Vous êtes sur la page 1sur 165

14 de outubro de 2014

!
!

!
!
!
!
!
!
!
!

Negcios de Impacto Social:


Da estrutura da Empresa Nascente a sua
aproximao com o Poder Pblico.
!
Coordenao Acadmica: Profa. Mnica Steffen Guise Rosina
Coordenao Executiva: Alexandre Pacheco da Silva
Pesquisador: Felipe Figueiredo Gonalves da Silva
Estagirio: Carlos Augusto Liguori Filho

!
!
Apoio:

!
!
!1

14 de outubro de 2014

Sumrio:
!
1. LENT: Inovao dentro dos muros da Escola de
Direito..3

2. Formao da Empresa Nascente6

2.1. Entrada e sada de scios.13

2.2. Estrutura de capital, investimento e crescimento da


empresa nascente..30

2.3. Governana da Empresa Nascente.53

2.4. Custos da Empresa Nascente..76

3. Aproximao com o Poder Pblico93

3.1. Os desafios para a contratao da empresa nascente via


Lei de Licitaes Pblicas (Lei n. 8.666/1993).96

3.2. Terceirizao: subcontratao de empresa nascente por


empresas licitadas...119

3.3. Os riscos e os limites da contratao direta via


inexigibilidade de licitao138

3.4. Modelo hbrido de Contratao: Convnios com o Poder


Pblico patrocinados pela iniciativa privada..153

4. Consideraes Finais..163

!2

14 de outubro de 2014

!
LENT: Inovao dentro dos muros
da Escola de Direito
!
Em agosto de 2013 iniciaram-se as atividades do Laboratrio de Empresas Nascentes de
Tecnologia (LENT), um espao de ensino multidisciplinar que oferece capacitao em
prtica jurdica aos alunos de graduao em Direito, Administrao e Economia das
Escolas da Fundao Getulio Vargas.

O Laboratrio uma iniciativa mpar que tem o objetivo de aproximar alunos de


graduao do ecossistema de fomento empresas nascentes de base tecnolgica e
capacit-los para lidar com os desafios desse segmento. O LENT desenvolvido no
mbito do Grupo de Ensino e Pesquisa em Inovao (GEPI) da FGV DIREITO SP para
identificar quais so os principais desafios jurdicos para o desenvolvimento de micro,
pequenas e mdias empresas de tecnologia no Brasil.

Formatado como um espao de ensino, o LENT oferece atividades de prtica jurdica e


empreendedorismo e serve como arena de interao e fomento ao ecossistema da
inovao em micro e pequenas empresas desenvolvedoras de novas tecnologias no Brasil.

As atividades do LENT so desenvolvidas a partir de casos reais concebidos pelos


coordenadores do LENT em conjunto com entidades parceiras (empreendedores,
aceleradoras e investidores), tendo como principal finalidade ensejar o intercmbio entre
empresas nascentes, aceleradoras, investidores e os nossos alunos.

Parte da capacitao promovida no mbito do LENT envolve a provocao para que os


alunos se enxerguem no apenas como prestadores de servios jurdicos, mas sim como
verdadeiros parceiros de negcio em novos empreendimentos, auxiliando
empreendedores, sobretudo, na viabilizao de projetos inovadores.

!3

14 de outubro de 2014

A primeira edio do Laboratrio (agosto-dezembro/2013) focou suas atividades no


universo de acelerao de micro e pequenas empresas de base tecnolgica voltadas
oferta de servios de comrcio eletrnico. Em sua primeira edio o LENT foi patrocinado
pela Buscap Company e pelo escritrio neolaw., tendo a colaborao das aceleradoras
Wayra, Aceleratech e Artemsia, bem como do Instituto Inspirare.

No desenvolvimento das atividades da primeira edio do LENT foi recorrente o


aparecimento da temtica dos negcios de impacto social como um desafio efervescente
no Brasil. Das falas dos investidores aos perfis dos empreendedores, os negcios de
impacto social entraram no radar dos participantes do LENT e serviriam para tematizar a
segunda edio do laboratrio.

Em fevereiro de 2014 iniciaram-se as atividades da segunda edio do LENT, que teve por
tema negcios de impacto social. O LENT - Negcios de Impacto Social foi concebido a
partir de um esforo conjunto da Potencia Ventures e pelo Instituto Inspirare, que
disponibilizaram alm de tempo, toda a sua infra-estrutura de parceiros para possibilitar a
realizao da 2 edio do Laboratrio e a produo do presente relatrio. Cabe aqui um
especial agradecimento as duas entidades nas pessoas de Ana Flvia Castro, do Instituto
Inspirare, e para Vivianne Naigeborin, da Potencia Ventures, pois sem elas o projeto no
teria sado do papel.

Durante suas as atividades, o Laboratrio tambm contou com a generosa colaborao do


fundo Virtuose, com a presena de Bernardo Gradin em nossos debates, bem como com
a participao das aceleradoras Artemisia e Pipa, com as presenas de Renato Kiyama e
Dhaval Chadha, e da Vox Capital, com a presena de Gilberto Ribeiro e de Daniel Izzo.
Participaram tambm representantes das empresas nascentes Fbrica de Aplicativos,
Catraca Livre, Geekie e Instituto de Pesquisas em Tecnologia e Inovao (IPTI).

A segunda edio do laboratrio foi estruturada em torno de dois grandes desafios


jurdicos para os players que atuam com negcios de impacto social: a estruturao
societria de empresas nascentes e as contrataes destas com o Poder Pblico. Os
alunos tiveram a oportunidade de ouvir dos parceiros laboratrio os obstculos que eles
!4

14 de outubro de 2014

enfrentaram para o fomento de empresas nascente de base tecnolgica no Brasil. Aps


estes encontros, foram criados planos de trabalho que tiveram como resultado o contedo
presente neste relatrio.

O presente relatrio um primeiro esforo dos alunos do LENT em apontar variveis


relevantes na formao da empresa nascente e em sua aproximao com o Poder Pblico,
de modo a qualificar a tomada de deciso do empreendedor no Brasil.

Mesmo que o presente relatrio tenha lidado com desafios apontados no mbito dos
negcios de impacto social, no se restringem a este universo, podendo ser tambm
compartilhados por muitas startups que atuam no ecossistema de inovao do pas. Da
talvez a dupla relevncia dos objetos de estudo que nortearam as atividades do LENT.

Cada tema foi abordado em um mdulo do laboratrio, o primeiro lidando com a


formao da empresa nascente a partir de sua estruturao societria

e o segundo a

partir da aproximao entre a empresa nascente e o Poder Pblico, via contrataes.

Props-se aos alunos que, ao final de cada mdulo, elaborassem em grupos um


documento relatando a pesquisa realizada e apontando suas concluses. Os resultados
foram apresentados aos parceiros e cada um dos grupos ficou responsvel por redigir dois
captulos do presente relatrio. Este foi dividido em duas partes: a parte I com as
questes sobre estruturao societria e a parte II com as questes sobre contrataes
pblicas.

O LENT, assim, se insere como espao de formao dos futuros profissionais capazes de
auxiliar empresas, aceleradoras, investidores, dentre outros profissionais que tem como
objetivo o crescimento do ecossistema de inovao no pas.

!
!
!
!5

14 de outubro de 2014

2. Formao da Empresa Nascente


!
Qual o melhor regime societrio para constituir uma empresa nascente: o das sociedades
limitadas ou o das sociedades annimas de capital fechado? Esta , fundamentalmente, a
pergunta que se pretende responder nesta primeira parte do relatrio de pesquisa. Muito
embora a pergunta seja relativamente simples, sua resposta est longe de ser.

A deciso sobre o regime societrio de constituio da empresa nascente fundamental e


tem diversos impactos no processo de escalada da startup: da estrutura de custos da
empresa

captao de investimentos externos, a forma societria pode igualmente

ajudar a alavancar ou a obstaculizar o desenvolvimento do negcio.

Muito embora a legislao brasileira permita a migrao entre regimes societrios aps a
constituio da empresa, o processo para alterao dos registros comerciais altamente
burocratizado. Alm dos custos e entraves burocrticos, h que se levar em conta o
dispndio considervel de tempo para que se possam fazer as alteraes necessrias em
conformidade com a lei. Tempo certamente um dos recursos mais escassos no
ecossistema de inovao, razo pela qual a degladiao burocrtica pode acabar
comprometendo ou at inviabilizando a escalada da empresa nascente, sobretudo
quando se est diante de tratativas para captao de recursos externos.

A problemtica no indita na literatura jurdica especializada. H dcadas a questo


vem sendo abordada de diversas formas sem, no entanto, ser possvel identificar algum
posicionamento firme, conclusivo, respaldado no direito brasileiro.

Em parte isso se deve forma pela qual sempre se pretendeu responder pergunta
formulada: confrontando textos normativos em seu sentido abstrato com entendimentos
doutrinrios tradicionais, quase sempre abordando a problemtica sob lentes estritamente
tericas, carentes da insero de elementos pragmticos na construo dos argumentos
lanados.

!6

14 de outubro de 2014

Alm disso, quase no h material que enfrente a problemtica inserida no contexto do


ecossistema de inovao no pas, considerando as peculiaridades do universo de
operao das startups, sobretudo no que concerne atrao de investimentos externos
para alavancagem da empresa.

Diante desse contexto, os alunos do LENT foram desafiados a elaborar um documento


que contemplasse um comparativo entre as caractersticas do regime societrio das
sociedades limitadas e das sociedades por aes fechadas, no contexto das empresas
nascentes que buscam escalar seu negcio com ajuda de aceleradoras e/ou investidores
externos.

O desafio lanado aos alunos foi o de identificar na legislao, na jurisprudncia e nas


orientaes normativas dos rgos regulatrios/registrais das sociedades comerciais as
caractersticas tpicas de cada regime societrio, suas aproximaes e seus
distanciamentos.

Foram relacionados quatro grandes temas relevantes para a o processo de escalada das
empresas nascentes, sobretudo as startups de negcios de impacto social1. Para cada
tema relacionado os alunos deveriam apresentar as vantagens e desvantagens das
caractersticas dos tipos societrios no contexto das empresas nascentes. Alm disso, a
proposta de trabalho inclua dois desafios adicionais:

(i) redao de um documento que seja til a empreendedores, investidores e


aceleradoras para que possam orientar de forma qualificada as tomadas de
deciso sobre os arranjos societrios das empresas nascentes; e

!
!

(ii) identificao dos desafios jurdicos relevantes que potencialmente possam


demandar alteraes legislativas no contexto de fomento inovao.

A proposta incluiu a diviso dos alunos em grupos, que foram incumbidos de realizar as
pesquisas e redigir o captulo respectivo do Relatrio sobre o tema sorteado. A verso
1

O tema da segunda edio do LENT negcios de impacto social. Os temas tratados no relatrio foram
apresentados aos alunos no contexto da acelerao de negcios de impacto social. Muito embora o comparativo entre
os regimes societrios no seja especfico para os negcios de impacto social, foi atravs da sua dinmica que os
alunos do LENT foram apresentados s questes do relatrio e desafiados a enfrenta-las.

!7

14 de outubro de 2014

final do documento, com a compilao das pesquisas sobre os temas selecionados, ser
disponibilizada aos aceleradores, empreendedores e investidores parceiros do LENT, bem
como a qualquer outro interessado.

A anlise se deu em um contexto de empresas que tem como meta a gerao de


impactos sociais. O recorte temtico do relatrio se deu pela juno do referencial terico
de negcios de impacto social, aliado a questes relevantes para a formao de qualquer
empresa nascente de base tecnolgica. Nesse sentido, vale mencionar o conceito de
negcios de impacto social utilizado pelo LENT em suas atividades.

Negcios de impacto social so aqueles que se propem a oferecer solues reais e


escalonveis para problemas sociais da populao de baixa renda. As solues oferecidas
precisam ser reais porque tm de operar no plano concreto e efetivo da realidade diria
das pessoas de baixa renda, e precisam ser escalonveis porque a mensurao do
impacto social da ferramenta englobar, dentre outros fatores, a quantidade potencial de
pessoas que podem ser beneficiadas pelo negcio.

Muito embora seja difcil lanar uma definio inconteste do que sejam negcios de
impacto social, algumas caractersticas so compartilhadas e geralmente aceitas pelos
players envolvidos neste universo. Em primeiro lugar, os negcios de impacto social
focalizam expressamente a populao de baixa renda visando oferecer solues de
acordo com as necessidades e particularidades da populao. essencial que a empresa
vise expressamente gerar impacto social dentro de sua misso e que a soluo oferecida
componha a atividade principal do negcio.

Em segundo lugar, negcios de impacto social precisam ser escalveis, ou seja, passveis
de ampliao do seu alcance e replicao em outras regies. Por fim, por serem negcios,
preciso que sejam estruturados em um modelo robusto que permita a subsistncia do
projeto independentemente de doaes, contribuies ou qualquer tipo de filantropia.

!8

14 de outubro de 2014

Alm disso, por se tratar de empresas que se dispem a realizar atividades que geram
impacto social, elas visam o lucro e perfeitamente possvel que operem a distribuio de
dividendos para os seus scios.

comum que a mensurao dos negcios de impacto social seja feita pelo sistema GIIRS2
(Global Impact Investing Report System), que apesar de ter muitas limitaes o mais
usado na mensurao de impacto social. O mtodo de avaliao de impacto GIIRS, em
sntese, composto por indicadores que se so divididos em 5 grandes blocos, tendo
pesos diferentes e sendo definidos a partir de perguntas:

A) Governana (como por exemplo ter um conselho de administrao com


responsabilidades definidas em estatuto);

B) Colaboradores (por exemplo, percentual de funcionrios satisfeitos com seu


trabalho);

C) Comunidade (como por exemplo se alguma parcela da empresa de


propriedade de trabalhadores);

D) Meio ambiente (por exemplo, a presena de um sistema de gerenciamento


ambiental); e

!
!

E) Modelo de negcios com foco socioambiental (esse bloco no tem


perguntas especficas, sendo definido a partir de uma avaliao das outras
perguntas e do em que medida a empresa se volta para problemas
socioambientais).

Nem sempre, contudo, este o mtodo utilizado para mensurao do impacto. De


qualquer forma, h ao menos duas grandes dimenses para avaliar a efetividade da
soluo ofertada: a quantidade de pessoas afetadas (ainda que potencialmente) e a
qualidade da soluo (o quanto a soluo contribui para suprir as necessidades do pblico
alvo).

Nesse sentido, a primeira parte do Relatrio contempla quatro temas relativos formao
de empresas nascentes de base tecnolgica que atuem com negcios de impacto social,
apontando para quais os desafios de sua estruturao societria:

Para mais detalhes sobres o GIIRS, ver: http://giirs.org/about-giirs/how-giirs-works

!9

14 de outubro de 2014

!
(a) Estrutura do Capital e Escalada da Empresa;
!
(b) Organizao e Governana da Empresa;
!
(c) Desafios para entrada e sada de Scios; e
!
(d) Custos da Empresa Nascente.
!
!

Cada tema foi abordado por um grupo de alunos do LENT, que se responsabilizou pelo
comparativo dos regimes societrios no que diz respeito temtica que lhes incumbe.
Cada tema, portanto, corresponder a um captulo especfico desta primeira parte e, ao
final, sero apresentadas as concluses a que chegaram os alunos, com a consolidao
das pesquisas sobre os quatro temas selecionados.

O primeiro captulo discute os desafios e as possibilidades para entrada e sada de scios


na empresa, contrastando as caractersticas dos dois modelos societrios em anlise. A
entrada e sada de scios nas startups pode ser analisada atravs de diversas perspectivas.
possvel observar o ingresso e a sada da perspectiva do agente (investidor, acelerador,
fora de trabalho etc.), bem como possvel analisar a questo pela perspectiva do
instrumento utilizado para entrada (mtuo conversvel em participao, opo de compra,
debntures conversveis etc.) ou sada (alienao de participao com drag along, com tag
along, put option, call option etc.).

A discusso central do primeiro captulo como a escolha entre os tipos societrios S.A.
de capital fechado e sociedade limitada impacta nas formas pelas quais um scio, em suas
diversas dimenses, pode ingressar e se retirar de uma empresa nascente, tendo em vista
as peculiaridades relativas s diferentes formas de participao que cada um deles pode
exercer na empresa e o contexto de acelerao de negcios de impacto social.

Alm disso, discute-se a importncia da reteno de talentos durante a entrada e sada de


scios na empresa nascente, em particular no que concerne ao papel das clusulas de lock
in que quase sempre comporo os contratos de investimento na startup.

!10

14 de outubro de 2014

O segundo captulo discute como o regime societrio da empresa nascente pode


impactar a estruturao do capital e a escalada do negcio. As startups buscam na
acelerao o auxlio necessrio para aprimorar suas virtudes e corrigir suas fragilidades,
que muitas vezes nasceram com ela, tendo como um de seus principais desafios a
produo de riqueza a partir de uma estrutura de capital que delimite com preciso a
participao de cada scio a partir de sua contribuio.

Para estruturar a reflexo, seis tpicos foram relacionados para compor a estrutura do
captulo: (i) quem sero os scios (fundadores, tcnicos, prestadores de servios etc.)? (ii)
como cada tipo de contribuio (capital, bens, trabalho etc.) ingressa como participao
societria? (iii) possibilidade da adoo de estrutura de capital a partir da lgica de vesting
ou cliffs; (iv) responsabilidade de cada um dos scios - em especial durante momentos de
subscrio e integralizao; (v) distribuio de lucros (dividendos mnimos e participao
preferencial) vs. reinvestimento na empresa; e (vi) clusulas de diluio de participao
para a entrada de novos investidores. Os tpicos constituem a base da segunda parte do
comparativo entre os regimes jurdicos da sociedade limitada e da sociedade annima de
capital fechado.

O terceiro captulo apresenta uma anlise qualitativa sobre como a escolha do tipo
societrio (S.A. fechada ou Ltda.) restringe ou amplia as opes da empresa no que diz
respeito governana do negcio (quruns de votao e possibilidade de estipulao de
vetos), concentrando-se na formao e composio de seus rgos sociais (conselhos e
diretoria) nas sociedades limitadas e de annimas de capital fechado. A anlise leva em
conta as necessidades e as possibilidades financeiras de estruturao da empresa
nascente com enfoque em negcios de impacto social.

Para organizao das ideias no captulo foram selecionados quatro aspectos de


governana empresarial latentes no ecossistema dos negcios de impacto social: (i) uma
anlise acerca das vantagens e desvantagens da existncia dos diversos rgos de
governana da empresa (Conselho Fiscal, Conselho Administrativo, Diretoria); (ii) sua
competncia e (iii) qurum necessrio para tomada de decises e vedaes em cada um
dos modelos sociais; (iv) os requisitos ou impossibilidades de participao de no-scios
!11

14 de outubro de 2014

na composio desses rgos (a Aceleradora, por exemplo, pode participar como


membro da diretoria como base no modelo societrio escolhido? Como pessoa jurdica
ou atravs de representante como pessoa fsica?).

O quatro captulo discute a plausibilidade jurdica de uma mxima disseminada no


ecossistema de inovao: a sociedade annima, mesmo a de capital fechado, mais
custosa (cara) a seus scios do que a sociedade limitada, razo pela qual seria mais
eficiente s empresas nascentes constiturem-se inicialmente como limitadas. A reflexo
proposta gira em torno dos custos de constituio e manuteno dos tipos societrios a
partir do regime jurdico dos seus respectivos regimes jurdicos.

Quatro perguntas nortearam a discusso deste captulo: (i) quais os custos de


integralizao de ativos (bens, direitos, servios etc.) na empresa no momento da
integralizao? (ii) quais as diferenas entre a S.A. de capital fechado e Ltda. quanto
possibilidade de escolha de regimes de apurao simplificada de tributos? (iii) quais so as
exigncias de publicao de informaes previstas na legislao em relao a limitada e a
S.A. de capital fechado? (iv) quais so as obrigaes de registro entre os tipos societrios?

Por fim, o quinto captulo apresenta algumas consideraes finais.

!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!

!12

14 de outubro de 2014

2.1. Desafios para entrada e sada de scios


Equipe: Camila Valverde, Jessica Nemeth, Giulia Bonadio, Mariana Coutinho e Melina
Tseng Oishi

!
No direito societrio, a questo da entrada e sada de scios tpico de grande debate
em termos de estratgia e planejamento empresarial. No caso das empresas nascentes de
tecnologia, h uma srie de peculiaridades da interveno de eventuais investidores nos
momentos de entrada e de sada que podem impactar a escalada do negcio. Neste
relatrio so apresentadas as principais ferramentas jurdicas para entrada e sada de
scios e discutido como estas ferramentas podem ser utilizadas pelas aceleradoras e
startups do ecossistema de inovao.
As principais questes abordadas so estruturadas da seguinte maneira:
Entrada de Scios

Sada de Scios

Permanncia de Scios

Opo de Compra

Direito de Preferncia

Clusula de lock-in

Mtuo Conversvel

Clusula de tag along

Debnture Conversvel

Clusula de drag along

!
Em um primeiro momento ser apresentada uma breve conceituao das ferramentas
jurdicas para entrada e sada de scios. Estabelecidas as premissas conceituais, o foco
ser a aplicao das ferramentas no contexto das empresas nascentes, levando em conta
o mtodo e processo da acelerao de negcios. Por trs h uma questo central que
servir de fio condutor da anlise: como a escolha entre os tipos societrios de sociedade
limitada e S.A. de capital fechado afeta a entrada ou sada do scio-investidor?
Acelerao de startups
As aceleradoras surgiram com o intuito de ajudar os empreendedores a
construrem e consolidarem suas startups, e para que essas mesmas startups consigam
lucrar e se manter no mercado. O intervalo de tempo entre a criao de uma empresa e
seu break even ou seja, quando elas conseguem atingir uma razovel sustentabilidade
!13

14 de outubro de 2014

financeira sozinhas costuma ser muito grande, e levando em conta que esse tempo
pode determinar o sucesso ou fracasso da empresa, nesse perodo que entra a
aceleradora. Trata-se aqui de um investimento de risco, ainda que pequeno (gira em torno
de R$10 mil e R$100 mil), e a aceleradora deve lidar com a ausncia de regulamentao
especfica da atividade de empresas nascentes.
Em geral, a acelerao ocorre da seguinte maneira:

!
!
!
!
!
!
!
!

na etapa da seleo que aplicamos as noes de entrada de scios, enquanto na


distribuio, geralmente aplicamos as de sada de scios.

Entrada e sada de scios em startups

As aceleradoras surgiram com o intuito de auxiliar os empreendedores a construrem e


consolidarem suas startups, e para que essas mesmas startups consigam lucrar e se
manter no mercado. O intervalo de tempo entre a criao de uma empresa e seu break
even ou seja, quando elas conseguem atingir uma razovel sustentabilidade financeira
sozinhas costuma ser muito grande, e levando em conta que esse tempo pode
determinar o sucesso ou fracasso da empresa, nesse perodo que entra a aceleradora.
Trata-se aqui de um investimento de risco, ainda que pequeno (gira em torno de R$10 mil
e R$100 mil), e a aceleradora deve lidar com a ausncia de regulamentao especfica da
atividade de empresas nascentes.

!14

14 de outubro de 2014

!
Entrada de Scios
(a) Opo de Compra

Tambm conhecida como call, a opo de compra de aes um acordo estipulado em


contrato, na qual o seu titular (tomador da opo) pode, na forma prevista
contratualmente, comprar as aes do lanador da opo. Atravs desta clusula, o
tomador da opo poder a qualquer momento exerc-la, obrigando o sujeito que
outorgou o contrato venda de suas aes, com o preo ou a frmula de preo
previamente estabelecidos.

Esse tipo de clusula pode estar presente tanto em Sociedades Annimas quanto Limitas.
Uma particularidade das Sociedades Annimas (ou Sociedades por aes) a
possibilidade de realizar um aumento de capital social pela opo de compra (art. 166, III
da LSA), sem que haja a obrigatoriedade da deliberao do Conselho Fiscal para que haja
esse aumento de capital (art. 166 2 da LSA). Isso acaba flexibilizando e simplificando os
processos previstos no acordo de acionistas. No entanto, a nica condio para que haja
um aumento de capital social independente de reforma estatutria por meio autorizao
prvia para aumento de capital social (art. 168 da LSA). De acordo com o art. 168, 3 da
LSA, essa predefinio do estatuto conter um limite de capital autorizado, determinado
em Assembleia Geral, podendo a companhia outorgar a opo de call dentro dessa
limitao de aumento de capital social. Mesmo assim, essa previsibilidade pode ser
vantajosa, por configurar-se numa maior segurana por definir como se dar a opo de
compra.

Em geral, as Sociedades Limitadas enfrentam alguns entraves para esses tipos de


disposies contratuais no compartilhados pelas SAs, gerando alguns empecilhos nos
contratos de acelerao, que demandam flexibilidade e agilidade para colocar em prtica
os termos contratados.

!15

14 de outubro de 2014

Num contexto de acelerao, o call pode assegurar aceleradora o direito de, em certo
momento ou a qualquer tempo, exigir a venda compulsria de parte ou da totalidade das
aes de propriedade da startup, nos termos do contrato. Essa opo geralmente
utilizada por investidores estratgicos, no caso a aceleradora, que tem por intuito abarcar
parte do crescimento da startup por meio de participao societria.

(b) Mtuo Conversvel

O mtuo conversvel no uma simples clusula de opo de conversibilidade, mas sim


um contrato hbrido e complexo. Hbrido, porque se caracteriza como um contrato de
dvida que tem por principal objetivo a realizao de um investimento. Complexo, pois
se d por meio do estabelecimento de uma srie de previses, como metas e regulao
das rodadas de investimento, que determinaro como a relao entre as partes se
desenvolver ao longo da vigncia do contrato.

O funcionamento do contrato de mtuo conversvel se d seguinte forma: o investidor


deseja realizar no s um investimento na empresa nascente, mas tambm um
acompanhamento de metas, que levaro a empresa ao desenvolvimento desejado. Isso
porque o real interesse do investidor ter para si parte do proveito que a startup obtiver
com a acelerao, o que se concretizaria com a converso do mtuo em participao
acionria. Desse modo, a principal funo do cumprimento de metas associado rodada
de investimentos , justamente, para que se retire o risco que o investidor poderia ter
pelo possvel fracasso da startup. Com isso, caso a empresa falhe com as metas o
investidor tem o direito de cobrar pelo emprstimo concedido, terminando-se o contrato.

O estabelecimento de metas e a regulao das rodadas de investimento so certamente


as maiores vantagens desse tipo de contrato. A estrutura confere maior segurana ao
investidor, viabilizando um aporte mais agressivo de capital, que talvez por outra via no
fosse realizado. A segurana do investidor de grande importncia para que ele consiga
enxergar benefcios na manuteno a longo prazo da relao e, assim, contribua para um
crescimento maior e mais rpido da empresa.

!16

14 de outubro de 2014

Como exemplo de previso contratual que busca acompanhar as metas alcanadas pela
empresa nascente investida e sirvam de parmetro para o investidor converter seu
investimento em participao societria, temos as clusulas apresentadas a seguir, as quais
foram retiradas de um contrato de acelerao desenvolvido pela Wayra e pelo escritrio
Derraik & Menezes Advogados:

Metas

30 dias

60 dias

90 dias

Produto
Usurio
Clientes
Faturamento (total)

!
1-

Considera-se Usurio a pessoa fsica ou jurdica que tenha realizado seu cadastro no
sistema da Companhia.
2

Considera-se Cliente a pessoa fsica ou jurdica que contratou os servios ou o


fornecimento de produtos da Companhia, mediante remunerao.
1.6.
No obstante, no caso das metas acima no terem sido cumpridas pela
Companhia nos prazos e formas acordadas, a ACELERADORA se reserva no direito e a
liberalidade de acordar eventual reviso das metas e prazos, restabelecendo no menor
espao de tempo possvel e a seu critrio, um novo calendrio com a Companhia, em
funo do andamento do Projeto, no constituindo, em consequncia, uma causa de
resciso automtica.
[...]

Clusula V CONVERSO DO MTUO EM PARTICIPAO SOCIETRIA:


5.
5.1.Salvo em caso de descumprimento das obrigaes por parte da Companhia
conforme previsto na Clusula 9 do presente Contrato, a converso do Mtuo
Conversvel em participao societria da ACELERADORA na Companhia
(Converso) ocorrer (i) de forma obrigatria ou (ii) a critrio e por opo da
ACELERADORA, nas hipteses previstas abaixo.
5.1.1.Pressupostos para Converso a critrio e por opo da ACELERADORA:
a) Aps decorrido o prazo de 18 (dezoito) meses e, em at 24 (vinte e quatro) meses
a contar da data em que tiver ocorrido o desembolso da primeira parcela do Mtuo
Conversvel, sem que tenha ocorrido um Investimento Qualificado conforme definido
abaixo;
b) A qualquer tempo, no caso de uma operao de reestruturao societria que
cause uma alterao de controle ou aquisio da Companhia. Na hiptese ora
prevista, a ACELERADORA ter direito a capitalizar o valor do Mtuo Conversvel de
forma prvia alterao de controle ou aquisio da Companhia. Para os fins da
!17

14 de outubro de 2014

presente clusula, entende-se como alterao de controle quando as pessoas ou


entidades que detenham, direta ou indiretamente, ao menos 50% do capital social da
Companhia, percam o direito de, de qualquer forma, efetivamente administrar e dirigir
os negcios da Companhia. O prazo para a ACELERADORA manifestar seu interesse
em realizar a Converso se iniciar no dia seguinte ao recebimento da comunicao
enviada pela Companhia e Equipe Desenvolvedora descrevendo e justificando a
operao pretendida, ou;

c) Na Data do Vencimento do presente Contrato, caso no tenha ocorrido a


Converso por qualquer outra hiptese.

No existe um tipo contratual especfico previsto em lei para o mtuo conversvel. Seu
cabimento no direito brasileiro admitido pela regra geral do art. 426 do Cdigo Civil. A
ausncia de regulamentao legal confere maior espao para a arquitetura contratual mas,
ao mesmo tempo, traz consigo o nus da necessidade de se elaborar um contrato que
seja efetivo e consiga regular os aspectos mais sensveis da relao.

Para que o mtuo conversvel seja vivel, no entanto, fundamental que a startup esteja
constituda como uma SA, para viabilizar o ingresso do investidor e permitir a
regulamentao das rodadas futuras de investimentos. O contrato requer grande
flexibilidade legal, por um lado pela viabilizao da possvel entrada do investidor na
empresa, e por outro lado para que se estabelea um acordo de acionistas, na qual a
empresa poder prever um maior aporte de capital no futuro, sem que seja necessria
nova formalizao.

possvel concluir que o mtuo conversvel se adequa perfeitamente ao contexto dos


investimentos de impacto social. Alm desse tipo de contrato conferir maior segurana ao
investidor, o estabelecimento de metas pode ser associado avaliao de impacto social
do negcio. O amplo espao para criao de mecanismos e regulao de aspectos da
relao permite com que o instrumento seja adaptado a investidores com perfis
diferentes, o que novamente se mostra muito produtivo no universo dos negcios de
impacto social.

Mas este amplo espao de regulamentao nem sempre ser proveitoso e pode acabar
repelindo alguns empreendedores que tm receio do sistema amplo de controle que se
pode estabelecer. O receio maior o de desequilbrio contratual, que poderia amarrar
!18

14 de outubro de 2014

demais a startup. Certamente isto significa que a negociao deve ser cautelosa, mas de
modo algum indica que o empreendedor necessariamente estar preso e controlado pelo
investidor. As peculiaridades do negcio e do investimento definiro caso a caso o
equilbrio da relao.

(c) Debnture Conversvel

Com previso na lei n 6.404/76, a Lei das SAs, debntures conversveis so ttulos
de crditos que possibilitam a converso em participao acionria. Ou seja, podem
configurar uma alternativa quele que deseja investir nas empresas, que optar entre
executar o ttulo ou adquirir parte da empresa. A sua converso em aes est prevista no
art. 57 da lei das S/A. O art. 22 tambm prev a conversibilidade das aes quando
determinado pelo estatuto da empresa.

Ao titular de debntures conversveis conferida uma renda fixa, que independe


do desempenho da sociedade, e ele passa a obter o ttulo de credor com relao
empresa. principalmente neste ponto que as debntures se diferem das aes
ordinrias, pois os adquirentes das aes no se tornam credores, e sim scios, tendo uma
renda varivel conforme o desempenho da empresa. vlido ressaltar a maior proteo
que se forma em torno do investidor debenturista quanto aos

eventuais riscos que a

atividade de investir pode trazer, j que, como dito anteriormente, o crdito da debnture
independe dos lucros da empresa.

permito s S/A a emisso de debntures conversveis, dado que a redao do


art. 52 da lei 6404/76 dispe sobre o assunto com a seguinte redao: A companhia
poder emitir debntures que conferiro aos seus titulares direito de crdito contra ela,
nas condies constantes da escritura de emisso e, se houver, do certificado. Contudo,
existe um ponto de extrema divergncia, pois no existe entendimento uniforme quanto
possibilidade de emisso ttulos de crdito em uma sociedade limitada. vlido atentar
para o fato de que tanto a Junta Comercial de So Paulo quanto a do Rio de Janeiro
entendem que no possvel a emisso de debntures por sociedade limitada.

!19

14 de outubro de 2014

A Lei das SAs determina que as debntures sejam emitidas apenas com a
autorizao dos acionistas, no podendo ser a deciso de emisso tomada pela diretoria
isoladamente.

No contexto de entrada de scios em aceleradoras, as debntures conversveis


podem ser vistas como uma alternativa ao empresrio que necessita de recursos
financeiros para financiar sua atividade em um prazo relativamente curto. Tambm so
uma opo para uma possvel classe de programadores que desenvolveram o primeiro
prottipo do produto, dado que contrat-los como funcionrios pode ser oneroso aos
scios fundadores devido aos custos previstos na Consolidao das Leis Trabalhistas (CLT).
Ou seja, com a emisso de debntures, possvel transformar essa classe de
programadores em scios que recebem uma renda fixa que independe do desempenho
da sociedade, podendo ser vantajoso a ambas as partes. Ademais, esta uma forma
rpida e menos burocrtica para receber os investimentos

Sada de Scios
(a) Direito de Preferncia
O direito de preferncia diz respeito compra e venda de aes previstas em acordo de
acionistas, em que o acionista vendedor se obriga a oferecer as aes ofertadas ante aos
signatrios do acordo, nas mesmas condies do que foi oferecida a terceiros. Nesse
caso, se algum acionista decide se retirar da companhia, o acionista remanescente tem o
direito de pagar o mesmo preo, prazo e condies de pagamento oferecido pelo terceiro
interessado de forma a barrar sua entrada.

Assim, o direito de preferncia se constitui como um acordo de bloqueio. Ele cria uma
dupla obrigao ao ofertante: a de comunicar aos demais pactuantes a inteno de
vender, em concorrncia com terceiros, e a de preferir o dos demais convenentes como
beneficirios.

!20

14 de outubro de 2014

Ademais, o direito de preferncia contempla a existncia de duas espcies: o Direito de


Primeira Recusa (Right of First Refusal), que o direito de preferncia clssico em
circulaes de aes, e o Direito de Primeira Oferta (Right of First Offer):

I.

!
II.

Direito de Primeira Recusa (Right of First Refusal): Consiste na obrigao


de oferecer aos acionistas pactuantes as aes que foram alvo de uma
oferta de compra por um terceiro. Neste caso, o acionista vendedor deve
oferecer as aes ao demais acionistas membros do acordo, nos mesmos
termos e condies da oferta do terceiro.
Direito de Primeira Oferta (Right of First Offer): Ocorre quando o
acionista vendedor deseja alienar suas aes, sem que tenha sido
proposta a aquisio delas por terceiros. Neste caso, o acionista alienante
deve oferecer as aes aos acionistas pactuantes antes de terceiros.

Numa sociedade limitada pode haver uma clusula que preveja o direito de preferncia
dos scios remanescentes quando houver inteno de um dos scios em vender suas
cotas da sociedade. Neste caso, o scio que deseja vender suas cotas deve oferec-las
aos demais scios formalmente, informando o valor das cotas que pretende vender e a
forma de pagamento. A partir dessa comunicao os demais scios exerceriam seu direito
de preferncia na compra das cotas ofertadas ou a liberariam para venda a terceiros.

Portanto, em uma primeira etapa do processo de acelerao, o direito de preferncia


um instrumento jurdico atravs do qual possvel barrar a entrada de novos scios
cobrindo as ofertas de aquisio de participao societria dos scios que esto presentes
dentro da empresa.

Uma aceleradora e uma startup compem um plo de interesses bastante diversificado,


que nem sempre segue uma lgica empresarial tradicional. possvel que ocorra uma
reunio de figuras de naturezas e interesses distintos, como fundadores que no atuam
com papel tcnico na operao da startup, de importante papel na criao e elaborao
do empreendimento; fundadores tcnicos da equipe, que conseguem elaborar o produto
ou servio que a empresa visa oferecer; investidores aceleradores, que realizam
investimentos (sejam estes de infraestrutura ou financeiros) na empresa e possuem, assim
como os fundadores, interesse que a empresa evolua e prospere; e investidores
!21

14 de outubro de 2014

institucionais, que geralmente desejam realizar um arranjo do tipo venture capital e


possuem um perodo de sada da empresa.

Ao articular o direito de preferncia com todos estes participantes, v-se que, para um
empreendedor que deseja angariar investimentos, barrar a entrada de novos investidores
no parece muito til. J para um investidor acelerador que realizou esforos e
investimentos para que a empresa evolusse quando ela estava em seu incio, ou seja, em
uma poca na qual um reconhecimento de seu potencial era difcil, possuir o poder de
barrar possveis investidores pode assegurar melhores condies para sua sada. Devido a
estes investimentos por parte do acelerador, interessante para ele em um primeiro
momento que uma relao de crescimento inicial seja preservada. Para isto, pode ser
realizado um compromisso com o empreendedor de no aceitar a entrada de terceiros
nesta primeira etapa de crescimento, ou ao menos exigir aquiescncia prvia do
investidor.

Do ponto de vista da opo de compra ou do mtuo conversvel, til que seja


previamente estabelecida a possibilidade da existncia do direito de preferncia uma vez
que haja a compra ou converso. Portanto, uma clusula que estabelecesse que at a data
limite do exerccio da opo de compra ou da converso de mtuo no haveria entrada
de novos scios na empresa tambm seria bastante interessante para resguardar uma
primeira situao de reconhecimento entre empresa e investidor.

Deste modo, seria possvel estabelecer dois momentos diferentes no ciclo de acelerao:
primeiramente, uma tentativa de estabelecer uma clusula expressa na qual no se
permita que outras pessoas, durante esse processo, entrem nesse empreendimento; e um
segundo momento, aps a opo de compra ou converso, quando pode ser exercido um
direito de preferncia tradicional na condio de acionista, algo que interessa
principalmente ao acelerador uma vez que fornece a ele instrumentos de resguardo para
atrair pessoas que faam sentido para o empreendimento, e benfico que os
investidores compartilhem dos mesmos valores ou teses de investimento. Se a inteno
do empreendimento gerar impacto social, por exemplo, empresas aceleradoras

!22

14 de outubro de 2014

conhecem investidores que trabalham neste ramo e que possuiro conhecimento de


mercado, expectativas e valores alinhados com os da aceleradora.

possvel que um investidor inexperiente que enxerga a startup apenas como uma
oportunidade imediata no tenha pacincia em relao quele empreendimento ou
expectativas realistas em relao a seu crescimento. Assim, o direito de preferncia
interessante como um instrumento para alinhamento de valores entre quem vai entrar na
empresa, e para que o investidor acelerador possa proteger a situao da empresa atravs
do bloqueio da entrada de um eventual participante que ele no considere benfico para
o progresso da empresa.

(b) Clusula de tag along

O mecanismo da clusula de tag along prev a possibilidade de venda conjunta das aes
de uma empresa pelo mesmo preo e condies daquele que as est alienando. O tag
along previsto na legislao brasileira (Lei das S.A., Artigo 254-A) e assegura que a
alienao, direta ou indireta, do controle acionrio de uma companhia somente poder
ocorrer sob a condio de que o acionista adquirente se obrigue a fazer oferta pblica de
aquisio das demais aes ordinrias, de modo a assegurar a seus detentores o preo
mnimo de 80% do valor pago pelas aes integrantes do bloco de controle, conforme
entendimento dado pela BOVESPA.

Sendo assim, se o acionista controlador, por exemplo, optar pela venda de aes a
terceiro, os minoritrios tambm o podem fazer, como podemos ver no exemplo a seguir.
Vale lembrar que, conforme veremos abaixo, o tag along s surge a partir do momento
em que se renuncia o direito de preferncia quela poro de aes a ser vendidas.

8. TAG ALONG

8.1. Alternativamente aos direitos de primeira oferta ou de preferncia dispostos


acima, os ACIONISTAS RECEPTORES DE PRIMEIRA OFERTA ou os ACIONISTAS
OFERTADOS (expresso esta que para os efeitos apenas desta Clusula 8 incluir
todos os ACIONISTAS), conforme for o caso, tero o direito (mas no a obrigao) de
exigir que o ACIONISTA OUTORGANTE DE PRIMEIRA OFERTA ou ACIONISTA
OFERTANTE, conforme for o caso, inclua na ALIENAO, na mesma proporo das
!23

14 de outubro de 2014

AES OFERTADAS, suas AES, pelo mesmo preo por ao e nos mesmos termos
e condies (TAG ALONG). Para tanto, os ACIONISTAS RECEPTORES DE PRIMEIRA
OFERTA ou os ACIONISTAS OFERTADOS, conforme for o caso, enviaro ao
ACIONISTA OUTORGANTE DE PRIMEIRA OFERTA ou ao ACIONISTA OFERTANTE
notificao manifestando sua inteno de exercer o direito de TAG ALONG no
PERODO DE EXERCCIO (NOTIFICAO DE TAG ALONG), nos prazos previstos
nas Clusulas 6.2 e 7.3 acima.

8.2. Caso os ACIONISTAS RECEPTORES DE PRIMEIRA OFERTA ou ACIONISTAS


OFERTADOS, conforme o caso, deixem de enviar a NOTIFICAO DE TAG ALONG
dentro do PERODO DE EXERCCIO, ou tenham declinado quanto ao exerccio do
TAG ALONG, o ACIONISTA OFERTANTE ou outorgante ter o direito de realizar a
ALIENAO para o terceiro interessado, nos mesmos termos e condies
anteriormente informados.

