ART. 460 do CC/1916.

O CC/2002 mantm a interdio parcial, resguardando o prdigo apenas dos atos

de disposio patrimonial (art. 1.782), pois para a sua prtica que o descontrole se
manifesta.

Da curatela do nascituro (art. 1.779, CC):

Ocorre a curatela do nascituro quando o pai falece ou desconhecido, ou ausente, no
podendo exercer o poder familiar, e a mulher grvida no tem o exerccio do poder familiar (art.
1.779, CC).

Da curatela do enfermo ou portador de deficincia fsica (art. 1.780, CC):

inovao do CC/2002: possibilita nesses casos a nomeao de curador para cuidar de
todos ou alguns de seus negcios ou bens (art. 1.780, CC).

Na verdade, desvirtua o conceito tradicional da curatela, no sentido de que, nesta

hiptese, poder ser deferida a quem no incapaz, a quem no tem necessariamente uma
deficincia mental, mas apenas fsica, que em nada interfere no discernimento da pessoa.

Limites interdio de alguns incapazes. Art. 1.772, CC: trata dos casos de
interdio dos deficientes mentais, brios habituais, viciados em txicos e dos excepcionais
sem completo desenvolvimento mental (art. 1.767, III e IV). Determina que o juiz, ao decret-la,
deve assinar os limites da curatela, que podero circunscrever-se s restries do art. 1.782
destinadas interdio dos prdigos (supra).

Isto porque a incapacidade, nestes casos, varia cf. o nvel de discernimento de cada
pessoa, que por isso no pode ser submetida a regime nico de interdio, permitindo a lei que
o juiz estabelea a restrio do interdito para a prtica de certos atos da vida civil apenas,
liberando-o para outros.

Cf. CC/1916, a curatela abrangia todos os atos da vida civil, pois, sendo os amentais
absolutamente incapazes, seu curador os deveria representar sempre, estando aqueles
inteiramente afastados da prtica de qualquer ato jurdico. Tratando-se de interdito por surdomudez, facultava a lei (art. 451 do CC/1916) ao juiz abrandar os efeitos da interdio,
permitindo ao interdito praticar atos de menos relevo, caso se convencesse da menor
profundidade de sua inaptido.

Posteriormente, a curatela graduada foi tambm destinada aos psicopatas, cf. art. 26 do
Dec. n. 24.559/34, o qual permitiu que o juiz fixasse, em sua sentena de interdio, e tendo
em vista a gravidade da molstia, se a incapacidade do interdito era absoluta ou relativa, e
ainda aos toxicmanos, cuja soluo era paralela, cf. art. 30, 5 do Dec.-lei n. 891/38.

Quem ser o curador: A lei (a exemplo da tutela) traz elenco de pessoas que, na
ordem ali referida, devem ser preferidas pra exercer a curatela.
E acrescenta que, na falta daquelas pessoas, compete ao juiz escolher o curador.
Haveria assim uma curatela legtima, a par de uma curatela dativa (art. 1.775, CC).
Na tutela e na curatela deve prevalecer o interesse do incapaz, no sendo rgida a
ordem mencionada na lei.

Para curador, o juiz nomeia o cnjuge (desde que no separado), cf. art. 1.775, CC.

Da mesma forma, pode o juiz preferir para curadora a irm do interdito, em vez de seu
irmo, se isso for da convenincia do incapaz.

Apenas, a alterao da ordem legal deve estribar-se em razo relevante (cf. jurispr. da
poca em que a lei dava primazia aos vares: a lei no tem carter absoluto. No se submete
o interdito curatela de pessoa que no lhe merecia confiana ao tempo em que gozava de
pleno discernimento).

No s o cnjuge, mas tambm o companheiro pode ser curador.

Na falta de cnjuge ou companheiro, defere-se a nomeao ao pai ou me; na

falta desses dever ser nomeado o descendente que se mostrar mais apto e na falta de
todos os anteriores o juiz nomear um curador dativo.

Exerccio da curatela: As regras da tutela se aplicam curatela, em tudo que no contraria as

peculiaridades deste ltimo instituto (art. 1.774 e 1.781), de modo que a ao do curador, seus
deveres e obrigaes se pautam pelos preceitos relativos tutela.