8.3. Caso exercido o TAG ALONG, e o terceiro interessado no tenha manifestado


interesse em adquirir as AES que, em decorrncia do TAG ALONG, foram
acrescidas s AES OFERTADAS, a quantidade de AES a ser ALIENADA ao
terceiro interessado dever ser proporcionalmente reduzida. Caso a alienao
pretendida seja de aes representativas de 100% da participao do ACIONISTA
OFERTANTE ou do ACIONISTA OUTORGANTE DA PRIMEIRA OFERTA, e o terceiro
interessado no deseje adquirir todas as AES da COMPANHIA, o ACIONISTA
OFERTANTE ou o ACIONISTA OUTORGANTE DA PRIMEIRA OFERTA poder optar
por, em lugar de reduzir proporcionalmente as AES a serem ALIENADAS, desistir
do negcio.

Em geral, trata-se de uma clusula vantajosa tanto para o investidor/acelerador como para
a startup, especialmente porque um mecanismo que garante a liquidez dos direitos do
scio minoritrio e permite, no futuro, outros rounds de investimento, como, por exemplo,
utilizando-se de opes de subscrio, opes de compra, direitos de no-diluio e
direitos de primeira negociao. um tipo de poltica de sada de investimentos aps um
determinado perodo para que, no momento da distribuio, a aceleradora tenha seu
retorno ao encontrar um investidor interessado no empreendedorismo da startup.

Pode ainda ser utilizada para prever eventuais mudanas no controle acionista da
empresa, o que pode afetar os interesses da aceleradora no raro caso de um investimento
a longo prazo.

!
!
!
!
!

!24

14 de outubro de 2014

(c) Clusula de drag along

O drag along, ou obrigao de venda conjunta, o dispositivo que estabelece que caso o
acionista majoritrio, em geral o empreendedor, receba uma proposta de compra, ele
poder condicionar venda as aes dos minoritrios (investidores). Ou seja, no caso do
estatuto ter previsto tal clusula, os minoritrios tero a obrigao de vender sua
participao acionria ao proponente pelo preo ofertado e aceito pelo controlador; ou
por percentual desse preo previamente estabelecido.

o oposto do que acontece no tag along. Neste caso, os acionistas majoritrios que
pretende vender suas aes arrastam, isto , tm o direito de obrigar que os demais
acionistas signatrios do acordo, vendam as prprias aes, nas mesmas condies de
oferta. Geralmente, estipula-se um preo mnimo. Esta modalidade facilita a venda se o
comprador pretende adquirir a totalidade das aes vinculadas ao acordo.

Vejamos um breve exemplo desse dispositivo em um estatuto de acionistas:


DA OBRIGAO DE VENDA CONJUNTA (DRAG ALONG)
As Partes que, em conjunto, sejam titulares de 51% (cinquenta e um por cento) ou
mais das Aes ON (Controlador Alienante), e que desejem Alienar o Controle
da Companhia a Terceiro Interessado (no relacionado com as Partes), tero o
direito de exigir que quaisquer dos Acionistas Minoritrios Alienem as Aes ON
de que so titulares, em conjunto com o Controlador Alienante, at a totalidade
das Aes ON de que so titulares, de maneira proporcional participao de
cada um no capital social votante da Companhia, nas mesmas condies, inclusive
de preo por Ao. Para os fins deste Acordo de Acionistas, o termo Drag Along
significa o direito de determinar a venda conjunta das Aes.
i) Para o exerccio do Drag Along previsto nesta Clusula, o Controlador Alienante
dever enviar ao(s) Acionista(s) Minoritrio(s) notificao neste sentido, informando
o nome do Terceiro Interessado, o preo por Ao, bem como os demais termos e
condies pelos quais desejam Alienar suas Aes ON (Notificao de Drag
Along).
ii) O(s) Acionista(s) Minoritrio(s) dever(o), no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias
contados do recebimento da Notificao de Drag Along, quando se tratar de Parte
Relevante, responder se deseja(m) exercer o Direito de Preferncia a que se refere
a Clusula 6a acima, para adquirir a totalidade das Aes ON do Controlador
Alienante, pelo preo por Ao constante da Notificao de Drag Along. No caso
de resposta negativa ou de ausncia de resposta no prazo aqui previsto, o
Controlador Alienante poder efetivar a venda da totalidade das Aes ON, nas
mesmas condies previstas na Notificao de Drag Along, obrigando-se o(s)
!25

14 de outubro de 2014

Acionista(s) Minoritrio(s) a praticar todos os atos necessrios efetivao da


Alienao de suas Aes ON.

iii)O Drag Along previsto nesta Clusula no se aplica na hiptese de Alienao de


Aes ON de propriedade de Acionista para seu controlador, controlada ou seus
herdeiros.

A clusula frisa a possibilidade do exerccio do direito de preferncia pelos scios


minoritrios. Portanto, caso esteja prevista clusula de direito de preferncia, o drag
along, assim como o tag along, s poder ser exercido aps a negativa de compra da
integralidade das aes pelos minoritrios no direito de preferncia.

No caso da previso dessa espcie de clusula no acordo de acionistas, em um ambiente


de acelerao, pode parecer em um primeiro momento que os acionistas majoritrios, em
geral os empreendedores, que esto sendo protegidos. Entretanto, o drag along uma
clusula mais adequada ao interesse dos acionistas minoritrios que seriam os
investidores. Isso porque os investidores realizam investimentos pensando no
desinvestimento. Em algum momento, o investidor tem que devolver o dinheiro ao seu
fundo. Nesse sentido o interesse do investidor que esse retorno seja bem alto e rpido.
Por conseguinte, razovel que ele prefira dispositivos que aumentem a liquidez e a
possibilidade de realizao desses desinvestimentos.

nessa circunstncia que surge a clusula de drag along inversa: um dispositivo capaz
de aumentar as chances de desinvestimento. o investidor que obriga a venda do
empreendedor. So recorrentes os casos em que o investidor, em processos de
acelerao, sob presso para realizar o desinvestimento devido a proximidade do prazo
para liquidar o fundo, aceita uma proposta de venda por um preo abaixo do valor de
mercado. O empreendedor nessa venda seria arrastado para essa mesma condio o que
para ele seria extremamente desfavorvel.

Dessa forma, recomenda-se que haja um valuation mnimo para o exerccio do drag along
inverso pelo investidor. O investidor fica ento impedido de vender a sua parte e arrastar
os demais acionistas a um preo abaixo do fixado. Esse mecanismo evita que o
empreendedor seja obrigado a vender o equity por um valor depreciado. O valuation
mnimo pode ser fixado tambm em clusulas de drag along tradicionais.
!26

14 de outubro de 2014

!
As clusulas de drag along tradicionais, na qual o majoritrio, ou seja, o empreendedor
fora a venda do minoritrio (aqui tido como investidor), tambm se coadunam de
maneira mais favorvel aos interesses dos investidores. Isso porque caso os
empreendedores manifestarem-se no sentido de vender a integralidade de suas aes,
demonstram que nem os prprios criadores do estabelecimento consideram uma boa
idia continuar com a empresa. Os fundadores de certa forma desistiram. Por
consequncia os investidores acabam tambm perdendo o interesse em continuar com
aes dessa mesma empresa. Deve-se enfatizar que os investidores, em um contexto de
acelerao, querem maximizar o retorno. A desistncia dos fundadores pode significar
ento um sinal relevante para aqueles investidores que desejam fazem a melhor venda.

Deve-se considerar tambm que a clusula de drag along nem sempre o melhor
dispositivo para forar o comprometimento dos empreendedores com a empresa se
comparado a outros mecanismos como o de reteno de talentos (lock-in).

Visto isso para que a operao de acelerao seja benfica para ambos os lados,
importante que o investidor e o empreendedor entendam as preocupaes um do outro.
Tanto o investidor quando os empreendedores devem ponderar seus interesses a fim de
que a sada dos acionistas no se torne um problema.

Permanncia de Scios
(a) Clusula de lock-up
Tambm conhecida como lock-up, o dever de permanncia mnima obrigatria, ou seja,
o compromisso que o empreendedor assume frente a startup e seus investidores de
permanecer na empresa como administrador e/ou scio por perodo determinado de
tempo. O lock-up uma disposio contratual de blindagem, comum em acordos de
investimento e acordos de scios, sendo utilizada quando a permanncia do
empreendedor primordial para o desenvolvimento da empresa. Veja-se, por exemplo:

!
Seo I Restrio Transferncia de Aes (Lock-Up)
!27

14 de outubro de 2014

!
5.1. Lock-Up dos Acionistas Existentes. Durante o prazo de 2 (dois) anos contados
desta data (Perodo do Lock-Up), nenhum dos Acionistas Existentes poder Alienar,
sob qualquer forma, direta ou indiretamente, suas Aes ou seu direito de subscrio,
total e/ou parcialmente, entre si e/ou para quaisquer terceiros, sem a prvia e expressa
concordncia da GP e da EIP, na forma desta Seo I (Lock-Up).
5.1.1. A restrio prevista no item 5.1. acima no ser aplicvel nas seguintes
hipteses (i) transferncia por qualquer dos Acionistas Existentes de 1 (uma) ao
ordinria, a qualquer ttulo, com o intuito de possibilitar a eleio para cargo no
Conselho de Administrao da Companhia, bem como a posterior transferncia de tal
ao pelo referido conselheiro de administrao, aps o trmino do seu mandato,
para o Acionista Existente ou para o seu sucessor no cargo; e (ii) transferncia pelos
Acionistas Existentes de Aes realizada para pessoa jurdica controlada, direta ou
indiretamente, pelos Acionistas Existentes, sem prejuzo destes permanecerem
solidariamente responsveis com os respectivos cessionrios pelo integral
cumprimento das disposies deste Acordo.
5.1.2. O alienante e o adquirente das aes transferidas nos termos do item 5.1.1.
acima sero considerados, para todos os fins e efeitos deste Acordo, um nico
Acionista.
5.2. Se desejarem Alienar suas Aes ou seu direito de subscrio, total e/ou
parcialmente, durante o Perodo de Lock-Up, estes devero notificar por escrito a GP e
a EIP (encaminhando eventual cpia da proposta feita pelo terceiro interessado)
especificando: (i) a qualificao completa do interessado, sua principal atividade e, se
for pessoa jurdica, a composio de seu capital social, indicando, na medida do
possvel, o seu controlador final; (ii) a quantidade de aes e o percentual que as
aes a serem alienadas representam em relao ao total do capital social da
Companhia; (iii) os termos, o preo e as demais condies, inclusive de pagamento; e
(iv) a confirmao de que este terceiro est ciente de todos os termos deste Acordo
(Notificao de Transferncia no Perodo de Lock-Up).
5.3. Em at 30 (trinta) dias a contar do recebimento da Notificao de Transferncia no
Perodo de Lock-Up, a GP e a EIP devero encaminhar aos Acionistas Existentes uma
resposta por escrito manifestando sua aprovao ou reprovao quanto proposta de
Alienao pelos Acionistas Existentes durante o Perodo do Lock-Up.
5.4. Caso a GP e/ou a EIP responda negativamente ou no responda a Notificao de
Transferncia no Perodo de Lock-Up rejeitando a Alienao proposta pelos Acionistas
Existentes, estes estaro expressamente proibidos de promover a referida Alienao.
5.5. Aps o decurso do Perodo de Lock-Up, os Acionistas Existentes podero Alienar
as suas aes, desde que observem e cumpram os procedimentos de Direito de
Preferncia e Direito de Venda Conjunta previstos nesta Clusula Quinta.

possvel perceber que, caso no cumpra tal dever por um determinado perodo de
tempo, o scio preso pela clusula corre o risco de perder seus direitos sobre o capital,
total ou parcialmente. Justamente pelas duras conseqncias, a clusula de lock-in
protege o investidor de eventual oportunismo. Um acordo de investimento sem garantias
de que o empreendedor, com sua ideia inovadora, se dedicar de fato implementao
!28

14 de outubro de 2014

dela e no levar a ideia, o capital humano e os clientes para um veculo concorrente


extremamente perigoso e precrio.

Concluso

A entrada e sada de scios uma questo extremamente delicada, especialmente no que


tange s startups e aceleradoras, cuja relao to prxima. Alm das preocupaes
acima listadas, importante destacar e observar os meios utilizados para reteno de
talentos.

Nas reunies do Laboratrio de Empresas Nascentes em Tecnologia (LENT), vimos o quo


importante o modelo de negcio da startup de negcios de impacto social, e portanto,
a importncia do capital humano. No prevalece a empresa que no acreditar em sua
ideia e em seu produto, e a busca pela aceleradora justamente com o intuito de
viabilizar o negcio e atingir massas. Ademais, a variedade de especialistas (dentre
idealizador do projeto, especialista tcnico, programador, empreendedor, etc) tambm
melhora a performance do negcio, ampliando o know-how e a eficincia do negcio.

Portanto, se o xito da startup depende das pessoas que trabalham nela e se esforam
por ela, consequentemente a reteno de talentos um aspecto relevante aos
investidores, no s no momento da acelerao, como tambm da distribuio. A clusula
de lock-in o melhor exemplo de reteno dos talentos, pois determina que a pessoa
deve se manter na sociedade por um perodo pr-determinado: caso ela deseje sair da
startup, a venda de sua cota de aes ser to mnima que lhe prejudicar, sendo mais
vantajoso manter-se na empresa.

Da mesma maneira, ressalta-se a importncia de um bom desenho de mecanismos de


sada para os investidores, com destaque, por exemplo, para a clusula de drag along,
que viabiliza a alienao de toda a empresa, mesmo quando os scios fundadores da
start-up so contrrios. Outra clusula relevante a de tag along, que permite com que
o investidor com participao minoritria possa acompanhar o controlador na alienao
do bloco de controle.
!29

14 de outubro de 2014

!
2.2. Estrutura do Capital, Investimento e
Crescimento da Empresa Nascente
Equipe: Adolfo Marmoti, Laura Ceitlin, Helena Masullo e Sylvie Cadier.

!
!

Uma empresa nascente de tecnologia tem como um de seus principais desafios equilibrar
a produo de riqueza a partir de uma estrutura de capital que delimite com preciso a
participao de cada scio/acionista3 na sociedade.

Tendo isto em vista, as seguintes variveis sero analisadas neste captulo: (i) quem sero
os scios do negcio? (ii) como cada tipo de contribuio (capital, bens, trabalho etc.)
ingressa como participao societria? (iii) h possibilidade de se adotar uma estrutura de
capital a partir da lgica de vesting-cliffs? (iv) como se d a responsabilidade de cada um
dos scios (em especial, durante momentos de subscrio e integralizao)? (v) qual a
melhor opo: distribuir lucros (dividendos mnimos e participao preferencial) ou
reinvestir na empresa? e (vi) por que utilizar clusulas de diluio de participao para a
entrada de novos investidores?

Essas variveis sero aprofundadas a partir de reflexes sobre os aspectos relacionados


estrutura de capital de dois tipos societrios: Sociedade Annima fechada (SA fechada) e
Sociedade Limitada (Ltda.)

Quem so os scios?

Em uma empresa nascente de tecnologia, importante delinear um standard para cada


scio, costurado pelo seu interesse e risco. Este modelo nos capacitar a entender o fluxo
humano mais atraente para determinado escopo empresarial, nos induzindo a uma
3

Juridicamente, o termo scio utilizado para caracterizar as pessoas que tm participao social em uma sociedade
limitada. O termo acionista, por sua vez, refere-se queles que detm participao acionria em uma sociedade
annima.

!30

14 de outubro de 2014

perceptibilidade das implicaes presentes nas escolhas do empreendedor. Exploraremos


o papel do Fundador, Scio Prestador de Servios e Investidor.

A veia pioneira do Fundador fundamental. em seus atos que respalda o crescimento


da empresa atravs de uma ideologia coesa e firme. Sua liderana, credibilidade,
perseverana, cultura e carisma so essenciais para direcionar os comportamentos e
atitudes dos demais agentes na concretude dos objetivos e metas corporativas.

O Fundador ser o prprio empreendedor (seja ele administrador, advogado ou


programador), que reconhece os riscos do empreendimento e tentar costurar uma
estrutura que os diminua, aumentando suas probabilidades de sucesso. No exerccio de
sua funo importante que ele detenha o controle na diviso societria da empresa, com
grande influncia no Conselho de Administrao, Diretoria e Assembleia Geral para
tomada de decises, para determinar o rumo do negcio assim como suas perspectivas
de acordo com o seu planejamento.

Apesar de o Fundador estar ciente dos riscos do seu negcio, muitas vezes, acredita tanto
no seu empreendimento que no consegue analis-los com a clareza e a frieza
necessrias. Aqui, insere-se a figura de Aceleradoras e Advogados, os quais podem
auxiliar, desde o incio do negcio, o empreendedor a enxergar os mais diversos riscos de
acordo com a sua devida relevncia.

Normalmente, h diferentes perfis entre os prprios fundadores. Isso porque enquanto


alguns esto mais diretamente conectados ao desenvolvimento da ideia outros preferem
simplesmente colocar o capital necessrio para que o negcio comece a funcionar.
Ressalta-se que esses perfis podem ser identificados em um mesmo Fundador, que ir
tanto gerir o negcio quanto investir nele.

O Scio Prestador de Servios, por sua vez, normalmente, identifica-se como aquela
pessoa imprescindvel para a consecuo do objeto social da empresa. Na grande maioria
dos casos, no que se refere a start ups tecnolgicas de negcios de impacto social, ele
pode consistir em um programador que no auxiliou os fundadores no desenvolvimento
!31

14 de outubro de 2014

da ideia. No entanto, nem sempre o programador scio em uma empresa de base


tecnolgica. Esse scio no ir entrar com o capital necessrio para que o negcio
comece a funcionar, mas sim oferecer a sua mo de obra em troca de uma porcentagem
no capital social da empresa. Normalmente, isso se mostra mais vantajoso do que
contratar programadores como prestadores de servios sociedade, j que, ao se tornar
scio, o programador estar mais motivado a continuar trabalhando naquele negcio.
Alm disso, economiza-se uma soma relevante de dinheiro que seria despendida com a
prestao de servios de programadores.

Nota-se que um scio no pode ingressar no quadro social de uma Sociedade Limitada
ou Sociedade Annima com a mera prestao de servios, mas somente com a subscrio
e integralizao de dinheiro, bens e crditos. Entende-se, ento, que o pargrafo segundo
do Artigo 1.055, do Cdigo Civil, no se admite a contribuio de um scio fundada,
nem parcialmente, na prestao de seus servios, visto que se mantem, aqui, uma nica
categoria de scios, todos chamados a vincular os valores investidos na pessoa jurdica e a
satisfao dos credores, limitando sua responsabilidade a tanto. Ou seja, de todos os
contratantes, exige-se, em resumo, de subsdios exclusivamente materiais para a formao
do capital. De inicio, isso deve ser levado em considerao ao se pensar em estrutura de
capital, pois o Scio Prestador de Servios no poder monetizar a sua prestao de
servios para tornar-se scio da empresa.

No entanto, isso pode ser contornado a partir de uma estrutura de distribuio desigual
de lucros em uma Sociedade Limitada, pois, de acordo com o art. 1.007 do Cdigo Civil,
o contrato ou estatuto pode declarar a parte que cabe a cada scio nos lucros e perdas.
Assim, considerando que o Scio Prestador de Servios ter uma parcela menor do capital
social, ele poder ter uma distribuio de lucros proporcional a dos outros scios e no ao
valor das suas quotas. Ressalta-se que, segundo o entendimento do DNRC (Instruo
98/03), vedada a existncia de quotas preferenciais.

Tambm, na Sociedade Annima Fechada, as aes ordinrias e as aes preferenciais


podero ser de uma ou mais classes, de acordo com as vantagens que elas confiram aos
seus titulares, de modo que possvel emitir uma classe especfica de aes ao
!32

14 de outubro de 2014

programador, por um preo mais baixo, mas que lhe conceda determinadas vantagens,
como a garantia de distribuio mnima de dividendos.

O papel do Investidor o de entrar no negcio com capital, de modo a viabilizar o seu


sucesso. Em start ups, esses agentes podem ser tanto fundos de investimento quanto
sujeitos com capacidade de injetar recursos financeiros na empresa nascente.
Normalmente, eles entram na empresa quando ela j est solidificada h um tempo
razovel. Diferente do fundador, o critrio principal para a entrada desse agente o risco
que se apresentar caso o negcio no se desenvolva com desenvoltura.

Considerando que o seu interesse reside na valorizao da empresa para venda futura,
parece-nos que a estrutura ideal para esse perfil a Sociedade Annima Fechada. Isso
porque ela apresenta estratgias mais fceis de entrada e sada da sociedade.

O fato de poder-se emitir aes de diferentes espcies e classes aos acionistas


vantajoso, na medida em que, muitas vezes, o Investidor prefere possuir aes ordinrias
para influenciar na consecuo da gesto da empresa e aumentar o seu valor, para vender
suas aes futuramente. E, em outras tantas, ele contenta-se com aes preferenciais que
lhes garantem prioridade na distribuio de capitais ou no reembolso de capital (artigo 16,
da Lei 6.404/76). Tambm, em uma Sociedade Annima, h a vantagem de as aes
poderem ser emitidas sem valor nominal (art. 11 e 14 da Lei n 6.404/76), de modo que o
valor dessas aes flutuante, podendo aumentar e diminuir de acordo com o mercado.

No que diz respeito transferncia de quotas, na Sociedade Limitada, o scio pode optar
por ceder as suas quotas para terceiros. Essa cesso pode ser disciplinada pelo contrato
social. Todavia, na omisso de tal dispositivo no contrato, o art. 1.057 do Cdigo Civil,
disciplina a cesso de quotas, prevendo duas situaes distintas: (i) cesso de quotas a
quem seja scio, que livre da anuncia dos demais scios; e (ii) cesso de quotas a
terceiros estranhos sociedade, sendo que a cesso fica condicionada inexistncia de
oposio de scios que representem mais de 25% do capital social, restando, pois,
cesso a condicionante de aprovao de do capital social. Ou seja, percebe-se que, se

!33

14 de outubro de 2014

no contrato social no existir disposio regulando a cesso de quotas, transferi-las para


terceiros ser pouco malevel.

Ainda assim, o scio tem o direito de sair da sociedade. Isso se dar mediante
notificao, com antecedncia de 60 dias (artigo 1.029 do Cdigo Civil), tendo em vista a
prevalncia do interesse na preservao da empresa. Nesse caso, a sada do scio sem
cesso para terceiros tambm pouco malevel.

Por outro lado, em Sociedades por Aes Fechadas, a venda de aes mais malevel,
pois a regra a livre circulao de aes. Em outras palavras, o scio poder alienar as
suas aes livremente, sem estar ancorado ao assentimento dos demais membros da
mesma sociedade. Todavia, permite a lei que o estatuto da sociedade fechada imponha
certas restries transferncia. Assim, comum estabelecer, por meio de acordos de
acionistas, que o acionista que desejar alienar suas aes dever, primeiramente,
oferec-las aos demais, ou, ainda, condicionar o ingresso de terceiros observncia de
determinados requisitos ou concordncia da totalidade dos acionistas Alm disso, o
scio pode optar por sair da sociedade com maior facilidade, caso seja do seu prprio
interesse a fim de gerar recursos prprios ou, destarte, permitir a entrada de um scio
estratgico. Assim, infere-se com a leitura do disposto artigo acima mencionado, que a
vontade de extinguir o liame societrio , ento, absoluta, pois ningum pode ser
compelido a permanecer indefinidamente associado.

Como cada tipo de contribuio ingressa como participao societria?

Para dar incio sua atividade econmica, a sociedade necessita de recursos, como
mquinas, tecnologia, servios, trabalho, etc. De modo geral, esses recursos podem ser
obtidos de duas maneiras: pela capitalizao ou pelo financiamento. Na capitalizao, a
companhia recebe dos scios os referidos recursos, de modo que ela no tem o dever de
restitu-los ou remuner-los, pois em troca da capitalizao os scios/acionistas adquirem
participao societria. Por outro lado, no financiamento, a companhia se torna devedora
dos prestadores de recursos, por exemplo, de um banco.

!34

14 de outubro de 2014

No incio do negcio, o capital social deve ser formado pela contribuio de cada scio
na sociedade. O capital social consiste no montante necessrio para se constituir e iniciar
as atividades de uma nova empresa enquanto essa no gera recursos suficientes para se
sustentar, sendo formado pela contribuio dos scios. Normalmente, os scios
transferem capital, bens ou crdito do seu patrimnio ao da pessoa jurdica para que a
sociedade comece a funcionar, de modo que o nmero de quotas/aes adquiridas ser
proporcional sua contribuio no capital social.

No que se refere formao inicial do capital social, devem-se distinguir dois termos: a
subscrio e a integralizao. A subscrio consiste no montante de recursos prometidos
pelos scios para a formao da sociedade, enquanto a integralizao consiste no
montante que os scios efetivamente lhe entregaram. Assim, ao constituir-se a sociedade,
os scios avaliam que ela precisa, por exemplo, de R$ 100.000.000,00 e, em seguida,
estabelecem a proporo da contribuio de cada um, ou seja, a parte dos recursos que
cada scio se compromete a disponibilizar em favor da pessoa jurdica em formao. Esse
o capital subscrito. Na sequncia, chegam ao acordo sobre quando o compromisso tem
de ser atendido, isto , o prazo para a entrega sociedade dos recursos em questo. Se
os scios decidirem que, no incio, necessrio apenas 1/4 daqueles recursos, o total do
capital integralizado ser de R$ 25.000.000,00, sendo inferior ao capital subscrito que
equivale a R$ 100.000.000,00.

Aqui, tambm se inserem os conceitos de quota e ao. A quota a parcela constituda


em bens ou dinheiro que cada scio incorpora para a formao total do capital social de
uma Sociedade Limitada. A ao um ttulo nominativo negocivel que representa quem
possui uma frao do capital social de uma Sociedade Annima, sendo que ela pode ser
ordinria nominativa (ON) ou preferencial nominativa (PN). Desse modo, a quota e a ao
consistem em uma parcela do capital social que confere direitos patrimoniais e pessoais
aos scios. Os primeiros so direitos do scio de participao nos lucros e no patrimnio
lquido da sociedade aps sua liquidao. J os segundos correspondem ao direito de
participao do scio como na gesto do negcio.

!35

14 de outubro de 2014

Quanto s diferenas principais entre quotas e aes, percebe-se que as primeiras no


podem ser convertidas em entidade patrimonial autnoma, do mesmo modo que no
podem constituir-se em valor mobilirio. Alm disso, diz-se que a Sociedade Limitada
uma sociedade de pessoas e a Sociedade Annima uma sociedade de capital.

Sociedade Limitada

O capital social de uma Sociedade Limitada pode ser divido em quotas iguais ou
desiguais. No caso de quotas iguais, consideremos o seguinte exemplo: o capital social da
XYZ Ltda. ser de R$ 150.000,00, dividido em 150.000 quotas, no valor nominal de R$
1,00 cada uma, e assim distribudo entre os scios: JOO - 75.000 quotas R$ 75.000,00 e
PEDRO - 75.000 quotas R$ 75.000,00. Por outro lado, no caso de quotas desiguais, podese apresentar o seguinte exemplo: o capital social ser de R$ 150.000,00, dividido em
duas quotas nos valores nominais de R$ 100.000,00 e R$ 50.000,00, e assim distribudo
entre os scios: JOO - 1 quota R$ 100.000,00 e PEDRO - 1 quota R$ 50.000,00.

Em uma Sociedade Limitada, os scios podem comprometer-se mediante pagamento em


dinheiro, conferncia de bens ou crditos sociedade, sendo lhes vedada, por lei, a
contribuio que consista em prestao de servios. Quanto contribuio em dinheiro,
no h qualquer previso legal que exija a integralizao de um percentual mnimo do
capital subscrito no ato da constituio da sociedade, tampouco que fixe um prazo
mximo para a sua integralizao. J em relao contribuio mediante conferncia de
bens, a integralizao com bens suscetveis de avaliao em dinheiro no se submete
obrigatoriamente avaliao pericial, mas pela exata estimao dos bens conferidos ao
capital social. A no necessidade de avaliao de bens pode ser benfica na medida em
que d espao para os scios decidirem sobre o valor do bem a ser integralizado, bem
como diminui gastos com custos periciais. Quanto contribuio mediante prestao de
servios, vedada pelo art. 1.055, 2 do Cdigo Civil, tem-se na prtica que as
sociedades permitem o ingresso de, por exemplo um pesquisador que tem em seu nome,
em troca de seu trabalho, uma parte do capital subscrito da empresa. Pois neste caso no
est havendo contribuio, mas sim uma mera participao societria como remunerao
do trabalho sendo prestado.
!36

14 de outubro de 2014

!
Sociedade Annima Fechada

Uma Sociedade Annima tem seu capital social dividido em aes, que podem ser
ordinrias ou preferenciais. Aes ordinrias do direito a voto em Assemblia Geral.
Aes preferenciais no do direito a voto, mas sim preferncia no recebimento de
dividendos.

Nessa modalidade jurdica, os scios podem comprometer-se mediante pagamento em


dinheiro ou em qualquer espcie de bens suscetveis de avaliao em dinheiro. Em
relao contribuio em dinheiro, pelo menos 10% do capital social subscrito dever ser
integralizado em dinheiro, no ato da subscrio, podendo esse montante ser integralizado
por um ou mais acionistas da companhia. Quanto contribuio mediante conferncia de
bens, a integralizao se submete obrigatoriamente avaliao pericial, a qual dever ser
submetida aprovao da Assembleia Geral. A obrigatoriedade da avaliao pericial
positiva na medida em que no abre espao para discusses quanto ao valor do bem a
ser integralizado, apesar de representar um custo adicional. Tem-se, ainda, a possibilidade
de ingressar na sociedade apenas com trabalho, sendo o prestador de servios, neste
caso, responsvel por uma parte do capital subscrito da empresa.

Ambos os regimes so um tanto quanto parecidos quanto ao tipo de contribuio


ingressando como participao societria, no entanto, a Sociedade Annima Fechada
ainda mais vantajosa porque, medida que apresenta um sistema um tanto quanto mais
rgido e fiscalizatrio, tem menos riscos de apresentar problemas na transformao da
contribuio em participao societria, ainda que o sistema na Sociedade Limitada seja
mais rpido e simples.

!
!
!
!
!

!37

14 de outubro de 2014

(a) A lgica de vesting-cliffs

Cliffs e vestings so mecanismos que ajudam a estruturar as participaes societrias no


contexto dinmico da operao de uma startup. Eles auxiliam a definir as participaes
societrias de cada scio, seja ele fundador ou funcionrio, desde o incio do negcio, a
partir de critrios que determinam como se dar o caminhar de cada um na empresa.

Exemplifiquemos com situaes hipotticas. Uma startup de negcios de impacto


social foi criada por quatro fundadores um administrador, um advogado e dois
programadores. Todos contribuiro com capital e bens para o capital social. Porm,
enquanto o administrador, o advogado e um dos programadores trabalharo
exclusivamente para a startup, o outro programador no ir abrir mo do seu trabalho em
outra empresa. Assim, os primeiros acabaro trabalhando muito mais do que o ltimo. Na
hora de formar a sociedade, os fundadores precisam definir qual ser a estrutura
societria, ou seja, qual ser a participao societria de cada um na start up. No caso,
no parece justo que todos tenham desde o incio 25% de participao quando h um
scio que no se dedica exclusivamente ao negcio.

Outra situao hipottica pode envolver funcionrios da start up. Imagine que um dia os
scios resolvam embarcar um funcionrio muito importante e do para ele uma
participao de 5% na sociedade. Um ms passa e esse funcionrio/acionista resolve se
desligar da empresa, mas mantm a sua participao acionria. Anos se passam e a
empresa cresce de forma impressionante. Quando ela est no seu auge, esse funcionrio
retorna exigindo sua participao de 5%, apesar de ter ficado somente um ms na
empresa aps ter recebido a referida porcentagem do capital social.

Ainda, pode-se imaginar a necessidade de um mecanismo de incentivo para que


funcionrios tcnicos, como programadores, atinjam metas pr-determinadas pelos
scios. Isso porque os scios podem desejar implantar um mecanismo que estabelea
critrios para a aquisio sucessiva de participao societria por esses funcionrios.

!38

14 de outubro de 2014

O que fazer em situaes como essas? Eis que surge a lgica do vesting. Esse mecanismo
utilizado com relao a todos os acionistas que no compraram sua participao na
empresa, o que inclui fundadores, funcionrios, conselheiros e advisors. Vesting tem
ligao com o verbo vestir, ou seja, significa que essas pessoas devero vestir as aes
que tm direito por um determinado perodo de tempo. Traduzindo, esse mecanismo
consiste em um perodo de carncia, no qual a sucessiva aquisio de participao
societria condicionada ao atingimento de metas ou critrios previamente
estabelecidos. H vrios tipos de perodos de carncia que podem ser utilizados, quais
sejam: a carncia com data pr-fixada (cliff-vesting), a carncia direta (straight vesting), a
carncia de desempenho (performance vesting) e a carncia em passos (step vesting).

Aqui, optou-se por analisar em mais detalhes o cliff-vesting, muito utilizado por start ups.
O perodo inicial para que acionistas possam adquirir qualquer participao acionria
denominado cliff. A aquisio por perodos sucessivos, aps a consumao do cliff,
chamada de vesting. Por exemplo, determinada startup com um ano de vida contrata um
Diretor de Marketing e lhe d o direito de vestir 5% de aes em quatro anos. Assim,
ele receber 25% das aes de direito, ou seja, 1.25% da empresa (25% dos 5%) ao final
do primeiro ano (12 meses) que o cliff. Caso ele saia da empresa antes do primeiro
aniversrio, portanto, no receber nada. O prazo inicial de um ano, sem qualquer
transferncia de aes, importante porque d tempo aos acionistas de terem certeza do
valor dessa pessoa. O restante (75% dos 5%) ser dividido pelos 36 meses restantes que
o vesting. Ou seja, o Diretor adquirir 36 parcelas de 0.104166% a partir do dcimo
terceiro ms na empresa, de modo que quanto mais tempo nela ele permanecer, mais
aes ele vestir. No caso de ele sair antecipadamente, faz-se o clculo para descobrir
com quanto o acionista ficar e o saldo restante permanecer com os acionistas que
estavam originalmente diludos. H tambm que se ressaltar a possibilidade de estipular
tanto o cliff quanto o vesting em torno de metas de performance especfica do sujeito, de
modo que ele s receber as aes caso atinja as metas pr-determinadas. No exemplo
acima, o Diretor de Marketing no receberia todo o ms a porcentagem de 0.104166%,
pois esse ganho estaria condicionado a metas pr-estabelecidas, como a elaborao de
um portflio de produtos.

!39

14 de outubro de 2014

Nota-se que existem situaes que alteram o curso desse esquema, como a entrada de
um investidor na empresa. Nesse caso, o vesting pode ser acelerado ou o acionista sujeito
ao vesting pode ser diludo pelo valor de direito e no pelo valor vestido No ltimo caso,
todas as parcelas a receber sero reajustadas de acordo com a diluio. Afinal, se isso no
for feito, quem possui um vesting longo receberia as mesmas parcelas de uma pizza bem
maior que a originalmente acordada.

O mecanismo de vesting pode ser tanto utilizado em Sociedades Limitadas quanto em


Sociedades Annimas. Em ambas isso pode ser feito por meio de dois mecanismos: (i)
contrato de cesso de quotas/aes, que ser utilizado quando um scio (normalmente, o
fundador) desejar transferir suas quotas ou aes diretamente ao indivduo sujeito ao
mecanismo de vesting; e (ii) aumento do capital social, sendo que por meio dessa opo
os scios originais sero diludos pelas novas aes (se da mesma classe) ou quotas
emitidas em decorrncia do vesting.

No caso de uma Sociedade Limitada, o contrato social pode prever um aumento do


capital social da empresa. Ressalta-se que ele s poder ser aumentado se todas as atuais
quotas, ou seja, anteriores ao pretendido aumento, tiverem sido integralizadas (artigo
1.081 do Cdigo Civil). O aumento dever ser aprovado por membros que representam
75% do capital social e os scios tero o direito de preferncia para participar do
aumento, na proporo das quotas de que sejam titulares, at trinta dias aps a
deliberao.

O direito de preferncia pode ser cedido, total ou parcialmente, a qualquer scio ou


terceiro, desde que no haja oposio de titulares de mais de 25% do capital social. Uma
vez decorrido o prazo de preferncia e havendo quotas que ainda no tenham sido
subscritas, elas sero oferecidas a terceiros (no caso, que no obtiveram o direito de
preferncia). Subscrita a totalidade do aumento, haver reunio ou assemblia dos scios,
para que seja aprovada a modificao do contrato social.

O mecanismo de vesting pode ser inserido no contrato social ao prever que o aumento do
capital social estar condicionado efetivao de alguns critrios, como o atingimento de
!40

14 de outubro de 2014

metas por um terceiro, como um programador. No caso, o aumento do capital social seria
aprovado e os scios cederiam o seu direito de preferncia ao programador, de modo que
esse subscreveria as novas quotas (apesar de no integraliz-las em bens ou dinheiro) e
seria aprovada modificao do contrato social para constar essas alteraes. Os scios
originais podem optar por integralizar em bens e dinheiro as novas quotas subscritas por
terceiros (no caso, o programador), mas no integralizadas por eles, com o propsito de
blindar a responsabilidade, j que os scios so solidariamente responsveis at a
integralizao do capital social.

Outra opo firmar um contrato de cesso de quotas entre o scio e terceiro. De acordo
com o Cdigo Civil, na omisso do contrato, o scio pode ceder sua quota, total ou
parcialmente, a quem seja scio (direito de preferncia), independentemente de audincia
dos outros, ou a estranho, se no houver oposio de titulares de mais de um quarto do
capital social. Para que a cesso seja eficaz, deve ocorrer modificao do contrato social e
sua respectiva averbao. Ressalta-se que at dois anos depois de averbada a
modificao do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionrio, perante a
sociedade e terceiros, pelas obrigaes que tinha como scio.

O grande problema de se utilizar o mecanismo de vesting em Sociedades Limitadas est


no alto custo de transao. Isso porque necessrio modificar o contrato social para que a
subscrio de novas aes se efetive, o que pode levar tempo. Alm disso, o aumento do
capital social e a cesso de quotas a terceiros esto muitas vezes condicionados a no
oposio dos demais scios.

Portanto, acredita-se que o vesting tem mais sentido em Sociedades Annimas. Afinal, as
aes so mais maleveis do que as quotas, de modo que para a sua transferncia no
necessrio alterar constantemente o estatuto social. Alm disso, a diferenciao entre
aes ordinrias e preferenciais positiva, pois possibilita a criao de um pacote
criativo de vesting. J no caso da Sociedade Limitada, necessariamente deve-se aditar o
contrato social, o que implica custo e tempo adicional para efetivar o vesting.

!41

14 de outubro de 2014

Alm disso, aumentar o capital social mais fcil e rpido em Sociedades Annimas.
Normalmente, atravs de alterao no estatuto social que ocorre um aumento do capital
social, de modo que depois de aprovado por uma Assemblia Geral Extraordinria, as
novas aes sero oferecidas aos acionistas (direito de preferncia) e, as aes no
subscritas pelos acionistas, sero oferecidas a terceiros. No entanto, a Lei das S/A prev
que em algumas situaes ocorra aumento do capital autorizado. Ou seja, um aumento
do capital social, com a emisso de novas aes, independentemente de alterao do
estatuto.

O estatuto social que contm clusula de capital autorizado deve obedecer a certos
dispositivos, como a obrigatoriedade do conselho de administrao (art. 138 da Lei das S/
A). De acordo com o art. 168 da Lei das S/A, essa autorizao do estatuto social dever
especificar:

a) o limite de aumento, em valor do capital ou em nmero de aes, e as


espcies e classes das aes que podero ser emitidas;

b) o rgo competente para deliberar sobre as emisses, que poder ser a


assemblia-geral ou o conselho de administrao;

c) as condies a que estiverem sujeitas as emisses; e

d) os casos ou as condies em que os acionistas tero direito de preferncia


para subscrio, ou de inexistncia desse direito (artigo 172).

A partir da leitura desse artigo, percebe-se que o vesting j pode ser completamente
estabelecido no estatuto social, determinando as condies para que o aumento se
efetive, quando ele ocorrer e qual espcie e classe de aes podero ser emitidas, bem
como excluindo o direito de preferncia pelos acionistas (o que garante a subscrio por
terceiros).

Ressalta-se ainda, que de acordo com esse mesmo artigo: o estatuto pode prever que o
a companhia, dentro do limite de capital autorizado, e de acordo com plano aprovado
pela assemblia-geral, outorgue opo de compra de aes a seus administradores ou
!42

14 de outubro de 2014

empregados, ou a pessoas naturais que prestem servios companhia ou a sociedade sob


seu controle. Nesse sentido, a opo de compra de aes uma forma jurdica que pode
ser utilizada para efetivar o mecanismo de vesting, nesse caso, dando a opo de adquirir
as aes ao sujeito beneficirio dessas.

Exemplo de clusula4:

Stock Vesting: Todas as aes e aes equivalentes emitidas aps o


encerramento para os funcionrios, diretores, consultores e outros prestadores
de servios estaro sujeitos s disposies de aquisio abaixo, a menos que
uma diferente aquisio seja aprovada pela maioria (incluindo pelo menos um
diretor designado pelo investidor) consentindo do Conselho de Administrao
(a Aprovao Requerida): 25% no final do primeiro ano aps a emisso
desse tipo, com os restantes 75% para adquirir mensalmente ao longo dos
prximos trs anos. A opo de recompra deve prever que aps a resciso do
cargo de acionista, com ou sem justa causa, a empresa ou seu cessionrio (na
medida do permitido em lei) mantm a opo de recompra pelo valor mais
baixo do custo ou do valor atual de mercado, no exercidas quaisquer aes
detidas por tal acionista. Qualquer emisso de aes em excesso para
funcionrios no aprovados pelo Conselho ser um evento de diluio que
necessita de ajuste do preo de converso, tal como previsto acima, e estar
sujeito a direitos de primeira oferta aos Investidores.

Como se d a responsabilidade de cada um dos scios?

No que concerne responsabilizao dos scios, observam-se diferenas importantes


entre os dois tipos societrios em anlise.

Sociedade Limitada

Inicialmente, deve-se ressaltar que a integridade do capital social a garantia dos


credores da sociedade. Isso significa que o capital social se torna uma espcie de seguro,
no limite do seu valor, que os scios assinam perante os credores da sociedade. nesse
contexto que se insere a responsabilidade dos scios.

BAHIA, Ronaldo. DESVENDANDO O TERM SHEET VOC SABE O QUE VESTING? Disponvel em: http://
blog.ronaldobahia.com/tag/acoes/. Acesso em 07/04/2014.

!43

14 de outubro de 2014

Se o patrimnio social da Sociedade Limitada for insuficiente para responder pelo valor
total de dvidas que a companhia contraiu na explorao da empresa, os credores s
podero responsabilizar os scios, executando bens de seus patrimnios individuais, at
certo montante, qual seja, o valor do capital social subscrito, mas no integralizado5, ou
seja, todos os scios respondem solidariamente pela parte no integralizada do capital
subscrito. Se a dvida for superior ao patrimnio social ou se todos os scios tiverem
integralizado as suas quotas, a perda do credor. Portanto, na Sociedade Limitada cada
scio responde pelo valor de sua quota, porm, todos tero responsabilidade solidria
pela integralizao do capital social.

Assim, enquanto no houver a integralizao, todos os scios respondem solidariamente


pela quantia no integralizada pelo prazo de cinco anos, at mesmo aqueles scios que j
integralizaram suas quotas. Desse modo, os credores podero cobrar o que falta
integralizao do capital social de qualquer um dos scios, tendo o scio, que sofreu a
cobrana, direito de regresso contra o scio titular das quotas no integralizadas6.

Por exemplo, se A, B e C formam uma sociedade limitada, com capital subscrito de R$


100.000.000,00, arcando, respectivamente, com 50%, 30% e 20% desse valor, cada um
deles responsvel pela soma das quantias no integralizadas. Se A integraliza R$
30.000.000,00 de sua quota de R$ 50.000.000,00. B, R$ 20.000.000,00 da quota de R$
30.000.000,00. E, C integraliza todo o valor devido por ele, R$ 20.000.000,00. Ento, o
total devido sociedade pelos scios de R$ 30.000.000,00. Esse o montante que os
credores da sociedade podem cobrar do scio para satisfao de seus direitos creditcios.
Caso os trs scios tivessem integralizado a totalidade do capital subscrito, nenhum deles
poderia ser responsabilizado com seu patrimnio pessoal por dvidas da sociedade. Nesse
caso, s haveria responsabilidade pelas dvidas caso o scio tivesse praticado algum ato
com excesso de poderes ou infrao lei, ao contrato social ou aos estatutos.

!
!

COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de Direito Comercial: Direito de Empresa - 20. ed. - So Paulo: Saraiva, 2008. pgs.
156 a 159 e 182.
6

COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de Direito Comercial: Direito de Empresa - 20. ed. - So Paulo: Saraiva, 2008. pgs.
156 a 159 e 182

!44

14 de outubro de 2014

Sociedade Annima Fechada

Na Sociedade Annima Fechada, cada acionista responde apenas pela sua parte no
capital social, no assumindo, seno em situaes excepcionalssimas (por exemplo, com
a desconsiderao da personalidade jurdica ou a imputao direta da responsabilidade
pela prtica de atos ilcitos), nenhuma responsabilidade pelas dvidas da sociedade.
Portanto, a responsabilidade dos scios limitada ao preo de emisso das aes, de
modo que a responsabilidade integralizar as aes pagando o preo de emisso das
aes.

Sendo assim, pode-se dizer que a responsabilidade limitada dos acionistas de uma S/A
ainda mais limitada do que a responsabilidade limitada dos quotistas de uma Sociedade
Limitada. Afinal, os acionistas respondem somente pelo preo de emisso das aes
subscritas ou adquiridas, ou seja, pela integralizao de suas prprias aes, cabendo aos
scios inadimplentes arcar com a parte no integralizada do capital. Logo, utilizando o
mesmo exemplo da responsabilidade na sociedade limitada, os scios A, B e C poderiam
ser cobrados, respectivamente, at R$ 30.000.000,00, R$ 20.000.000,00 e R$
20.000.000,00, valores de emisso que consistem no montante de capital subscrito por
cada um.

Considerando a responsabilidade dos scios na Sociedade Limitada e na Sociedade


Annima Fechada, conclui-se que esta ltima melhor para ingressar no mercado, visto
que a primeira muito rgida e traz riscos aos scios que cumprem com suas obrigaes.
Tomando como exemplo um pesquisador que ingressa na sociedade com seu trabalho,
ficando responsvel por uma parte do capital subscrito da empresa, na Sociedade
Limitada todos os scios seriam solidariamente responsveis por esta parte do capital,
enquanto na Sociedade Annima Fechada apenas aquele scio pesquisador seria
responsvel por sua parte, no envolvendo nenhum outro scio caso venha apresente
algum problema. Com isso, o esquema de responsabilizao na Sociedade Annima
Fechada mais flexvel, impedindo que um scio consiga sozinho levar o negcio abaixo.

!45

14 de outubro de 2014

Qual a melhor opo: distribuir lucros (dividendos mnimos e participao


preferencial) ou reinvestir na empresa?

As empresas nascentes, desde antes de sua constituio, enfrentam situaes nas quais a
tomada de deciso de suma importncia para o futuro e sucesso da empresa, decises
essas que precisam ser adotadas levando-se em considerao o perfil e interesse dos
scios. Isto , a primeira escolha a se fazer ser concernente estrutura societria a ser
adotada, importando aqui a comparao entre Sociedade Annima Fechada e Sociedade
Limitada.

Para decidir qual a melhor opo para a empresa, os scios precisam justamente
deliberar o quanto de controle cada um deseja ter nos processos de deciso e no
gerenciamento da atividade empresarial. Dependendo desse controle e de que forma ele
se estrutura, alcana-se uma questo central sobre qual a melhor opo para a empresa:
a distribuio dos dividendos ou o reinvestimento dos lucros. Este item procura, portanto,
explorar quais so as diferenas entre os dois tipos societrios antes mencionados no que
tange a tomada de deciso no momento de definir se devero ser distribudos os
dividendos ou se sero reinvestidos os lucros na empresa.

Em primeiro lugar, precisamos estabelecer algumas diferenas essenciais entre as duas


estruturas societrias mencionadas anteriormente. Na Sociedade Limitada, de maneira
geral, as decises devem respeitar o que dispe o art. 1010 do Cdigo Civil, cuja redao
diz que, quando, por lei ou pelo contrato social, competir aos scios decidir sobre os
negcios da sociedade, as deliberaes sero tomadas por maioria de votos, contados
segundo o valor das quotas de cada um. Considerando que cada scio tem uma
participao na empresa, podendo um deles ser scio controlador, nesse momento que
encontramos o primeiro problema a ser discutido: o conflito de interesses.

Considere-se ento, a ttulo de exemplificao, uma empresa nascente em tecnologia com


2 scios, que toma a forma de Sociedade Limitada. Uma vez que os scios dessa startup
podem ter diferentes perfis e considerando que em uma Sociedade Limitada algumas
decises precisam de aprovao por maioria de scios, em uma empresa com poucos
!46

14 de outubro de 2014

scios, a maioria pode significar unanimidade. Sendo assim, dado que no h


diferenciao em espcie das quotas (no h de se falar em cotas preferncias em
sociedades limitadas, como se fala nas sociedades annimas), se o interesse de um dos
scios for dissidente, haver um impasse que dificulta a tomada de deciso. Essa
dissidncia pode derivar de uma situao em que um dos scios participa da empresa
somente com objetivos de obter lucros, enquanto os outros scios, preocupados em
alavancar os negcios da empresa, optam por reinvesti-los. H, portanto, um conflito de
interesses evidente.

Nesse mesmo cenrio, preciso considerar o perfil do investidor, que tem como principal
interesse aumentar o valor da empresa e gerar lucro. certo que o investidor pode
conferir ao empreendedor o poder de deciso, para que esse empreendedor ou
administrador seja responsvel pela gesto da empresa. Porm, se o investidor possuir o
maior nmero de quotas da sociedade, poder, arbitrariamente, tomar a frente da
gerncia. Dito isso, se os scios da startup procuram uma estrutura na qual o investidor
tenha menos poder de interferncia em seus negcios, cabe ento analisar as vantagens
da Sociedade Annima, visto que nesse tipo de sociedade as responsabilidades so
diferentes para os detentores de distintas espcies de aes, uma vez que as aes
ordinrias conferem direitos comuns aos scios, enquanto as aes preferenciais conferem
privilgios aos scios titulares como prioridade no recebimento dos dividendos mnimos
em detrimento do direito de votar, por exemplo.

Passa-se, agora, anlise da estrutura da Sociedade Annima. O art. 15 da lei das S/A
dispe que as aes podem ser classificadas em espcie de acordo com a natureza dos
direitos ou vantagens que essas confiram aos seus titulares. Para nosso estudo, importa a
diferena entre as aes ordinrias e as aes preferenciais, essencialmente no que tange
o direito de voto. As aes ordinrias so aquelas que conferem aos acionistas o direito
de voto, enquanto as aes preferenciais restringem esse direito, com a vantagem de que
os titulares dessas aes detm a preferncia, normalmente, no recebimento dos
dividendos.

!47

14 de outubro de 2014

Essa discusso importante para uma empresa nascente em dois aspectos: o interesse
financeiro e econmico dos scios e o controle de gesto. Sob a tica do empreendedor,
sem dvida prefervel que durante os primeiros anos da empresa o lucro seja
reinvestido, a fim de alavancar os negcios da empresa e fazer com que ela se consolide
no mercado, pois por ser uma empresa pequena qualquer investimento pode ser crucial.
Note-se, contudo, que isso no uma regra, uma vez que a deciso deve corresponder ao
interesse do empreendedor. Assim, supondo que esse interesse seja atrair novos
investidores, a distribuio de lucros e um bom percentual de retorno podem ser
fundamentais para atra-los, de forma que o retorno da empresa seja reinvestido para
aumentar sua competitividade e seu crescimento.

Do ponto de vista de gerenciamento, devido possibilidade de estruturar a sociedade


com diferentes composies de aes, os acionistas ordinrios sero os responsveis pela
gesto da empresa, enquanto os donos das aes preferenciais no podero interferir na
gesto da empresa a no ser em casos expressos em lei. Sendo assim, esses
preferencialistas tero direito somente aos lucros da sociedade. Observa-se, porm, que
nem sempre os investidores tem interesse exclusivo nos dividendos da empresa, pois em
vrios casos ocorre que o investidor prefere ter pelo menos participao nos rgos de
tomada de deciso, para justamente ter certo grau de controle sobre o direcionamento
das atividades.

Tambm, devido s responsabilidades distintas que so atribudas aos scios conforme o


tipo de ao, aqueles que detm o poder de deciso podero definir em Assembleia a
porcentagem mnima de dividendos que sero distribudos aos preferencialistas, desde
que este mnimo conste no Estatuto Social da empresa (afastando a regra da Lei 6404/76
que obriga a distribuio de 25% do lucro anualmente). Dessa forma, a Sociedade
Annima passa a ser uma boa opo para aqueles empreendedores que procuram
investidores que no estejam interessados nos processos de deliberao, deixando isto a
cargo dos acionistas ordinrios, ou seja, dos fundadores.

Dado o exposto, o empreendedor deve ter em mente que o tipo de sociedade a ser
escolhido impacta a deciso sobre reinvestir lucros ou distribui-los. Cada estrutura
!48

14 de outubro de 2014

acionria apresentar vantagens e desvantagens, mas, a nosso ver, a ideal a Sociedade


Annima por ser a mais malevel.

Por que utilizar clusulas de diluio de participao para a entrada de novos


investidores?

Inicia-se esse item definindo o conceito de clusula anti-diluio. Essa clusula,


normalmente estipulada em acordos de acionistas, impede que o investidor tenha sua
importncia na empresa reduzida devido a aumentos no capital investido no negcio. Em
outras palavras: se a participao societria do investidor for diluda por causa de
aumentos no capital da empresa, inferiores aqueles inicialmente realizados por ele, esse
poder exigir a recomposio de sua participao.

A clusula anti-diluio, normalmente, exigida por investidores de start ups, como


fundos de investimento. Afinal, eles querem garantir que no perdero o valor da sua
ao com o tempo.

As formas mais comuns assumidas pelas clusulas anti-diluio so: direito de participar
pro-rata nas futuras rodadas de capitalizao da empresa, direito de adquirir novas aes
emitidas pela empresa a um preo de converso igual ao preo das novas aes emitidas
(full-ratchet), direito a subscrio a um preo de converso ajustado ao tamanho das
emisses anteriores e da atual (weighted-average).

Para exemplificar, vamos assumir que uma start up levante R$ 2 milhes a partir da
emisso de aes preferenciais (sem direito a voto), que so subscritas por um investidor.
O investidor, portanto, adquire dois milhes de aes ao preo de R$1,00 por ao, ou
seja, a taxa de converso de 1 (1:1). Dezoito meses depois, a referida start up levanta
mais R$ 2 milhes em aes preferenciais, subscritas por um novo investidor, s que pelo
preo de R$0,50 por ao, de modo que o novo investidor adquire quatro milhes de
aes pelos mesmos R$ 2 milhes, de modo que a taxa de converso de 2 (1:0,5).
Nesse caso, a start up emitiu o dobro de aes para gerar a mesma quantidade de
dinheiro, de modo que diluiu a participao do primeiro investidor. Aqui, insere-se a
!49

14 de outubro de 2014

clusula anti-diluio, que pretende recuperar o pagamento em excesso feito pelo


primeiro investidor, ajustando a taxa de converso.

No caso acima, a anti-diluio full-rachet, considerada draconiana para os fundadores,


puxa para baixo o preo de converso para o menor preo em que a ao emitida aps
a emisso de aes preferenciais do investidor - independentemente do nmero de aes
emitidas. No exemplo acima, o preo de converso seria de R$0,50, de modo que a taxa
de converso seria de 2 (1 dividido por 0,50), de modo que o primeiro investidor
receberia o dobro das aes inicialmente recebidas.

A anti-diluio weighted-average, por sua vez, estabelece uma mdia ponderada levando
em conta tanto o preo mais baixo da ao quanto o nmero real de aes emitidas na
rodada para baixo. Por isso, mais moderada e mais precisa que a full-rachet. Assim,
quanto maior o nmero de aes que so emitidas a um preo inferior, mais significativo
ser o ajustamento taxa de converso.

O ltimo tipo de clusula anti-diluio pode se basear em duas frmulas principais: a


broad-based weighted-average formula e a narrow-based weighted-average formula. Na
primeira, a emisso decorrente da anti-diluio ponderada em relao ao capital social
totalmente diludo da empresa (ou seja, assume a converso de todas as aes
preferenciais, bnus de subscrio, opes de aes e outros valores mobilirios
conversveis). Na segunda, essa emisso est ponderada somente em funo dos ttulos
em circulao e no inclui valores mobilirios conversveis. Portanto, enquanto a broadbased weighted-average formula mais atraente para os investidores que tiveram o valor
das suas aes diludo, a narrow-based weighted-average formula mais atraente para os
acionistas fundadores.

A clusula anti-diluio s teria sentido em Sociedades Annimas, isso porque as aes


podem ser quase que livremente transferidas, quando comparadas a transferncia de
quotas. Afinal, as primeiras podem ser transferidas mediante o simples registro no Livro de
Transferncia de Aes, enquanto as segundas exigem alterao no contrato social e,
logo, conhecimento dos demais scios no envolvidos na transferncia. Alm disso, as
!50

14 de outubro de 2014

aes no tem seu valor fixado a determinado valor, como as quotas, que apresentam um
valor pr-definido no contrato social.

Exemplo de clusula7:

3.3.2 O nmero de Aes Preferenciais em circulao dever estar sujeito a


ajuste por meio de desdobramento de aes (ou de grupamento de aes, apenas
no caso da Clusula 3.3.2.2) pelos motivos descritos abaixo nesta Clusula 3.3.2:
3.3.2.1
qualquer emisso de quaisquer Aes Ordinrias ou
equivalentes a elas (incluindo, entre outros, qualquer emisso de aes
preferenciais, opes, bnus de subscrio e outros valores mobilirios
passveis de converso em, exerccio ou troca por, Aes Ordinrias) a um
preo por ao (doravante denominado Preo de Diluio) menor do
que o Preo de Referncia em vigor imediatamente antes da referida
emisso dever resultar em um desdobramento automtico de Aes
Preferenciais, de modo que, depois desse desdobramento, o nmero de
Aes Preferenciais em circulao seja igual ao produto (x) do nmero de
Aes Preferenciais em circulao emitidas imediatamente antes da
referida emisso; e (y) uma frao cujo numerador seja o Preo de
Referncia em vigor imediatamente antes da referida emisso e o
denominador seja o Preo de Diluio; ficando ressalvado que se o Preo
de Diluio for menor do que o preo de subscrio por Ao Ordinria na
Data de Fechamento (devendo o referido preo ser ajustado de acordo
com os Eventos de Ajuste de Ao), o Preo de Diluio dever ser
considerado como sendo o preo de subscrio por Ao Ordinria na
Data de Fechamento; e ficando ressalvado, ainda, que o efeito cumulativo
dos ajustes previstos pelos termos desta Clusula 3.3.2.1 no dever
reduzir o coeficiente (A) das Aes Ordinrias em circulao na ocasio
detidas pela Fundadora em relao (B) ao total das Aes Preferenciais em
circulao na ocasio mais as Aes Ordinrias em circulao na ocasio
detidas pelos Investidores, em relao a um valor menor do que o
coeficiente (C) do Investimento em Aes Ordinrias da Fundadora em
relao (D) ao total de Investimento dos Investidores mais o Investimento
Classe B da Fundadora, em cada caso, depois de levar em considerao a
aquisio de quaisquer valores mobilirios adicionais da Sociedade pela
Fundadora e por qualquer um dos Investidores. Qualquer ajuste ao Preo
de Referncia, conforme previsto por esta Clusula 3.3.2.1., ser doravante
denominado, no presente instrumento, um Evento Anti-Diluio.
3.3.2.2
Se, conforme qualquer desdobramento de capital, exerccio de
opes, converso de valores mobilirios, grupamento de aes,
pagamento de dividendos em aes, bonificaes s Aes Ordinrias ou
outra transao similar (doravante denominados Eventos de Ajuste de
Ao), o nmero de Aes Ordinrias da Sociedade for aumentado ou
reduzido, o nmero de Aes Preferenciais tambm dever ser aumentado
ou reduzido, conforme for o caso, proporcionalmente, de forma que as
Aes Preferenciais continuem representando a mesma porcentagem do
7

Acordo de Acionistas da OGX PETRLEO E GS PARTICIPAES S.A. Datado de 18 de dezembro de 2007.

!51

14 de outubro de 2014

capital social em circulao da Sociedade depois de um Evento de Ajuste


de Ao, como era antes do Evento de Ajuste de Ao.

!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!

!52

14 de outubro de 2014

!
2.3. Governana da Empresa Nascente
Equipe: Gustavo Alvoreda, Letcia Penna, Lucas Padilha, Luza Martinez e Maria Eugnia
Lacerda.

O Instituto Brasileiro de Governana Corporativa (IBGC) define governana coorporativa


como as prticas e os relacionamentos entre os Acionistas/Cotistas, Conselho de
Administrao, Diretoria, Auditoria Independente e Conselho Fiscal, com a finalidade de
otimizar o desempenho da empresa e facilitar o acesso ao capital8.

Os desafios postos frente da governana tm como parmetros, por um lado, a relao


interna, considerando tanto a estruturao dos organismos de controle, como tambm o
trato interpessoal daqueles que possuem o controle (poder oriundo do contrato social ou
at mesmo de um poder efetivo mediante acordo). J, por outro lado, a anlise sobre a
relao entre a empresa e o ordenamento jurdico em que esta se insere, visto que suas
especificaes internas devem estar uniformes (ou no mnimo coerentes) s prticas
normativas estabelecidas ao assunto. Sinteticamente: um sistema de governana
considerado eficiente quando combina diferentes mecanismos internos e externos a fim
de assegurar decises no melhor interesse de longo prazo dos acionistas [ou quotistas]9.

A relao interna vista como problemtica medida que os interesses de controle se


controvertem ao logo do tempo, por exemplo, por mudanas de concepes entre os
controladores ou com o ingresso de novos players. O importante a destacar que,
independente das divergncias, a governana deve ser estabelecida para suportar essas
oscilaes. Na mesma lgica se pauta a relao externa da empresa com o ordenamento
jurdico, estabelecendo de maneira clara as determinaes no contrato social.

Inicia-se, portanto, a discusso sobre questes referentes (i) a estrutura de interesses


(levando em considerao os interesses da start-up de ascenso rpida no mercado e de
8

Cf. o site <http://www.ibgc.org.br>.

SILVEIRA, Alexandre Di Miceli da. Governana corporativa no Brasil e no mundo: teoria e prtica. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2010, p. 10

!53

14 de outubro de 2014

busca de investimentos; e os interesses de seus investidores, tanto os de capital (aqueles


iniciais na criao da empresa), como aqueles de know-how ou de rodadas de
investimento (entre eles, as aceleradoras e os fundos de investimentos); e, questes
referentes (ii) a tomada de deciso.

Vale ressaltar, que a anlise da estrutura de interesses e da tomada de deciso se dar na


escolha do tipo societrio, remetendo-se s limitadas (neste trabalho como Ltda.) e as
sociedades annimas de capital fechado (neste trabalho como S/A). Por meio dessa
anlise, sero discutidas:

a. as vantagens e desvantagens da existncia dos diversos rgos de


governana da empresa (Assembleia Geral, Diretoria, Conselho de
Administrao, Conselho Fiscal e Conselho Consultivo), especificando suas
competncias;

b. os requisitos ou impossibilidades de participao oriunda do Acordo de


Acionistas; e

c. os interesses prticos na participao do poder de controle no mercado


brasileiro de start-ups com impacto social (por exemplo, o qurum
necessrio para tomada de decises).

!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!

!54

14 de outubro de 2014

Tabela comparativa: Ltda. e S/A fechada10


Tipo Societrio

Sociedade Limitada !
(Ltda)

Sociedade por Aes !


(S/A fechada)

Regime Jurdico

Cdigo Civil
Regra Subsidiria

Lei n. 6.404/76 (Lei das S.A.) e


alteraes.

Estrutura Organizacional
Interna

rgos sociais:

rgos sociais:

!-

Reunio ou Assembleia de
Scios;
Administrao Una
(Diretoria) ou Dual (Diretoria
e Conselho de
Administrao);
Conselho Fiscal.

3/4;
2/3;
Unanimidade;
1/2;
Maioria simples;

Forma de Deliberao

!-

Assembleia Geral: AGO e


AGE;
Administrao Una
(Diretoria) ou Dual (Diretoria
e Conselho de
Administrao);
Assembleia Geral.

- 1/2;
- Maioria simples;

Obs: O estatuto social pode


estabelecer qurum mais
elevado para matrias
Obs: O contrato social pode especficas.
estabelecer qurum mais
elevando para matrias
especficas.

Estrutura Administrativa

- Administrao cabe as
-

pessoas designadas no
contrato social;
Administrador pode ser
scio ou no scio; e
O contrato social deve
definir a estrutura
administrativa.

- O estatuto social deve


-

definir a estrutura
administrativa;
Diretoria, com no mnimo 02
membros;
Conselho de Administrao,
com no mnimo 03
membros;

!
!
!
!
!
!
10Tabela

baseada nos trabalhos de Viviane Muller Prado, professora da FGV DIREITO SP, e nos dispositivos do Cdigo
Civil e da Lei das SAs.

!55

14 de outubro de 2014

Discusso preliminar: supletividade da Lei n 6.404/76 em Ltda. para governana


corporativa

A introduo de mecanismos de governana da SAs Conselho de Administrao,


Conselho Fiscal, Acordo de Acionistas, Assembleia de Debenturistas, dentre outros na
Ltda pode ser desejvel na dinamizao da gesto de empresas nascentes de impacto
social. Empreendedores, aceleradoras e fundos de private equity percebem na gesto
societria, regulada pela Lei 6.404/76 (Lei das S/A), vantagens frente ao modelo mais
popular em quase todos os mercados brasileiros, inclusive o de empreendimentos de
impacto social, a Ltda, organizada pelo Cdigo Civil.

A discusso de custos e riscos de cada modelo deve incluir a hiptese de estruturao


societria hbrida do empreendimento social de impacto: o melhor dos dois mundos
seria possvel? Daqueles mecanismos da S/A quais podem e como podem - inovar o
contrato social das Ltda?

O Cdigo Civil possibilitou aos empreendedores a incluso de uma clusula no contrato


social da limitada de regulao supletiva da Lei 6.404/76. Se o contrato no eleger a Lei
6.404/76 como norma supletiva, o preenchimento de lacunas da lei ou do contrato
(supletividade), se dar por meio das regras aplicveis as Sociedades Simples11, a qual
estabelecida como base nas normas que caracterizam as sociedades.

O risco de aplicar s Ltda. regras das S/A menor no quesito governana que no quesito
emisso de ttulos (capitalizao), por exemplo12. O entendimento predominante de que
no podem ser importados mecanismos de S/A estranhos ao capital social da Ltda.
(debntures, abertura de capital/ IPO, por exemplo) e aos direitos e deveres dos scios

11

Cdigo Civil, art. 1.053: A sociedade limitada rege-se, nas omisses deste Captulo, pelas normas da sociedade
simples. Pargrafo nico. O contrato social poder prever a regncia supletiva da sociedade limitada pelas normas da
sociedade annima.
12

(...) so plenamente aplicveis s sociedades limitadas as regras da sociedade annima no que respeita, sobretudo,
estrutura organizacional, aos direitos, deveres e responsabilidades dos administradores por exemplo, as regras de
organizao e funcionamento dos rgos da administrao - , bem como aquelas que regem os pactos parassociais,
como o acordo de acionistas. CARVALHOSA, Modesto. Comentrios ao Cdigo Civil: parte especial: do direito de
empresa (artigos1052 a 1195), So Paulo: Saraiva, 2003, p. 45

!56

14 de outubro de 2014

(seriam a parte essencial da natureza da limitada)13. Ainda que nestes ltimos quesitos o
risco de inovao contratual seja relativamente maior, a lei no os probe, de forma que a
prpria praxe das juntas comerciais estaduais acaba por ser determinante na aceitao da
escriturao de clusulas deste tipo (por exemplo, clusulas que tratem de emisso de
debntures por limitadas).

O artigo da supletividade da Lei 6.404/76 ser essencial para a anlise que se segue. A
insero de cada instrumento de governana da S/A em Ltda. um risco que varia para
cada rgo ou, em termos mais gerais, mecanismos: por exemplo, h poucas
controvrsias sobre a incluso de Conselho Fiscal, nos moldes da S/A em Ltda.14.

Ainda que o Cdigo Civil traga a possibilidade geral de regncia suplementar da Lei
6.404/76, cada uma das hipteses de inovao em governana para empresas nascentes
de impacto social e sua incluso no contrato social da Ltda., deve passar por uma anlise
em separado dado que cada rgo e mecanismo pode conflitar com a natureza e a
regulamentao da Ltda. Existem normas deste tipo societrio que so indisponveis e,
em conflito com algumas hipteses aventadas, prevalecero quilo disposto no contrato
social. A anlise de risco da incluso de mecanismos de governana da S/A em Ltda. serve
de parmetro para a escolha ou de um modelo em detrimento do outro (Ltda. ou S/A, de
maneira conservadora) ou de um modelo hbrido (rgos de governana originrios da
S/A em Ltda.) que aproveite o melhor dos dois mundos.

13

Assim, exemplificadamente, no podem ser aplicadas s sociedades limitadas as regras da sociedade annima
atinentes constituio da sociedade; limitao de responsabilidade dos scios; aos direitos e obrigaes dos scios
entre si e para com a sociedade; emisso de ttulos estranhos ao capital social, tais como debntures, partes
beneficirias e bnus de subscrio; abertura do capital com apelo poupana pblica; emisso de quotas sem
valor nominal; emisso de certificados de quotas; e subsidiria integral. Ibidem.
14

O Cdigo Civil trouxe expressamente a faculdade da incluso de Conselho Fiscal em Limitadas, porm, sob
regulao prpria. Ora, se aqui a lei traz um modelo facultativo, h poucas dvidas de que se pode, fazendo o uso do
contrato social, importar o Conselho Fiscal das S/A. Critica-se, inclusive, a pretenso do legislador em fazer o Cdigo
Civil regular especificamente o Conselho Fiscal em Limitadas, o paradigma legal poderia, muito bem, ser a Lei das S/A.
Assim entende o professor Jos Waldecy Lucena: O CC/2002 (...) entendeu expressamente permissvel novel
sociedade limitada instituir conselho fiscal, o qual disciplinou nos artigos 1.066 a 1.070. Um exagero grotesco
veemente criticado, j que melhor teria sido manter o sistema anterior, isto , relegada a sua criao ao contrato social,
sua regncia, uma vez institudo o conselho, dar-se-ia pelo que dispusesse o prprio contrato, e nas omisses deste,
pela Lei das Annimas. LUCENA, Jos Waldecy. Das Sociedades Limitadas. Renovar, 2003, p. 563.

!57

14 de outubro de 2014

Problemtica na governana

Considerando os rgos estabelecidos de maneira obrigatria ou facultativa, tanto para


Ltda., como para S/A, analisaremos as vantagens e desvantagens da sua existncia e suas
atribuies na governana da empresa. A Assembleia Geral foi qualificada como um rgo
devido ao seu carter deliberativo.

(a) Assembleia Geral

A Assembleia Geral um rgo deliberativo e de tomada de deciso interna da empresa


( medida que so decididas matrias basilares para o funcionamento da prpria
empresa), em que se encontram de maneira formal (em menor grau nas Ltda.) todos os
scios ou acionistas. necessrio que esta ocorra ao menos anualmente nos dois modelos
analisados, conforme art. 1.078 do Cdigo Civil, e no art. 132 da Lei 6.404/7615. Um dos
assuntos recorrentes nos encontros , por exemplo, as contas da administrao. Vale
ressaltar que as decises tomadas so sempre revogveis em ambos rgos podendo ser
alterada segundo previses legais e o indicado no Contrato (ou Estatuto) Social16.

A funo das Assembleias, tanto na Ltda., como na S/A, convergem no que tange o
alinhamento de vises quanto ao futuro da companhia, assim como na conferncia de
inmeros documentos tanto administrativos, quanto contbeis.

Nas Ltda., h diferena entre a Assembleia e a Reunio. Enquanto a primeira mais formal
em inmeros aspectos, que vo desde o modo de sua convocao (art 1.152, 3, CC)17,
passando pelas condies dos artigos 1.074 e 1.075, CC; as Reunies apresentam mais
liberdade de forma, posto que cabe ao Contrato Social estabelecer seu funcionamento,

15

importante notar que um fator exclusivo das Ltda., que as Assembleias (ou Reunies) podem ser acionada em
outros momentos (arts. 1.072 e 1.073, CC).
16

SIQUEIRA, Graciano Pinheiro de. Das Assembleias/ Reunies de scios de sociedade limitada. 2005 Disponvel em:
<http://jus.com.br/artigos/6405/das-assembleias-reunioes-de-socios-de-sociedade-limitada# ixzz2yLfa0TVC>.
17

Notamos a referncia sobre o art. 1.072, CC: As deliberaes dos scios, obedecido o disposto noart. 1.010, sero
tomadas em reunio ou em assembleia, conforme previsto no contrato social, devendo ser convocadas pelos
administradores nos casos previstos em lei ou no contrato.

!58

14 de outubro de 2014

instalao, assentamento. Nos casos em que h omisso legal, aplica-se s Reunies as


regras da Assembleia (intepretao conjunta dos arts. 1.072 e 1.079, CC).

Suas funes especficas para as Ltda. so: (i) deliberar sobre o Balano Patrimonial, a
Demonstrao de Resultados do Exerccio e conferir a conta dos scios; (ii) destituir ou
designar administradores, assim como tratar do modo de remunerao destes e; (iii)
alterar o Contrato Social; alm de tratar de outros assuntos pertinentes, segundo prescrito
no artigo 1.078, CC.

J, nas SAs, h distino entre Assembleias Ordinrias e Extraordinrias nas S/A. As


Ordinrias so marcadas com antecedncia, segundo previso legal e ocorrem
anualmente, tratando de assuntos pr-definidos; e, no segundo caso, o encontro
decorrente de situao imprevista e que deve ser abordada rapidamente, tratando, assim
de temas excepcionais, urgentes18.

Suas funes diretas nas S/A so: (i) analisar os resultados do exerccio e as contas dos
administradores; (ii) discutir a destinao do lucro lquido do exerccio e a repartio dos
dividendos; (iii) eleger membros do Conselho Fiscal e Administradores, quando assim
necessrio e; (iv) aprovar correo da expresso monetria do capital social, segundo roga
o art. 132 da Lei 6.404/76. Tambm de competncia exclusiva deste rgo destituir
administradores e alterar o Estatuto Social (art. 59 da mesma lei), mas deve-se atentar que
nestes casos necessrio que se institua outra assembleia que no a anual (vide pargrafo
nico da lei), cujo qurum dever ser decidido previamente.

Pertinncia para a start-up:

A Assembleia um rgo de controle, sendo pertinente s start-ups para garantir maior


solenidade para as Reunies (quando a empresa for Ltda.). Como os scios costumam ser
amigos, muitas vezes decises importantes so tomadas em momentos de descontrao.
Apesar do bom relacionamento ser importante, essencial que haja um momento de
18

Cf. JNIOR, Edgar Katzwinkel. Formalidades que a sociedade annima deve cumprir para a regularidade da
assembleia geral ordinria. 2012. Disponvel em: < http://jus.com.br/artigos/22264/formalidades-que-a-sociedadeanonima-deve-cumprir-para-a-regularidade-da-assembleia-geral-ordinaria>.

!59

14 de outubro de 2014

formalidade para que acordos sejam oficializados e no existam controvrsias no futuro (e


nesse aspecto no consideramos a formalidade como burocracia, j que se faz necessria
a documentao, por exemplo, de atas na tomada de decises).

(b) Diretoria

Esse rgo se define como obrigatrio em ambos tipos societrios analisados. A Diretoria
responsvel pela tomada de decises na empresa, sua forma deve ser regulada no
Contrato ou no Estatuto da empresa. Constituda por diretores, o rgo tem como funo
executar as metas da empresa, ou seja, concretizar os objetivos abstratos.

Internamente, a Diretoria administra a empresa: estuda os obstculos a serem


ultrapassados e desenvolve meios para faz-lo da forma mais eficiente possvel.
Externamente, o rgo expressa a vontade da pessoa jurdica, ou seja, os diretores
manifestam, em nome da empresa19, as posies da mesma perante a sociedade20.

Suas funes so desempenhadas em diferentes reas da empresa; podem tratar da


publicidade da empresa, estratgias de investimento, entre outras. Os diretores de cada
rea identificam formas de concretizar as diretrizes impostas pelo conselho administrativo.
Por exemplo, se a empresa desejar lanar novo produto, os diretores estudam como esse
projeto seria desenvolvido, os custos envolvidos, o mercado alvo e, a partir do panorama
dos resultados, os diretores tomam decises visando a concretizao do produto da
melhor forma possvel para a empresa, ou seja, com baixos custos, de forma rpida,
desenvolvendo a logstica. Vale dizer que alm dessas funes j elencadas, a Diretoria

19

Nessa linha, Pontes de Miranda afirma que os scios que administram a sociedade no so seus representantes,
mas sim seus presentantes, pois quando atuam por ela na condio de rgo sociais a prpria sociedade que se faz
presente(1965, v. 49, p.113 e 403) In FINKELSTEIN, Maria Eugenia Reis e PROENA, Jos Marcelo Martins. Direito
Societrio: tipos societrios. So Paulo : Saraiva, 2009. p. 108.
20

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 17 edio. So Paulo: Saraiva, 2013.

!60

14 de outubro de 2014

pode absorver as funes do Conselho de Administrao, quando esse rgo no existe


na empresa21 .

A Diretoria composta por um mnimo de duas pessoas naturais, ou seja, no sendo


possvel uma pessoa jurdica como diretora. Isso se d pelas caractersticas da funo, ou
seja, o diretor responde a terceiros em nome da empresa22. Nas S/A especificamente, a
prpria lei deixa claro o impedimento em seu art. 146. Esse mesmo artigo utilizado
supletivamente para impedir a Diretoria de pessoas jurdicas tambm na Ltda.23.

Pertinncia para a start-up:

Como explicitado, as start-ups no tero opo de adotar ou no esse rgo, uma vez
que ele obrigatrio tanto para S/A quanto em Ltda. Contudo, os empresrios tm
discricionariedade ao decidir o nmero de Diretorias e quais suas funes. Assim, deve-se,
ao escrever o Contrato ou o Estatuto Social, identificar quais as reas mais relevantes para
a empresa, para, ento, criar as Diretorias24.
.

21

O conselho administrativo rgo facultativo formado por acionistas que tem como funo o desenvolvimento de
diretrizes a serem concretizadas pela diretoria. Portanto, quando este rgo no est presente, a diretoria delimita os
objetivos e tambm os concretiza. Quando existir o Conselho de Administrao, importante notar que possvel que
uma mesma pessoa faa parte do Conselho de Administrao e da Diretoria, contudo deve-se respeitar a lei, a qual
prev que no mximo um tero dos integrantes do Conselho de Administrao posam participar tambm da Diretoria
(para que duas pessoas possam estar em ambos os cargos, preciso que o Conselho de Administrao tenha no
mnimo 6 pessoas).
22

Os diretores no respondem com o patrimnio pessoal pelas dvidas da sociedade, exceto quando agem sem
diligncia e cuidado. Nesse caso, cabe responsabilizao administrativa, civil e penal. Isto , internamente o diretor
pode ser destitudo (no est condicionado ao processo judicial, a sociedade pode faz-lo independente do resultado
do processo); externamente cabe processo. Na esfera civil, caso comprovado o dolo e culpa do diretor, este pode ser
obrigado a indenizar sociedade por perdas e danos e tambm a responder pelo prejuzo que causou em nome da
sociedade. Na esfera penal, o diretor que atua com culpa ou dolo, est sujeito s sanes previstas em lei, como por
exemplo fraude, crime contra sistema financeiro nacional ou crime contra ordem tributria. Disponvel em: <http://
sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/diretoria.pdf.>.
23

Um exemplo concreto para demonstrar o impacto das decises da diretoria na realidade o caso de diretor de
marketing, caso ele mude a forma de publicidade da empresa, a resposta do mercado consumidor tambm mudar, o
que, consequentemente afeta as vendas e o lucro da empresa.
24

Vale dizer tambm que as Diretorias e a diviso de tarefas devem estar previstas no Contrato e no Estatuto, o qual
tambm deve impor a quantidade mnima (no pode ser menor do que 2, como dispe a lei) e mxima de diretores em
cada Diretoria. Alm disso, o Estatuto deve estabelecer o tempo do mandato, na S/A, o mximo para cada mandato
de 3 anos; e, na Ltda., no h previso legal para limites; em ambos os casos, possvel reeleio. Alm disso, o
Estatuto e o Contrato deve constituir a forma como a substituio de diretores ocorrer.

!61

14 de outubro de 2014

!
Com a eleio de pessoas naturais para a composio da Diretoria, no h a restrio de
nacionalidade para o cargo, uma vez que deve apenas ser residente do Brasil. Tal
caracterstica relevante para as start-ups, na medida que o cargo de diretor possa exigir
um conhecimento altamente especializado na rea, possibilitando a contratao de algum
estrangeiro qualificado.

Dentro das start-ups, deve-se considerar o modo como as polticas da Diretoria sero
revistas, a fim de garantir eficcia. So necessrios mecanismos capazes de monitorar
aes e corrig-las. Tambm essencial mecanismos de preveno. Vale dizer que a
construo de ambos mecanismos varia caso a caso, segundo o objeto da empresa. Um
sistema amplamente utilizado para aumentar a eficincia da Diretoria (tanto de S/A, como
de Ltda.) o sistema de estabelecimento de metas. Este permite que a remunerao do
diretor esteja atrelada sua eficincia, por exemplo. Nota-se, assim, um resultado
positivo no sentido de alinhar interesses do diretor aos da empresa; alm de funcionar
como um servio de monitoramento para perceber as qualidades e deficincias dos
mesmos.

(c) Conselho de Administrao

A adoo do Conselho de Administrao facultativa25 salvo casos previstos em lei em


ambos tipos societrios analisados. mais perceptvel sua atuao nas SAs, j que em
Ltda se comportam por uma administrao dual (unidos a Diretoria26).

A importncia do rgo revela-se na discusso, em elevada instncia, do direcionamento


econmico do empreendimento, o que abarca estratgias de investimento e

25

Como previsto no art. 138, 2, Lei 6.404, para S/A e Ltda (em seu carter supletivo).

26

Na Ltda. possui competncia deliberativa interna, em contraposio Diretoria, que trata de matrias de
representao externa. O Conselho recebe poderes oriundos dos scios a partir de delegao de matrias da
Assembleia Geral, devendo prestar contas acerca do desempenho da empresa e da eficincia de seus rgos, por meio
de um parecer. Os membros do conselho so eleitos pelos scios, ressaltando que em Ltda. o Contrato Social pode
permitir administradores no scios (conforme art. 1.061, CC); e, em caso de no determinao em tal sentido, aplicase o art. 1.013, CC, que prev que a sociedade ser administrada pelos scios.

!62

14 de outubro de 2014

monitoramento de riscos27. O rgo, logo, atrelado preveno de riscos e


manuteno da sustentabilidade da empresa a longo prazo.

Na Ltda a Lei define28 os temas embora no seja taxativa em relao s matrias que
devem estar sujeitos deliberao dos scios. possvel classific-los em trs temas
centrais

29

relacionados governana: (i) os relacionados com a administrao da

sociedade, (ii) a modificao do contrato social e da estrutura societria e (iii) a autorizao


para o pedido de recuperao judicial e extrajudicial30. Dentre esses, o primeiro tema o
nico passvel de ser delegado ao rgo colegiado, dado o fato de que este pode ser
composto por no scios.

H controvrsia interpretativa em relao a essa capacidade do rgo em Ltda., porm


entende-se, predominantemente31, que os rgos desse tipo empresarial possuem certo
grau de flexibilizao contratual na estrutura societria em relao ao formalismo das
disposies da lei, em abstrato. Portanto, possvel que se estabelea em Contrato Social
que a competncia para eleger e destituir os diretores seja delegada dos scios para
deliberao do Conselho de Administrao, caso esteja em atividade na Ltda.

Na S/A, principalmente, define-se de competncia do Conselho de Administrao

32a

eleio e destituio de administradores (diretores). Assim, h autonomia de gesto do


Conselho de Administrao, pois no h interferncia em matria privativa da Assembleia
que no lhe for delegada (sendo possvel a deliberao do Conselho). Suas funes nesse
tipo societrio so33:(i) fixar a orientao geral dos negcios da companhia, (ii) fiscalizar a

27

Instituto Brasileiro de Governana Corporativa (IBGC). Cdigo das melhores prticas de governana. 4 ed.