O CC dispensa o cnjuge casado no regime da comunho universal de prestao de contas; e

acrescenta: salvo determinao judicial(o magistrado, mesmo nessa situao, deve decidir da
maneira que entender mais benfica ao interditado).
Art. 1778: a autoridade do curador se estende pessoa e aos bens dos filhos do curatelado, at
que estes alcancem a maioridade civil, o que facilita a administrao, porque, nesta hiptese,
no h necessidade da nomeao tambm de tutor.

Da validade dos atos praticados pelo interditando: Atos praticados pelo incapaz
antes da sentena de interdio s valem para no prejudicar terceiro de boa-f, que no podia
desconfiar da incapacidade.

A incapacidade no decorre da sentena no processo de interdio, que meramente

declaratria.

Assim, o interessado pode provar que j sofria dificuldade de discernir quando efetuou
certo negcio, ainda que no estivesse interditado, e o ato ser invalidado por causa da
incapacidade do agente.

Obs.: se a alienao mental era notria, se o outro contratante dela tinha

conhecimento, ou se podia, com diligncia ordinria, apurar a deficincia da outra parte,
ento o negcio suscetvel de anulao, pois a ideia de proteo boa-f j no se
manifesta.

DA INTERDIO.
O CC enumera as pessoas legitimadas a pedir a interdio do incapaz (art. 1.768, CC).
O CC/2002 no inclui no referido artigo a legitimidade do companheiro para promover a
ao. Mas no entender da doutrina, tal direito deve ser igualmente estendido aos casos de
unio estvel, por tudo o que j se falou quanto igualdade de tratamento entre os institutos e,
ainda, porque foi includa a possibilidade de o companheiro ser nomeado curador (art. 1.775,
CC).
O interessado descreve os fatos que devem levar interdio.
O interditando ser citado para comparecer perante o juiz, que o examinar, interrogando-o
minuciosamente acerca de sua vida, negcios, bens e do mais que lhe parecer necessrio.
Antes de pronunciar-se acerca da interdio, o juiz deve examinar pessoalmente o interditando,
assistido por especialistas.
Aps a audincia de interrogatrio, ter o interditando o prazo de 5 dias para impugnar o pedido,
sendo neste ato representado pelo MP, ou por curador lide quando a ao tiver sido proposta
por aquele, ou ainda defendido por advogado constitudo pelo prprio interditando, ou por seus
parentes sucessveis.
Findo o prazo de impugnao, o juiz nomear perito para o exame do interditando e, aps a
entrega do laudo, designar audincia de instruo e julgamento. Caso seja decretada a
interdio, o juiz nomear curador ao interdito.
A sentena de interdio deve ser registrada no Cart. do 1 Ofcio das Pessoas Naturais da
comarca em que for proferida, alm de publicada por 3 vezes na imprensa local e no
rgo oficial, com intervalo de 10 dias.
Embora sujeita a recurso, a sentena que declara a interdio produz seus efeitos desde logo.
Cessada a incapacidade, pode ser levantada a interdio, mediante pedido do prprio
interessado ou do MP.
O pedido ficar apensado aos autos da interdio, designando-se nova percia para proceder
ao exame de sanidade do interdito. Caso seja acolhido o pedido, o juiz determinar o
levantamento da interdio, seguindo-se o mesmo procedimento de registro e publicao da
anterior sentena de interdio.

[1] Cf. jurispr.: a venda dos bens da pupila no constitui, por si s, ato de m
administrao da parte do tutor inventariante. Os bens que so produtos das colheitas

dispensam autorizao judicial (art. 428, IV do CC/1916) para a venda, pois se no forem
alienados podero perder-se.
[2] Alvar (autorizao judicial) para a venda de bens (imveis ou mveis) do menor
depende de comprovao de necessidade ou evidente utilidade.

[1] Art. 23 do ECA: a falta ou a carncia de recursos materiais no constitui motivo

suficiente para a perda ou a suspenso do poder familiar; com isso se limita a interpretao do
referido dispositivo da lei civil.
[2] Filhos devem prestar alimentos obrigao de filhos prestarem alimentos aos pais
estava nsita no art. 399 do CC/1916, e foi reiterada pela Lei n. 8.648, de 20.4.1993, que
acrescentou um pargrafo ao art. 399 (pargrafo nico). Art. 1.697, novo CC.