28

Cdigo Civil, art. 1.071.

29

WALD, Arnold. Comentrios ao Novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2010. p. 424 e 425.

30

Cf Lei 11.101/06.

31

WALD, Arnold. Comentrios ao Novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2010. p. 428

32

Lei n 6.404/76, art. 142, II.

33

Lei n 6.404/76, art. 142.

!63

14 de outubro de 2014

gesto dos diretores, (iii) manifestar-se previamente sobre atos ou contratos, quando o
Estatuto assim o exigir, e (iv) convocar a Assembleia Geral34.

Retornando ao que cabe Ltda., alm da funo mencionada de eleger e destituir


diretores , possvel que se importem as regras do rgo natural de S/A, seguindo a
linha de interpretao das normas do presente trabalho. Essa importao de regras deve
se dar, portanto, por meio de eleio de clusula no Contrato Social da Ltda. de regulao
supletiva da Lei 6.404/76, que ser vlida enquanto no conflitar com os direitos e
deveres dos scios. Sendo assim, no acreditamos em um possvel risco de no
reconhecimento em junta, ou invalidao de partes do Contrato Social em juzo, dada as
funes aqui destacadas35.

Pertinncia para a start-up

O conselheiro deve ser um profissional altamente capacitado para emitir pareceres


neutros e objetivamente construdos, alm de crticos e tcnicos em relao aos
demonstrativos (resultados da gesto da empresa). Cabe dizer que aos conselheiros
cabem as mesmas especificidades de responsabilizao de administradores.

Lembrando que o Contrato Social, em Ltda., poder prever que scio cumpra funo de
administrador na empresa, o cargo, sendo bem desempenhado, preenche os anseios dos
investidores de start-ups, como, por exemplo, executivos de aceleradoras, que podem
compor a Assembleia Geral, cujas decises dependem qualitativamente de bons
pareceres do Conselho de Administrao. Desse modo, de interesse de um investidor
(como as aceleradoras) a manuteno de um Conselho de Administrao de forma
responsvel e atenta s mudanas na empresa, transmitindo aos scios uma moldura
verdadeira da situao e a prospeco da start-up. Vale notar tambm que os
investidores, assim como as aceleradoras, possuem o know-how para o desenvolvimento e
34

Lei n 6.404/76, art. 123: Compete ao conselho de administrao, se houver, ou aos diretores, observado o disposto
no estatuto, convocar a Assembleia-geral.
35

Para ns h uma harmonia entre os arts. 1.071, II e III, CC e 142, II, Lei 6.404, medida que convalidamos as funes
do Conselho de Administrao, quando no existente, e a Assembleia Geral. Ou seja, considerando que, os diretores
so escolhidos pelo Conselho de Administrao, e se esse no existir a tarefa cabe Assembleia Geral, acreditamos
que h uma coerncia entre as funes.

!64

14 de outubro de 2014

rpida ascenso das start-ups, o que uma vantagem para o fundador que no precisaria
se preocupar com as pendncias de competncia do Conselho de Administrao.

essencial, do mesmo modo e em outra anlise, atentar a certas matrias que so


delegveis de apreciao e deliberao pela Assembleia Geral ao Conselho de
Administrao36, pois haver interesses conflitantes de novos investidores, provenientes
de nova rodada de investimentos. De maneira concreta, investidores iniciais, vide
aceleradora, tm interesse em garantir participao relevante na empresa durante sua
evoluo, mesmo aps a entrada de novos (e, muitas vezes, maiores), como investidores
por meio de fundos, venture capital ou at private equity.

O Conselho de Administrao mostra-se, portanto, uma excelente ferramenta interna de


anlise detalhada dos riscos do empreendimento, assim como permite aos scios,
membros da Assembleia Geral, maior embasamento para a tomada de decises que
impactem o futuro de crescimento da empresa.

H previso formal para seu funcionamento em Ltda. e S/A, disposto em normas


infraconstitucionais como o Cdigo Civil e a Lei 6.404/76. Embora haja um exerccio de
interpretao comparativo entre as duas leis (no simples, como j relatado neste trabalho
com a questo da supletividade), um rgo cujas funcionalidades esto razoavelmente
pacificadas na Doutrina, o que representa vantagem em relao ao Conselho Consultivo,
o qual possui atribuies em diversos aspectos semelhantes ao Conselho de
Administrao. Assim, analisamos como til para ambos os tipos societrios.

!
!
36

Lei n 6.404/76, art. 59 4: Nos casos no previstos nos 1e 2 a assembleia geral pode delegar ao conselho de
administrao a deliberao sobre as condies de que tratam os incisos VI a VIII docapute sobre a oportunidade da
emisso
V - a conversibilidade ou no em aes e as condies a serem observadas na converso;
VI - a poca e as condies de vencimento, amortizao ou resgate;
VII - a poca e as condies do pagamento dos juros, da participao nos lucros e do prmio de reembolso,
se houver;
VIII - o modo de subscrio ou colocao, e o tipo das debntures.
Especialmente: 2o O estatuto da companhia aberta poder autorizar o conselho de administrao a, dentro
dos limites do capital autorizado, deliberar sobre a emisso de debntures conversveis em aes,
especificando o limite do aumento de capital decorrente da converso das debntures, em valor do capital
social ou em nmero de aes, e as espcies e classes das aes que podero ser emitidas (grifos nossos).

!65

14 de outubro de 2014

(d) Conselho Fiscal

um rgo colegiado monitorador e fiscalizador de informaes de gesto da


empresa37 - elegido por maioria de scios ou acionistas, de existncia facultativa em
Ltda.38, e de exerccio facultativo em S/A39.

ua funo de: (i) fiscalizar atos da Diretoria e da administrao observando as


disposies contratuais/estatutrias e legais40. Assim, compreende-se pela anlise de
balancete e demais demonstraes financeiro-contbeis produzidas no exerccio social; (ii)
produzir pareceres opinativos sobre: relatrio anual da administrao (diretoria,
administrador ou conselho de administrao); e, modificaes estruturais na sociedade
(aumento ou diminuio do capital social, distribuio de dividendos, operaes de M&A,
por exemplo). Ambas as opinies tem por destinatrio a Assembleia Geral podendo, os
pareceres sobre o relatrio anual, serem enviados para diligncias em rgos interessados
na questo opinada, ou responsveis pela rea (ex. parecer sobre deliberaes da
administrao em matria de marketing, destina-se um destes pareceres a rea de
marketing); (iii) realizar a denncia de erros, fraudes ou crimes aos rgos de
administrao e caso estes no tomem as devidas providncias s autoridades pblicas
competentes.

Pertinncia para a start-up:

Ainda que os Conselhos Fiscais sejam custosos e mais comuns em S/A, h alguma
pertinncia do rgo em start-ups, tanto por serem escalveis pensamento de mdio/
longo prazo na vida da empresa , quanto pelas caractersticas dos empreendedores e sua

37

GORGA, rica. Direito Societrio Atual. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013. p. 264.

38

Cdigo Civil, art. 1.066. Sem prejuzo dos poderes da assembleia dos scios, pode o contrato instituir conselho
fiscal composto de trs ou mais membros e respectivos suplentes, scios ou no, residentes no Pas, eleitos na
assembleia anual prevista noart. 1.078. (grifo nosso)
39

H obrigatoriedade de existncia de Conselho Fiscal em Companhias, abertas ou fechadas, porm seu


funcionamento pode ser permanente ou no. Ou seja, a obrigatoriedade de que o estatuto traga o rgo, e no que
este exista efetivamente na realidade da empresa. (Art. 161, Lei 6.404/76).
40

Art. 103 da Lei n 6.404/76 e art. 1.066 e seguintes do Cdigo Civil.

!66

14 de outubro de 2014

relao de extrema proximidade com o empreendimento desde antes da constituio da


empresa.

Em geral, o Conselho Fiscal contribui na reduo de riscos decorrente de problemas de


agncia. Servem para a compreenso, por parte dos scios, do fluxo de informaes
(contbeis, gerenciais, etc.) sobre a gesto do empreendimento41.

Por meio de pareceres e representaes (funes de anlise e exame de demonstraes


financeiro-contbeis) fundos, aceleradoras e acionistas/quotistas minoritrios em geral,
compreendem de maneira sistematizada as aes dos agentes de gesto
(administradores, conselheiros e diretores). So dirimidas, aqui, assimetrias informacionais,
porque os agentes ficam obrigados a fornecer informaes a seus principais (scios em
geral) via Conselho Fiscal.

O Conselho Fiscal pode ser constitudo de maneira a compreender todos os players tanto
da fase de acelerao, quanto futuros investidores e scios (quotistas ou acionistas): o
Estatuto ou Contrato Social, poder prever que o fundo, por exemplo, nomeie um
conselheiro fiscal, por mais que o rgo esteja inativo.

A administrao de empresas nascentes feita, muitas vezes, pelo prprio fundador, ou


empreendedor; fundos, aceleradoras com participaes, e outros scios, podem se sentir
mais seguros se houver, pelo menos, a previso de um Conselho Fiscal em que sejam
representados.

Ainda que com treinamento jurdico fornecido por aceleradoras e auxlio jurdico para
constituio da empresa, seja Ltda. ou S/A, h um risco de o empreendedor comprometer
a empresa, ou vice e versa, patrimonialmente. Esta confuso entre pessoa fsica e pessoa
jurdica acarreta desconsiderao de personalidade jurdica inclusive por interesses da

41

Este texto inspira-se na anlise de rica Gorga sobre a prtica do Conselho Fiscal em Mercado de Capitais. Porm,
servem os instrumentos e algumas concluses da obra para anlise de Law and Economics - de empresas em geral,
inclusive das limitadas e annimas de empreendimentos de impacto social.

!67

14 de outubro de 2014

prpria empresa e de outros scios42. O Conselho Fiscal pode ter papel de correo de
confuso patrimonial, observando notas fiscais, balancetes em geral, que exponham a
situao econmico-jurdica da empresa em detrimento da daquele scio mais engajado,
normalmente o empreendedor43.

Conquanto existam outras vlvulas de escape para problemas agente/principal


incentivos contra o oportunismo do agente, por exemplo, via mecanismos de
remunerao o Conselho Fiscal rgo importante, pois resolve tambm problemas de
informao e atua amparado em disposies estatutrias/contratuais e legais, podendo
exercer, de maneira nica, fiscalizao, monitoramento e, em geral, garantia da
integridade do empreendimento44. Estas atividades tm custos de manuteno de um
Conselho ativo (remunerao dos conselheiros, produo propriamente dita de relatrios,
alm de custos implcitos de transao) que devem ser levados em conta.

Por mais que no haja estudos empricos conclusivos, entende-se que o Conselho Fiscal,
principalmente o permanente, impacta positivamente na valuation da empresa45. Os
conselheiros podem ser qualquer pessoa fsica eleita, assim, eles prprios podem ter um
comportamento oportunista: em contato com balancetes, relatrios anuais decisivos, estes
indivduos podem se apropriar da informao de forma a prejudicar o empreendimento46.

42

Cdigo Civil, art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela
confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir
no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares
dos administradores ou scios da pessoa jurdica.
43

Essa mesma tarefa pode e deve ser realizada pelos administradores competentes, validada pelos scios

44

Lei das S/A, art. 163. Compete ao conselho fiscal: IV - denunciar, por qualquer de seus membros, aos rgos de
administrao e, se estes no tomarem as providncias necessrias para a proteo dos interesses da companhia,
assembleia-geral, os erros, fraudes ou crimes que descobrirem, e sugerir providncias teis companhia;
45

Analisando a Lei n 10.303/2001, Gorga entende que poderia ter sido oportuna a regulao da instalao do
Conselho Fiscal permanente. Sugere, que h benefcios, sob perspectiva da economia dos custos de transao e dos
custos de agncia, inclusive sobre o valuation de Companhias com Conselho Fiscal Permanente. Neste nosso texto,
valuation foi tomada em acepo lata, ou seja, precificao da ao/quota mesmo fora de mercado secundrio.
GORGA, rica. Direito Societrio Atual. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013. p. 275.
46

(...)embora indicado pelos scios, o Conselheiro tem o dever de lealdade e eficincia em relao sociedade,
devendo atuar sempre e exclusivamente no interesse social. WALD, Arnoldo. Comentrios ao Novo Cdigo Civil. Rio
de Janeiro: Forense, 2010. p. 409.

!68

14 de outubro de 2014

A lei ainda garante o comportamento desejvel do conselheiro usando dos mesmos


padres de conduta do administrador, ou seja, com prudncia e diligncia47.

Finalmente, note-se que a existncia do Conselho Fiscal em Ltda. no a nica forma de


garantir os direitos dos minoritrios frente administrao. Caso no seja institudo um
Conselho Fiscal na sociedade, o controle sobre a gesto poder ser exercido
individualmente mediante solicitao de informaes diretas pelos scios aos
administradores48.

Acordo de acionistas/ quotistas

O acordo de acionistas o instrumento49 pelo qual os acionistas podero dispor


contratualmente sobre seus direitos, a serem acordados de maneira prvia50. Estabelecese como um controle definido que influi nos mecanismos de governana da empresa51.

As matrias a serem estipuladas sero (i) a compra e venda de suas aes; (ii) a preferncia
para adquiri-las; (iii) o exerccio do direito a voto; (iv) ou do poder de controle, sendo que

47

Ainda que o regime de responsabilidade do conselheiro seja parecido entre o regime das limitadas e das annimas,
a responsabilizao por analogia ao administrador da Lei das S/A, art. 165, difere da responsabilizao do cdigo civil
caso no haja a regulao da Lei das S/A como suplementar no contrato social. A disposio da responsabilidade do
Conselheiro da Limitada o mesmo da Sociedade Simples: h solidariedade quando os Conselheiros empenham-se na
produo de um relatrio nico, por exemplo, ao contrrio do que haveria na S/A aonde a responsabilidade, neste
caso, seria individualmente imputada considerando os elementos de responsabilidade de cada um dos scios. Ibidem,
p. 420 e seguintes.
48

Ibidem, p. 406

49

Artigo 118 da Lei 6.404, Lei das S/A

50

Acordo de acionistas se define como: Um contrato submetido s normas comuns de validade de todo negcio
jurdico privado, concludo entre acionistas de uma mesma companhia, tendo por objeto a regulao do exerccio dos
direitos referentes a suas aes, tanto no que se refere ao voto como negociabilidade das mesmas. CARVALHOSA,
Modesto Souza Barros. Acordo de Acionistas. So Paulo: Saraiva, 1984, p. 9. Nesse mesmo sentido, como: os ajustes
parassociais, ou seja, celebrados sem a intervenincia da sociedade e alheios a seus atos constitutivos e alteraes
posteriores, mediante os quais os acionistas livremente convencionam clusulas relativas compra e venda de suas
aes, preferencia para adquiri-las ou ao exerccio do direito de voto. TEIXEIRA, Edberto Lacerda, e GUERREIRO,
Jos Alexandre Tavares. Das sociedades annimas no Direito brasileiro. So Paulo: Jos Bushatsky, 1979, p. 303.
51

Alm das matrias indicadas no caput do art. 118, os acionistas podem firmar acordos mais amplos (composio
dos rgos de administrao, poltica de dividendos, por exemplo), mas tais acordos no tero eficcia plena perante
terceiros, salvo no que puder ser incorporado legitimamente no estatuto da sociedade. TEIXEIRA, Egberto Lacerda.
Sociedade limitadas e annimas no Direito brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1987, p. 57.

!69

14 de outubro de 2014

o acordo deve ser arquivado na sede da companhia, estando acessvel a todos os demais
scios juntamente com suas rescises e alteraes, como determina a lei das S/A52.

relevante ressaltar, nesse momento, os impeditivos livre disposio contratual pelos


scios das sociedades por aes53. O acordo no poder restringir o exerccio do direito
de voto de quaisquer membros do Conselho de Administrao, sendo que seus membrosadministradores devem cumprir seus deveres de responsabilidade e representao dos
interesses da empresa, sendo que no podero sofrer influncia por interesses particulares
daqueles que os indicaram54. Do mesmo modo, deve abster-se de indicar quaisquer
diretores, o que se entende como j comprovado nos captulos especficos de
competncia da Reunio de scios e do Conselho de Administrao, se existente55. Outro
impeditivo importante o que se refere restrio de direito de negociao na bolsa de
valores ou no mercado de balco das aes mencionadas para o acordo de acionistas.

A transposio desse instituto jurdico de S/A para a sociedade Ltda. se d por meio da
aplicao dos dispositivos da Lei 6.404/76 ao Acordo de Quotistas (questo de

52

Artigo 118 da Lei 6.404, Lei das S/A.

53

Limites objetivos de validade: alguns exemplos mais comuns de ilicitude do acordo em razo do objeto, vejamos:
a.) indeterminao do objeto. Ele no pode conter imprecises ou indeterminaes que o tornem inespecfico ou
inaplicvel; b.) cesso de direito de voto sem a transferncia da titularidade da ao. O acordo no pode implicar uma
cesso do direito a voto. No se admite que algum mantenha a propriedade da ao e transfira em definitivo o direito
de voto a ele inerente; c.) negociao do voto. O objeto do acordo no pode estipular que o voto seja negociado em
troca de vantagens para o seu titular. Isso configuraria, inclusive, ilcito penal (art. 177, 2, do Cdigo Penal Brasileiro),
tipificando pela comercializao do voto nas assembleias; d.) violao dos direitos essenciais dos acionistas. O acordo
no pode ter o objeto a excluso de direito que a lei assegura aos acionistas; e.) violao da legislao antitruste e de
proteo economia popular. So vetados os negcios que tenham por finalidade o aumento arbitrrio dos lucros ou a
eliminao da concorrncia; f.) exerccio abusivo do poder de controle. O acordo que assegure aos seus signatrios o
controle da companhia no pode ter por objeto a prtica que a lei considere como exerccio abusivo do desse poder;
g.) acordo danoso ao interesse social. ilcito o objeto prejudicial ao interesse da companhia ou da coletividade de
acionistas; h.)acordos que tenham por objeto declarao de verdade. Os acionistas no podem pactuar o exerccio do
voto relativo a matrias concernentes aprovao ou rejeio de contas dos administradores, as quais no so
negociveis. BARRETO, Celso de Albuquerque. Acordo de Acionistas. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 64 In FILHO,
Celso Barbi. Acordo de acionistas. Belo Horizonte: Del Rey, 1993, p. 97-98.
54

Na prtica isso deve ser bem observado e controlado pelo scio-fundador, j que um acordo estabelecido entre ele
e os investidores tende a ser mais amplo. Deve-se observar portanto, a pertinncia, a validade e a legalidade desse
instrumento quando posto de maneira abusiva. Assim, O acordo deve explicar bem os seus objetivos e o sentido do
exerccio uniforme do voto. Repudia-se a validade dos chamados acordo em aberto, nos quais inexiste a prvia
definio desses objetivos ou do sentido do voto uniforme. BATALHA, Wilson de Souza Campos. Comentrios Lei
das Sociedades Annimas. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 574 In FILHO, Celso Barbi. Acordo de acionistas. Belo
Horizonte: Del Rey, 1993, p. 97-98.
55

Instituto Brasileiro de Governana Corporativa (IBGC). Cdigo das melhores prticas de governana. 4 ed.

!70

14 de outubro de 2014

supletividade da Lei 6.404/76, quanto este no dispuser a matria de maneira contrria ou


de forma explcita).

Qurum
Sociedade Limitada
O regime de qurum da Ltda. mnimo de capital social para que uma deliberao de
scios, seja em Reunio, Assembleia ou acordo em separado (Acordo de Quotistas), ou
contrato especfico cujo objeto seja a deliberao qualificada obrigatrio e amplo,
tocando todas as matrias da vida da empresa56. A regra residual de qurum a maioria
absoluta, ou seja, mais da metade do capital social57. A tabela a seguir consolida os
quruns legais para Ltda58.

!
H severas crticas ao modelo, pois qurum deveria ser como era no regime anterior ao
atual59: dispositivo, ou seja, contratualmente disposto pelo menos em grande parte das
matrias deliberativas60. Uma anlise estratgica da estrutura complexa de qurum (so ao
menos cinco espcies) mostra uma desvantagem em flexibilidade para tomada de deciso
da Ltda. frente S/A: a sociedade fica sujeita na maioria das matrias de capital social
56

LUCENA, Waldecy. Das Sociedades Limitadas. So Paulo: Renovar, 2005, p.540.

57

Ibidem. Porm, deve-se anotar que a opinio de LUCENA a de que o qurum de maioria absoluta no representa
necessariamente do capital social. Opinio diversa desta, ainda que desarrazoada, a da Junta Comercial do Estado
de So Paulo (JUCESP) que entende que As modificaes do contrato social que no tratem de sua adaptao ao
Novo Cdigo Civil devem obedecer o qurum mnimo previsto na lei vigente (3/4), se outro maior no estiver previsto
no Contrato Social (Enunciado 43). Ainda que a Junta se refira aos contratos sociais anteriores 2002, o padro ficou
fixado na prtica em do capital social enquanto qurum residual. Enunciados da JUCESP. Disponveis em < http://
www.jucesp.fazenda.sp.gov.br/empresas_legislacao_enunciados.php>.
58

Tabela elaborada pela Junta Comercial do Estado de So Paulo (JUCESP) em documento de uniformizao de
critrios de julgamento. Disponvel em < http://www.jucesp.fazenda.sp.gov.br/downloads/enunciados_2012.pdf>.
59

No regime antecedente ao Cdigo Civil de 2002, a questo relativa ao qurum deliberativo apresentava-se com
cristalina simplicidade. O princpio legal que vigorava para as limitadas era o da maioria absoluta, traduzida na vontade
de scio ou scios representantes de mais da metade do capital. Inexplicavelmente, como neste trabalho j se
registrou, o novo Cdigo veio inundar a questo, antes simplria, de grande complexidade gerando em muitos o
sentimento de que as vantagens de simplificao da sociedade limitada estariam comprometidas. CAMPINHO,
Srgio. O Direito Societrio Luz do Novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2008 p 263.
60

A crtica j pode h muito ser sentida por quem convive com a regra. O administrador viu-se engessado pela norma.
E o Direito Societrio atual, que em sua essncia deve ser marcado pela flexibilidade, e pela fora da autonomia da
vontade e pelo princpio majoritrio, tornou-se limitado por normas cogentes e inflexveis. CARNEIRO, Danilo de
Arajo. O qurum qualificado nas limitadas: um grande equvoco do legislador, p. 11 Disponvel em < http://
www.ccdm.adv.br/wp-content/uploads/2012/02/O-Quorum-Qualificado-nas-sociedades-Ltdas.pdf>.

!71

14 de outubro de 2014

para mudana, em geral, no Contrato Social maximizam-se os riscos inerentes aos


conflitos societrios principalmente em sociedades nas quais no haja interesses
homogneos e relaes afetivas e inviolveis. Por sua lgica mais capitalstica que
personalssima (discusso de se a Ltda. sociedade de capitais ou de pessoas), as startups so empresas que, no que tange ao qurum, sofrem dificuldades de gesto por seu
administrador-fundador medida que as deliberaes de uma enormidade de matrias
passaro pelo crivo do minoritrio61.

As empresas nascentes geralmente tm poucos scios. Mais ainda, elas podem ter poucos
scios e estes formarem um nmero mpar (p.ex. 3, 5 ou 7 scios). Aqui o qurum
apresentar problemas: por exemplo, uma start-up que tenha sete scios, por exemplo, e
precise deliberar para aprovar modificaes importantes no Contrato Social (qurum de
3/4), precisa da aprovao de 5,25 scios, teoricamente. Na prtica, arredonda-se sempre
para o prximo nmero inteiro, ou seja, seis scios devem ser favorveis alterao, no
exemplo dado.

Outra situao hipottica: Em uma sociedade de dois scios delibera-se a destituio de


administrador no scio e nomeao de administrador scio, ambas as alteraes no
Contrato Social dependem de aprovao de maioria simples. No caso dado, ambos os
scios devem acordar em relao a ambas as alteraes. Ou seja, a regra aqui, na prtica,
depende da unanimidade.

Como se v, os Contratos Sociais, caso a caso, poderiam estabelecer quruns adequados


realidade dos interesses, nem sempre primordialmente pessoais, mas
predominantemente capitalistas. A presuno da lei restringe o tipo societrio Ltda.
somente quelas sociedades personalssimas nas quais scios afins no veriam problemas
em concordar unanimemente em relao a matrias de radical importncia.

!
61

Dessa forma, o legislador criou minorias perniciosas, caprichosas e em diversos casos (que a prtica j demonstra)
at mesmo chantagistas. Titulares de uma parcela do capital, com a qual nada podem fazer, mas tudo podem impedir
que seja feito. , pois, a instalao da inrcia social dentro de uma estranha operao que buscou proteger a vtima e a
transformou em algoz., CARNEIRO, Danilo de Arajo. O qurum qualificado nas limitadas: um grande equvoco do
legislador, p. 17 Disponvel em < http://www.ccdm.adv.br/wp-content/uploads/2012/02/O-Quorum-Qualificado-nassociedades-Ltdas.pdf>.

!72

14 de outubro de 2014

Sociedade Annima

O qurum de instalao de Assembleia Geral Extraordinria de, no mnimo, do capital


social votante e, em segunda convocao, com qualquer nmero de presentes,
ressalvadas excees (art. 125 da Lei 6.404/76). O qurum de reforma do Estatuto de,
em primeira convocao, no mnimo de 2/3 do capital social votante, em segunda
convocao, com qualquer nmero. (art. 124 da Lei 6.404/76); O qurum das deliberaes
sero tomadas pela maioria absoluta de votos dos presentes, no computados os votos
em branco.

Contudo, necessrio qurum qualificado, como segue, para os casos indicados: metade,
no mnimo, das aes com direito a voto, se maior qurum no for exigido pelo Estatuto
da S/A, para deliberao sobre: (i) criao de aes preferenciais ou (ii) aumento de classe
existente sem guardar proporo com as demais, salvo se j previstos ou autorizados pelo
estatuto; alteraes em preferenciais, fuses e aquisies, dentre outras62.

A Lei 6.404/76 no prev alto qurum qualificado, ou unanimidade, facultando os altos


quruns ao Estatuto Social. Em primeiras convocaes de Assembleia Extraordinria foro
de deliberao dos scios sobre matrias estratgicas a serem adotadas pela estrutura
orgnica da companhia a regra geral de do capital votante para convocao. Em
matria de deliberaes para alterao do Estatuto, em segunda convocao, h ainda
menor rigidez no qurum.

H algumas questes sobre qurum que favorecem as startups na regulamentao das


SAs: a variedade de interesses de scios, a natureza de unio capitalstica no
personalssima, e a especificao de temas a serem vetados por alguns scios via
Acordo de Acionistas encontra melhor alojamento na SA.

Ainda que uma Ltda. preveja, em seu contrato social, o regimento suplementar da Lei
6.404/76, o qurum visto como expresso de direitos polticos essenciais do quotista

62

LUCENA, Waldecy. Das Sociedades Limitadas. So Paulo: Renovar, 2005, P.523-526 e RIZZARDO, Arnoldo. Direito de
Empresa. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p.472-474.

!73

14 de outubro de 2014

sendo que, o mximo que se pode fazer ainda sob risco de no registro, ou de
invalidao judicial modular o qurum via Contrato Social, para a previso de
relaxamento do qurum em segundas convocaes.

Concluso

O novelo de interesses dspares e, eventualmente, em choque de vrios agentes-scios, e


at credores/no scios, pe prova qualquer estrutura societria que se desenhe. Se h
dificuldade de, conhecendo o mercado de startups, traar um comparativo entre os tipos
de sociedades empresrias, resta flagrante a quase impossibilidade de uma lei hermtica,
rgida, e dificilmente modulvel muito mais por causa da leitura da lei do que sua
prpria letra mostrar-se atraente para um empreendedor.

O empreendedor, entre Ltda. e S/A, deve fazer escolhas de organizao dos processos de
tomada de deciso que so peculiares a cada tipo e foram, medida do possvel,
abordadas ao longo deste texto. Porm, a gesto e aqui somos amplos na acepo do
termo no se d autonomamente, ou seja, a empresa nascente nem sempre o ncleo
de escolhas sobre seu prprio futuro: decises de fuses, aquisies, entradas de novos
scios, colocao em mercado de novos produtos (em sentido amplo).

Conclumos que nas Ltda o Contrato Social ganha mais autonomia que o Estatuto Social
nas S/A, principalmente pelo auxlio da supletividade que necessita de confirmao dos
scios envolvidos. Entretanto, preciso destacar que h o risco de enfrentamento de
bices registrais para a startup nas Juntas Comerciais (em outras palavras, por causa os
riscos da Junta no conhecer a flexibilizao de qurum ou a mudana em alguns rgos,
principalmente devido a supletividade da norma). Um contrato social demasiadamente
inovador em uma sociedade limitada pode vir a ter seu registro barrado pelas Juntas,
sobretudo em razo da rigidez de entendimentos do Departamento Nacional de Registros
Comerciais (DNRC63).

!
63

O DNRC o rgo que regula a atividade registral comercial em mbito federal.

!74

14 de outubro de 2014

A deciso sobre qual modelo adotar caber a cada empreendedor, considerando os


elementos aqui mencionados. No possvel estabelecer de antemo qual o caminho a
ser seguido. preciso identificar as variveis relevantes e tomar a deciso com base nas
particularidades concretas de cada caso.

!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!

!75

14 de outubro de 2014

!
2.4. Os Custos da Empresa Nascente

Equipe: Bruna Menezes, Fernando Rudge, Lucas Conrado e Tomas Queiroz de Alvarenga.

H quatro dimenses principais sobre os custos envolvidos na operacionalizao de uma


empresa nascente:

(a) quais os custos de integralizao de ativos (bens, direitos, servios etc.) na


empresa no momento da integralizao?

(b) quais as diferenas entre a S.A. de capital fechado e Ltda. quanto


possibilidade de escolha de regimes de apurao simplificada de tributos?

(c) quais so as exigncias de publicao de informaes previstas na


legislao em relao a limitada e a S.A. de capital fechado?

!
!
!

(d) quais so as obrigaes de registro entre os tipos societrios?

Custos de Integralizao

Como apontado anteriormente, a integralizao do capital social pode ser feita pela
contribuio em dinheiro ou outros bens, desde que estes sejam suscetveis de avaliao
pecuniria. Tal regra vale tanto para as S/A (art 7, Lei 6.404/76), como para as Limitadas
(art 997, Cdigo Civil). Vale lembrar que a contribuio por servios vedada a ambos os
tipos societrios (art.1055, pargrafo 2, Cdigo Civil). Como tratado em tpico prprio,
as Start Ups encontraram uma soluo para dar participao a aqueles que no
contribuem com dinheiros ou bens, como o caso de muitos programadores, onde
utilizada a clusula vesting para a reteno de talentos.

Reafirmado isto, partamos ento para a anlise dos possveis custos que cada tipo de
integralizao (dinheiro ou bens passiveis de avalio pecuniria) incorre nos dois tipos
societrios em anlise.

!76

14 de outubro de 2014

A integralizao em dinheiro a forma mais simples de integralizao, bastando a entrega


da quantia para o caixa da sociedade mediante recibo. A integralizao fica mais cara
quando se trata da contribuio em bens suscetveis de avaliao pecuniria.

Tratando-se de SA, a lei 6.404/76 afirma que a avaliao dos bens ser feita por trs
peritos ou por empresa especializada, nomeados em assembleia-geral dos subscritores,
sendo que o laudo deve ser aprovado em assembleia futura (art. 8 caput e 1).

Temos ento, desde j, custos contbeis seja na contratao da tal empresa especializada
para avaliao destes bens, seja com os honorrios devidos aos peritos nomeados. Para
exemplificar, temos a Portaria n 1200/2006, do Conselho Regional de Corretores de
Imveis, que elenca valores mnimos a serem pagos aos corretores, a titulo de honorrio,
em virtude dos laudos de avaliao de imveis na condio de perito64. Um imvel
integralizado por uma startup, por exemplo, costuma ser simples, de valor no superior a
R$ 300.000,00. Dito isso, seria devido ao menos (j que este o piso salarial) o valor de R
$3.065,83 em razo dos honorrios do corretor. Evidentemente, os custos contbeis
variam de acordo com o tipo do bem a ser avaliado, valor do bem e demais
peculiaridades do mesmo.

!
!

64

Segue a lista completa:

VALOR DO IMVEL

HONORRIOS

at R$ 35.000.00

R$ 882.63

de R$ 35.001.00 at R$ 45.000.00

R$ 970.89

de R$ 45.001.00 at R$ 55.000.00

R$ 1.067.98

de R$ 55.001.00 at R$ 65.000.00

R$ 1.174.78

De R$ 65.001.00 at R$ 75.000.00

R$ 1.292.25

De R$ 75.001.00 at R$ 85.000.00

R$ 1.421.48

De R$ 85.001.00 at R$ 105.000.00

R$ 1.627.50

De R$ 105.001.00 at R$ 110,000.00

R$ 1.719.66

Tabela Presente em: http://www.crecisp.gov.br/documentos/tabela_comissoes.pdf

!77

14 de outubro de 2014

De R$ 110.001.00 at R$ 120.000.00

R$ 1.837.59

De R$ 120.001.00 at R$ 130.000.00

R$ 1.935.67

De R$ 130.001.00 at R$ 140.000.00

R$ 2.024.13

De R$ 140.001.00 at R$ 150.000.00

R$ 2.106.40

De R$ 150.001.00 at R$ 200.000.00

R$ 2.466.23

De R$ 200.001.00 at R$ 250.000.00

R$ 2.779.25

De R$ 250.001.00 at R$ 300.000.00

R$ 3.065.83

De R$ 300.001.00 at R$ 400.000.00

R$ 3.589.50

De R$ 400.001.00 at R$ 500.000.00

R$ 4.069.69

De R$ 500.001.00 at R$ 600.000.00

R$ 4.520.08

De R$ 600.001.00 at R$ 700.000.00

R$ 4.948.12

De R$ 700.001.00 at R$ 800.000,00

R$ 5.358.46

De R$ 800.001.00 at R$ 900.000.00

R$ 5.754.24

De R$ 900.001.00 at R$ 1.000.000.00

R$ 6.137.73

De R$ 1.000.001.00 at R$ 1.500.000.00

R$ 7.919.12

De R$ 1.500.001.00 at R$ 2.000.000.00

R$ 9.544.10

De R$ 2.000.001.00 at R$ 3.000.000.00

R$ 12.505.98

De R$ 3.000.001.00 at R$ 4.000.000.00

R$ 15.217.28

De R$ 4.000.001.00 at R$ 5.000.000.00

R$ 17.757.94

De R$ 5.000.001.00 at R$ 10.000.000,00

R$ 28.973.48

!
Observao: Valores superiores aos acima previstos devero ser obtidos
mediante aplicao de simples regra de trs.

!
J nas Sociedades Limitadas, no h previso legal de formalidades quanto avaliao
dada ao bem, conforme dispe o prprio Departamento Nacional de Registros
Comerciais (DNRC)65, apenas a anuncia dos demais quotistas, lembrando apenas que

65

http://www.dnrc.gov.br/servicos_dnrc/sociedade_empresaria/alteracao_contratual.htm

!78

14 de outubro de 2014

os scios so responsveis pela correta estimaes dos bens conferidos ao capital social,
respondendo todos solidariamente por esta obrigao pelo prazo de 5 anos (Cdigo Civil,
Art 1.055, 1). Logo, seria ento recomendvel a contratao de pessoa capaz de dar
esta avalio da forma mais correta possvel, aos olhos de serem responsabilizados por
uma estimao incorreta, caso os quotistas ou administradores de determinada empresa
no sejam capazes de realizar tal ato.

Avaliados os bens seguindo as formalidades exigidas pela S/A e pela Limitada, incorrem
alguns outros custos referentes a transmisso destes bens da pessoa fsica para a pessoa
jurdica (ou da pessoa jurdica para outra pessoa jurdica)66.

Como exemplo disso, temos os custos tributrios. Alienao de bens ou direitos para a
pessoa jurdica, a titulo de integralizao do capital social, configura alienao. Sendo
assim, h de se falar que a pessoa jurdica fica responsvel por verificar se houve ganho de
capital em tal operao. Por exemplo: um indivduo comprou o imvel por R$ 100.000,00
(cem mil reais) em 2001, em 2012 resolveu integralizar tal imvel ao capital social de sua
empresa nascente. Feita avalio do presente imvel, constatou-se que o mesmo detm
um valor presente de R$1.000.000,00 ( um milho de reais). Assim, houve um ganho de
capital referente a diferena entre valor pago e valor alienado, incorrendo, ento, todos
os tributos normais a esta operao ( ganho de capital)67-. O imposto de renda devido a
ttulo de ganho de capital deve ser suportado por aquele que alienou o imvel (no caso
exemplificado). O promitente scio poder calcular o imposto devido por meio de uma
ferramenta simples, disposta pela prpria Receita Federal, atravs do link presente na nota
de rodap68.

Alguns outros exemplos de custos decorrentes da operao referem-se transmisso


daquele bem para a empresa. Ao transferir um automvel para a empresa como forma de
66

http://www.jucesc.sc.gov.br/index.php/legislacao/leg-jucesc/doc_view/2-manual-de-atos-de-registro-mercantilsociedade-limitada
67

Lei n 9.249, de 26 de dezembro de 1995, art. 23; Decreto n 3.000, de 26 de maro de 1999 Regulamento do
Imposto sobre a Renda RIR/1999, art. 132, visto em Tpico 557 - http://www.receita.fazenda.gov.br/PessoaFisica/
IRPF/2014/perguntao/assuntos/ganho-de-capital.html
68

http://www.receita.fazenda.gov.br/PessoaFisica/GanhoCapital/2014/GCapital/ProgramaGCMultiplataforma2014.htm

!79

14 de outubro de 2014

integralizar o capital social, necessrio que a operao seja feita junto ao DETRAN, que
emitir um novo certificado de propriedade (no caso, o CRV) em nome da sociedade. De
forma semelhante ocorre com patentes ou registro de marcas, com a diferena de que o
rgo responsvel o INPI.

No caberia elencar todos os tipos de bens que podem ser transferidos e quais custos
incorrem em cada um, j que so inmeros e cada um possui suas particularidades.
importante apenas destacar que a empresa incorrer nestes custos, principalmente custos
decorrentes do registro/transferncia de tais bens (Registro de Imveis, JUCESP, Detran,
Cartrio de Ttulos e Documentos, etc), e de que tais custos so comuns s SAs de capital
fechado e as Limitadas, com a ressalva de que a Limitada no possui custo pela estimao
do bem ( j que a estimao incorre aos prprios scios).

Apurao simplificada de tributos (Simples) nas SAs e Ltdas

A Lei Complementar 123 de 2006 trata, dentre outras coisas, do Regime Especial
Unificado de Arrecadao de Tributos e Contribuies devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte, o chamadoSimples Nacional.

Essa forma diferenciada de arrecadao est descrita nos arts. 1269 ao 16 da Lei 123/06.
Como esta uma forma simplificada de apurao de tributos, no so todas as empresas
que esto sujeitas a ele. Assim, o art. 16 da Lei estabelece quem, de modo geral, pode se
tornar sujeito passivo do Simples Nacional70. Esse enquadramento considera apenas as
microempresas ou empresas de pequeno porte que possuem receita bruta dentro dos
limites previstos no art. 3o dessa Lei Complementar.

69

Art. 12. Fica institudo o Regime Especial Unificado de Arrecadao de Tributos e Contribuies devidos pelas
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte-Simples Nacional.
70

Art.16. (...) 1 Para efeito de enquadramento no Simples Nacional, considerar-se- microempresa ou empresa de
pequeno porte aquela cuja receita bruta no ano-calendrio anterior ao da opo esteja compreendida dentro dos
limites previstos no art. 3 desta Lei Complementar.

!80

14 de outubro de 2014

Alm de especificar os valores mximos da receita bruta71 justamente neste artigo que
encontramos a possibilidade de uma Sociedade Ltda. escolher o regime de apurao
simplificada de tributos, sempre respeitando os limites de receita bruta previstos no art.
3o. Alm disso, esse mesmo artigo tambm estabelece a vedao Sociedade por Aes
optar por esse regime simplificado (art. 3o, 4o, X, Lei 123/06)72.

Tendo em vista expressamente as startups vale a pena uma anlise sob a real
possibilidade de seu enquadramento no regime do Simples Nacional. Em primeiro lugar,
para que isso ocorra deve ela ser constituda na forma de sociedade limitada tendo em
vista a vedao a sociedade por aes. Em segundo lugar, deve a empresa tambm
respeitar a limitao quanto ao mximo de receita bruta legalmente permitida pela Lei
123/06.

No bastasse a necessidade de respeitar essas caractersticas a lei ainda impe uma srie
de excees e vedaes ao enquadramento no Simples Nacional. Essas vm expressas
nos arts. 17 e 18 da LC 123/06 que estabelecem que algumas atividades podem e outras
no utilizar o regimes de apurao simplificada de tributos independe da forma com que
se constitui a empresa. Dentre esse rol de possibilidades d-se destaque aquelas

71

Art. 3o. Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a
sociedade empresria, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresrio a que se
refere o art. 966 da Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Cdigo Civil), devidamente registrados no Registro de
Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurdicas, conforme o caso, desde que:
I - no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendrio, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00
(trezentos e sessenta mil reais); e Redao dada pela Lei Complementar n 139, de 10 de novembro de 2011 )
(Produo de efeitos vide art. 7 da Lei Complementar n 139, de 2011 )
II - no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendrio, receita bruta superior a R$
360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (trs milhes e seiscentos mil
reais). Redao dada pela Lei Complementar n 139, de 10 de novembro de 2011 ) (Produo de efeitos vide
art. 7 da Lei Complementar n 139, de 2011 )
72

4 No poder se beneficiar do tratamento jurdico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, includo o
regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurdica:
X-constituda sob a forma de sociedade por aes.

!81

14 de outubro de 2014

relacionadas ao escopo do trabalho73. De forma exemplificativa algumas dessas atividades


so: aquelas decorrentes do exerccio de atividade intelectual, tcnica, cientfica ou
cultural. O que se percebe que a lei no determina de forma taxativa e concreta as
atividades. Ela acaba por fazer uma vedao de modo abstrato baseada, por exemplo, na
finalidade da prestao de servio. Assim, a lei no fornece quais parmetros devem ser
utilizados, por exemplo, para determinar o que seria uma atividade intelectual ou
cientfica. Portanto, essa funo acaba recaindo sobre a prpria startup que fica refm dela
prpria ter que fazer essa escolha.

Tendo em vista esse cenrio, a escolha entre uma S/A e uma Ltda., no que tange aspectos
de simplificao tributria, deve ser feita analisando a empresa no caso concreto. Se ela
for uma S/A no possvel que se opte pelo enquadramento no Simples Nacional. J no
caso de uma Ltda., esse enquadramento possvel, mas no automtico. Antes de
declarar a possiblidade ou no preciso analisar qual a receita bruta e qual o tipo de
atividade que a empresa ir exercer para s depois concluir se a empresa pode se
beneficiar desse regime tributrio.

!
73

Art.17. No podero recolher os impostos e contribuies na forma do Simples Nacional a microempresa


ou a empresa de pequeno porte:
(...)
XI - que tenha por finalidade a prestao de servios decorrentes do exerccio de atividade intelectual, de
natureza tcnica, cientfica, desportiva, artstica ou cultural, que constitua profisso regulamentada ou no,
bem como a que preste servios de instrutor, de corretor, de despachante ou de qualquer tipo de
intermediao de negcios;
1 As vedaes relativas a exerccio de atividades previstas no caput deste artigo no se aplicam s pessoas
jurdicas que se dediquem exclusivamente s atividades referidas nos 5-B a 5-E do art. 18 desta Lei
Complementar, ou as exeram em conjunto com outras atividades que no tenham sido objeto de vedao no
caput deste artigo.
Art.18. O valor devido mensalmente pela microempresa e empresa de pequeno porte comercial, optante
pelo Simples Nacional, ser determinado mediante aplicao da tabela do Anexo I desta Lei Complementar.
5-B. Sem prejuzo do disposto no 1 do art. 17 desta Lei Complementar, sero tributadas na forma do
Anexo III desta Lei Complementar as seguintes atividades de prestao de servios:
I - creche, pr-escola e estabelecimento de ensino fundamental, escolas tcnicas, profissionais e de ensino
mdio, de lnguas estrangeiras, de artes, cursos tcnicos de pilotagem, preparatrios para concursos,
gerenciais e escolas livres, exceto as previstas nos incisos II e III do 5-D deste artigo;
5-D. Sem prejuzo do disposto no 1 do art. 17 desta Lei Complementar, as atividades de prestao de
servios seguintes sero tributadas na forma do Anexo V desta Lei Complementar:
(...)
IV - elaborao de programas de computadores, inclusive jogos eletrnicos, desde que desenvolvidos em
estabelecimento do optante;
V-licenciamento ou cesso de direito de uso de programas de computao;
VI - planejamento, confeco, manuteno e atualizao de pginas eletrnicas, desde que realizados em
estabelecimento do optante;

!82

14 de outubro de 2014

Considerando que a empresa se enquadre nas exigncias legais do Simples Nacional


prefervel que ela se utilize dele. Isso ocorre, pois o Simples Nacional utiliza uma base de
clculo mais ampla74, o que diminuiu o trabalho de um contador ou advogado, e uma
alquota menor75 o que resulta no pagamento de um valor menor de tributos. Essa forma
simplificada tambm mais benfica no que se refere s obrigaes acessrias, j que
no preciso atende-las para cada imposto individualmente, e sim uma obrigao geral
que se refere apenas ao Simples Nacional.

Exigncias de publicao nas SAs e Ltdas

Todas as sociedades empresrias devem obrigatoriamente elaborar um balano


patrimonial que expresse claramente as contas de ativo e passivo.

As demonstraes financeiras obrigatrias para a sociedade limitada so: (i) o balano


patrimonial e (ii) o balano de resultado econmico. As normas imperativas para a
elaborao dessas demonstraes constam nos artigos 1.188 e 1.189 do Cdigo Civil.

Ante omisso do Cdigo Civil, e enquanto a lei especial mencionada no artigo 1.189 no
for elaborada, aplica-se sociedade limitada as normas do captulo XV e XVI da Lei das
Sociedade Annimas. Aplica-se supletivamente a Lei das SAs por ser essa a principal fonte
legal usada pelos contabilistas para a elaborao das demonstraes financeiras das
pessoas jurdicas.

74

A base de calculo no Simples Nacional o faturamento da empresa. Assim, utilizada uma base de cobrana do
imposto simplificada que o faturamento e no utiliza, como nas outras formas de tributao, operaes especficas.
75

Essa alquota determinada pelos Anexos a LC 123/06.


Art.18. O valor devido mensalmente pela microempresa e empresa de pequeno porte comercial, optante
pelo Simples Nacional, ser determinado mediante aplicao da tabela do Anexo I desta Lei Complementar.
1 Para efeito de determinao da alquota, o sujeito passivo utilizar a receita bruta acumulada nos 12
(doze)meses anteriores ao do perodo de apurao.
2 Em caso de incio de atividade, os valores de receita bruta acumulada constantes das tabelas dos Anexos
I a V desta Lei Complementar devem ser proporcionalizados ao nmero de meses de atividade no perodo.
Anexo I - Partilha do Simples Nacional Comrcio
Anexo II - Partilha do Simples Nacional Indstria
Anexo III - Partilha do Simples Nacional - Servios e Locao de Bens Mveis
Anexo IV - Partilha do Simples Nacional - Servios

!83

14 de outubro de 2014

Contudo, a publicao das atas de reunio, da assembleia de scios ou do instrumento


firmado por todos os scios s obrigatria nos seguintes casos: (i) reduo do capital
(CC, art. 1.084, 1); (ii) dissoluo da sociedade (CC, art. 1.103, I); (iii) liquidao da
sociedade (CC, Pargrafo nico, art. 1.109) e (iv) incorporao, fuso ou ciso da
sociedade (CC, art. 1.122).

J quanto s sociedades annimas de capital fechado, o artigo 176 da lei das S/A elenca
as quatro demonstraes financeiras obrigatrias para a companhia fechada: balano
patrimonial; demonstrao dos lucros e prejuzos acumulados; demonstraes de
resultado do exerccio; demonstraes das origens e aplicaes de recursos e
demonstraes dos fluxos de caixa. A lei estipula o lapso temporal de um ano, mas a
datas de incio e fim ficam a critrio da companhia, e devem ser fixadas no Estatuto.

Esses documentos contbeis visam justamente retratar o desenvolvimento da empresa


quanto a seus aspectos patrimoniais e resultados positivos e negativos acerca de tais
aspectos devem ser publicados. Para as companhias fechadas no h penalidade prevista
para o descumprimento dessa obrigao; contudo, a comprovao da publicao
necessria para o registro da ata de Assembleia Geral Ordinria na Junta Comercial, e
ainda pode ser solicitada pelos credores da sociedade, como bancos.

Alm disso, a Lei das SAs prev que as demonstraes financeiras, o relatrio da
administrao e, caso haja, o parecer de auditores independentes, devem ser
disponibilizados aos acionistas um ms antes da realizao da assembleia geral ordinria e
publicados 5 dias antes de sua realizao.

Contudo, o artigo 294 do mesmo diploma legal excepciona, para as companhias fechadas
que possuam menos de vinte acionistas e patrimnio lquido inferior a RS 1.000.000,00, a
publicao dos documentos elencados no artigo 133, desde que sejam, por cpias
autenticadas, arquivados no registro de comrcio.

Referido art. 294 da Lei das SAs traz uma grande vantagem para as sociedades annimas
de capital fechado, haja vista que praticamente iguala as exigncias legais para publicao
!84

14 de outubro de 2014

de informaes com as da sociedade limitada. Portanto, retifica-se o senso comum to


difundido de que a sociedade annima fechada apresenta maiores custos devido a suas
publicaes obrigatrias.

Obrigaes registrais

O registro de sociedades empresarias se d na Junta Comercial do Estado de So Paulo


JUCESP. Diretamente na internet, por meio do Cadastro Web, disponvel no endereo
eletrnico www.jucesp.sp.gov.br, que dispe de sistema que gera os formulrios
necessrios para a inscrio das sociedades.

Anteriormente ao registro da sociedade, tanto para as Sociedade Annimas, quanto para


as Limitadas, deve-se atentar tanto para denominao e para a sede escolhida, alm de
claro, a definio do objeto social.

Primeiramente, vital a definio do objeto social da sociedade. Ele dever indicar com
preciso e clareza as atividades a serem desenvolvidas pelo empresrio, sendo vedada a
insero de termos estrangeiros, exceto quando no houver correspondente em
portugus ou se o termo j foi incorporado lngua ptria. O objeto social elemento
constitutivo da empresa, por meio do qual se estabelecem os fins para os quais a
sociedade foi constituda e, portanto, a denominao da sociedade deve designar o
objeto social e ser integrada pelas expresses que indiquem a natureza jurdica da
empresa, conforme as exigncias da legislao.

Ainda, de acordo com o art. 35, V da Lei 8.934/94, que dispe primordialmente sobre o
Registro Pblico de Empresas Mercantis , vedado o arquivamento de atos de empresas
com nome idntico ou semelhante a outro j existente no mesmo ramo de atividade e
dentro do mesmo Estado. Portanto, imprescindvel uma pesquisa previa sobre a
existncia do nome empresarial escolhido, esta podendo ser realizada tanto no Cartrio
do Registro Civil das Pessoas Jurdicas, quanto pelo website da JUCESP76.

76

Se a consulta for feita no Cartrio, h um custo de R$9.00 para o fornecimento impresso da pesquisa. Entretanto, se
a consulta e emisso forem feitas pela internet no h custo algum.

!85

14 de outubro de 2014

!
O efetivo arquivamento dos atos constitutivos da sociedade levaro automtica
proteo do nome empresarial dentro de todo o Estado de So Paulo. Todavia, caso
pretenda-se pela exclusividade do nome para todo o territrio nacional, necessrio o
registro no Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI).

Ademais, necessrio atentar para as pendncias e eventuais restries da sede


empresarial escolhida. importante verificar junto s Praas de Atendimento da Prefeitura
Municipal se o imvel possui Certido de Concluso, Habita-se e Alvar de Uso do Solo e,
ainda, se a atividade pretendida compatvel com a Lei de Zoneamento da cidade de So
Paulo77.

Ento, para se registrar a criao de uma pessoa jurdica e, dessa forma, receber o
Nmero de Identificao do Registro de Empresas (NIRE), necessrio o registro junto
Junta Comercial, no caso de So Paulo, a JUCESP.

A sociedade limitada, diferentemente da sociedade annima (exceo feita a questes


pontuais) no necessita realizar publicaes legais. Na sociedade annima todo e
qualquer ato que possa causar efeito em terceiros, a comear pela constituio, passando
pelas atas de assembleia geral e reunies do conselho de administrao, se existente, at
as demonstraes financeiras, deve ser publicado. Portanto, de incio, existe uma
desvantagem financeira entre um modelo e outro.

Importante lembrar que a publicao dispensada para as companhias de capital fechado


com menos de vinte acionistas e com patrimnio lquido inferior a um milho de reais (art.
294 da Lei das SAs), as quais podero deixar de publicar o relatrio da administrao, as
demonstraes financeiras, o parecer de auditores independentes78, se houver, o parecer
do conselho fiscal, se instalado, e demais documentos relativos ordem do dia, bem

77Lei

n 13.885/04.

78

No ter que publicar o parecer de auditores pode tanto representar uma grande diminuio de custos como pode
ser uma mudana no muito significativa. Isso porque existe uma grande variedade de prestadores desse servio sendo
que os valores cobrados podem variar consideravelmente. Assim, cabe a empresa avaliar a necessidade de contratar
uma auditoria mais ou menos custosa e saber que isso pode interferir de modo relevante nos custos da empresa.

!86

14 de outubro de 2014

como a convocao para a assembleia quando todos os acionistas se comprometerem a


comparecer ao conclave79.

Quanto s sociedades annimas, importante distinguir as sociedades constitudas por


subscrio particular e subscrio pblica em Assembleia Geral, da constituda por
subscrio particular mediante Instrumento Pblico. Para as primeiras, a Lei das SAs exige
a publicao tanto de um anncio de convocao para Assembleia Geral para constituio
da companhia (art. 86, pargrafo nico), quanto da publicao da Ata de Constituio da
Sociedade (art. 94 e 98). Cabe lembrar que, segundo o art. 289, as publicaes devero
ser feitas no rgo oficial do Estado e em outro jornal de grande circulao editado na
localidade da empresa. Para fins de pesquisa, foram contatados o Dirio Oficial e o Jornal
Empresas e Negcios. O valor para publicao depende do tamanho do documento,
sendo no primeiro cobrados R$92,19 por centmetro, enquanto no segundo o custo de
R$86,00 por centmetro. Deve-se levar em conta que os Atos Constitutivos devem ser
publicados

apenas uma vez, enquanto o anncio de convocao de Assembleia geral

para constituio deve ser publicado no mnimo trs vezes, com antecedncia de 8 dias
da 1a convocao, e 5 dias da 2a convocao.

Para exemplificao dos custos de publicao, foi feita uma pesquisa com uma agncia de
publicao de matrias legais, MV Publicidade Legal, a qual informou o preo de R
$5.439,80 para publicao da Ata de Assembleia de Constituio no Dirio Oficial de So
Paulo e no Jornal Empresas e Negcios para determinada companhia.

Por fim, com o NIRE em mos, necessrio o registro da empresa como contribuinte, o
que o faz, em mbito nacional, por meio do Cadastro Nacional de Pessoa Jurdica (CNPJ)
e, em mbito estadual, por meio da Inscrio Estadual. O registro no CNPJ feito
exclusivamente pela internet, no endereo eletrnico da Receita Federal do Brasil, de
acordo com as orientaes dos prprios formulrios. O registro estadual , em regra, feito
junto Secretaria Estadual da Fazenda, entretanto, o Estado de So Paulo possui

79

NEVES, Sillas Battastini , Constituio de sociedade: sociedade limitada ou sociedade por aes? Disponvel em:
http://zna.adv.br/artigos/2012/06/21/constituicao-de-sociedade-sociedade-limitada-ou-sociedade-por-acoes/ Acesso
em 07.05.14

!87

14 de outubro de 2014

convnio com a Receita Federal, sendo possvel obter a Inscrio Estadual junto com o
CNPJ, por meio de um nico cadastro via internet.

Abaixo esto excertos da Tabela de Preos da JUCESP que estima os custos de


arquivamento da documentao necessria a cada tipo societrio. Tanto os custos de
proteo ao nome empresarial, quanto os de arquivamento de documentos obrigatrios
ou de interesse da sociedade se aplicam tanto Sociedade Limitada, quanto Sociedade
Annima. Cabe ressaltar que existe um custo um pouco mais elevado para o
arquivamento dos documentos da Sociedade Annima, como possvel observar na
tabela.

Vale destacar, de um modo geral, que no h uma diferena significativa nos custos
registrais strictu sensu entre Sociedades Annimas e Sociedade Limitadas. Entretanto, os
custos de publicao devem ser considerados, visto que dependendo do tamanho dos
documentos, a divulgao pode tornar-se dispendiosa.

!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!

!88

14 de outubro de 2014

ESPECIFICAO DE ATOS

DARE/GARE

DARF

PERTINENTES AO REGISTRO PBLICO


Proteo ao nome empresarial: Registro, alterao
e cancelamento de proteo ao nome empresarial,
empresa individual de responsabilidade limitada,
sociedades empresrias e cooperativas em unidade
da federao diferente daquela em que se localiza a
sede.

R$37,00

R$15,00

Documentos de arquivamento obrigatrio ou de


interesse da sociedade: Procurao, emancipao,
instrumento de nomeao, renncia e destituio de
administrador, nomeao e destituio de gerente
por representante ou assistente, declarao de
exclusividade, alvar, publicao ou anotao de
publicao de ato de sociedade, empresa individual
de responsabilidade limitada ou de empresrio, ata
de reunio de conselho fiscal, acordo de acionistas
ou coristas, atos j arquivados em uma junta
comercial e levados a arquivamento em outra junta
comercial para abertura, alterao, transferncia ou
extino de filial de sociedade, comunicao de
funcionamento, comunicao de paralisao
temporria de atividades, balano patrimonial e ou
balano de resultado econmico, pacto ou
declarao antenupcial de empresrio, ttulo de
doao, herana ou legado, de bens clausulados de
incomunicabilidade ou inalterabilidade, sentena de
decretao ou de homologao de separao
judicial do empresrio e de homologao de ato de
reconciliao; contrato de alienao, usufruto ou
arrendamento de estabelecimento, documentos de
interesse de leiloeiro, tradutor pblico e intrprete
comercial, administrador de armazm-geral, e outros
atos.

R$37,00 -

Sociedades empresrias, exceto as por aes:


Contrato social, alterao contratual, ata de reunio
de scios, ata de assemblia de scios, documento
substitutivo da ata de reunio ou de assembleia de
scios, distrato social.

R$54,00

R$21,00

Sociedade por aes e empresa pblica: Ato


constitutivo, Ata de AGO, Ata de AGE, Ata de
AGO/AGE, Ata de Assembleia Geral de Fuso,
Ciso, Incorporao, Transformao e Liquidao,
Ata de Assembleia de Debenturistas, Ata de
Assembleia Especial, Ata de Reunio de Conselho
de Administrao, Ata de Reunio de Diretoria.

R$128,00

R$21,00

!
!89

14 de outubro de 2014

Consideraes Finais: Afinal, S.A. ou Ltda.?

Mas afinal, o que melhor: constituir a startup como uma ltda ou como uma SA? Se h
algo que este estudo capaz de comprovar que no existe frmula pronta, receita bolo
ou caminho do sucesso. Existem, sim, questes importantes que devem ser consideradas
caso a caso na determinao de qual modelo societrio ser utilizado pela empresa
nascente. Muito embora seja possvel a alterao do regime quando a operao da
empresa j estiver em curso, o processo pode ser trabalhoso ao ponto de comprometer
potenciais ciclos de investimento e oportunidades de negcio.

Neste estudo buscou-se analisar os pontos mais sensveis que so afetados diretamente
pela escolha do tipo societrio. Pretendeu-se aqui ir alm dos pr-conceitos e do senso
comum, esmiuando em detalhes a operacionalizao dos instrumentos tpicos de cada
um dos regimes societrios para compreender qual o seu alcance.

Da estrutura de custos aos mecanismos de governana da empresa, h diversos fatores


que devem ser sopesados pelos empreendedores e seus consultores (sobretudo os
jurdicos) caso a caso. H vantagens e desvantagens na adoo de cada um dos modelos
que se tornam mais ou menos evidentes a depender das caractersticas particulares do
negcio. Espera-se que o presente estudo possa servir de guia para auxiliar a tomada
dessa deciso to sensvel para a escalada e a prosperidade da empresa.

!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!90

14 de outubro de 2014

!
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

!
BARRETO, Celso de Albuquerque. Acordo de Acionistas. Rio de Janeiro: Forense, 1982.
!
BATALHA, Wilson de Souza Campos. Comentrios Lei das Sociedades Annimas. Rio
de Janeiro: Forense, 1977.

BRASIL. Congresso Nacional. Lei n 10.406 (Cdigo Civil Brasileiro). Braslia, 10 de


janeiro de 2002.

______. Congresso Nacional. Lei n 6.404 (Lei das SAs). Braslia, 15 de dezembro de
1976.

______. Departamento Nacional dos Registros Comerciais. Manual de Atos de Registro


de Sociedade Limitada, aprovado pela Instruo Normativa n. 98, de 23 de dezembro
de 2004.

!
BULGARELLI, Waldirio. Regime Jurdico do Conselho Fiscal. So Paulo: Renovar, 1998.
!
CAMARA, Bernardo Prado da. O direito de retirada da sociedade limitada. 113p.
Dissertao (Mestrado em Direito) Faculdade de Direito Milton Campos. Belo
Horizonte, 2007.

CAMPINHO, Srgio. O Direito Societrio Luz do Novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro:
Renovar, 2008.

CARNEIRO, Danilo de Arajo. O qurum qualificado nas limitadas: um grande equvoco


do legislador, p. 11 Disponvel em < http://www.ccdm.adv.br/wp-content/uploads/
2012/02/O-Quorum-Qualificado-nas-sociedades-Ltdas.pdf>. Acesso em: Abr. 06, 2014.

!
CARVALHOSA, Modesto Souza Barros. Acordo de Acionistas. So Paulo: Saraiva, 1984.
!

_____________. Comentrios ao Cdigo Civil: parte especial: do direito de empresa


(artigos1052 a 1195), So Paulo: Saraiva, 2003.

!
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. So Paulo: Saraiva, 2013.
!
NASCIMENTO, Joo Pedro Barroso do. Direito Societrio Avanado. Fundao
!91

14 de outubro de 2014

Getulio Vargas Direito Rio,2012. Disponvel em: http://academico.direito-rio.fgv.br/


ccmw/images/5/53/Direito_Societario_Avan%C3%A7ado_2012-2.pdf. Acesso em:
08/04/2014.

!
FILHO, Celso Barbi. Acordo de acionistas. Belo Horizonte: Del Rey, 1993.
!
FINKELSTEIN, Maria Eugenia Reis e PROENA, Jos Marcelo Martins. Direito
Societrio:tipos societrios. So Paulo: Saraiva, 2009.

GONALVES, Alcindo. O conceito de governana. Disponvel em: <http://


conpedi.org.br/ manaus/arquivos/ anais/XIVCongresso/078.pdf>. Acesso em: Abr. 06,
2014.

GORGA, rica. Direito Societrio Atual. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013. p. 264
Governance and Development. Disponvel em: <http://www.gsid.nagoya-u.ac.jp/
sotsubo/ Governance_and_Development_1992.pdf>. Acesso em: Abr. 06, 2014.

IBGC. Cdigo das melhores prticas de governana. Instituto Brasileiro de Governana


Corporativa, 2009.

JNIOR, Edgar Katzwinkel. Formalidades que a sociedade annima deve cumprir para a
regularidade da assembleia geral ordinria. 2012. Disponvel em: < http://jus.com.br/
artigos/ 22264/formalidades-que-a-sociedade-anonima-deve-cumprir-para-aregularidadeda-assembleia-geral-ordinaria>. Acesso em: Abr. 06, 2014.

!
LUCENA, Waldecy. Das Sociedades Limitadas. So Paulo: Renovar, 2005
!
SILVEIRA, Alexandre Di Miceli da. Governana corporativa no Brasil e no mundo: teoria e
prtica. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010.

________. et al. Direito societrio: estratgias societrias, planejamento tributrio e


sucessrio. 2 edio. So Paulo: Saraiva, 2011. (Srie GVlaw).

TEIXEIRA, Egberto Lacerda. Sociedade limitadas e annimas no Direito brasileiro. So


Paulo: Saraiva, 1987.

WALD, Arnold. Comentrios ao Novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Editora Forense,
2010

!
!92

14 de outubro de 2014

3. Aproximao com o Poder Pblico

!
No universo dos negcios de impacto social a aproximao entre a empresa nascente e o
Poder Pblico essencial para a escalada, desenvolvimento e maturao do
empreendimento. Isto porque o estabelecimento de relaes junto a entes estatais
permite tanto que a empresa nascente oferea seu servio ou seu produto a um nmero
maior de pessoas, quanto que ela obtenha uma remunerao minimamente razovel por
tanto. Diferente de outros segmentos, nos negcios de impacto social a aproximao com
o Poder Pblico, nas suas trs dimenses (federal, estadual e municipal), pode ser
determinante para o efetivo crescimento da empresa e a gerao dos impactos por ela
almejados.

A escala da oferta do produto/servio e o retorno financeiro so, portanto, as duas


grandes dimenses nas quais a interface entre Poder Pblico e startups de impacto social
latente.

No que diz respeito escala, a aproximao essencial por dois motivos. Em primeiro
lugar, boa parte dos servios e produtos ofertados por startups de impacto social insere-se
na esfera de prestao de servios pblicos ou servios de interesse pblico pelo Estado.
As quatro principais reas de atuao em negcios de impacto social so sade,
educao, habitao e servios financeiros, todas marcadas pela forte atuao estatal e
pelo grande interesse social. Considerando os negcios de impacto social so
direcionados ao pblico carente, que no tem acesso a produtos e servios nestas reas,
atravs da prestao de servios pblicos que a soluo trazida pela empresa nascente
pode atingir o maior nmero de pessoas.

Alm disso, a aproximao junto ao Poder Pblico permite que a atividade desenvolvida
pela startup alcance lugares mais remotos e desprovidos de um sistema de acesso aos
servios bsicos. A empresa nascente pode no s conseguir se aproveitar da

!93

14 de outubro de 2014

infraestrutura j existente, provida pelo Estado, como tambm pode apresentar uma
soluo que permita ampliar o alcance da estrutura de prestao de servios pblicos.

A dimenso do retorno financeiro tambm indica a essencialidade da interface entre


startup e entes estatais. Tendo em vista que o pblico alvo das empresas nascentes de
negcios de impacto social a populao que carece de acesso aos servios bsicos,
altamente improvvel obter uma remunerao alta diretamente do consumidor final. A
aproximao junto ao Poder Pblico, neste sentido, permite que a contratao englobe
uma remunerao razovel para a startup, a depender do grau de efetividade e da
utilidade da soluo por ela apresentada.

Se no parece ser controvertida a assertiva de que a interface entre startup e entes


estatais essencial no universo dos negcios de impacto social, o mesmo no se pode
dizer a respeito das formas jurdicas para realizao desta aproximao. Quais
instrumentos jurdicos e de que forma eles podem ser utilizados na contratao com o
Poder Pblico? Quais os riscos? Quais as vantagens e desvantagens? Quais os custos?
Estas e outras questes foram apresentadas aos alunos do LENT no Mdulo II da edio
sobre Negcios de Impacto Social, destinado a discutir as questes principais sobre
contrataes pblicas no mbito dos negcios de impacto social.

Os alunos do LENT foram divididos em grupos e a cada grupo foi sorteado um tema
predefinido. Os temas apresentados foram:

(a) Os desafios para a contratao da empresa nascente via Lei de


Licitaes (Lei n. 8.666/93);

(b) Terceirizao Subcontratao da empresa nascente por


empresas licitadas;

(c) Os riscos e os limites da contratao direta via inexigibilidade de


licitao;

(d) Modelo hbrido de contratao: Convnios com o Poder Pblico


patrocinados pela iniciativa privada.

!94

14 de outubro de 2014

O desafio lanado aos alunos do LENT envolveu basicamente duas etapas: a primeira, de
pesquisa, e a segunda, de redao de um relatrio no formato de um documento que
possa ser til para empreendedores, investidores, aceleradores e quaisquer interessados
na rea que no tenham domnio total da linguagem jurdica. Os esforos de pesquisa dos
alunos foram direcionados para a compreenso dos regimes jurdicos envolvidos nas
contrataes com o Poder Pblico, suas caractersticas e sua aplicabilidade ao contexto
das startups de impacto social.

Os documentos apresentados pelos grupos foram compilados nesta segunda parte do


Relatrio, que est dividida em quatro captulos subsequentes, cada qual correspondente
com quatro temas identificados acima.

!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!

!95

14 de outubro de 2014

3.1. Os desafios para a contratao da empresa


nascente via Lei de Licitaes (Lei n. 8.666/93)
Equipe: Adolfo Marmoti, Laura Ceitlin, Helena Masullo e Sylvie Cadier.

!
!

Modalidades de Licitao

A licitao um certame ou um processo promovido por entidades governamentais em


que se abre uma disputa entre os interessados para, ao final, ser eleita pelo poder pblico
a proposta mais vantajosa ao interesse pblico subjacente. As diferentes modalidades
diferenciam-se pelo objeto, preo e critrios de julgamento.

Nesta seo sero apresentadas as modalidades licitatrias de concorrncia, tomada de


preos, prego, convite e leilo, explorando suas principais caractersticas transportadas
ao ecossistema de inovao do pas.

(a) Licitao por concorrncia

A licitao por concorrncia designada para contrataes de bens e servios com


valor acima de R$650.000,00. a mais conhecida entre todas as modalidades. Visa
contrataes de alto valor que atendam s convenincias sociais, podem habilitar-se
quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitao preliminar, comprovem possuir
as condies mnimas de qualificao exigidos no edital para execuo de seu objeto80.

Dentre as principais caractersticas da concorrncia, destacam-se: seu carter de ampla


participao, a admisso de pr-qualificao dos licitantes, a admisso de qualquer
tipo de licitao e um Sistema de Registro de Preos.

A concorrncia deve ser utilizada para obras e servios de engenharia acima de


R$1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais) compras e servios acima de
80

Lei n 8.666/93, art. 22, 1.

!96

14 de outubro de 2014

R$650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais). Observa-se que para contrataes por
concorrncia acima de R$150.000.000,00, (cento e cinquenta milhes de reais) faz-se
obrigatria a realizao de uma Audincia Pblica, 15 dias antes da publicao do edital.

(b) Licitao por tomada de preos

Visando a contratao de bens e servios de valor mdio, a tomada de preos, por seu
turno, a modalidade de licitao entre interessados devidamente cadastrados ou que
atendam a todas as condies exigidas para cadastramento at o trs dias antes data do
recebimento das propostas, observada a necessria qualificao.

A tomada de preos amplamente utilizada para contrataes que possuam um valor


estimado mdio, compreendidas at o montante de R$ 650.000,00 para a aquisio de
materiais e servios, e de R$ 1.500.000,00 para a execuo de obras e servios de
engenharia.

Por tais caractersticas, pode-se assumir, portanto, que a tomada de preos pode ser
vantajosa para startups por ter um procedimento mais simples e clere em relao a
modalidade concorrncia. Em especial por sua principal caracterstica, a necessidade de
cadastro prvio, que pode permitir com que uma empresa nascente seja chamada a
participar de certames, eliminando custos de mapear editais de licitao na modalidade
concorrncia que sejam publicados pelo pas.

(c) Licitao por convite

O convite a licitao que visa a contratao de bens e servios de menor corpo, feito
pela prpria autoridade pblica para interessados do ramo pertinente ao seu objeto,
cadastrados ou no, escolhidos e convidados em nmero mnimo de 3 (trs) pela unidade
administrativa, a qual fixar, em local definido, a cpia do instrumento convocatrio e o
estender aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem
seu interesse com antecedncia de 24 (vinte e quatro) horas da apresentao de
propostas.
!97

14 de outubro de 2014

!
A aquisio de materiais e servios tem o limite de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), e para
a execuo de obras e servios de engenharia at o valor de R$ 150.000,00 (cento e
cinquenta mil reais).

Os convidados podem ser cadastrados ou no, mas precisam ser do mesmo ramo do
objeto. Os cadastrados no convidados que tomarem conhecimento do procedimento
podero manifestar seu interesse de participar em at 24 horas antes da apresentao das
propostas. Sua publicidade reduzida, haja vista a no exigncia de publicao no dirio
oficial ou em jornais de grande circulao.

Esta modalidade se destina a interessados que pertenam ao mesmo ramo de atividade,


que podero ou no ser cadastrados no rgo que promover o certame, tendo como
principal exigncia o convite feito pela Administrao81.

Uma premissa para a modalidade por convite que para sua validao, necessria a
existncia de pelo menos trs convidados na disputa. Com apenas dois ou um, o certame
no poder ser validado. Um alerta para os licitantes que optarem por esta modalidade
que ela deve, sempre, observar ao princpio da supremacia do interesse pblico e no de
interesses individuais, sob pena de se caracterizar um desvio de finalidade82.

Embora a modalidade seja mais simples, para que seja eficaz, fundamental a
apresentao de trs propostas vlidas. Caso no sejam apresentadas, repete-se o
processo de convocao. Nesse sentido, se o produto ou servio de ponta, to inovador
que no existem outros concorrentes no mercado disputando espao com ele, esta no
uma modalidade adequada ao empreendedor, uma vez que o processo de sua
contratao no ser validado em razo da ausncia de concorrentes.

Neste ponto, vale ressaltar outro desafio relevante: definio correta do objeto da
licitao. Isto porque, os produtos/servios desenvolvidos por empresas nascentes de
81

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15. ed. So Paulo : Malheiros, 2003.

82

MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e contrato administrativo. 12. ed. So Paulo : Malheiros, 1999.

!98

14 de outubro de 2014

base tecnolgica tem o potencial de alterar as caractersticas de mercados. Basta


pensarmos que hoje utilizamos aplicativos em nossos celulares para chamar taxis e h 2
anos atrs o mercado era dominado por cooperativas de taxistas em que a comunicao
se dava por telefone. Nem sempre o Poder Pblico acompanha o desenvolvimento de
novas tecnologias e o incorpora no desenho do objeto de sua contratao.

Nesse sentido, o cadastro prvio da empresa nascente associado a tentativa da empresa


em educar rgos pblicos, apresentando as caractersticas de novos mercados ou a
alterao destes, pode facilitar o desenho de objetos de contratao mais prximos das
inovaes tecnolgicas desenvolvidas por empresas nascentes.

(d) Licitao por concurso

O concurso a modalidade de licitao feita por uma comisso especializada no ramo, a


ser prestada entre quaisquer interessados, que apresente um trabalho pronto, de cunho
tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio de prmios ou remunerao aos
vencedores, conforme critrios constantes de edital publicado na imprensa oficial com
antecedncia mnima de 45 (quarenta e cinco dias).

No final do procedimento, em regra, no h contratao, mas premiao ou remunerao.


O prmio pode ser um bem economicamente mensurvel ou um honorrio de outra
natureza.

Esta modalidade est ligada a ideia de reconhecimento por bons trabalhos j realizados.
Poderia ser aplicada ao contexto de empresas nascentes de base tecnolgica, em
particular em contextos em que j houve a prestao de servios ou disponibilizao de
produtos em redes pblicas de educao, sade e moradia.

No haveria nenhum empecilho na oferta pelo Poder Pblico de concursos para


premiao de iniciativas de empresas nascentes que tenham gerado impactos sociais
relevantes, definidos e estabelecidos pelo prprio Poder Pblico. Neste caso, na opinio

!99

14 de outubro de 2014

do grupo haveria uma falta de iniciativa em propor tais premiaes, mas estas facilitariam
e muito a aproximao da empresa com o Poder Pblico.

(e) Leilo

O leilo o meio pelo qual se vende bens mveis inservveis para a Administrao ou de
produtos legalmente apreendidos ou empenhados, ou para a alienao de bens imveis
previstas no artigo 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da
avaliao. Ou seja, o leilo poder ser utilizado para vender bens mveis, apreendidos ou
empenhados, e bens imveis, adquiridos por procedimentos judiciais ou por dao em
pagamento. Utiliza o tipo de licitao maior lance.

Mencionamos o leilo apenas como curiosidade, tendo em vista que a modalidade guarda
pouca relao com o ecossistema de fomento empresas nascentes voltadas negcios
de impacto social.

(f) Licitao por prego

O prego a modalidade instituda pela Lei n 10.520/02 e regulamentada, no mbito


federal, pelo Decreto n 3.555/00 e pelo Decreto n 450/05 (prego eletrnico). Ele pode
ser definido como o meio de licitao pelo qual se adquire bens e servios comuns
qualquer que seja o valor estimado da contratao, em que a disputa pelo fornecimento
feita por meio de propostas e lances em sesso pblica83.

realizado em sesso pblica, para a contratao de bens e servios comuns, mais clere,
admite apenas o tipo menor preo. Bens e servios comuns so definidos pelo Decreto n
3555/00 como aqueles cujo padro de desempenho e qualidade possam ser concisa e
objetivamente definidos no objeto do edital, em perfeita conformidade com as
especificaes usuais praticadas no mercado.

83

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15. ed. So Paulo : Malheiros, 2003, p. 574.

!100

14 de outubro de 2014

O prego pode ser presencial ou eletrnico. No primeiro, os licitantes devem apresentar


declarao de que cumprem os requisitos de habilitao. Alm disso, os licitantes devero
possuir dois envelopes, um com a proposta e outro com a documentao. Os licitantes
entregam ao pregoeiro o envelope com a proposta, que ser aberta imediatamente e
seus requisitos sero analisados. O autor da proposta com o valor mais baixo e os autores
das propostas com preo 10% (dez por cento) superiores proposta de valor mais baixo
passaro para a fase de lances.

Exemplo:
Empresa I R$200,000
Empresa II R$185, 000
Empresa III R$194,000
Empresa IV R$215,000
A proposta de menor valor da Empresa II, R$185,000.
10% da proposta de menor valor R$ 18,500, ento iro para a fase de lances as
propostas at R$ 203,000
Portanto, s vo para a fase de lances as empresas I, II e III.
To logo, a empresa IV ficar de fora da fase de lances por apresentar um valor superior
aos 10%.
O critrio de julgamento no prego presencial, portanto, o menor preo.

No prego eletrnico, por seu turno, os procedimentos so extrados do Decreto n


5.450, que regulamente o prego eletrnico no mbito federal. Os interessados devero
se credenciar no SICAF (Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores) e remeter,
dentro prazo, as propostas por meio eletrnico. Posteriormente, os licitantes devero
obter sua chave de acesso e sua senha para participar do certame.

Alm disso, so desclassificadas as propostas que no atendam aos requisitos expostos no


edital. Por bvio, somente as propostas classificadas iro para a fase de lances. Aps a
fase de lances, o pregoeiro encaminhar ao licitante que apresentou o menor preo, uma
contraproposta. Assim, de imediato, o pregoeiro analisar a proposta e, posteriormente,
os documentos de habilitao. S ser declarado vencedor caso os documentos de
!101

14 de outubro de 2014

habilitaes estiverem, tambm, de acordo com o edital. Caos seja necessrio para os
licitantes, eles tm o direito de manifestar sua inteno de recorrer. As seguintes fases so
a adjudicao, e a homologao, respectivamente.

Assim, o certame licitatrio via prego diferencia-se dos demais procedimentos de


licitao e apresenta algumas vantagens evidentes84. No prego no h obrigao do
Poder Pblico se encaixar em uma faixa do valor estimado para o futuro contrato, tal qual
as modalidades concorrncia, tomada de preos e convite.

Considerando que uma das maiores dificuldades iniciais para uma empresa nascente o
estabelecimento de um preo para determinado bem tecnolgico de uma empresa
nascente, o prego permite maior maleabilidade com a Administrao Pblica e os
demais concorrentes, permitindo maior leque de negociao por preos e vantagens
decorrentes deste processo.

Contudo, o conceito de bem comum pode ser um empecilho para a participao de


empresas nascentes em contrataes via prego. Como j dito na reflexo sobre a
modalidade convite, o produto ou servio desenvolvido pela empresa nascente muitas
vezes inovador, muito diferente do que est presente no mercado ou at no havia o
mercado que agora passa a existir. Se o critrio de definio de bem comum permanecer
como produtos cuja qualidade e especificaes so usuais no mercado, empresas
nascentes de base tecnolgica no tero sequer acesso a esta modalidade.

Alm disso, tambm importante lembrar que a qualificao tcnica do pregoeiro deve
ser rgida, pois as diferenas programadas podem parecer tnues, mas so fundamentais.
Por isso, importante avaliar a capacitao tcnica dos pregoeiros, e determinar maior
rigidez tcnica no edital.

!
!
!

84

Joel de Menezes Niebuhr As Vantagens do Prego < http://www.mnadvocacia.com.br/assets/pdf/


artigo_pregao.pdf>

!102

14 de outubro de 2014

Elaborao do Edital

Segundo Hely Lopes Meirelles, o Edital a lei interna da licitao, e, como tal, vincula
aos seus termos tantos os licitantes como a Administrao que o expediu85. O Edital o
documento que fixa as condies especficas para realizao de cada licitao,
determinando o seu objeto, discriminando as garantias e os deveres de ambas as partes e
regulando todo o certame pblico. No art. 40 da Lei n 8.666/93 (Lei de Licitaes) consta
o que o edital dever indicar obrigatoriamente86.

85

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 266.

86

Art. 40. O edital conter no prembulo o nmero de ordem em srie anual, o nome da repartio interessada e de
seu setor, a modalidade, o regime de execuo e o tipo da licitao, a meno de que ser regida por esta Lei, o local,
dia e hora para recebimento da documentao e proposta, bem como para incio da abertura dos envelopes, e
indicar, obrigatoriamente, o seguinte:
I - objeto da licitao, em descrio sucinta e clara;
II - prazo e condies para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como previsto no art. 64 desta
Lei, para execuo do contrato e para entrega do objeto da licitao;
III - sanes para o caso de inadimplemento;
IV - local onde poder ser examinado e adquirido o projeto bsico;
V - se h projeto executivo disponvel na data da publicao do edital de licitao e o local onde possa ser
examinado e adquirido;
VI - condies para participao na licitao, em conformidade com os arts. 27 a 31 desta Lei, e forma de
apresentao das propostas;
VII - critrio para julgamento, com disposies claras e parmetros objetivos;
VIII - locais, horrios e cdigos de acesso dos meios de comunicao distncia em que sero fornecidos
elementos, informaes e esclarecimentos relativos licitao e s condies para atendimento das
obrigaes necessrias ao cumprimento de seu objeto;
IX - condies equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e estrangeiras, no caso de licitaes
internacionais;
X - o critrio de aceitabilidade dos preos unitrio e global, conforme o caso, permitida a fixao de preos
mximos e vedados a fixao de preos mnimos, critrios estatsticos ou faixas de variao em relao a
preos de referncia, ressalvado o disposto nos pargrafos 1 e 2 do art. 48;
XI - critrio de reajuste, que dever retratar a variao efetiva do custo de produo, admitida a adoo de
ndices especficos ou setoriais, desde a data prevista para apresentao da proposta, ou do oramento a que
essa proposta se referir, at a data do adimplemento de cada parcela;
XIII - limites para pagamento de instalao e mobilizao para execuo de obras ou servios que sero
obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas, etapas ou tarefas;
XIV - condies de pagamento, prevendo:
a) prazo de pagamento no superior a trinta dias, contado a partir da data final do perodo de adimplemento
de cada parcela;
b) cronograma de desembolso mximo por perodo, em conformidade com a disponibilidade de recursos
financeiros;
c) critrio de atualizao financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do perodo de adimplemento
de cada parcela at a data do efetivo pagamento;
d) compensaes financeiras e penalizaes, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipaes
de pagamentos;
e) exigncia de seguros, quando for o caso;
XV - instrues e normas para os recursos previstos nesta Lei;
XVI - condies de recebimento do objeto da licitao;
XVII - outras indicaes especficas ou peculiares da licitao.

!103

14 de outubro de 2014

O Edital no pode: (i) conter clusulas ou condies que comprometam a competio; (ii)
ser genrico, impreciso ou omisso em pontos essenciais; e (iii) apresentar exigncias
excessivas ou impertinentes ao seu objeto. Caso isso seja verificado, podem-se solicitar
esclarecimentos ou a impugnao do edital.

Aps a divulgao do Edital, passa-se licitao propriamente dita. De acordo com o


procedimento licitatrio, em primeiro lugar, ocorrer a habilitao dos concorrentes, de
modo que esses devero comprovar sua regularidade jurdica e fiscal, sua qualificao
financeira e sua qualificao tcnica. Em segundo lugar, depois de estabelecido quais
concorrentes esto habilitados, passa-se ao exame e classificao das propostas, de modo
que um ganhador selecionado por ter apresentado a proposta de menor preo ou de
melhor tcnica e preo. Em terceiro, homologa-se o procedimento at ento realizado, o
que consiste na ratificao da sua legalidade. E, por fim, ocorre a adjudicao.

(a) Termo de Referncia

O Termo De Referncia o documento pelo qual membro da Administrao Pblica


requisita e detalha algo que precisa adquirir ou contratar. De modo geral, traz a definio
do objeto, o oramento detalhado de acordo com os preos estimados de mercado, a
estrutura de custos, a forma e prazo para entrega do bem ou realizao do servio
contratado, as condies de sua aceitao, os deveres do contratado e da contratante, os
mecanismos e procedimentos de fiscalizao do servio prestado, entre outras
informaes.

Assim, pode-se afirmar que o Termo De Referncia constitui o planejamento inicial da


licitao, definindo seus elementos bsicos, ainda mais ao se considerar que atravs dos
dados constantes desse documento que se elaborar o Edital. Ressalta-se que, quando
publicado o edital, o Termo de Referncia assume a forma de um anexo desse.

Vale mencionar uma discusso interessante sobre a elaborao de termos de referncia e


a classificao de softwares, formato de produto/servio oferecido por diversas empresas
nascentes de base tecnolgica.
!104

14 de outubro de 2014

!
H uma controvrsia sobre a designao de softwares como mercadorias ou servios. As
leis tributrias tratam mercadorias e servios de formas distintas, e por isso softwares
podem ter tratamentos diferentes. Considerados como servios, sujeitam-se ao imposto
municipal ISS e, se forem mercadorias, devem pagar o imposto estadual ICMS (j que
esses impostos no podem incidir simultaneamente).

A vantagem da tributao do ISS, em tese, que a alquota (mxima de 5%) menor que
a alquota do ICMS (17 ou 18%, dependendo do Estado), apesar de que, na legislao do
ISS, no h direito de crdito, como no ICMS.

A Lei Complementar n 116/2003 previu, na lista tributvel pelo ISS (subitem 1.05), a
incidncia do imposto no licenciamento ou cesso de direito de uso de programas de
computao.

No obstante, o Supremo Tribunal de Justia (STJ) entendeu que: os programas de


computao, feitos por empresas em larga escala e de maneira uniforme so mercadorias
de livre comercializao no mercado passveis de incidncia do ICMS. J os programas
elaborados especialmente para certo usurio exprimem verdadeira prestao de servio
sujeita a ISS. Ou seja, softwares podem se enquadrar tanto como ISS quanto como ICMS.

Em princpio, softwares de prateleira, normalmente associados a contratos de adeso,


so considerados mercadorias, incidindo ICMS, ao passo que softwares sob encomenda
so considerados servios, incidindo sobre eles ISS.

De acordo com a Nota Tcnica SEFTI/TCU n 05, servios de software so designados


como todo tipo de servio contratado de desenvolvimento ou manuteno de software
sob encomenda, ou seja, aquele cuja propriedade intelectual pertena ao contratante, nos
termos do art. 4 da Lei 9.609/1998. Portanto, aqui no esto includos os softwares
vendidos prontos, com ou sem customizao.

!105

14 de outubro de 2014

O Termo de Referncia aqui se insere porque ele que definir as caractersticas do


software contratado, determinando se ele consistir em uma mercadoria ou em uma
prestao de servios. Essa diferenciao impactar no s os tributos a serem pagos pela
startup, mas tambm o preo do objeto licitado, pois softwares sob encomenda
costumam ser mais caros pela sua diferenciao. Na maio parte dos casos, startups
oferecero softwares customizados que muito provavelmente sero enquadrados na
categoria de servios de software.

Considerando as peculiaridades dos softwares oferecidos por startups, bem como os


problemas at ento dissociados de solues tecnolgicas que elas pretendem resolver,
razovel admitir que a Administrao Pblica poder enfrentar srias dificuldades na
elaborao de um Termo de Referncia que possa abarcar as atividades de startups de
base tecnolgica.

Neste aspecto interessante notar que no desenho do termo de referncia esta diferena
tem de estar muito clara, uma vez que a depender do formato do software (prateleira ou
sob encomenda) a modalidade de licitao ser distinta. Software de prateleira poderia
ser objeto da modalidade prego, vantajosa em vrios aspectos ao empreendedor por sua
maior celeridade, no podendo ser aplicada para os softwares por encomenda, tendo em
vista a definio de bem comum necessria para a realizao da modalidade prego,
restando o convite, tomada de preo e a concorrncia.

Assim, seria possvel que a prpria startup elaborasse o Termo de Referncia para a
Administrao ou, ao menos, auxiliasse-a nesse processo criativo? Em princpio, no. Isso
porque princpios estariam sendo gravemente feridos, tais como: o princpio do
julgamento objetivo (Lei n 8.666/1993, art. 3, caput), a obrigatoriedade da pertinncia e
relevncia da exigncia do edital Lei n 8.666/1993, art. 3, 1, I) e o princpio da
isonomia entre os licitantes/interessados (CF/1988, art. 37, XXI; Lei n 8.666/1993, art. 3).
Afinal, seria como se um parceiro privado da Administrao Pblica estivesse
determinando o que ela precisa e o que ir contratar.

!106

14 de outubro de 2014

(b) Reunies de Apresentao da Plataforma

interessante para uma empresa nascente ter a possibilidade de apresentar a sua


plataforma tecnolgica Administrao Pblica antes da realizao da licitao. Isso
porque tal fato comprovar a sua capacidade tcnica, bem como a utilidade do servio
oferecido. Inclusive, caso o servio mostre-se eficaz e eficiente, a Administrao Pblica
ficar mais inclinada a realizar uma licitao que exija as caractersticas do servio
apresentado, o que pode beneficiar a startup ao considerar a existncia de caractersticas
exclusivas.

As reunies de apresentao da plataforma devem ser feitas antes de iniciada a licitao,


porque essas reunies podem ser consideradas como ilegais no curso de uma licitao,
por ferirem a isonomia e a concorrncia, ao no se aplicarem a demais participantes do
certame.

(c) Abertura da Plataforma (Servios Gratuitos)

O oferecimento de servios gratuitos pela startup uma porta de entrada para


negociao com a Administrao Pblica, pois ela poder comprovar a eficcia e
eficincia do servio oferecido. Tambm, dependendo do pblico alvo direcionado, h a
possibilidade de que uma demanda por esse servio seja criada, o que incentivar a
contratao pela Administrao Pblica. Por exemplo, professores de escolas pblicas
podem exigir a instalao permanente de software de educao nas escolas, os quais j
foram testados por tempo determinado.

Porm, a abertura da plataforma no pode ser um critrio para habilitao em uma


licitao nem pode ser determinante no julgamento de propostas. invlida a insero
de clusulas que determinem a prtica antecipada de atos como condicionante da
participao da licitao, por ferir a isonomia e a competitividade.

O oferecimento de servios gratuitos se dar por meio de uma parceria tradicional entre a
startup e o ente pblico, por meio da qual se formalizar a abertura da plataforma em
!107

14 de outubro de 2014

troca do acesso a servios pblicos. A startup no pode ignorar que ao negociar com o
Poder Pblico ela dever pensar na rede, ou seja, na universalidade do servio.
possvel que uma exigncia da Administrao seja abrir a plataforma para toda a rede de
servio pblico. Se a startup no puder ou no estiver disposta a realizar isso,
gratuitamente, no s poder ser impedida de realizar um projeto piloto, mas tambm
passar uma mensagem negativa para o Poder Pblico, indicando possvel incapacidade
de atingir toda a rede.

(d) Obrigatoriedade de Apresentao de um Prottipo (Amostra) e de Certificaes


Tcnicas

Apresentar um prottipo poderia ser uma exigncia tcnica do edital de licitao, pois
evitaria a entrada de possveis empreendedores que desejam entrar na licitao, mas que
no so capazes de desenvolver o referido produto ou servio. Com isso, evitar-se-ia que
esses empreendedores oferecessem menores preos e ganhassem a licitao apesar de
no apresentarem o produto ou servio nos moldes tcnicos exigidos.

Inexiste dispositivo na Lei 10.520/02 e na Lei 8.666/93 que regulamente a exigncia de


amostra do objeto a ser contratado. Apesar disso, de acordo com a Nota Tcnica n
04/2009 - Sefti/TCU o Tribunal de Contas da Unio (TCU) entendeu que a exigncia de
amostras, na fase de habilitao, ou de classificao, feita a todos os licitantes, alm de
ilegal, poderia ser pouco razovel, porquanto imporia nus que, a depender do objeto,
seria excessivo a todos os licitantes, encarecendo o custo de participao na licitao e
desestimulando a presena de potenciais licitantes87.

No obstante, o TCU julgou que a solicitao de amostra na fase de classificao apenas


ao licitante que se apresenta provisoriamente em primeiro lugar, ao contrrio, no onera o
licitante, porquanto confirmada a propriedade do objeto, tem ele de estar preparado para
entreg-lo, nem restringe a competitividade do certame, alm de prevenir a ocorrncia de
inmeros problemas para a administrao. No viola a Lei 8.666/93 a exigncia, na fase
de classificao, de fornecimento de amostras pelo licitante que estiver provisoriamente
87

TCU, Deciso n 1237/2002 Plenrio.

!108

14 de outubro de 2014

em primeiro lugar, a fim de que a Administrao possa, antes de adjudicar o objeto e


celebrar o contrato, assegurar-se de que o objeto proposto pelo licitante conforma-se de
fato s exigncias estabelecidas no edital88.

Dessa forma, a aceitao da amostra constitui condio para adjudicao do objeto do


certame. Consequentemente, caso a unidade amostrada no seja aprovada mediante as
condies pr-estabelecidas no procedimento de testes, o licitante desclassificado, e o
prximo convocado, na ordem de classificao (art. 4, inciso XVI, Lei n 10.520/2002).

Em sntese: a exigncia de apresentao de amostras admitida apenas na fase de


classificao das propostas (mesmo na modalidade prego) e somente do licitante
provisoriamente classificado em primeiro lugar, desde que de forma previamente
disciplinada e detalhada no instrumento convocatrio.

Alm de apresentar um prottipo, questiona-se se possvel exigir certificao de


terceiros para habilitao tcnica de um participante na licitao. De acordo com a Nota
Tcnica SEFTI/TCU n 05 entende-se que a adoo das normas tcnicas brasileiras
relativas Engenharia de Software como referncia recomendvel para alcanar a
eficcia e a efetividade na realizao dos objetivos da contratao de servios de software
(ex. Associao Brasileira de Normas Tcnicas ABNT).

Nesse sentido, as normas tcnicas brasileiras para avaliao da qualidade de processo e


de produto de software conferem objetividade avaliao das contrataes de servios e
podem ser usadas para verificao da conformidade das propostas ofertadas pelos
licitantes com os requisitos estabelecidos no edital.

No entanto, a referida nota tcnica considera que vedada a exigncia de avaliao ou


certificado de qualidade de processo de software (ex. CMMI e MPS.BR) como requisito
para habilitao em licitao. Isso porque inexiste previso legal e essa exigncia
implicaria em despesas anteriores contratao, que poderia ferir a competio e a
isonomia entre os licitantes. Ou seja, o entendimento de que no possvel exigir
88

Deciso n 1237/2002 Plenrio.

!109

14 de outubro de 2014

avaliaes ou certificaes tcnicas como condio para habilitao tcnica dos


participantes.

Ora, ento, como se comprova a capacidade tcnica dos licitantes? O TCU considera ser
possvel tomar por base atestados, que reflitam a execuo satisfatria de objeto
compatvel com as caractersticas do objeto licitado. O mtodo de avaliao de atestado
constar do edital, sendo que a apreciao de avaliao oficial de qualidade de processo
de software (como MPS.BR e CMMI) poder ser usada para sanar dvidas e avaliar as
caractersticas dos atestados. Porm, a simples ausncia dessa avaliao no poder
invalidar o atestado apresentado.

Conclui-se, portanto, que nas licitaes de servios de software no possvel exigir


avaliao ou certificado de qualidade de processo de software como requisito tcnico
obrigatrio da proposta tcnica. No entanto, possvel incluir, na especificao tcnica
dos servios a serem realizados, todos os resultados esperados que, segundo modelos de
qualidade de processo aderentes norma ABNT NBR ISO/IEC 15.504, tais como CMMI
ou MPS.BR, caracterizam um dado nvel de capacidade de processo de software.

Em outras palavras, a avaliao (ou certificado) em si no pode ser exigida, mas pode
definir os resultados esperados necessrios execuo do servio no termo de
referncia, pois implementa as normas tcnicas e consolida as melhores prticas de
garantia de qualidade em processo de software.

Ressalta-se que, em decorrncia do disposto no art. 23 da Lei n 7.232/1984 e no art. 75


da Lei n 8.666/1993, permitido exigir, para soluo de conflitos contratuais, a avaliao
de artefatos especficos por avaliador independente oficialmente autorizado, a custo da
contratada, desde que justificado.

!
!
!
!

!110

14 de outubro de 2014

(e) Precificao

A modalidade de licitao varia conforme o preo, de modo que a startup deve ter
em mente essa limitao ao participar de determinada modalidade de licitao. A seguir,
descrevem-se as modalidades e seus respectivos limites de preo: a) Convite: at R$
80.000,00 (oitenta mil reais); b) Tomada de Preos: at R$ 650.000,00 (seiscentos e
cinqenta mil reais); c) Concorrncia: acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqenta mil
reais). O Prego, por sua vez, no tem limites de preo para contratao.

A ttulo de exemplo, percebe-se que na rea de Tecnologia da Informao (TI) no mais se


verifica a obrigatoriedade de adoo de licitao do tipo tcnica e preo para bens e
servios de informtica, conforme consta do art. 45, 4, da Lei n 8.666/1993.

Vige, atualmente, a regra geral de contratao por meio da modalidade prego


(sobretudo, eletrnico), do tipo menor preo, na medida em que muitos bens e servios
de informtica geralmente apresentam padres de desempenho e qualidade que podem
ser objetivamente definidos no edital, aos moldes do software de prateleira, por meio de
especificaes usuais no mercado, conforme disposto pela Lei n 10.520/2002, art. 1, c/c
Decreto n 5.450/2005, art. 4.

As startups, porm, inserem-se num contexto peculiar que nem sempre ser adequado a
estes modelos de contratao. Startups oferecem servios que no so facilmente
avaliados no mercado, de modo que o critrio do menor preo no se mostra suficiente
para avaliar o objeto da licitao. Nesse sentido, o prego eletrnico pode ser
incompatvel com a realidade de algumas startups ao desconsiderar o critrio de melhor
tcnica na consecuo do objeto contratual.

A precificao do servio parece ser uma das questes mais desafiadoras a serem
enfrentadas pela startup. Afinal, o software por ela oferecido inovador e,
provavelmente, no possui uma precificao madura no mercado. O desafio, portanto,
est em como determinar em uma proposta de licitao o que compe o preo final
apresentado pela startup.
!111

14 de outubro de 2014

!
Acreditamos que uma possibilidade que, antes de participar de uma licitao, a startup
tente vender o seu servio para empresas privadas, a fim de estabelecer um preo
de mercado que poder ser utilizado como referncia na licitao. Afinal, a
Administrao Pblica pode vir a realizar uma pesquisa de mercado do servio oferecido,
o que indicar o valor cobrado de entes privados. Assim, inicialmente, o preo pode ser
definido a partir de determinados mtodos, dentre os quais o preo mensal fixo por
usurio e o pagamento fixo anual.

Os Termos Aditivos

Em regra, toda e qualquer modificao contratual deve dar-se mediante a celebrao de


termo aditivo, seja ela unilateral ou consensual. Os requisitos formais para a celebrao de
contratos administrativos, inclusive a formalizao de aditamentos aos ajustes originrios,
constam no art. 60, caput, e 61, pargrafo nico, da Lei n 8.666/93.

Art. 60. Os contratos e seus aditamentos sero lavrados nas


reparties interessadas, as quais mantero arquivo cronolgico
dos seus autgrafos e registro sistemtico do seu extrato, salvo os
relativos a direitos reais sobre imveis, que se formalizam por
instrumento lavrado em cartrio de notas, de tudo juntando-se
cpia no processo que lhe deu origem. (...)

Art. 61. (...)


Pargrafo nico. A publicao resumida do instrumento de
contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que
condio indispensvel para sua eficcia, ser providenciada pela
Administrao at o quinto dia til do ms seguinte ao de sua
assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data,
qualquer que seja o seu valor, ainda que sem nus, ressalvado o
disposto no art. 26 desta Lei.89

!
!

Qualquer alterao nas clusulas ou prorrogao de prazos dever obedecer a estas


formalidades, estando alguns casos expressos no art. 65 da Lei n 8.666/93. No 8 deste
dispositivo, constam casos que no caracterizam alterao do contrato, dispensando a

89

Lei n 8.666/93. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm.

!112

14 de outubro de 2014

celebrao de aditamento e podendo ser formalizados mediante apostila, afinal, pelo


aditamento so realizadas apenas as modificaes das condies inicialmente pactuadas.

Alm disso, toda prorrogao ou alterao contratual deve ser precedida de justificativa
competente, contento a descrio detalhada das razoes fticas que ensejam a
modificao do ajuste, e da anlise jurdica da minuta do termo aditivo, a fim de se
resguardar a legalidade dos atos praticados.

(a) Ampliao do Preo Contratado

No caso de ampliao do preo contratado, a Lei n 8.666/93 traz, em seu art. 65, inciso I
b, e inciso II d, que:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados,
com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I unilateralmente pela Administrao:

b) quando necessria a modificao do valor contratual em


decorrncia de acrscimo ou diminuio quantitativa de seu
objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
II por acordo das partes:
d) para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente
entre os encargos do contratado e a retribuio da administrao
para a justa remunerao da obra, servio ou fornecimento,
objetivando a manuteno do equilbrio econmico-financeiro
inicial do contrato, na hiptese de sobrevirem fatos imprevisveis,
ou previsveis porm de consequncias incalculveis, retardadores
ou impeditivos da execuo do ajustado, ou, ainda, em caso de
fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe, configurando lea
econmica extraordinria e extracontratual.90

Segundo este artigo, a Lei permite a ampliao do preo anteriormente estabelecido


tanto unilateralmente quanto consensualmente. A questo que tem surgido, no entanto,
o limite ao qual este valor recontratado est submetido. Embora a Lei n 8.666/93 aponte,
nos pargrafos subsequentes ao inciso II do art. 65, que o contratado fica obrigado a
aceitar os acrscimos ou supresses que se fizerem nas obras, servios ou compras at
25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso de reforma
de edifcio ou de equipamento, at o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus
90

Lei n 8.666/93. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm.

!113

14 de outubro de 2014

acrscimos, os Tribunais tm entendido que, em casos especficos de acrscimo, pode ser


aplicado o Acrdo 215/99 do Tribunal de Contas da Unio, de modo que pode haver
limites que extrapolem aqueles contidos no art. 65 da Lei de Licitao.

A partir do acrdo supracitado, decidiu-se que tanto as alteraes contratuais


quantitativas que modificam a dimenso do objeto quanto as unilaterais qualitativas que
mantm intangvel o objeto, em natureza e dimenso, esto sujeitas aos limites
preestabelecidos nos 1 e 2 do art. 65 da Lei n 8.666/93, em face do respeito aos
direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma Lei, do princpio da
proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em
lei.

No entanto, abriu-se uma exceo nas hipteses de alteraes contratuais consensuais,


qualitativas e excepcionalssimas de contratos de obras e servios, facultando
Administrao ultrapassar os limites aludidos na Lei, observados os princpios da
finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, alm dos direitos patrimoniais do
contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos:

I no acarretar para a Administrao encargos contratuais superiores


aos oriundos de uma eventual resciso contratual por razoes de interesse
pblico, acrescidos aos custos da elaborao de um novo procedimento
licitatrio;

II no possibilitar a inexecuo contratual, vista do nvel de capacidade


tcnica e econmico-financeira do contratado;
III - decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades no
previstas ou imprevisveis por ocasio da contratao inicial;
IV - no ocasionar a transfigurao do objeto originalmente contratado
em outro de natureza e propsito diversos;

V - ser necessria completa execuo do objeto original do contrato,


otimizao do cronograma de execuo e antecipao dos benefcios
sociais e econmicos decorrentes;

VI - demonstrar-se - na motivao do ato que autorizar o aditamento


contratual que extrapole os limites legais mencionados na alnea "a",
supra - que as consequncias da outra alternativa (a resciso contratual,
seguida de nova licitao e contratao) importam sacrifcio insuportvel
ao interesse pblico primrio (interesse coletivo) a ser atendido pela obra
ou servio, ou seja gravssimas a esse interesse; inclusive quanto sua
urgncia e emergncia;

!114

14 de outubro de 2014

Contudo, deve-se ressaltar que esta uma medida excepcional, podendo-se admitir a
extrapolao dos limites estabelecidos pela Lei n 8.666/93, desde que reste
demonstrado que a alternativa a tal medida extraordinria acarretaria prejuzo
insustentvel Administrao Pblica e coletividade, devendo, porm, ser evitada.

(b) Subcontratao

A subcontratao uma contratao de terceiros, pelo particular, para a execuo de


atividades correlatadas ao servio pblico, mas no interesse da contratante. Ela no
depende de autorizao do Poder Pblico, de modo que este no responde pelas
obrigaes contratuais assumidas pela contratante em relao ao terceiro. A Lei n
8.666/93 permite ao contratado, em seu art. 72, na execuo do contrato, sem prejuzo
das responsabilidades contratuais e legais, a subcontratao de partes da obra, servio ou
fornecimento, at o limite admitido pela Administrao.

No entanto, mais abaixo no art. 78, inciso VI, da referida Lei, consta que a subcontratao
total ou parcial do objeto do contrato, a associao do contratado com outrem, a cesso
ou transferncia, total ou parcial, bem como a fuso, ciso ou incorporao, no admitidas
no edital e no contrato, constituem motivo para resciso do contrato.

Assim, a Lei expressa que a subcontratao, embora permitida, deve seguir os parmetros
estabelecidos pela Administrao e pode, caso estes no sejam seguidos, ser utilizada
como motivo para resciso contratual estabelecida com o particular. Ou seja, a
subcontratao pode ser realizada mediante termo aditivo, contanto que respeito o
contido no art. 65 da Lei n 8.666/93, de modo que, havendo discordncia entre as partes
a respeito, obrigatrio firmar novo contrato a partir da resciso do atual.

(c) Documentos

Para satisfazer os requisitos legais das licitaes pblicas, a startup precisa ter uma maior
capacidade de organizao para poder competir com outras empresas j estabelecidas no
mercado. Sendo assim recomendvel que a empresa tenha documentos e certides j
!115

14 de outubro de 2014

providenciados e atualizados para participar de licitaes. Muitos dos documentos


necessrios demoram para serem expedidos, o que dificulta a participao de quem no
se organizou antecipadamente. Logo, deve-se ter arquivadas cpias autenticadas de
todos os documentos previstos nos artigos 27 e seguintes da lei n 8.666/93, incluindo a
certido negativa de falncia e concordata, com exceo daquelas que podem ser
emitidas via internet.

Ressalte-se, contudo, que os documentos exigidos dependem da modalidade licitatria,


mas sempre constaro no documento convocatrio para que o participante possa
providencia-los.

Os documentos exigidos pela lei para comprovar a regularidade fiscal da empresa so:

Prova de Inscrio no Cadastro de Pessoas Fsica e Jurdica:Cadastro de Pessoa Fsica


CPF e Cadastro Nacional de Pessoa Jurdicas CNPJ. Ambos so expedidos pela
Secretaria da Receita Federal.

Prova de Inscrio no cadastro de contribuntes, ICMS/ISS: Inscrio Estadual ou


Municipal, relativo ao domicilio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade
e compatvel com o objeto da licitao. A Inscrio Estadual emitida pela Secretaria de
Estado da Fazenda e Planejamento.

Prova de Regularidade com a Fazenda Federal:Apresentao da Certido Negativa de


Dbitos de Tributos e Contribues Federais emitida pela Receita Federal. Poder ser
solicitada na Agncia da Receita Federal, em qualquer localidade do respectivo Estado,
cuja validade de 180 (cento e oitenta) dias. Tambm poder ser emitida pelo
sitewww.receita.fazenda.gov.br, com validade de 30 (trinta) dias a contar da sua emisso.

Prova de Regularidade com a Fazenda Estadual: Certido emitida pela Secretaria da


Fazenda Estadual, podendo ser solicitada em qualquer posto de atendimento da
Secretaria de Fazenda Estadual. Esta certido tem validade de 90 (noventa) dias a contar
de sua emisso.
!116

14 de outubro de 2014

!
Prova de Regularidade com a Fazenda Municipal:Esta certido dever ser solicitada na
Secretaria de Estado Municipal de sua cidade.

Prova de Regularidade com a Procuradoria da Fazenda Nacional: Apresentao da


Certido Quanto a Dvida Ativa da Unio, emitida pela Procuradoria da Fazenda Nacional
e tem seu prazo de validade de 180 (cento e oitenta) dias. Tambm pode ser solicitada
por meio eletrnico atravs do sitewww.pgfn.fazenda.gov.brporm seu prazo de validade
de 30 (trinta) dias.

Prova de Regularidade com a Seguridade Social: Apresentao da Certido Negativa


de Dbitos CND emitida pela Previdncia Social . Tambm pode ser solicitada por meio
eletrnico atravs do site www.mpas.gov.br . Esta certido tanto emitida pelo INSS ou
pelo site, tem validade de 60(sessenta) dias a contar da sua data de emisso.

Prova de Regularidade com FGTS: Esta Certido poder ser solicitada em qualquer
agncia da Caixa Econmica Federal ou por meio eletrnico no site da
Caixa: www.caixa.com.br . Ambas tero prazo de validade de 30 (trinta) dias da data de
sua emisso.

Qualificao Econmica Financeira: A comprovao da qualificao econmica-financeira


da empresa tem o objetivo de garantir ao rgo licitante que os produtos ou servios
sero fornecidos , j que o vencedor da licitao ter capacidade para cumprir com o
contrato. So exigidos por Lei limitando-se os seguintes documentos para comprovao:

1.

Balano Patrimonial e demonstraes contbeis do ltimo exerccio;

2.

Exigncia de Certido Negativa de Falncia, Concordata e de execuo


patrimonial;

3.

Garantia, que poder ser em depsito prvio a data de realizao da


licitao de at 1% do valor do contrato a ser licitado;

4.

Capital Social mnimo at o limite de 10% do valor total do contrato;

5.

ndices de Liquidez;
!117

14 de outubro de 2014

!
Documentao Complementar: So duas as declaraes exigidas em certames
licitatrios a qual faz obrigatoriedade na apresentao: a Declarao de Supervenincia
de Fatos Impeditivos e a Declarao de Emprego de Menores.

Cabe ainda salientar que, quantos aos custos em que incorrero as empresas participantes
da licitao, o art. 32 da Lei de Licitaes em seu pargrafo 5 determina que no ser
exigido prvio recolhimento de taxas ou emolumentos, a no ser aqueles referentes ao
fornecimento do edital, quanto solicitado, com seus elementos constitutivos, limitados ao
valor do custo efetivo de reproduo grfica da documentao fornecida.

!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!

!118

14 de outubro de 2014

!
3.2. Terceirizao: subcontratao de empresa
nascente por empresas licitadas
Equipe: Gustavo Alvoreda, Letcia Penna, Lucas Padilha, Luza Martinez e Maria Eugnia
Lacerda.

!
!

A subcontratao se caracteriza pelo contrato privado entre a subcontratada e a


contratada da Administrao Pblica, assim, no se verifica uma relao direta entre a
subcontratada e a prpria Administrao, uma vez que apenas os Tribunais de Contas
(municipais, estaduais e federal, encarregados da fiscalizao oramentria e executria,
dentro outros deveres que sero elencados no decorrer do trabalho) limitam os encargos
do servio91.

Devido a inexistncia de vnculo direto com a Administrao, desnecessria o processo


de licitao, j que a atividade principal no ser o objeto do contrato. Este captulo se
dedica a investigar quais so os riscos e vantagens de uma subcontratao para uma
empresa nascente de base tecnolgica.

!
!

Elaborao do Edital de Licitao

A Lei 8666/93 a lei federal que rege os processos de licitao no Brasil, ainda que
existam leis estaduais, as quais so subsidirias e especficas a cada ente federativo
estadual. A Lei 8.666/93 trata diretamente da subcontratao em seus arts. 72 e 78, in
verbis:

91

No se forma, pois, vnculo ou relao jurdica de qualquer natureza entre o poder concedente e o terceiro
contratado, conforme se pode depreender do art. 25, 2, e 31 da Lei n 8.987. LANIUS, Danielle Cristina. Da
necessidade de licitao nos casos de subcontratao, subconcesso, transferncia da concesso ou do controle
acionrio da concessionria de servios pblicos. Disponvel em: < http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/
id/608/r147-06.PDF?sequence=4>.

!119

14 de outubro de 2014

Art.72.O contratado, na execuo do contrato, sem prejuzo das


responsabilidades contratuais e legais, poder subcontratar partes
da obra, servio ou fornecimento, at o limite admitido, em cada
caso, pela Administrao.

Art.78.Constituem motivo para resciso do contrato:


VI - a subcontratao total ou parcial do seu objeto, a associao
do contratado com outrem, a cesso ou transferncia, total ou
parcial, bem como a fuso, ciso ou incorporao, no admitidas
no edital e no contrato

O entendimento do Tribunal de Contas da Unio (TCU) dos dispositivos , em linhas


gerais, o de que a subcontratao nunca pode ser total92. A total terceirizao da
execuo do contrato com a Administrao pela subcontratao confrontaria os princpios
garantidos pelo processo licitatrio (eficincia na contratao e igualdade de concorrncia
como garantes da probidade93), pois o que haveria seria a execuo de um contrato
pblico sem que tivesse havido o devido processo para esta contratao94. Devido sua
natureza e sua funo de promover o bem social, o errio pblico deve ser objeto de
otimizao inclusive quando for dispendido para remunerao daquele privado que
executar obra ou prestar servio pblico95.

!
92

(...) a sub-rogao plena, como operada, simplesmente substitui o juzo da Administrao - nico e soberano,
formado durante e por meio do procedimento licitatrio - pelo juzo do licitante vencedor, o qual, por ato prprio,
escolhe - agora sem qualquer critrio e sem empecilhos - terceiro para executar o objeto a ele adjudicado e responder
pelas obrigaes e direitos previstos no contrato administrativo, passando a assumir a posio de contratado. Esse
sacrifcio do princpio da eficincia por ato unilateral de pessoa alheia Administrao Pblica - nica
constitucionalmente autorizada a laborar juzos nessa rea - representa ato diretamente atentatrio eficcia e
prpria validade do preceito constitucional. A mera anuncia da Administrao sub-rogao contratual no
substitui nem supre o juzo anteriormente formulado na escolha do contratado, em rigoroso procedimento
licitatrio (...). (grifamos) (TCU, plenrio, Deciso 351/2001).
93

Estes princpios so longamente tratados pela literatura publicista. Cremos mais oportuno trazer o tratamento que a
lei 8.666/93 deu a estes princpios que ao mesmo tempo que fundam o processo licitatrio, lhe dando causa,
constituem seus objetivos: s ser lcita aquela contratao eficiente, e ainda, proba por ter sido realizada conforme a
legalidade enquanto processo. Nos referimos aos princpios, in verbis: art. 3o A licitao destina-se a garantir a
observncia do princpio constitucional da isonomia, a seleo da proposta mais vantajosa para a administrao e a
promoo do desenvolvimento nacional sustentvel e ser processada e julgada em estrita conformidade com os
princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade
administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos.
94

irregular a sub-rogao do contrato celebrado entre a Administrao, que representou fuga ao procedimento
licitatrio. (TCU, Plenrio, Acrdo 247/2005)
95

Note-se que a qualificao (melhor) do contrato pblico, no sentido de cumprir com o princpio da eficincia,
mais compreensiva que a anlise da economicidade (menor preo, por exemplo) da oferta que ser aquela vencedora
do processo licitatrio: Enquanto a economicidade busca o melhor contrato, a eficincia cuida do melhor resultado
em funo do bem contratado (...). , pois, controle de resultado, que se submete parmetros objetivos VILELA
SOUTO, Marcos. Direito Administrativo Contratual. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2000. p. 20.

!120

14 de outubro de 2014

A terceirizao da execuo do contrato pblico deve ocorrer de forma limitada, de


maneira que se assegure aquele que venceu a licitao, ainda seja o responsvel pelo
contrato e seu executor, pelo menos na maioria das fases da obra ou dos servios a serem
prestados.

Veda-se a cesso do contrato administrativo, a caracterizao do subcontratado enquanto


contratado, muito por haver a presuno por princpio e por valor, ainda que jurdica
de que a subcontratao no pode ser uma contratao simulada, intermediada,
comissionada, sob pena da contratao no cumprir com os princpios aludidos no
pargrafo anterior. Qualquer exceo ao dever de licitar deve ser previsto pela prpria lei
referimo-nos, s hipteses de dispensa e inexigibilidade.

A subcontratao parcial, contudo, permitida e, em certos casos, at obrigatria96.


Para que isso ocorra, essencial a previso desta possibilidade no edital; se o contratado
subcontratar empresa quando vedado pelo edital, a Administrao Pblica pode rescindir
o contrato, como perceptvel no artigo 78 inciso VI supracitado.

Em geral, os editais limitam a subcontratao a 30%97 do valor do contrato de licitao,


mas no h dispositivo expresso que impea aumento da porcentagem98. A
subcontratao depende de autorizao expressa, caso a caso, do rgo licitante ou
aquele que foi designado no edital como responsvel por aprovar possvel

96

Editais exemplificando a obrigatoriedade da subcontratao disponveis em:

<http://www.sgc.goias.gov.br/upload/arquivos/2012-08/pregao-eletronico_002_-2012_material-grafico.pdf>. e <https://
www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=9&cad=rja&uact=8&ved=0CHsQFjAI&url=http%3A%2F
%2Fwww2.sad.pe.gov.br%2Fc%2Fdocument_library%2Fget_file%3Fp_l_id%3D4042990%26folderId%3D4043084%26name
%3DDLFE-31660.docx&ei=U9pvU8LQBaLJsQSgs4CQCA&usg=AFQjCNHnKSfgTIN6dfibjFrWMKYB5HOzNQ&sig2=WGnGr
83JwVtR0icvZIqQSg&bvm=bv.66111022,d.cWc.>.
97

Edital exemplificando a limitao a 30% disponvel em: <https://www2.mp.pa.gov.br/sistemas/gcsubsites/upload/


59/EDITAL%20-%20003-2012-MPPA%20-%20Obras%20e%20servi%C3%83%C2%A7os%2003%20Lotes.pdf>.
98

Tem-se a identificao dos limites entendidos pelo TCU concedidos em tratamentos diferenciados: existir
regulamentao especfica na esfera legislativa para o ente no qual se insere o rgo ou entidade contratante; for
expressamente previsto no ato convocatrio; for vantajoso para a Administrao e no representar prejuzo para o
conjunto do objeto a ser contratado; houver, no mnimo, trs competidores que se enquadrem na condio de
microempresa ou empresa de pequeno porte, sediada na regio ou no local da licitao, com capacidade para cumprir
as exigncias do ato convocatrio; no se enquadrar nos casos de dispensa e inexigibilidade de licitao previstos nos
arts. 24 e 25 da Lei n 8.666/1993. Tribunal de Contas da Unio. Licitaes e Contratos: Orientaes e Jurisprudncia
do TCU/Tribunal de Contas da Unio. 4. ed. rev., atual. e ampl. Braslia: TCU, Secretaria-Geral da Presidncia:
Senado Federal, Secretaria Especial de Editorao e Publicaes, 2010, pg.: 792.

!121

14 de outubro de 2014

subcontratao. A falta de autorizao pode levar resciso do contrato e multa para a


contratada.

A subcontratada deve apresentar documentos que comprovem sua regularidade fiscal,


trabalhista. Alm disso, nenhum de seus funcionrios pode ter relao de parentesco
com funcionrios do rgo licitante. Os documentos exigidos pelo rgo licitante so
semelhantes queles exigidos no edital para a contratada, muitos deles j mencionados
no captulo anterior.

Quanto responsabilidade, a contratada responde perante a Administrao Pblica e


perante terceiros pelas aes da subcontratada, como, por exemplo, aes trabalhistas e
irregularidade fiscal. Por isso, a subcontratada fica sujeita fiscalizao da contratada, a
qual pode prever no contrato a forma como se dar e as possveis sanes99.

No existe relao contratual entre a Administrao Pblica e a subcontratada.


Trazendo para a lgica das empresas nascentes, que, vi de regra, ocupariam a posio de
subcontratada, no haveria qualquer vnculo entre ela e a Administrao Pblica. Devido
inexistncia de vnculo direto entre esses entes, os cofres pblicos ficam protegidos, por
exemplo, contra casos de extrapolao do valor da contratao inicial.

Isto , se a subcontratada passa a ter mais despesas do que as previstas em seu contrato e
por isso passa a exigir mais recursos para a entrega de um produto ou servio, no cabe
ao Estado pagar, o controle de gastos da subsidiria tambm de responsabilidade da
contratada (vale dizer que esses pontos sero mais profundamente analisados no subitem
sobre riscos administrativos).

A regra geral a de que no pode haver subcontratao se esta no for permitida pelo
edital. O TCU, no entanto, admite em certos casos a possibilidade de subcontratao

99

Alguns editais preveem expressamente a no vinculao da administrao pblica ao subcontratado, como por
exemplo: <http://www1.dnit.gov.br/anexo/Edital/Edital_edital0570_11-03_1.pdf>.

!122

14 de outubro de 2014

ainda que no esteja permitida expressamente no edital. No AC 5532/2010100. No caso, a


Primeira Cmara do TCU, julgou um caso em que uma contratada havia supostamente
agido ilicitamente ao subcontratar, pois o edital no previa esta hiptese
expressamente101. O tribunal entendeu que ainda que o edital no previsse, tampouco
vedava, decidindo pela licitude da subcontratao. O acrdo ressalta ainda a
importncia de adimplir a obrigao sem onerar os cofres pblicos. Alm disso, o rgo
licitante pode vetar a subcontratao em qualquer caso, desde que de forma justificada.

Ademais, existem casos em que a subcontratao obrigatria, em tais casos a licitante


deve levar na proposta os documentos da subcontratada.

A previso de subcontratao dever atender o requisito da impessoalidade: deve-se, ao


prever, no especificar ainda que de forma indireta o sujeito que ser subcontratado.
O objeto do contrato por mais especfico que seja em seus requisitos de qualidade
cremos que a contratao com empresas de tecnologia rende editais com algum grau de
tcnica exigida, portanto, expressiva especificao tecnolgica deve ser suficientemente
abrangente, compreensivo, genrico, para que haja alguma competio entre sujeitos a
serem identificados como possveis contratados pela Administrao.

Sabe-se que quem contrata o privado, na relao de subcontratao, o privado


contratante com a Administrao, porm, deve-se cuidar de que esta, por meio do edital,
no expresse sua predileo por qualquer agente de mercado que possa vir a ser
subcontratado102. Os editais estudados exigem subcontratao de empresas de micro e
pequeno porte, ou seja, uma exigncia geral que no fere a impessoalidade. As
100

Sumrio: REPRESENTAO. RECURSOS DO FUNDEF. TRANSPORTE ESCOLAR. CONTRATAO DE EMPRESA


QUE NO ERA DO RAMO COMPATVEL COM O OBJETO LICITADO.
SUBCONTRATAO DOS SERVIOS
ADJUDICADOS. REALIZAO DE LICITAO SEM ORAMENTO BSICO. PAGAMENTO ANTECIPADO.
CONTRATAO DIRETA DE LOCAO DE VECULOS. NO ATENDIMENTO A DILIGNCIA DO TRIBUNAL.
PROCEDNCIA PARCIAL. ACOLHIMENTO DE PARTE DAS RAZES DE JUSTIFICATIVA. MULTA. COMUNICAO. 1.
A subcontratao parcial de servios contratados no necessita ter expressa previso no edital ou no contrato,
bastando apenas que no haja expressa vedao nesses instrumentos, entendimento que se deriva do art. 72 da
Lei 8.666/1993 e do fato de que, na maioria dos casos, a possibilidade de subcontratao deve atender a uma
convenincia da administrao.(grifamos).
101

Acrdo 5532/2010 - Primeira Cmara. Processo: 004.716/2008-2. n interno: AC-5532-31/10-1.

102

O entendimento do TCU pode ser bem resumido no seguinte trecho: Considera-se exigncia sem amparo legal
que os concorrentes estejam limitados a indicar apenas uma empresa subcontratada e que esta seja identificada j na
proposta da licitante.(grifamos) (TCU, plenrio, Deciso 819,2000).

!123

14 de outubro de 2014

pequenas e micro empresas, em geral, nos processos licitatrios, tm preferncia, uma


forma de foment-las (tema que ser abordado mais a frente no item de desenvolvimento
regional).

Quem pode ser contratante?

A Lei 8.666/93 permite a subcontratao em seu artigo 72, deixando claro que esta no
pode causar qualquer prejuzo as responsabilidades assumidas pela contratada. Na
realidade, o artigo 78, VI, indica que uma subcontratao no admitida no edital e no
contrato, pode at dar ensejo a resciso do que foi acordado com a Administrao
Pblica.

Pode ser subcontratante, assim, qualquer empresa que tenha vencido licitao da
Administrao Pblica onde, no edital, estava prevista essa possibilidade. Rigolin ressalta
que a subcontratao deve revelar-se [...] desejavelmente vantajosa para a Administrao
e o particular contratado, ou no mnimo indiferente para a Administrao ou no mnimo
indiferente para a Administrao com relao contratao mesma, ou seja no pior
para o Poder Pblico que aquela contratao originria103, neste caso, ela s.

O aval da Administrao Pblica para essa subcontratao deve estar prevista no Edital,
tornando lcita essa medida. Ainda assim, essencial ter em mente que a admisso de
subcontratao por parte da Administrao, no uma deciso efetiva. Cabe a ela definir
todos os contornos da relao de acordo com as suas necessidades104. Por isso que
muitos afirmam que quem contrata a Administrao Pblica e no o contratado.

s vezes o objeto licitado muito complexo e neste caso, a Administrao precisa


recorrer subcontratao para obter o que busca. Desta maneira, a subcontratada

103

RIGOLIN, Ivan Barbosa. Subcontratao. Revista Znite n 449/171/MAI/2008. Disponvel em: <http://
www.institutozenite.com.br/. In Breves Apontamentos Sobre Subcontratao. Disponvel em: <http://jus.com.br/
artigos/22430/breves-apontamentos-sobre-subcontratacao>.
104

ALCOFORADO, Luis Carlos. Licitao e Contrato Administrativo: comentrios lei n 8.666, de 21 de junho de 1993
(com as alteraes introduzidas pelas Leis 8.832/94, 9.032/95 e 9.854/99). 2 edio, Braslia-DF: Editora Braslia
Jurdica, 2000, pg. 366. Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/22430/breves-apontamentos-sobresubcontratacao>.

!124

14 de outubro de 2014

complementa o produto vencedor da licitao. Fato que a subcontratao acaba tendo


uma nova forma quando o produto no produzido integralmente por uma empresa
sozinha e muito raro que um nico negcio domine todo o processo de produo105.

Especialmente no que tange s startups, que possuem tecnologia muito especfica e


comumente inovadora, tpico que a subcontratao ocorra, onde o software
desenvolvido empregado de forma a complementar o de uma empresa j existente,
vencedora de Licitao, ou at em servios complementares.

vedada a subcontratao de scios ou ex-scios (agora em empresas diferentes),


parentes prximos, empresas de um mesmo grupo, ou, no caso de obras, a elaboradora
do Projeto Base para construir o que projetou.

Riscos da Subcontratao na Licitao

Por mais que haja preocupaes, tanto da empresa licitada, quanto da subcontratada,
com aqueles riscos decorrentes da relao com a Administrao Pblica que venham a
culminar com uma sano administrativa e/ou penal, interessante notar os riscos
prprios da atividade negocial de subcontratao: ao contratar empresa para realizao
de servio, ou parte de obra, a empresa licitada se encontra em uma relao de
outsourcing que envolve riscos e bnus prprios desta relao que se assemelha, em sua
estrutura, terceirizao da prestao de servios.

As razes para a subcontratao, as expectativas envolvidas e riscos prprios da relao


empresa licitada e subcontratada, alm de impactos imediatos na gesto do contrato com
a Administrao Pblica (AP), podem causar problemas graves que aumentem os riscos
administrativos e penais, como se demonstrar.

105

JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 13 edio, So Paulo:
Dialtica, 2009; Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/22430/breves-apontamentos-sobre-subcontratacao>.

!125

14 de outubro de 2014

As vantagens da subcontratao relao de outsourcing106 com a subcontratada sob a


perspectiva da empresa licitada decorrem da maior concentrao e dedicao da empresa
licitada na sua atividade principal, deixando as outras tarefas de apoio a empresas que
so realmente especialistas nessas funes facilitando todo o processo dentro da
companhia.

As principais razes econmicas, de estratgia de negcios, que levam qualquer empresa,


inclusive aquelas com relao ao poder pblico, a subcontratar so: (i) focar a empresa no
negcio principal; (ii) reduzir custos operacionais e garantir maior controle e melhor
oramento de custos; (iii) encontrar profissionais especializados em algumas reas do
produto ou servio, assim como tecnologias no disponveis na organizao; (iv)
disponibilizar, dentro da empresa, recursos humanos para tarefas mais lucrativas ou mais
inovadoras; (v) responder a picos de atividade; e, (vi) transferir/partilhar riscos de parte da
atividade para/com terceiros107.

A racionalidade do outsourcing , a principio, favorvel subcontratao de empresas de


tecnologia (nascentes ou j estabelecidas), principalmente aquelas com propsito de
impacto social: os contratos pblicos tendem a envolver questes de relevo municipal,
estadual ou nacional prevendo a execuo de vrios servios ou obras complexas que
demandem solues inovadoras ou at mesmo destrutivas para aquela rea da
Administrao (educao, por exemplo). Neste cenrio, as empresas especializadas,
inovadoras e desejosas de se afirmarem dentre os big players de seus mercados,
encontram terreno frtil para relacionamentos de mdio e longo prazo com empresas que
j tenham experincia em contratos pblicos.

H de se considerar, ainda, as desvantagens e riscos da atividade de outsourcing das


empresas de inovao no ambiente de contratao pblica: (i) perda de controle da
106

Considerando uma definio ampla, o outsourcing um processo atravs do qual uma organizao (contratante),
em linha com a sua estratgia, contrata outra (subcontratado), na perspectiva de um relacionamento mutuamente
benfico, de mdio ou longo prazo, para o desempenho de uma ou vrias atividades que a primeira no pode ou no
lhe convm desempenhar e na execuo das quais a segunda tida como especialista.
107

As razes por trs da subcontratao podem ser diversas. Podem ter a ver com a necessidade de aquisio de
conhecimento tcnico, mas tambm podem simplesmente estar ligadas reduo de custos. European Federation of
Public Service Unions. Resumo sobre subcontratao. 2010. Disponvel em: < http://www.epsu.org/IMG/pdf/
Outsourcing_Briefing_Note_for_Reg_Conf_PT.pdf>.

!126

14 de outubro de 2014

execuo das atividades e maior necessidade de controle da subcontratada e


dependncia em relao a esta; (ii) perda de confidencialidade e, eventualmente, de
know-how tanto tcnicos (processos internos) quanto sobre os procedimentos de
contratao pblica; (iii) custos mais elevados do que se as atividades tivessem sido
executadas com os meios internos; (iv) custos de um eventual regresso ao desempenho
interno das atividades subcontratadas; (v) a inexperincia do subcontratado,
principalmente em relao ao contrato de subcontratao e relaes com o poder
pblico; (vi) tendncia em considerar o outsourcing como um fim, ou como parte principal
da obra executada ou servio prestado para o poder pblico.

O contrato celebrado entre subcontratada e empresa executora de prestao de servio


para rgo pblico dever apreciar as tenses decorrentes da natureza da atividade de
outsourcing, levando em conta os riscos decorrentes deste tipo de terceirizao.

contrato pactuado com a Administrao Pblica deve pautar toda a relao de forma a
preservar a natureza de execuo de prestao de parte do servio, deve-se buscar,
finalmente, a descaracterizao da transferncia dos principais servios contratados com a
AP para a empresa subcontratada.

A empresa inovadora com propsito de impacto social deve ter em mente os aspectos
negociais e econmicos que do sentido as subcontrataes em geral para que se
analisem os riscos especficos quando o projeto desenvolvido conjuntamente com a
empresa contratante for financiado pela Administrao Pblica.

Riscos administrativos:

a) pagamento direto da Administrao Pblica subcontratada;


b) cesso contratual;
c) subcontratao de empresa que tenha feito o projeto executivo;
d) dever de regularidade fiscal; e

e) dever de continuidade na prestao do servio pblico.

!127

14 de outubro de 2014

A subcontratao relao entre privados contratante e subcontratada regulada como


qualquer contrato tanto por regulao de tipo especfico (ex. prestao de servios,
empreitada, etc), quanto pela disciplina geral dos contratos.

No se trata, sob nenhum aspecto, de contrato pblico, ou contrato administrativo. H,


porm, de se considerar o importante ponto de convergncia entre este contrato privado
e os interesses e direitos envolvidos no contrato entre a empresa subcontratante e a
Administrao Pblica (contrato administrativo): a origem pblica dos recursos que, em
ltima anlise, remunerar tanto empresa contratada quando a subcontratada por esta.

A tutela do errio pblico, realizada principalmente pelos Tribunais de Contas, sem


prejuzo do Ministrio Pblico e outros entes, pode eventualmente possibilitar a
necessidade de prestao de contas pela subcontratada e, havendo irregularidades (das
mais variadas), na execuo do contrato de subcontratao sanes administrativas e/ou
penais.

Abaixo sero analisadas tanto prticas arriscadas durante a execuo do contrato


administrativo que possam levar a multas e responsabilizaes imprevistas o princpio
de que a subcontratada no se responsabiliza, mas a contratada sim, em especial (itens a,
b, c) quanto deveres implcitos da subcontratada na execuo de prestao de parte do
servio (itens d, e).

a) Pagamento direto da AP Subcontratada

Considerando a importncia da fonte pblica da remunerao para efeitos de fiscalizao


por rgos de controle da AP, vale notar que o entendimento do Tribunal de Contas da
Unio de que no pode haver pagamento direto subcontratada108. Esta nota, e
toda a discusso que envolve esta concluso, mostram que ainda que no haja um vnculo
tipicamente pessoal, contratual entre AP e subcontratada, ambos se relacionam ora mais

108

Acrdo TCU 502/2008: falta de amparo legal ao pagamento direto; Acrdo TCU 282/2007: impossibilidade do
pagamento direto, por falta de relao jurdica entre contratante e subcontratado;

!128

14 de outubro de 2014

(caso de dever de prestar com continuidade servios pblicos), com se ver adiante; ora
menos, justamente pelo fato de no se poder pagar diretamente subcontratada109.

Considerando o risco, parece sensata a tese de Cludio Altounian, jurista e tcnico do


TCU, de que o rgo ou entidade pblica no realize pagamentos ou outras aes
diretamente subcontratada110. Deve-se, pois, evitar a remunerao direta, pois h o
risco de, no mnimo, haver a devoluo do valor pago, ou pior, a assuno dos
deveres e responsabilidades da empresa contratada publicamente111. Esta ltima
hiptese, assuno dos deveres e responsabilidades da empresa contratada perante
Administrao Pblica ainda que esdrxula e desarrazoada, medida que no h
relao contratual entre AP e subcontratada , deve ser considerada como risco plausvel,
de modo que a nsia de fiscalizar e os amplos poderes de fiscalizao concedidos ao
Tribunal de Contas possibilitem, na prtica, uma direta fiscalizao da subcontratada como
se contratante fosse112.

Acima se analisou os riscos decorrentes do pagamento direto da Administrao Pblica


subcontratada bem como os riscos de fiscalizao da subcontratada, ainda que se
reconhea a inexistncia de contrato pblico entre Administrao Pblica e subcontratada.

109

Em sentido contrrio ao dos rgos de controle: Vemos, portanto, a subcontratao com pagamento direto como
soluo vlida, lcita, representando otimizao na dinmica e na gesto contratual, e apresentando-se como
instrumento apto superao de patologias hoje injustificadamente observadas nas necessrias relaes de
subcontratao. MOTTA, Carlos; BICALHO, Alcia. Possibilidades de Transferncia a Terceiro de Contrato Pblico.
Limites da Sub-Rogao e Subcontratao. A Hiptese do Pagamento Direito da Administrao s Empresas
Subcontratadas. Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, n 24, 2010. Disponvel em < http://
www.direitodoestado.com/revista/REDAE-24-NOVEMBRO-2010-CARLOS-MOTTA-ALECIA-BICALHO.pdf>.
110

ALTOUNIAN, Cludio Sarian. Obras pblicas: licitao, contratao, fiscalizao e utilizao. Belo Horizonte: Frum,
2007, p. 230.
111

O argumento de tutela de interrupo do equilbrio econmico financeiro do contrato ou seja a estabilidade da


empresa contratada pela AP frente a mudanas fticas que onerem o contrato de que poderia lanar mo a empresa
contratada no caso de no pagamento direto a subcontratada; ainda que previsto em contrato, no encontra espao
no entendimento do TCU: A empresa contratada, por seu turno, alega que o pagamento direto encontra amparo no
contrato e que, sua eventual reviso implicaria onerao tributria de seus custos, reclamando o reequilbrio
econmico-financeiro da avena (...) [determina-se que] no conceda reequilbrio econmico-financeiro em funo do
no pagamento direto subcontratadas. TCU, Acrdo 282/2007, Plenrio.
112

Pode-se entender que no artigo 67 da Lei 8.666/93 a obrigao da Administrao a fiscalizar e acompanhar a
execuo contratual pode estender-se a subcontratada, mas para ser obrigatria e vinculante, deve estar prevista no
edital e no respectivo contrato. Entende assim o TCE de Pernambuco em resoluo prpria. Disponvel em: <http://
www.tce.pe.gov.br/internet/index.php/2013-05-30-15-40-36/2013-06-11-11-04-23/resolucoes/204-jurisprudencia/
licitacoes/outros/1713-subcontratacao>.

!129

14 de outubro de 2014

O maior problema prtico, porm, no o pagamento direto, mas a caracterizao de


cesso de contrato administrativo ao invs de subcontratao.

b) Cesso de Contrato Administrativo/Subcontratao

Em termos gerais, na subcontratao, como j se explorou, o subcontratado assume uma


parcela da execuo contratual, permanecendo o contratado originrio como responsvel
pelo resultado mantendo suas obrigaes e direitos inerentes execuo contratual113.

Na cesso de contrato administrativo, por sua vez, substitui-se integralmente, para todos
os fins e efeitos, o contratado da Administrao, assumindo o cessionrio todas as
obrigaes e direitos inerentes execuo contratual, como se fora o prprio contratado
pela Administrao Pblica sub-rogando-se integralmente em tudo, e para todos os
efeitos.

A diferena entre cesso de contrato administrativo e subcontratao importantssima


para determinar a licitude da atividade da empresa, bem como, consequentemente, os
riscos em relao Administrao Pblica.

Entende o Superior Tribunal de Justia (STJ) que A parcial sesso do objeto contratado,
pela vencedora da licitao, ato jurdico previsto no art. 72, da Lei 8.666/93, no
constituindo tal procedimento, por si s, desrespeito natureza intuitu personae dos
contratos114. Ou seja, se h subcontratao (cesso da parte de uma parte da
execuo do objeto de determinado contrato administrativo), e no cesso, nada h
de ilcito, em princpio.

113

No custa ressaltar que na subcontratao no h sub-rogao, ficando os subcontratados obrigados somente


frente ao contratado principal o qual, consoante anterior citao de Enterra, segue sendo plenamente responsvel
ante a Administrao pela totalidade da obra, servio, ou fornecimento. Com efeito, o que resguarda expressamente
a Lei n. 8.666/93 no art. 72, que permite a subcontratao sem prejuzo das responsabilidades contratuais e legais do
contratado. MOTTA, BICALHO, op.cit. p. 8.
114

REsp 468.189/SP, 1 T, rel. Min. Jos Delgado, julgado em 18/03/2003.

!130

14 de outubro de 2014

A cesso de contrato trespasse de encargos contratuais a terceiro, com liberao do


contrato original , por sua vez, vedada sem prvia anuncia da Administrao115. Esta
anuncia dever ser concedida durante o certame licitatrio, com previso expressa em
seu edital, para que se diminua o risco de eventual sub-rogao da subcontratada nos
deveres da contratada seja dada por ilcita durante a execuo do contrato.

Eventual condenao da subcontratada por cesso imprevista e ilcita do contrato


administrativo pode acarretar o dever de solidariedade, ou seja, cobrana da
subcontratada juntamente a empresa contratada, alm de pagamento de multa individual
aos envolvidos116.

Geralmente os riscos de punio administrativa decorrem da caracterizao da


subcontratao enquanto cesso: o que se deve evitar a figura da contratao sem
licitao em hipteses no previstas por lei (hipteses de dispensa de licitao). Logo, o
que se deve afastar, para que se evitem riscos de responsabilizao e multa, a
figura da contratao sem licitao em hipteses no previstas por lei, diferente do
caso da subcontratao, prevista de forma expressa117.

Pode-se, durante a execuo do contrato, evitar indesejada cesso de contrato afastando


os aditivos ao contrato, extenses quantitativas tanto no pagamento quanto na referida
parte do servio, ou seja, a execuo de parte substancialmente maior do que a prevista
em edital e, consequentemente, pagamento correspondente.

!
!
!
!
!

115

MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e Contrato Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2010. p.212.

116

TCU, Acrdo 834/2014-Plenrio, TC 033.061/2010-6, relator Ministro-Substituto Andr Lus de Carvalho, 2.4.2014.

117

Neste sentido, TCU, Acrdo n 3.475/2006, 1 C, rel. Min. Marcos Bemquerer; e Acrdo n. 909/2003, Plenrio, rel.
Min. Augusto Sherman.

!131

14 de outubro de 2014

Em apertada sntese, a distino entre a subcontratao e a cesso de contrato


administrativo:

Subcontratao

Cesso de Contrato Administrativo


(sub-rogao do subcontratado no lugar do
contratado)

Transferncia parcial da execuo do objeto do


contrato, com anuncia da Administrao.

Transferncia total do contrato, nos direitos e


obrigaes a um terceiro.

No se transfere responsabilidades, perante a


Administrao, do contratado ao
subcontratado.

Cessionrio assume direitos, obrigaes e


responsabilidades como se contratado fosse.

!
c) Subcontratao de empresa que tenha feito o projeto executivo.

A princpio o projeto bsico e o projeto executivo devero ser feitos, nos termos dos
artigos da Lei 8.666/93, para obras pblicas de construo civil. Entendemos, porm, que
a terminologia propriamente do mundo da engenharia civil e das empreiteiras tem uma
lgica que se aplica a quaisquer obras pblicas e, em interpretao alargada de servios
pblicos. A falta de preciso tcnica, aqui, visa assegurar ao mximo a empresa de
impacto social dos riscos: se determinada empresa de inovao e impacto social auxiliar a
Administrao no feitio do edital de licitao, elaborando, por exemplo, o projeto (lato
senso) a ser executado, corre-se o risco de que em eventual subcontratao esta
participao seja dada como ilcita.

A posio do TCU no sentido de que ilegal a subcontratao, pela empresa


executora da obra ou do servio, de autor do projeto bsico para elaborao do projeto
executivo118. A racionalidade de tal vedao estaria em se admitir que a empresa
responsvel pela execuo da obra possa subcontratar autor de projeto bsico para
confeco de projeto executivo, por si s, contempla o grave risco de transferncia de
informaes privilegiadas da projetista entidade construtora, permitindo a essa

118

Informativo TCU nmero 172.

!132

14 de outubro de 2014

sociedade auferir vantagens indevidas oriundas, muitas vezes, de imprecises ou omisses


no projeto bsico do empreendimento119.

d) Dever de Regularidade Fiscal

Dever comum a quaisquer empresas sujeitas as autoridades tributrias brasileiras, a


regularidade fiscal considerada, por entendimento jurisprudencial, dever da
subcontratada podendo os rgos de fiscalizao da Administrao exigir sua
regularidade desde o edital. O Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, a exemplo
de outros, assim entende a matria:

(...) considerando as caractersticas e a complexidade de determinados


objetos contratuais, possvel - e, em alguns casos, at recomendvel que a Administrao, como poltica de controle interno e de efetividade
da gesto contratual, exija da empresa contratada a comprovao da
capacidade da empresa subcontratada, a exemplo de sua
regularidade fiscal perante a Fazenda. Tal exigncia encontraria amparo
no artigo 67 da Lei 8.666/93, que obriga a Administrao a fiscalizar e
acompanhar a execuo contratual, tratando-se, contudo, de uma
faculdade do poder pblico, que, para ser obrigatria e vinculante, deve
ser prevista no edital e no respectivo contrato.120 (grifou-se).

O TCU, por sua vez, entende que a exigncia da regularidade fiscal da possvel
subcontratada decorrncia lgica do requisito legal da comprovao da regularidade
fiscal da empresa contratada. Se terceiros, que no o contratado, vo executar servios,
ainda que indiretamente, para o Poder Pblico, tal prestao no pode ser oriunda de
empresa irregular121.

119

Ibidem.

120Tribunal

de Contas do Estado de Pernambuco, Deciso Tribunal de Contas n 0363/09, Rel. Valdecir Pascoal.
Disponvel em: < http://www.tce.pe.gov.br/internet/index.php/2013-05-30-15-40-36/2013-06-11-11-04-23/resolucoes/
204-jurisprudencia/licitacoes/outros/1713-subcontratacao>.
121

o Superior Tribunal de Justia, interpretando a citada proibio da invocao da exceptio inadimpleti contractus
em contratos administrativos nos casos de corte no fornecimento de gua e energia, j externou a correta aplicao da
proibio em caso de servios pblicos essenciais. Da mesma forma, os subcontratados no podem fugir
prestao dos servios contratados pela contratada principal em benefcio da Administrao Pblica, na medida
em que a entrega do servio pblico deles dependa.(grifo nosso). LEITE, Carlos Henrique. A subcontratao nos
contratos administrativos e a vinculao dos subcontratados aos princpios da Administrao Pblica. Disponvel em:
<http://jus.com.br/artigos/21989/a-subcontratacao-nos-contratos-administrativos-e-a-vinculacao-dos-subcontratadosaos-principios-da-administracao-publica#ixzz31Vj78TFz>.

!133

14 de outubro de 2014

e) Dever de continuidade na prestao de servio pblico

Quando servio de interesse pblico dotado de essencialidade em sua prestao, tal


qual sade, educao, segurana, energia eltrica for objeto do contrato administrativo
e houver subcontratao de prestao de parte deste servio, entendemos ser arrazoada
a posio mais conservadora de que h vinculao do subcontratado aos princpios
ligados a prestao de servios pblicos, com maior importncia o da continuidade.

Quando a parte do servio executado pela subcontratada for determinante na prestao


do servio pblico contratado, dever a subcontratada prest-lo ainda que sem previso
no contrato de subcontratao ou no prprio contrato administrativo sob o argumento de
urgncia e essencialidade do servio prestado.

Entendemos serem abstratas tais categorias (supremacia do interesse pblico, servio


pblico, continuidade do servio pblico) e de difcil equao para juristas e,
principalmente, empreendedores. Assim, apontamos que a execuo ininterrupta dos
servios subcontratados, a boa f na prestao do servio e a generosa considerao dos
interesses pblicos envolvidos so atitudes que ajudam a diminuir os riscos de eventual
responsabilizao judicial.

Poder de influncia estatal e o desenvolvimento regional

Independentemente dos temas abordados, a influncia do poder pblico nos contratos


administrativos representa a busca pelo interesse pblico (em que se pode notar uma
conectividade do Estado com o ente privado). Esse interesse tido como o essencial,
medida que existe uma necessidade de promover a satisfao (de maneira eficiente) do
bem comum.

Entretanto, mesmo que haja essa supremacia do interesse pblico (colocando o Estado
em vantagem nas contrataes), esta no se caracteriza como absoluta e ilimitada, uma
vez que se faz necessria a proporcionalidade perante a atuao estatal nos contratos
pblicos (por exemplo, como barreira s clusulas exorbitantes). Nas subcontrataes,
!134

14 de outubro de 2014

mesmo que o Estado no tenha um vnculo direto com a subcontratada, tem-se a ideia
que essa proporcionalidade deve tambm estar presente122.

O Estado, desta forma, sempre deve agir com cautela nas contrataes pblicas,
cumprindo todos os requisitos postos sob a licitao (e nesse sentido, orientado as
prticas especficas da subcontratao). Vale dizer que:

O descumprimento contratual pela Administrao, sem o oferecimento


de contrapartida necessria aos contratantes privados, acarreta como
consequncias prticas um grave impacto no mecanismo de preos
pblicos e a elevao dos custos de transao, alm de produzir gastos
extraordinrios, criar insegurana jurdica e lesar um dos principais ativos
imateriais do Estado: a confiana. 123

!
!

Valendo-se dos pressupostos de obrigao do Estado nas contrataes (e paralelamente


nas subcontrataes), analisaremos o seu poder de influncia nas subcontrataes. Como
j relatado neste trabalho, na subcontratao no h a realizao da atividade principal,
desvinculando a contratao via licitao. Entretanto, apesar da no obrigatoriedade de
licitao, ainda notamos uma grande influncia do Estado sobre a subcontratao.

O Estado pode reconhecer a possvel empresa subcontratada por meio de Termo de


Referncia124, o que facilita sua contratao com a empresa licitada. Assim, o Estado
fornece uma certa segurana no adimplemento perante a licitada.

Tomemos um exemplo: o Estado lana edital de concorrncia para contratao de


empresa de publicidade para uma campanha anual, evento que se mostra recorrente no
planejamento oramentrio da Administrao Pblica. Entretanto, uma das exigncias
para a prestao do servio a traduo para linguagem de libras, em prol da incluso de
122

BRITO, Naiana Bezerra de. O interesse pblico nos contratos administrativos e suas implicaes no desenvolvimento
do pas. In CORRA, Andr Rodrigues e JNIOR, Mario Engler Pinto. Cumprimento de contratos e razo de Estado.
So Paulo: Saraiva, 2013, p. 61-64.
123

Ibidem, p. 63.

124

De acordo com o art. 40, 2 da Lei 8.666, tem-se como anexo do edital o Termo de Referncia ou o Projeto Bsico
se demonstra na fixao de limites que permitiro a subcontratao. Ou seja, no edital devem haver os ditames
prefixados, no podendo ser modificados posteriormente. Vale dizer que a subcontratao deve ser muito bem
delimitada, j que qualquer descumprimento dos limittes impostos pode gerar a resciso contratual.

!135

14 de outubro de 2014

deficientes auditivos no pblico alvo da campanha informativa, um servio pblico. Nesse


sentido, sabendo que no h tal grau de especializao de servio na estrutura interna de
qualquer empresa que venha a ser contratada, o rgo licitante prev no edital a
possibilidade de subcontratao, autorizando-a expressamente, ou ao menos no a
vetando.

Startups se aproximam do Estado e a subcontratao uma maneira natural dessa


aproximao que demanda especializao tcnica em um tipo de servio, contido no
mbito maior do servio contratado. Para startups isso relevante pois a Lei 8666/93 em
seu artigo 3, pargrafo 2, inciso IV d preferncia aos bens e servios produzidos ou
prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia
no Pas. Trata-se de critrios de desempate, contudo fica claro que o legislador queria
incentivar e dar preferncia queles que desenvolvessem tecnologia.

No ilegal a subcontratao de empresas de novas tecnologias, desde que prevista


no edital, pois estaria de acordo com a vontade do legislador e no feriria a
impessoalidade.

Ainda que a aludida preferncia se d na concorrncia em mbito de contratao,


entendemos haver uma hiptese do edital trazer como critrio a ser sopesado pelo
privado o desenvolvimento nacional e regional: a subcontratao dever ser feita com
razovel liberdade de escolha pelo privado (contratado), no sendo correta a escolha da
Administrao. Ainda assim, o rgo licitante no contrariando o valor escolhido pelo
legislador enquanto critrio de escolha para contratao pblica poder inserir na
previso da subcontratao algum critrio que compreenda, e valorize, o desenvolvimento
regional.

O possvel problema seria definir o que so empresas de novas tecnologias, j que no h


legislao que defina o termo. Isso, portanto, representa um risco, pois o entendimento
seria dado nos casos especficos julgados pelo judicirio e Tribunais de Contas, abertos
discricionariedade.

!136

14 de outubro de 2014

Ademais, deve-se atentar ao fato de que muitas vezes startups so nicas, ou seja, elas
no tem concorrentes diretas; nesse caso h o risco de ser considerado infrao
impessoalidade125, mas esse entendimento tambm ser construdo pela jurisprudncia,
nos casos concretos.

Concluso

A terceirizao na execuo do contrato pblico deve ocorrer de forma limitada sugerese o limite de at 30% de cesso do objeto do contrato de maneira que se assegure
aquele que venceu a licitao, ainda seja o responsvel pelo contrato e seu executor, pelo
menos de importante maioria das fases da obra ou dos servios a serem prestados.

As empresas especializadas e inovadoras que desejam no s ser big players de seus


mercados, mas tambm gerar impactos positivos no desenvolvimento nacional
(principalmente naqueles servios pblicos ou de interesse pblico) devem considerar a
subcontratao como: (i) uma possvel via aproximao do Poder Pblico e (ii) uma
oportunidade de participao na execuo de um servio pblico conjuntamente a uma
empresa que j tenha experincia em contratos pblicos. A subcontratao trata-se,
portanto, de uma possibilidade de trabalhar no sentido de impactar a(s) sociedade(s)
com menos obrigaes e deveres em relao Administrao que por meio de
contratao.

125

importante notar que a influncia da Administrao no conhecimento de apenas uma empresa capaz de realizar
um servio subcontratado tangencia o cumprimento da obrigao principal. Alm disso, tem-se conforme Carlos Motta:
O sentido da impessoalidade compatibiliza-se, entretanto, com o fato de que, em condies e hipteses
determinadas em lei possa estabeleces preferncias destinadas a salvaguardar determinados setores ou facilitar
aquisio de certos bens; a exemplo, nas seguintes situaes: () na aquisio de bens e servios de informtica e
automoo, conrforme o art. 1 da Lei 10.176, de 11/1/01, que d nova redao aos arts.3, 4 e 9 da Lei 8.424, de
23/10/91. A Lei 10.176/01 foi regulamentada pelo Decreto 3.800, de 20/4/01, e foi por sua vez alterada pela Lei
11.077, de 30 de dezembro de 2004. () Dever ento prevalecer o disposto no inciso IX do art. 170 da Constituio
Federal com a redao dada pela Emenda Constitucional 6/95, fixando, como um dos princpios da ordem econmica:
tatamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e
administrao no Pas. Tais dispositivos devero, certamente, ser lidos com o srt. 179 da Contituio Federal. ()
Pode-se dizer, em sntese, que a Administrao Pblica Federal, direta e indireta, fundaes institudas e mantidas pelo
Poder Pblico e demais organizaes sob o controle direto ou indireto da Unio do preferncia, nas aquisies de
bens e servios de informtica e automao, de acordo com a seguinte ordem, a: I bens e servios com tecnologia
desenvolvida no pas; II bens e servios produzidos de acordo com o processo produtivo bsico, na forma a ser
definida pelo Poder Executivo. MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficcia nas licitaes e contratos. 10. ed. So Paulo:
Editora del Rey, 2005, p. 79-83.

!137

14 de outubro de 2014

!
3.3. Os Riscos e Limites da Contratao Direta via
Inexigibilidade
Equipe: Camila Valverde, Jessica Nemeth, Giulia Bonadio, Mariana Coutinho e Melina
Tseng Oishi

!
Uma das primeiras percepes da startup voltada a negcios de impacto social a
importncia e necessidade de se estabelecer uma relao com o Poder Pblico. A priori,
do governo o papel de manter e melhorar o sistema educacional brasileiro, mas o enorme
gap de investimentos no setor torna essencial a atuao das startups, que esto
presentes no mercado fomentando a inovao e desenvolvimento por meio de uma base
tecnolgica.

Cada vez mais investimentos so alocados nas startups, sejam eles provenientes de
aceleradoras, incubadoras, investidores-anjo, e ainda assim, o significado de uma
contratao pblica extremamente grande para esse tipo de empresa: traz estabilidade
financeira e pode consolidar a posio da startup como empresa atuante no mercado.

H diversas formas de contratao com o Poder Pblico, dentre as quais iremos destacar a
contratao direta via inexigibilidade de licitao. A seguir, abordaremos as
caractersticas principais da inexigibilidade como tipo de contratao, bem como os riscos
e limites que ela pode trazer. Ademais, ser possvel identificar estratgias advocatcias
para trazer maior segurana possvel inexigibilidade, voltando os termos vagos dos
requisitos legais em favor da startup.

Caso simulado

Utilizaremos para os fins da presente reflexo um caso real sem, contudo, identificar as
partes para no expor desnecessariamente nenhuma das empresas envolvidas. Nosso
intuito com o caso apontar para riscos inerentes contratao direta.

!138

14 de outubro de 2014

!
A start-up A Ltda. uma startup que atua no desenvolvimento de solues em tecnologia
da informao por todo o territrio nacional, tendo sido contratada pela Secretaria de
Educao do Estado X para o fornecimento de 5.000 licenas perptuas de uso do
software Profissional 2.0 para a rede municipal de ensino de Y que atende portadores de
deficincia na fala; ela um dos casos de sucesso do processo de acelerao de startups
de tecnologia no municpio de Y.

A Start-up A desenvolveu ao longo dos ltimos anos diversas solues tecnolgicas para
educao e servios financeiros para pblicos das classes C, D e E. Tendo em vista que a
Start-up A a nica distribuidora do Profissional 2.0 no Brasil, fornecendo seu produto
para entidades do setor privado (escolas, hospitais e entidades filantrpicas) espalhadas
pelo pas, a Secretaria de Educao do Estado X optou pela contratao sem a realizao
de certame licitatrio.

A empresa, para atestar a exclusividade e singularidade de seu aplicativo, obteve uma


recomendao da Associao de Assistncia Criana Deficiente (AACD), sua principal
cliente nos ltimos meses.

Entretanto, como veremos posteriormente, a contratao direta em geral sempre


questionvel, apresenta diversos riscos para o empreendedor. Sendo assim, a empresa
paulista Start-up B, vencedora do prmio Maratona de Negcios, se sentiu prejudicada
por no ter sido consultada pelo Governo do Estado X, visto que este produto oferecido
pela Start-up B quase idntico ao Professional 2.0, sendo inclusive direcionado para o
mesmo pblico. Segundo tal empresa, o mercado de solues tecnolgicas de
acessibilidade para pessoas com deficincia na fala conta com algumas empresas
brasileiras e estrangeiras que podem atender todas as necessidades da rede de ensino
pernambucana.

Diante disso, a empresa Start-up B procurou identificar junto ao TCE e MP possveis


irregularidades na contratao direta via inexigibilidade de licitao realizada pelo Estado
X com intuito de anular o contrato entre o Poder Pblico e a Start-up A.
!139

14 de outubro de 2014

!
Sobre a Inexigibilidade de Licitao

!
A licitao o procedimento administrativo pelo qual o Poder Pblico, no exerccio da
funo administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem s condies fixadas
no instrumento convocatrio, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais
selecionar e aceitar a mais conveniente para a celebrao de contrato126. Um de seus
princpios a garantia de igualdade e competitividade.

A licitao, no entanto, no exigida em casos especificados na legislao. No artigo 25


da lei n 8.666/93 esto previstos os casos de inexigibilidade de licitao, em que no se
tem a possibilidade de competio, o que tornaria a licitao invivel:

Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio,


em especial:
I - para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam
ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo,
vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade
ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio
do local em que se realizaria a licitao ou a obra ou o servio, pelo
Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades
equivalentes;
II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei,
de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria
especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e
divulgao;
III - para contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente
ou atravs de empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crtica
especializada ou pela opinio pblica.

!
!

O conceito da inviabilidade da competio primordial para a caracterizao da


inexigibilidade, e a redao ampla do artigo permite tanto o entendimento de que as
hipteses trazidas pelos incisos do artigo so taxativas quanto o entendimento de que so
exemplificativas.

Basicamente, a viabilidade da competio depende dos critrios estabelecidos no que


tange natureza do objeto ou do sujeito a ser contratado. A partir do artigo, temos que a
126

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25a edio. So Paulo: Atlas, 2012.

!140

14 de outubro de 2014

inviabilidade da competio, e, portanto, inexigibilidade da licitao, decorre (i) ou da


singularidade do objeto (o bem ou servio especificamente determinado, sem quaisquer
correspondentes, no sendo lgico obt-lo de outro fornecedor); ou (ii) da exclusividade
do fornecedor (h uma ausncia da pluralidade de sujeitos que possam ser habilitados
para a contratao, e portanto existe um nico sujeito que pode ser contratado); ou ainda
(iii) da especificidade da operao (ocasies em que a licitao torna-se inexigvel por
entender-se que a operao possa ser urgente, trazer riscos segurana nacional, ou
tratar de situao excepcional, por exemplo)127.

Riscos e Limites

importante considerar que as contrataes pblicas seguem o princpio da legalidade,


de maneira que a condio para a regularidade da contratao direta o integral respeito
s determinaes da lei, sob pena de sujeitar-se s penalidades do art. 89 da Lei n
8.666/93. Ao no se utilizar do certame licitatrio, a contratao ser verificada
constantemente por rgos como o Tribunal de Contas e o Ministrio Pblico, assim como
pela prpria concorrncia ou quem mais se interessar.

A contratao da Start-up A, no entanto, apresenta algumas fragilidades. Exige-se certo


grau de conhecimento tcnico para que um produto seja adquirido via inexigibilidade,
para que seja possvel certificar a qualidade, a singularidade e exclusividade dele. Apesar
de, na viso da Secretaria, no existir outros meios para contratar a Start-up A alm da
inexigibilidade, o argumento de que a startup a desenvolvedora e distribuidora
exclusiva do Profissional 2.0, o software adquirido o que referncia no auxlio a
portadores de deficincia na fala, possui certa fora para ser sustentado, ainda que se
deva atentar s mincias que sero analisadas no item (a) deste tpico.

Ademais, uma fraqueza que ainda pode ser apontada a obteno de certificaes no
emitidas por rgos oficiais, que atestem a exclusividade ou o ineditismo do produto
trazido ao mercado. No caso em tela, a recomendao emitida por uma entidade como a

127

SUNDFELD, Carlos Ari. Licitao e Contrato Administrativo de acordo com as leis 8.666/93 e 8.883/94. So
Paulo: Malheiros, 1994.

!141

14 de outubro de 2014

Associao Assistncia Criana Deficiente poderia servir como comprovao de


exclusividade para a Start-up A? Seria uma boa opo para substituir a certificao por
rgo oficial por uma certificao privada? Vejamos.

(a) O conceito de exclusividade e singularidade/notoriedade do produto/servio

Muitas contrataes feitas com startups so viabilizadas pelo critrio de inexigibilidade,


dada a natureza ntima do objeto e, portanto, a impossibilidade de se submeterem ao
processo licitatrio128. Os aplicativos e programas criados pela startup se acomodam na
definio de bem singular fornecida por Celso Antonio Bandeira de Mello, sendo ela:
aqueles bens que possuem individualidade tal que se tornam inassimilveis a quaisquer
outros, caracterizados pelo estilo ou cunho pessoal de seu autor129.

A singularidade dos aplicativos e programas elaborados pelas startups afasta


completamente parmetros objetivos que possam nortear uma eventual licitao, que se
torna faticamente impossvel de realizar. Ora, se a finalidade do procedimento licitatrio
justamente permitir a escolha da melhor proposta e do negcio mais vantajoso, se no h
critrios objetivos para determinar tal escolha, no h sentido na licitao.

Em relao ao quesito da notoriedade, trata-se da aceitao geral em seu prprio meio


profissional sendo demonstrada pelos trabalhos feitos, clientela angariada, experincia
adquirida e resultando na capacidade do candidato. um critrio de ndole subjetiva, no
sentido de ser um atributo ligado ao agente, profissional ou empresa e no possui forma
legal prpria, exclusiva, especfica de documentao130. No caso simulado, a
singularidade e exclusividade do aplicativo, bem como a recomendao dada ao governo
pela AACD, maior cliente da startup, foram as principais bases para se enquadrarem na
hiptese de inexigibilidade.

128

CORRA, Antonio Celso Di Munno. Licitao in: Doutrinas Essenciais Direito Administrativo Vol. IV,
organizado por DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella e SUNDFELD, Carlos Ari.
129

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Licitao. So Paulo: RT, 1985

130

FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratao Direta sem Licitao. Belo Horizonte: Frum, 2008.

!142

14 de outubro de 2014

Para garantir maior segurana em relao a esses quesitos, importante acumular todo e
qualquer tipo de instrumento probatrio que possa fortalecer a contratao direta por
inexigibilidade. Atestados de qualidade do servio prestado, registros em relao
especialidade do aplicativo, pareceres embasados em pesquisa de mercado, e quaisquer
outros documentos que possam auxiliar o Poder Pblico em seu dever de diligncia
podem ser apresentados junto justificativa de inexigibilidade131. A startup deve se
prevenir quanto ao risco de anulao munindo-se desses instrumentos probatrios, dada a
falta de uma entidade que verse especificamente sobre esse mercado.

(b) Certificao

Certificado de Qualidade/Exclusividade

Sabe-se que a capacitao tcnica do proponente, isto , do empreendedo, pode ser um


dos requisitos de participao deste na licitao. Tanto isso verdade que o art. 30 da Lei
de Licitaes diz que a documentao referente qualificao tcnica dever ser emitida
por uma entidade profissional competente, e apesar do artigo prescrever a possibilidade
dessa entidade ser pessoa jurdica de direito pblico ou privado, no foi esse o
entendimento no caso simulado. Em situaes ordinrias, como o caso de licitaes
para obras e servios, a certificao no por si s um problema, j que o registro em
uma junta comercial e a comprovao de trabalhos j realizados pode ser suficiente para
comprovar a capacitao do proponente.

Entretanto, tratando-se da contratao direta de startups, a certificao ou atestado de


capacidade pode se tornar um ponto de enorme controvrsia. Existe uma tendncia do
empreendedor em acreditar que uma entidade especializada pode emitir um atestado de
exclusividade, todavia isto no pacificamente aceito. A Administrao no tem a
capacidade de conhecer todos os produtos ofertados no mercado, sendo assim, ela no
consegue emitir um atestado verdico para garantir ao Poder Pblico que o produto
ofertado pelo empreendedor singular e exclusivo. O atestado por si s no consegue

131

REsp n 942.412/SP, 2a T., rel. Min. Herman Benjamin Sem a demonstrao da natureza singular do servio
prestado, o procedimento licitatrio obrigatrio e deve ser instaurado.

!143

14 de outubro de 2014

fundamentar a inexistncia de concorrncia necessria para caracterizar uma das hipteses


de dispensa da licitao, apenas que no houve nenhuma crtica negativa quanto ao
servio prestado.

Ademais, como no h uma nica entidade certificadora para startups, o atestado de


qualidade pode no ser to juridicamente slido quanto parece. No caso em voga,
discute-se a possibilidade da AACD ter competncia para testar a qualidade do produto,
pois ainda que seja uma entidade privada, importante levar em conta sua relevncia
nacional. Diante dessa dvida, h o risco de o atestado emitido pela AACD perder a
eficcia. entendimento do TCU de que cabe Administrao tomar as devidas medidas
para averiguar a veracidade das declaraes apresentadas no atestado, e acat-las ou
no, sujeitando-se ao controle do TCU ou do MP132.

Verificamos ainda que quando a Lei n 8.666/93 foi criada, estava-se pensando na
realidade do CREA enquanto entidade certificadora da atividade de construo civil. O
CREA-SP responsvel pela fiscalizao de atividades profissionais nas reas da
Engenharia, Agronomia, Geologia, Geografia e Meteorologia, alm das atividades dos
Tecnlogos e das vrias modalidades de Tcnicos Industriais de nvel mdio. No caso das
startups, o rgo equivalente ao CREA o INPI. Entretanto, a sistemtica deste rgo
diversa do CREA: no INPI no obrigatrio o registro de software, uma vez que ele j se
encontra sob proteo do direito autoral Alm disso, este registro define o marco
temporal e no implica na aquisio de propriedade.

Outro ponto relevante o dever de diligncia do Poder Pblico: ele no pode se eximir
de verificar os fatos apresentados para a inexigibilidade. Para que a contratao direta
seja mais segura, a justificativa para adequao inexigibilidade dever ser robusta e no
pode ser passvel de maiores questionamentos. A diligncia importantssima no s em
termos de certificao, mas em todo o procedimento de contratao direta133.

132

Deciso n 47/1995, Plenrio, rel. Min Homero Santos; Deciso n 578/2002, Plenrio, rel. Min. Benjamin Zymler.

133

Smula n 255/TCU: Nas contrataes em que o objeto s possa ser fornecido por produtor, empresa ou
representante comercial exclusivo, dever do agente pblico, responsvel pela contratao, a adoo das providncias
necessrias para confirmar a veracidade da documentao comprobatria da condio de exclusividade.

!144

14 de outubro de 2014

Termo de Referncia

Em decorrncia da dificuldade do Poder Pblico em redigir um edital de licitao para as


startups, o termo de referncia mostra-se uma estratgia alternativa para aqueles
empreendedores que consideram a contratao direta extremamente arriscada e desejam
diminuir seus riscos. Muito embora o Termo seja elaborado pelo Poder Pblico, qualquer
empreendedor pode auxiliar na elaborao do edital. No formato de sugesto ou
conselho do particular sobre o que deve constar no edital e quais devem ser as exigncias
e caractersticas para que o produto seja adequado, pode o empreendedor se aproximar
do Poder Pblico para elaborar o documento base da contratao.

Se verdade que o termo de referncia diminui as chances de impugnao do edital ou


at mesmo a eventual anulao deste, tambm verdade que o risco no deixa de existir.
Isso porque, assim como qualquer outro procedimento licitatrio, a licitao baseada no
termo de referncia estar submetida a meticulosa anlise e condies impostas pela Lei
n 8.666/93. Vale ressaltar que o termo de referncia no um documento vinculante: o
Poder Pblico no necessariamente obrigado a corresponder s sugestes feitas pelo
empreendedor, j que tal instrumento meramente sugestivo.

A questo do desenvolvimento tecnolgico regional e do impacto social

O caso tratado evidenciou uma questo de grande relevncia para o processo de


dispensa de licitao. Por se tratar de uma contratao entre Secretaria de Educao do
Estado X e a Start-up A, empresa que possui grande reconhecimento pelo sucesso do
processo de acelerao de startups de tecnologia no municpio de Y, questiona-se neste
ponto do relatrio o seguinte: existe a possibilidade da questo do desenvolvimento
tecnolgico regional ser um fator relevante para que possa ser caracterizada a dispensa de
licitao?

Outra questo relevante a possibilidade do impacto social ser utilizado como critrio de
diferenciao de produto. Ou seja, seria possvel usar o conceito de impacto social para
caracterizar o produto ou servio como singular? Ademais, questiona-se se seria possvel
!145

14 de outubro de 2014

caracterizar singularidade do produto por meio de critrios como eficincia e experincia


de mercado.

Com base na Lei n 8.666/93, a lei de licitaes, foi possvel constatar que, tanto quanto
ao critrio de desenvolvimento regional quanto ao critrio de impacto social, no
possvel classific-los dentro da hiptese de inexigibilidade prevista no art. 25 da lei. Por
se tratar de critrios amplos e pouco objetivos, eles no podem ser usado para definir a
singularidade e tampouco usados para dispensar o processo licitatrio. Contudo, veremos
a seguir que estes critrios podem ser utilizados dentro da fase de qualificao, sendo,
portanto, aptas a eliminar os candidatos, ou ento podem ser enquadrados dentro da fase
de julgamento do processo, sendo, portanto, utilizados como critrio de desempate.

O art. 27, II da lei prev que para a fase de habilitao deve ser exigido documentao
relativa qualificao tcnica. J o art. 30 da mesma lei determina qual ser a
documentao exigida para avaliao do quesito qualificao. Sendo assim, a lei
determina com exatido quais sero as exigncias analisadas para classificao das
licitantes, justamente para que no nenhum dos concorrentes seja prejudicado, e seja
sempre garantido um procedimento mais justo, no qual todos os licitantes sejam
qualificados por critrios tcnicos e objetivos.

Aps analisadas as qualificaes dos licitantes, o Poder Pblico poder fazer o julgamento
das propostas apresentadas. De acordo com o previsto no art. 40, VII da lei, obrigado
constar previamente no edital quais sero os critrios para julgamento das propostas,
com disposies claras e parmetros objetivos. Cabe aqui o questionamento quanto
possibilidade do rgo licitador poder acrescentar como critrio para julgamento a
questo do desenvolvimento regional. Por ser um critrio claro e objetivo, o melhor
momento em que este poder ser utilizado o da fase de julgamento. Ao escolher o
critrio regional como determinante do julgamento, e no da habilitao, o rgo licitante
prioriza as empresas tecnolgicas de sua regio, sem ocasionar na restrio da entrada de
concorrentes de outras regies por causa desse critrio. Ou seja, o critrio regional seria
levado em conta no caso de empate no procedimento licitatrio, mas no poderia ser
considerado para a inexigibilidade.
!146

14 de outubro de 2014

Paralelamente, no que diz respeito ao critrio de impacto social, necessrio ter em vista
a dificuldade de se definir com clareza o seu conceito. Tambm necessrio reforar que
o critrio de julgamento apresentado no edital deve conter parmetros objetivos, e
portanto, entendimento do grupo que o impacto social, por si s, no pode ser utilizado
como parmetro para julgamento das propostas. Entretanto, se com a ideia de impacto
social estiver atrelada o conceito de experincia de mercado, possvel que este critrio
seja uma previso vlida para o critrio de julgamento. Ou seja, se o rgo contratante
apresentar de forma clara e objetiva no edital que a experincia um fator diferencial na
hora de executar o objeto licitado, permitido que esta seja utilizada como fator de
desempate.

O prazo de validade da contratao direta

Verifica-se que o produto oferecido pelas startups, por ser de base essencialmente
tecnolgica, est sempre em desenvolvimento. Um software - ou um hardware - deve se
adaptar realidade dos sistemas de uma maneira rpida, sendo diretamente estimulado
pela concorrncia com outros fornecedores. Logo, a vida til desses produtos sofre os
efeitos da obsolescncia e a inovao acaba tornando-se uma condio essencial para
que a startup permanea no mercado. Essa caracterstica inerente dos produtos oferecidos
pelas startups gera consequncias relevantes em todas suas relaes contratuais.

Em relao contratao direta com o Poder Pblico, dada a natureza tecnolgica dos
produtos da startup, pode ser reduzido o prazo da contratao, j que o objeto do
contrato pode ser plagiado ou desenvolvido por outras empresas, mesmo que
inicialmente a startup contratada seja a nica fornecedora. Tal fato independe da
propriedade de direitos autorais e patente.

Pode-se concluir, portanto, que o prazo da contratao direta tende a ser reduzido se
comparado lictao. Pode ser que, primeira vista, a dispensa seja uma maneira de
tornar o produto conhecido no mercado, mas deve-se considerar que, uma vez utilizado
esse mtodo, a divulgao do produto, fator que consequentemente criar concorrentes,
pode impedir que inexigibilidade seja arguida novamente.
!147

14 de outubro de 2014

!
Consequncias e Concluso

Tendo conscincia da importncia da relao entre uma startup e o Poder Pblico,


preciso tomar extremo cuidado com a contratao direta. A caracterizao da empresa
como inidnea fecha muitas portas startup, podendo chegar ao limite de mat-la no
mercado. A fim de evitar tal situao, imprescindvel que o empreendedor consiga munir
sua contratao direta com o maior nmero de instrumentos que lhe confiram segurana
jurdica, seguindo as estratgias traadas ao longo do relatrio. No caso simulado, o
questionamento quanto ao contrato celebrado entre a startup e a Secretaria de Educao
do Estado X foi feito por uma startup concorrente, a qual mobilizou o Ministrio Pblico e
o Tribunal de Contas do dito estado, e tratar-se- neste tpico das conseqncias que
esse questionamento pode trazer tona.

A lei 8.666/93 traz em sua seo III os crimes que so previstos para garantir a idoneidade
dos licitantes e evitar quaisquer fraudes. Mais especificamente, no que tange
inexigibilidade, o art. 89 dispe o seguinte:

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitao fora das hipteses previstas em lei,
ou deixar de observar as formalidades pertinentes dispensa ou
inexigibilidade:
Pena - deteno, de 3 (trs) a 5 (cinco) anos, e multa.
Pargrafo nico.
Na mesma pena incorre aquele que, tendo
comprovadamente concorrido para a consumao da ilegalidade,
beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato
com o Poder Pblico.

Em caso de incidncia do dito artigo, Tribunais Superiores tm orientado suas decises no


sentido de punir apenas a conduta dolosa do agente, com conseqente prejuzo
Administrao. No que diz respeito Start-up A, evidente que no h dolo especfico da

!148

14 de outubro de 2014

startup em dano Administrao Pblica134. As sanes previstas seguem um sistema


gradual, da mais leve (advertncia) at a mais severa (declarao de inidoneidade135). A
penalidades supracitadas no so vinculadas a fatos determinados, ficando ao
Administrador Pblico, com cunho discricionrio, estabelecer a punio dentro de
proporcionalidade com a conduta infratora, lembrando que sempre dever ser assegurado
o contraditrio e a ampla defesa.

importante ressaltar tambm a preocupao de que a startup seja considerada inidnea


e que haja uma conseqente proibio de futuras contrataes com o Poder Pblico, o
que seria extremamente danoso para a empresa. Entretanto, esta declarao de
inidoneidade seria proveniente de condutas ilcitas da empresa, como fraudes na licitao;
ou inexecuo contratual.

A fraude pode ser conceituada como um tipo de ato ilegal no qual o agente obtm algo
de valor mediante uma declarao falsa intencional; como logro, engano, dolo, abuso de
confiana, contrabando, manobra enganosa para enganar algum; obteno de vantagens
de forma ilcita; engano, malicioso, promovido por m-f, a fim de ocultar a verdade ou

134

Na deciso APN 323/CE STJ : CRIMINAL. PROCEDIMENTO LICITATRIO. JULGAMENTO DAS CONTAS PELO
TRIBUNAL DE CONTAS. REGULARIDADE. ELEMENTO SUBJETIVO. DENNCIA. REJEIO.
1 - O entendimento pretoriano no sentido de que a falta de observncia das formalidades dispensa ou
inexigibilidade do procedimento licitatrio de que trata o art. 89 da Lei 8.666/93, apenas ser punvel
"quando acarretar contratao indevida e retratar o intento reprovvel do agente". "Se os pressupostos da
contratao direta estavam presentes, mas o agente deixou de atender formalidade legal, a conduta
penalmente irrelevante". 2 - O julgamento pelo Tribunal de Contas, atestando a regularidade do
procedimento do administrador, em relao ao oramento da entidade por ele dirigida, ou seja, a adequao
lei das contas prestadas, sob o exclusivo prisma do art. 89 da Lei 8.666, , em princpio, excludente da justa
causa para a ao penal, quando nada pela ausncia do elemento mnimo da culpabilidade que viabiliza seja
algum submetido a um processo criminal, dada a falta de probabilidade ainda que potencial de uma
condenao. Somente a inteno dolosa tem relevncia para efeito de punio. O dolo no caso genrico,
mas uma conscincia jurdica mais apurada no pode e nem deve reconhecer, quando da dispensa da
licitao, como no caso, movida pelo justificado aodamento na concluso e inaugurao das obras,
motivao ilegtima que a acusao no aponta e cifrada em vantagem pecuniria ou funcional imprpria.3 Denncia rejeitada.; REsp 1349442 PI 2012/0218248-2:A jurisprudncia atual da Corte Especial do Superior
Tribunal de Justia, estribada em deciso do Pleno do Supremo Tribunal Federal, entende que, para fins da
caracterizao do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/93, imprescindvel a comprovao do dolo
especfico do agente em causar dano Administrao Pblica, bem como o efetivo prejuzo ao errio, no
sendo suficiente apenas o dolo de desobedecer as normas legais do procedimento licitatrio.
135

Art. 46 da Lei Orgnica do Tribunal de Contas da Unio: verificada a ocorrncia de fraude comprovada licitao, o
Tribunal declarar a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por at cinco anos, de licitao na
Administrao Pblica Federal.

!149

14 de outubro de 2014

fuga ao cumprimento do dever, provocando leso a terceiros ou a coletividade. Portanto,


em casos semelhantes ao estudado, a conduta da startup dificilmente seria classificada
fraude ou como dolosa, o que tornaria a anulabilidade ou nulidade do contrato uma
possibilidade muito mais provvel do que uma eventual declarao de inidoneidade.

O resumo jurisprudencial do TCU, instncia federal para casos de licitao, se mostra


favor da inexigibilidade para softwares, como se observa nas seguintes decises: Deciso
n 648/1996, Deciso n 305/1997, Deciso n 704/98, Deciso n 846/98. Contrrias:
Deciso n 441/1998, Decises nos 123/1997, 357/1995 e 150/2000 e Acrdos ns
064/1996 e 098/1997136 . Os fatores em comum das empresas onde a inexigibilidade foi
aceita foram: (i) inviabilidade de competio do software; (ii) necessidade de manuteno
especfica; (iii) exclusividade do servio.

H, inclusive, uma smula que versa quanto ao tema:

Smula n 264/TCU: A inexigibilidade de licitao para a contratao de


servios tcnicos com pessoas fsicas ou jurdicas de notria
especializao somente cabvel quando se tratar de servio de natureza
singular, capaz de exigir, na seleo do executor de confiana, grau de
subjetividade insuscetvel de ser medido pelos critrios objetivos de
qualificao inerentes ao processo de licitao, nos termos do art. 25,
inciso II, da Lei n 8.666/1993.

Quanto anulabilidade do contrato, deve-se atentar smula n 473/ STF, a qual versa
acerca da anulabilidade de atos viciados da Administrao Pblica:
136

Quando se tratar de aquisio de bens e servios de informativa, o assunto deve ser tratado com cautela. A
jurisprudncia do TCU, sobre o tem pode ser sintetizada da seguinte forma: 1) Deciso n 648/1996: admitiu que para
software pode ocorrer a inviabilidade de licitao; 2) Decises ns 123/1997, 357/1995 e 150/2000 e Acrdos ns
064/1996 e 098/1997: no admitiu justificativa da contratao direta, por notria especializao em conhecimento
tcnico do assunto, de empresa contratada para prestar servios de processamento de dados, em face do amplo
desenvolvimento do servio de informtica; 3) Deciso n 305/1997: em sentido contrrio, posteriormente decidiu que
o desenvolvimento e produo de equipamentos de informtica no so, em princpio, fatores que gerem inviabilidade
de licitao; 4) Deciso n 441/1998: considerou irregular a compra de software que melhor atendia s necessidades do
SERPRO, havendo no mercado vrios softwares capazes de realizar a tarefa. A opo de compra foi justificada
subjetivamente; 5) Deciso n 704/98: considerou a alegao de que o projeto implantado em administraes
anteriores somente poderia ter continuidade por meio de softwares adquiridos. A uni. tcnica considerou aceitveis as
justificativas apresentadas, e elidida, portanto, a irregularidade, que consistia na injustificada inexigibilidade de
licitao; 6) Deciso n 846/98: administrao do TCU contratou a empresa DataLink para fazer o registro de bens
patrimoniais, seu gerenciamento e a obteno de informaes histrias. Houve denncia ao prprio TCU, que
reafirmou a inexigibilidade. (FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratao Direta sem Licitao. 6a Ed. Belo
Horizonte: Frum, 2007.

!150

14 de outubro de 2014

!
Smula n 473/STF: A administrao pode anular seus prprios atos,
quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se
originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos
os casos, a apreciao judicial.

!
!

Ademais, a Lei 8.666/93, em seu artigo 49, atenta para as possibilidades de revogao da
licitao explicitando o devido procedimento:

Art. 49. A autoridade competente para a aprovao do procedimento


somente poder revogar a licitao por razes de interesse pblico
decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e
suficiente para justificar tal conduta, devendo anul-la por ilegalidade, de
ofcio ou por provocao de terceiros, mediante parecer escrito e
devidamente fundamentado.
1 A anulao do procedimento licitatrio por motivo de ilegalidade
no gera obrigao de indenizar, ressalvado o disposto no pargrafo
nico do art. 59 desta Lei.
2 A nulidade do procedimento licitatrio induz do contrato,
ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 59 desta Lei.
3 No caso de desfazimento do processo licitatrio, fica assegurado o
contraditrio e a ampla defesa.
4 O disposto neste artigo e seus pargrafos aplica-se aos atos do
procedimento de dispensa e de inexigibilidade de licitao.

A anulao do processo licitatrio ou do contrato no gera imediata obrigao de


indenizao por parte da administrao, mas tambm no a exonera do dever de
indenizar o particular pelo que este houver executado at a data em que a anulao for
declarada e por outros prejuzos regularmente comprovados, como se v no artigo 59 da
Lei 8.666/93.

Art. 59. A declarao de nulidade do contrato administrativo opera


retroativamente impedindo os efeitos jurdicos que ele, ordinariamente,
deveria produzir, alm de desconstituir os j produzidos.
Pargrafo nico. A nulidade no exonera a Administrao do dever de
indenizar o contratado pelo que este houver executado at a data em que
ela for declarada e por outros prejuzos regularmente comprovados,
contanto que no lhe seja imputvel, promovendo-se a responsabilidade
de quem lhe deu causa.

!
!

!151

14 de outubro de 2014

Desta forma, deve a administrao indenizar o particular pelos servios/fornecimento


executados at a data em que a nulidade foi declarada, desde que este no tenha dado
causa esta nulidade. No caso da presena de elementos suficientes de irregularidades
na contratao, esta perpetrada por agente da administrao pblica, para os servidores
envolvidos na prtica da irregularidade apontada (como no exemplo da contrao de
prestador de servios sem a observncia da Lei de Licitao), pode ser instaurado
processo disciplinar para apurar suas responsabilidades administrativas.

possvel concluir que tanto o legislador quanto os Tribunais Superiores trataram de


prever a punio exemplar dos servidores ou particulares envolvidos em ilegalidades na
licitao/contratao com o poder pblico, explicitando normas de conduta que devem
ser seguidas rigorosamente, sob pena de responsabilizao nas esferas administrativa, civil
e penal, independentemente do pagamento por indenizao ao particular ou ao ente
pblico.

!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!152

14 de outubro de 2014

3.4. Modelo hbrido de Contratao: Convnios com


o Poder Pblico patrocinados pela iniciativa privada
Equipe: Bruna Menezes, Fernando Rudge, Lucas Conrado e Tomas Queiroz de Alvarenga.

!
!

Convnio e natureza jurdica do patrocnio

(a) conceito clssico

Os convnios so disciplinados pelo art. 116 da Lei 8.666/93, segundo o qual as


disposies dessa lei so aplicveis, no que couber, aos convnios, acordos, ajustes e
outros instrumentos congneres celebrados por rgos e entidades da Administrao.

Em sede constitucional, constam expressos no art. 37, XXII, no artigo 39, pargrafo 2, no
artigo 71, VI, e no artigo 241. Apesar de tal modalidade ser possvel entre o Poder Pblico
e entidades pblicas e entidades privadas, o presente trabalho ter como objeto apenas a
segunda forma.

A caracterizao do convnio diversa na doutrina. Parte dela, com a posio de Celso


Antnio Bandeira de Mello, o entende como modalidade contratual em que as partes se
compem para pela comunidade de interesses, pela finalidade comum que as
impulsiona137.

Por outro lado, a o entendimento mais difundido o de que convnio forma de ajuste
entre o Poder Pblico e entidades pblicas e privadas, e ser essa a compreenso
adotada pelo presente trabalho.

Maria Sylvia Di Pietro, por exemplo, acredita que do art. 166 depreende-se que a
regulao dos convnios diversa da regulao dos contratos administrativos. Se
tivessem natureza contratual, no haveria a necessidade de tal norma, uma vez que
137

MELLO, Celso Antnio Bandeira, Curso de Direito Administrativo, 25 ed., So Paulo: Malheiros, 2008, p. 654.

!153

14 de outubro de 2014

aplicao da Lei decorreria dos art. 1 e 2 da mesma lei, com efeito, haveria a exigncia
de licitao para celebrao de convnios. Da mesma opinio partilha Hely Lopes
Meirelles, que apresenta que convnio acordo, mas no contrato138.

O convnio, assim como os contratos administrativos, mostra-se como um instrumento


utilizado pelo Poder Pblico para associar-se a outras entidades pblicas ou privadas,
entretanto certas peculiaridades o distanciam do segundo.

No existem interesses opostos no convnio; h o chamado ato coletivo, em que


evidencia-se a conjuno de interesses das partes para a realizao de objetivos
institucionais comuns, que sero usufrudos por todos os partcipes. Verifica-se a mtua
colaborao, e por essa razo no se cogita preo ou mesmo remunerao.

O elemento fundamental de um convnio a cooperao entre as partes, enquanto no


contrato o elemento fundamental a obteno do lucro. Dessa maneira, s podem ser
firmados convnios com entidades privadas se estas forem pessoas sem fins lucrativos. Se
o particular tivesse objetivos lucrativos, sua presena na relao jurdica no teria as
mesmas finalidades do sujeito pblico.

importante lembrar que os convnios entre o Poder Pblico e entidades particulares,


no possvel como forma de delegao de servios pblicos, visto que essa delegao
incompatvel com a prpria natureza do ajuste; na delegao ocorre a transferncia de
atividade de uma pessoa para outra que no a possui; no convnio, pressupe-se que as
duas pessoas tm competncias comuns e vo prestar mtua colaborao para atingir
seus objetivos. Portanto, apresenta-se como modalidade de fomento a algum assunto de
interesse pblico139.

O pargrafo 1 do art. 116 da Lei de Licitaes Pblicas exige prvia aprovao de


competente plano de trabalho proposto pela organizao interessada, que dever conter

138

MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 24 ed. (atual. Eurico Azevedo et al.). So Paulo,
Malheiros, 1998, p. 354
139

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 27 ed. , So Paulo: Atlas, 2014, p. 354.

!154

14 de outubro de 2014

certas informaes bsicas imprescindveis, essas dispostas nos incisos do art. Como
expe Maria Sylvia, tais exigncias do plano de trabalho devem ser cumpridas j que o
objetivo evidente do dispositivo o de estabelecer normas sobre a aplicao e controle
de recursos repassados por meio do convnio. Para a autora, o legislador provavelmente
teve em vista precisamente as hipteses em que o Poder Pblico repassa verbas para as
entidades conveniadas140.

Como elucidado por Maria Sylvia , a exigncia de licitao para a celebrao de convnios
no se aplica, uma vez que nele no h viabilidade de competio; esta no pode existir
quando se trata de mtua colaborao, sob variadas formas, como repasse de verbas, uso
de equipamentos, recursos humanos, imveis. No se cogita de preo ou de remunerao
que admita competio141.

O Decreto 6.170, de 25-7-07 (alterado pelos Decretos 6.428, de 4-4-08, 6.619, de


29-10-08, e 7.568, de 16-9-11) dispe sobre as normas relativas s transferncias de
recursos da Unio mediante convnios e contratos de repasse, com exigncia diversa do
Decreto 5.504/05.

O ltimo, em linhas gerais, demanda licitao por prego, preferencialmente na forma


eletrnica para contrataes decorrentes de convnios. Adversamente, o Decreto 6.107
determina em seu art. 11, que para efeito do disposto no art. 116 da Lei 8.666/93, a
aquisio de produtos e a contratao de servios com recursos da Unio transferidos a
entidades privadas sem fins lucrativos devero observar os princpios da impessoalidade,
moralidade e economicidade, sendo necessria, no mnimo, a realizao de cotao
previa de preos no mercado antes da celebrao do contrato.

Evidencia-se, assim, que o convnio entre o Poder Pblico e o ente privado sem fins
lucrativos no demanda licitao. Tal compreenso decorre do entendimento de que o
Decreto 5.504/05 foi implicitamente revogado pelo decreto 6.107 na parte em que impe
o processo licitatrio.
140

Ibdem, pg. 355.

141

Ibdem, pg. 356.

!155

14 de outubro de 2014

!
O atual processo de celebrao de convnio com entidade privadas sem fins lucrativos ,
portanto, regido tanto pelos Decretos supracitados, quanto pela Portaria Interministerial
507. A realizao deve ser precedida de chamamento pblico ou concurso de projetos a
ser realizado pelo rgo ou entidade concedente, visando seleo de projetos ou
entidade que tornem eficaz o objeto do ajuste.

Alm disso, como anteriormente exposto, imprescindvel, no mnimo, a cotao prvia


de preos a ser realizada no Sistema de Gesto de Convnios, Contratos de Repasse e
Termos de Parcerias (SINCOV), no qual as entidades interessadas devem se cadastras
previamente.

(b) novidade

Como explicitado, no modelo tradicional do convnio, h um ajuste entre o Poder Pblico


e entidades pblicas ou privadas que, por colaborao recproca, buscam a realizao de
objetivos comuns.

Uma das caractersticas mais marcantes do convnio a inexistncia de persecuo de


lucro. Nesse sentido, as entidades do terceiro setor se tornaram grandes parceiras do
Poder Pblico na realizao de convnios para suprir a oferta de servios sociais,
funcionando como importantes complementos para a prestao de servios pblicos.

Por essa definio mais clssica, note-se que dificilmente a startup poderia se inserir no
modelo de convnio, haja vista se apresenta como uma empresa com fins lucrativos,
apesar de seu significativo cunho social.

Contudo, por intermdio de um ente do terceiro setor, acredita-se ser perfeitamente


cabvel semelhante arranjo. Ou seja, a novidade no modelo de convnio proposto e
insero da startup atravs do financiamento de uma entidade do terceiro setor, como
uma fundao. Sendo assim, nesse modelo proposto, a startup figuraria no como

!156

14 de outubro de 2014

conveniada propriamente, mas sim como uma prestadora de servios, financiada pela
fundao, que executaria os propsitos do convnio.

Resta saber se, e at que ponto, um ente do terceiro setor pode financiar uma entidade
lucrativa, no mbito de um convnio com o Poder Pblico sem desnaturar sua funo
precpua, qual seja, o desenvolvimento de atividades de interesse social.

Note-se que o que caracteriza uma entidade como lucrativa principalmente a


distribuio de resultados aos scios. Nesse sentido, permitido a uma associao a
realizao de negcios que, por exemplo, proporcionem supervit para a entidade, desde
que no haja percepo de lucros para os associados. Sendo assim, resta claro que a
entidade do terceiro setor pode eventualmente praticar atos de comrcio, desde que no
se desvirtue de seu cunho social.

Uma vez que possvel s entidades de interesse social a realizao de atividades


econmicas, desde que intrinsecamente ligadas s suas finalidades sociais,
perfeitamente cabvel supor que no desnatura sua natureza jurdica o financiamento de
startups para fornecer produtos de interesse pblico no mbito de um convnio com o
Poder Pblico.

O relativo estranhamento ocasionado por esse modelo hbrido decorre justamente da


novidade que representa semelhante arranjo e da dificuldade de enquadr-lo em um dos
modelos convencionais de convnio.

Na verdade, mesmo nos modelos mais tradicionais h grande dificuldade de classificao,


inclusive contbil, dos aportes pblicos envolvidos por transferncia ou renncia fiscal,
para as entidades do terceiro setor, em virtude das inmeras funes a que se prestam.
Desse modo, a ausncia de diferena explcita entre as inmeras modalidades de
convnios entre o Poder Pblico e os entes do terceiro setor j ocasiona o uso muitas
vezes inadequado de instrumentos jurdicos disponveis.

!157

14 de outubro de 2014

Essa relativa desordem institucional decorre principalmente das dificuldades que os


rgos estatais enfrentam ante o engessamento da Constituio de 1988. Com o
surgimento de possveis novos arranjos institucionais, muitas vezes necessria a inovao
legislativa para os enquadr-los em institutos jurdicos mais adequados. Dessa maneira,
evita-se a proibio dessas inovaes por meio do enquadramento indevido em vedaes
de institutos convencionais pr-existentes.

Especificamente no caso da introduo das startups no mbito dos convnios com o


Poder Pblico, podar o novo arranjo devido vedao do terceiro setor ao financiamento
de entidades lucrativas, que supostamente se aplicariam ao caso, parece pouco razovel.

No momento da elaborao da maior parte da legislao vigente, era inimaginvel o


surgimento de startups de impacto social to significativo, especialmente as tecnolgicas.
Portanto, perfeitamente possvel supor que na realidade um convnio entre Poder
Pblico, ente do terceiro setor e startup uma nova modalidade de convnio ainda no
precisamente regulada, para a qual podem ser excetuadas muitas vedaes.

Ademais, o cunho social das startups considervel a ponto de no desvirtuar o interesse


social visado pelo convnio; pelo contrrio, a parceria com a startup pode ser a medida
mais adequada para a persecuo de determinada finalidade.

Funo do Convnio para o Poder Pblico e para a Empresa Nascente (Carto de


Visita da Start-up)

Um grande problema do convnio clssico, com desvio de verba pblica, a obrigao


de prestar contas Unio. As transferncias voluntrias estabelecem, junto dos deveres
materiais de prestao de servio, tambm centenas de deveres formais de atuao e de
prestao de contas, que engessam a atividade dos entes privados, e transformaram
entidades privadas prestadoras de servios em entidades privadas prestadoras de
contas142.
142

MNICA, Fernando Borges, A nova regulamentao dos convnios. Disponvel em: http://
fernandomanica.com.br/wp-content/uploads/2010/08/A-nova-regulamenta%C3%A7%C3%A3o-dos-conv
%C3%AAnios.pdf Acesso em: 15.06.14.

!158

14 de outubro de 2014

!
Fernando Mnica explicita este problema:

!
!

Essa publicizao absoluta do regime das entidades privadas


conveniadas acabou por gerar efeito inverso. Ao invs de fortalecer o
controle estatal, enfraqueceu-o. Hoje no basta ao Estado apenas
incentivar atividades prestadas pelo Terceiro Setor; o Estado deve garantir
a materializao de tais prestaes, muitas das quais garantidoras de
direitos fundamentais. Nesse cenrio, com o surgimento e proliferao de
novos atores sociais, os convnios passaram a ocupar lugar de destaque
como mecanismo de ajuste capaz de gerar desvio de recursos e dificultar
a fiscalizao de sua execuo. As sucessivas alteraes em sua disciplina
tentaram, sem sucesso, por meio da exigncia de uma srie infindvel de
deveres burocrticos, evitar esse quadro. No obstante, mesmo aps a
srie de alteraes no tratamento infra-legal dos convnios, retumbante
sua inadequao para disciplinar ajustes do Estado com entidades
privadas sem fins lucrativos.143

O convnio entre o poder Pblico e o ente privado de negcios de impacto social


(descrito no item 1.b) presta-se inovao e dinamicidade que s um negcio com fins
lucrativos pode oferecer, conjuntamente com uma assistncia na execuo de servios
pblicos vitais, sem que haja a necessidade de gasto de verba pblica. Dessa forma, o
Tribunal de Contas da Unio no gastar tempo fiscalizando e as entidades privadas
podero focar na execuo do servio ao invs da prestao de contas ao Estado.

Essa nova estrutura de convnio oferece auxlio ao Poder Pblico para execuo de
servios pblicos. Sendo o presente trabalho focado no mbito da educao, visvel que
tal modalidade contribui de forma inovadora para o melhoramento dos indicados das
escolas pblicas, o que, em ltima instncia, tambm garante uma satisfao popular e
melhores resultados nas eleies.

Riscos do modelo convnio (Arranjo Vs. Fragilidades)

Dos modelos que permitem a parceria entre as startups e o poder pblico, o que pode
parecer mais adequado para a relao o convnio patrocinado pela iniciativa privada. O

143

Ibdem.

!159

14 de outubro de 2014

arranjo desse convnio, como explicitado, excelente. Com ele o poder pblico tem
acesso a um servio de qualidade que consegue trazer uma melhora na prestao de um
servio pblico e, ainda melhor, isso no custa nada para ele. Assim, isso garante um
grande interesse em contratar os servios dessas empresas nascentes cuja atividade
voltada para realizar impacto social.

Essa forma de organizao, apelativa para os rgos pblicos, deveria ser bem vista pelo
olhar dos empreendedores. Contudo, mesmo o arranjo do modelo sendo excelente, ele
extremamente instvel para os empresrios. Algumas das fragilidades so: desistncia do
patrocinador privado (data de validade), desistncia do poder pblico (mudana no
contexto poltico- eleies- mudana de governo), entrada de novos concorrentes com
tecnologia similares, e a dificuldade de escalada da empresa e a continua fiscalizao (no
mais pelo TCU, mas pelo MP).

Todas as fragilidades apresentadas demostram a posio difcil em que o empreendedor


se encontra. Enquanto, por exemplo, atravs de uma licitao o contratado do poder
pblico assina um contrato por um perodo extenso com diversas garantias, no caso do
convnio patrocinado existe apenas a celebrao de um contrato civil comum, regulado
pelo Cdigo Civil.

Assim, tanto a desistncia do patrocinador privado como a do poder pblico pode ser
algo facilmente realizado levando em conta apenas as normas sobre resciso contratual.
Esses vnculo constantemente ameaado nesse mercado tanto do lado do privado que
financia como do poder pblico. No lado do financiador do projeto o problema reside na
questo da multiplicidade de projetos em que ele pode decidir investir. Como o
desenvolvimento tecnolgico, rpido e constante, em um pequeno espao de tempo um
projeto que se destacava pode ser superado por outro com uma ideia inovadora. Desse
modo, o interesse do financiador pode rapidamente se direcionar a outro projeto que
apresente uma ideia mais atraente e ele decidir que aquele antigo projeto, que parecia
inovador, j est ultrapassado. No lado do poder pblico, por exemplo, em um contexto
de eleies podem ser rompidos os vnculos com projetos que no interessam a gestes
que assumem o poder.
!160

14 de outubro de 2014

!
Em oposio ao modelo do convnio, os vnculos que se formam, por exemplo, entre o
poder pblico e um particular no caso de uma empresa que vence uma licitao so muito
mais rgidos. Alm disso, as consequncias de um rompimento no colocam o particular
em uma situao to ruim em razo das diversas garantias que esto presentes nos
contratos entre o poder pblico e o vencedor da licitao. Essa situao decorre da
rigidez dos contratos administrativos. Como esses envolvem a utilizao de verba pblica
para realizao de um servio que tem como finalidade suprir uma demanda do poder
pblico, existe uma necessidade de no serem modificados a todo tempo e uma
preocupao na sua execuo continuada. Depois de feito o processo de seleo da
empresa privada e acordado preo e objeto tanto o poder pblico como o privado se
comprometem com esse acordo. Esse um processo to regulamentado que existem
diversas leis para tratar do assunto. A mais tradicional a Lei 8.666/93 que traz toda essa
rigidez as contrataes entre poder pblico e privado.

Para permitir maior maleabilidade, outras leis vieram com instrumentos que permitem
maior flexibilidade. Desse modo, dependendo do modelo adotado, as caractersticas do
contrato e as consequncias do seu rompimento vo variar, mas certo que em qualquer
cenrio existe uma rigidez maior nessa estrutura do que no modelo em que se celebra um
contrato prprio do direito privado.

Alm disso, existe ainda a questo da escalada da empresa. Ao expandir seu negcio ela
acaba por depender de um crescente fluxo de capital do seu investidor privado. Caso
esse no se interesse por aumentar a quantia paga a startup essa ir enfrentar grandes
dificuldades para expandir sua atuao. Desse modo, a longo prazo, o modelo de
convnio pode representar um empecilho ao desenvolvimento da startup.

Existe ainda o risco decorrente de uma fiscalizao do modelo. Como no h a utilizao


de verba pblica a startup no precisa se preocupar com uma fiscalizao pelos Tribunais
de Contas. Contudo, ele no est livre de anlise por parte do poder pblico, pois pode
ser que o modelo adotado seja alvo de contestao pelo Ministrio Pblico. Essa

!161

14 de outubro de 2014

fiscalizao seria feita, pois o desenho criado por esse arranjo no segue a lgica
tradicional do modelo de convnio.

Assim, pelo aparente desrespeito lgica do convnio descrito na lei e interpretado


pela doutrina e jurisprudncia, o Ministrio Pblico poderia questionar a legalidade da
estrutura utilizada. A empresa nascente poderia ser acusada de estar utilizando os
instrumentos associados ao convnio de modo ilcito, j que na realidade ela no estaria
seguindo o que a legislao estabelece a esse modelo. Essa fiscalizao no certa, pois
pode ser que essa adaptao feita pela empresa nascente para se adequar as suas
exigncias seja aceita.

Mesmo com todas essas falhas, esse modelo no deve ser deixado de lado. Existem
alguns exemplos concretos e atuais de sucesso e ainda algumas sugestes com relao a
como podem as partes proceder para implementar esse modelo efetivamente.

!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!162

14 de outubro de 2014

4. Consideraes Finais

!
A reflexo realizada no presente relatrio no teve a inteno de exausto, ao contrrio,
buscou oferecer um primeiro conjunto de ideias para o debate sobre os desafios jurdicos
que impactam o crescimento de empresas nascentes de base tecnolgica. Por esta razo,
o relatrio contm concluses e reflexes que por mais que ainda preliminares, podem
servir de primeiro parmetro para um debate amplo envolvendo a superao de
obstculos jurdicos no fomento inovao, bem como a qualificao da tomada de
deciso do empreendedor.

Houve uma preocupao muito grande da equipe do Laboratrio em preservar a


pesquisa, o texto (redao e estilo) e as concluses dos alunos da FGV - Direito SP. O
relatrio fruto do esforo e da reflexo do conjunto de seus membros, tendo como
principais protagonistas, os alunos. Nesse sentido, dada a extenso da pesquisa realizada,
antes de uma retomada de todas as concluses e reflexes feitas neste documento, vale a
pena um breve apontamento sobre a relevncia dos temas estudados.

Na primeira parte do relatrio, a formao da empresa nascente, os alunos do Laboratrio


criaram um conjunto de variveis relevantes para a tomada de deciso do empreendedor
na modelarem societria por ele escolhida. Por exemplo, quais so os custos envolvendo
a formao de uma empresa nascente como uma sociedade limitada e quais so os custos
dela em ser formada como uma sociedade annima? Qual o diferencial de se estar no
regime de apurao tributria do Simples nacional, e quais as restries aos tipos
societrios investigados?

No campo da entrada e sada de investidores, quais so e como esto construdas as


clusulas que permitem a entrada (converso do investimento em participao) e as que
viabilizam a sada (tag along, drag along, dentre outras) presentes em contratos de opo
e de mtuo conversvel.

!163

14 de outubro de 2014

Na esfera da governana, como a legislao prev a tomada de deciso dentro da


empresa sob os formatos de sociedade limitada (orientada aos scios) e na sociedade
annima de capital fechado (mais flexvel a delegao de poderes a rgos
administrativos).

Na formao da estrutura do capital da empresa, como avaliar a contribuio de cada


scio na formao de valor da empresa, em especial como planejar o crescimento da
empresa a partir da escolha de um formato societrio de limitada ou annima.

Em todos estes temas, no h uma frmula preestabelecida ou um conjunto fechado de


recomendaes. H sim percepes fortes, como por exemplo, que do ponto de vista de
governana, entrada e sada de investidores e de estruturao de capital, o formato
sociedade annima de capital fechado oferece maior flexibilidade e alternativas para
captao de investimentos do que a sociedade limitada. Contudo, a sociedade limitada
por permitir que o empreendedor possa aderir ao regime de apurao de tributos do
Simples Nacional, representa um diferencial importante, em especial para as empresas
que esto em estgios iniciais de construo ou ainda no possuem faturamento.

Na segunda parte do trabalho, os alunos tiveram o desafio de refletir sobre a aproximao


entre empresas nascentes de base tecnolgica voltadas a negcios de impacto social a
partir da sistemtica de contrataes pblicas.

Um desafio que perpassou as modalidades de licitao, a definio de seu objeto, a


classificao de produtos e servios tecnolgicos (em particular o software), a formao de
uma estratgia de abordagem do Poder Pblico (reunies de apresentao, abertura da
tecnologia para redes pblicas, apresentao de prottipos etc.) at a definio de preo.
Variveis que precisam dar conta de um ecossistema inovador que muitas vezes cria novos
mercados ou altera os j existentes, em que a definio do objeto da contratao, bem
como o apontamento de concorrentes pode at ser impossvel de ser feito.

Os alunos buscaram compreender e analisar os riscos de formas alternativas de


aproximao com o Poder Pblico, subcontratao, convnio e dispensa de licitao,
!164

14 de outubro de 2014

todas com suas vantagens e desvantagens tanto para a empresa nascente, quanto para os
demais envolvidos. Algumas concluses foram enfticas, como o limite de 30% para a
subcontratao, contato a partir do valor do contrato licitado, ou o fato de que o Poder
Pblico no responde em caso de aditamentos contratuais exigidos pelo subcontratado.

Desta forma, o Laboratrio, como espao de ensino/extenso, tem como intuito produzir
documentos em que seus alunos possam dialogar e sugerir estratgias, ideias, leituras,
formulaes sobre o ordenamento jurdico ao qual eles e todos os atores do ecossistema
de inovao esto inseridos. Eles passam a estar na linha de frente do debate jurdico
sobre os temas relevantes ao ecossistema de inovao.

Alm disso, o aluno como autor das informaes que produziu tambm se sentir
responsvel pelo contedo produzido e capaz de fazer parte dos debates sobre o tema na
sociedade (eventos, conferncias, whorkshops etc.), no apenas como um momento de
sua formao, mas e, sobretudo, como uma agenda permanente de suas preocupaes
jurdicas.

Nesse sentido, vale refazer o agradecimento feito no incio deste trabalho aos apoiadores
do projeto, o Instituto Inspirare e a Potencia Ventures, ressaltando o cuidado e o esforo
oferecidos pelas parcerias de projeto Ana Flvia Castro (Instituto Inspirare) e Vivianne
Naigeborin (Potencia Ventures), aos quais tornaram o projeto possvel e proveitoso para
todos os envolvidos. No h palavras para descrever o entusiasmo e o carinho que ambas
demonstraram com a FGV - Direito SP e com seus alunos.

!165